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Jos Antonio Neyra Flores

MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL &

DE LITIGACIN ORAL

CAPTULO VII

MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL

1. INTRODUCCIN

Es fundamental determinar los lmites al poder sancionador establecidos tanto constitucionalmente como en la normativa del NCPP, en la imposicin de estas medidas necesarias que permiten alcanzar los fines del proceso, as, la adopcin o aplicacin de las medidas de coercin durante el proceso han de estar sujetas a determinados presupuestos, de carcter material y formal, y por ello es fundamental hacer la distincin entre ellos.

2. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL La comisin de un hecho delictivo genera alarma social y adems,

el reproche de la colectividad respecto del autor, esperando se le sancione con las penas que la ley establece y repare el dao causado, lo que puede significar la privacin de su libertad, va sentencia condenatoria. Sin embargo, tal sancin no se puede imponer durante el proceso, empero s se pueden adoptar determinadas medidas jurisdiccionales con la finalidad de asegurar que el imputado est presente en el proceso hasta la decisin judicial final.

Esas son las llamadas, Medidas Cautelares o Coercitivas o de aseguramiento, que en esencia constituyen medidas judiciales que tienen por

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

finalidad garantizar la presencia del imputado al proceso penal y la efectividad de la sentencia(626).

Por ello, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 0731-2004-HC,16/04/04,S2,FJ.4 ha dicho en torno a la naturaleza de la medida cautelar:

"En el caso de las disposiciones que restringen la libertad del imputado, como medida cautelar, existen dos intereses que deben ser cautelados por el Estado; esto es, a) la garanta a un proceso penal eficiente que permita la sujecin al proceso penal de la persona a quien se imputa un delito, y, b) la garanta a la proteccin de los derechos fundamentales del imputado. Estos aparentemente contrapuestos, deben lograr un verdadero equilibrio a fin de no menoscabar la proteccin de uno frente al otro, siendo la regla general la libertad".

El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdiccin, o el remedio previsto por el derecho sustancial, destinado a conjurar ese riesgo, mediante una incidencia en la esfera jurdica del imputado, adecuada y suficiente para lograr tal efecto(627). Estas medidas recaen directamente sobre derechos de relevancia constitucional, ya sean de carcter personal o patrimonial de las personas, por ello es fundamental la observancia de determinados presupuestos para su aplicacin.

Estas medidas tienen por finalidad evitar determinadas actuaciones perjudiciales que el imputado podra realizar durante el proceso, y asegurar la presencia del imputado al proceso cuando de por medio exista peligro procesal, esto es riesgo de fuga u obstruccin de la actividad probatoria.

(626) HORVITZ LENNON, Marta Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. T. I. p. 342. La nocin de "medidas cautelares" corresponde a una formulacin elaborada en el mbito del derecho procesal civil por la doctrina italiana de comienzos del siglo XX y adaptada, posteriormente, al mbito procesal penal. Esta doctrina, de fuerte influencia en Espaa e Iberoamrica, no ha sido seguida en cambio en Alemania, lo que explica la preferencia de la doctrina alemana por la nocin de "medidas coercitivas" o "medios de coercin procesal.

(627) MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Civil. T. II. (6o ed.). Ti-rant lo Blanch. Valencia. 1997. p. 631 (cit). SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 1069.

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PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

2.1. Principios en la aplicacin de medidas cautelares La aplicacin de las medidas coercitivas debe guiarse por preceptos

generales, esto est referido a los principios rectores o informadores de la normativa y a las finalidades que han de perseguirse con la adopcin de estas medidas, ya que con ellas se limitan los derechos del individuo.

Del mismo modo, puntualiza ORTELLS RAMOS, en tanto las medidas cautelares restringen derechos fundamentales, resulta imprescindible rodearlas del mximo de las garantas de un proceso, en la medida en que se trata de una materia de directa relevancia constitucional^28'.

a. Principio de legalidad. Este principio tiene sustento constitucional en el Art. 2.24.b que seala que "no est permitida forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos en la ley". De igual modo el Art. 2.24.f establece que la detencin se produce por orden judicial o por fragancia. As pues las restricciones a la libertad son tasadas, deben estar debidamente establecidas en la ley, de igual forma el plazo, la forma y el procedimiento deben estar predeterminados.

b. Principio de necesidad. Es decir solo se aplicarn cuando sean estrictamente necesarias para los fines del proceso, teniendo en cuenta que la presuncin de inocencia comprende tambin al trato como inocente y que la regla es la libertad y la detencin es la excepcin.

c. Principio de proporcionalidad. Debe entenderse como la equivalencia que debe existir entre la intensidad de la medida de coercin y la magnitud del peligro procesal.

Este principio funciona como el presupuesto clave en la regulacin de la prisin provisional en todo estado de derecho, y tiene la funcin de conseguir una solucin de conflicto entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de persecucin penal eficaz.

(628) MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Penal. T. III. (6o ed.). Ti-rant lo Blanch. Valencia. 1997. (cit.). SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 1072.

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d. Principio de prueba suficiente. Hace referencia a que deben existir suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como "autor o partcipe del mismo". As, este principio exige que haya prueba sobre el hecho imputado cuanto su vinculacin del mismo con el procesado.

e. Principio deprovisionalidad. Son provisionales pues se cumplen por determinado plazo, se encuentran sometidas a la clusula rebus sic stantitus ya que su permanencia o modificacin estar siempre en funcin de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicieron posible su adopcin inicial.

/ Principio de Excepcionalidad. En un sistema acusatorio la libertad siempre es la regla, solo en razones excepcionales y estrictamente necesarias es justificada la limitacin a este derecho fundamental.

2.2. Las medidas de coercin personal y real El NCPP distingue las medidas de coercin procesal entre persona

les y reales:

2.2.1. Las medidas cautelares de carcter personal Son aquellas resoluciones, normalmente judiciales, mediante las

cuales, en el curso de un proceso penal, se limita la libertad de movimiento del imputado con la finalidad de asegurar la celebracin del juicio oral y eventualmente la sentencia(629).

Las medidas cautelares personales son las medidas restrictivas o privativas de libertad personal que puede adoptar el Juez en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realizacin de los fines penales del procedimiento(630). Las podemos clasificar en:

Detencin policial Arresto ciudadano Detencin preliminar judicial Prisin preventiva

(629) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. (2o ed.). Valencia 2003. p. 192. (630) HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. pp. 344-345.

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2.2.2. Las medidas cautelares de carcter real Son aquellas medidas procesales que recaen sobre el patrimonio

del imputado o en todo caso sobre bienes jurdicos patrimoniales, limitndolos, con la finalidad de impedir que durante el proceso, determinadas actuaciones daosas o perjudiciales por parte del imputado, afecten la efectividad de la sentencia con relacin a las consecuencias jurdicas de carcter econmico del delito o en cuanto a la propia eficacia del proceso. Las medidas cautelares reales se clasifican en:

a. Embargo. Constituye una medida cautelar patrimonial til para asegurar el pago de la reparacin civil si al final del proceso se dictara sentencia condenatoria; supone la retencin preventiva de los bienes del investigado. El embargo significa una afectacin jurdica que se impone a un bien (mueble o inmueble), que debe revestir un monto dinerario determinado, de cuya inscripcin en el registro respectivo, lo hace oponible al derecho de terceros. El embargo puede recaer en bien de tercero, siempre y cuando se acredite una vinculacin jurdica con el imputado, el que no necesariamente ser el tercero civil responsable.

b. Incautacin. El cdigo autoriza a la polica o el fiscal, durante las primeras diligencias o en el curso de la investigacin preparatoria, a incautar los efectos provenientes del delito o los instrumentos con que se hubiera ejecutado, siempre que exista peligro en la demora. Dicha incautacin requiere resolucin confirmatoria del Juez. En caso de no existir peligro por la demora, las partes debern requerir al juez la expedicin de la medida de incautacin, para estos efectos debe existir peligro que la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito puede agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisin de otros delitos. Los bienes objeto de incautacin deben ser registrados en un acta con exactitud y debidamente individualizados, establecindose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones. Cuando varen los presupuestos que determinaron la imposicin de la medida de incautacin, esta ser levantada inmediatamente a solicitud del Ministerio Pblico o del interesado. Las personas que se

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consideren propietarios de los bienes incautados y que no han intervenido en el delito investigado, podrn solicitar el reexamen de la medida de incautacin, a fin de que se levante y se le entreguen los bienes de su propiedad.

c. Orden de inhibicin. Consiste en la prohibicin del imputado o del tercero civil, para realizar actos de disposicin sobre los bienes objeto del embargo, en ese sentido procede que el Juez dicte orden de inhibicin para disponer o gravar los bienes del imputado o del tercero civil, que se inscribir en los registros pblicos. La inhibicin permite obligar al investigado a no disponer o gravar sus bienes en tanto se realizan las investigaciones preliminares. Se trata de una medida muy til para asegurar el posible resarcimiento por el delito cometido. Tanto el embargo como la inhibicin general de bienes son medidas que previenen la futura insolvencia de quien puede ser pecuniariamente responsable, son medidas precautorias que tienden a evitar posibles enajenaciones o transferencias de los bienes afectados con el embargo, es decir, supone la indisponibilidad de aquellos por parte de los sujetos obligados en satisfacer la deuda civil en el proceso penal. Una vez que el juzgador dicte el auto de embargo, los sujetos procesales legitimados podrn solicitar la orden de inhibicin sobre los bienes afectados con la medida cautelar, por ende la orden de inhibicin est condicionada a la efectiva adopcin del embargo por parte del Juez Penal.

d. Desalojo preventivo. Corresponde a lo que bajo el Decreto Legislativo N 312 se conoce como administracin provisional de posesin. Procede en los delitos de usurpacin, siempre que existan motivos razonables para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado est suficientemente acreditado. El Juez resuelve a pedido del Fiscal o el agraviado en el plazo de 48 horas. Es procedente esta medida en los delitos de usurpacin donde el sujeto siga manteniendo posesin antijurdica del bien en el transcurso del proceso, a menos que voluntariamente lo desocupe, si existen

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indicios y evidencias suficientes de que el imputado a ingresado al bien inmueble de forma penalmente antijurdica, es plausible que se estipulen medidas cautelares y hacer que cese dicho estado delictivo, a fin que no se siga causando ms perjuicio al verdadero titular del derecho real. As el desalojo preventivo es una figura a fin de que se proceda a la desocupacin del bien, sin necesidad de esperar para la ejecucin de la condena.

e. Medidas anticipadas. El juez, excepcionalmente, puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o la prolongacin de sus efectos lesivos, as como la ejecucin anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias del delito.

/ Medidas preventivas contra las Personas Jurdicas. Las medidas preventivas contra las personas jurdicas han sido configuradas con una doble finalidad: como instrumento preventivo neutralizador de criminalidad y como medida asegurativa de la condena civil. El juez a pedido de la parte legitimada, puede ordenar respecto a las personas jurdicas:

La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o establecimientos. La suspensin temporal de todas o alguna de sus actividades. El nombramiento de un administrador judicial. El sometimiento a vigilancia judicial. Anotacin o inscripcin registral del procedimiento penal.

g. Pensin anticipada de alimentos. Procede imponerla en los delitos de homicidio, lesiones graves, omisin de asistencia familiar, violacin de la libertad sexual o delitos que se relacionan con la violencia familiar, a favor de los directamente ofendidos que, como consecuencia del hecho punible perpetrado en su agravio, se encuentran imposibilitados de obtener el sustento para sus necesidades. El NCPP, ha previsto en el mbito de las medidas reales preventivas, la pensin de alimentos anticipada, cuando los efectos perjudiciales del delito han configurado un estado de necesidad, concretizado en

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la incapacidad de los ofendidos por el delito, para solventar sus gastos alimenticios. Al constituirse la pensin alimenticia en una medida cautelar, su abono debe ser tomado en cuenta en la firmeza de la sentencia judicial, a efectos de ser descontada, ya que se trata de una pensin por adelantado. Sin embargo, en el caso de acreditarse con pruebas, en el curso del proceso penal, que el imputado es inocente o mediando un auto de sobreseimiento, y as se plasma en la sentencia judicial, deber pro-cederse conforme lo prescrito en el art. 767 del Cdigo Procesal Civil, es decir, el sujeto beneficiado con la pensin alimenticia, deber devolver la suma percibida ms el inters legal.

3. PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL La posibilidad de aplicar las medidas cautelares penales depende de

que se verifique su fundamento en el caso concreto, es decir, que se aprecien los presupuestos materiales que condicionan dichas medidas. Dentro de los presupuestos materiales podemos considerar al riesgo de frustracin (elemento objetivo), peligrosidad procesal (elemento subjetivo) e imputacin.

La adopcin de medidas cautelares penales exige, adems, el respecto u observancia de los presupuestos formales de: legalidad, jurisdicciona-lidad, motivacin, y audiencia. Los presupuestos mencionados tienen que aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad.

Si bien una de las virtualidades de la regla de proporcionalidad es controlar a posteriori el carcter no excesivo de la medida adoptada, dicha regla tambin ha de presidir, a priori, el juicio de adopcin de las medidas(631).

3.1. Presupuestos materiales de las medidas de coercin personal Doctrinariamente se aceptan dos presupuestos, la imputacin (fumus

boni iuris), y el riesgo de frustracin y peligrosidad procesal (periculum in mora). Tambin es importante observar la regla de proporcionalidad.

(631) PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teora General de las Medidas Cautelares Penales. Editorial Marcial Pons. Madrid. 2008. pp. 28-30.

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3.1.1. Fumus bonis iuris Este presupuesto consiste en la determinacin de la situacin jurdi

ca a la que se refiere la pretensin del proceso principal y para cuya tutela cautelar se establece la medida(632). Se manifiesta en la exigencia de la existencia de suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito doloso que vincula al imputado.

Este fumus bonis iuris o apariencia o justificacin del derecho subjetivo, como seala GIMENO SENDRA, es la razonada atribucin del hecho punible a una persona determinada. El presupuesto material es la imputacin, sin ella no existe la posibilidad de adoptar medidas cautelares(633).

La imputacin es el presupuesto genrico de las medidas cautelares penales, si la tutela cautelar es un instrumento de proteccin del proceso, habr de verificarse que existe dicho proceso, lo que depende del conocimiento de un hecho con apariencia delictiva.

3.1.2. Periculum in mora

El tiempo de duracin del proceso, puede constituir una ocasin propicia para que la parte pasiva del proceso realice actuaciones que afecten al proceso y a la sentencia, es por ello que se adoptan las medidas cautelares, entonces el periculum in mora o dao jurdico derivado del retardo del procedimiento o de la mora procesal, est en funcin de aquellos riesgos del proceso que pretenden evitarse.

Este peligro se refiere al riesgo de.frustracin que es la eventual ausencia de un requisito sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no eventual, comporta la imposibilidad de proseguir dicho proceso y realizar su fin, pese a la vigencia de los principios de legalidad y necesidad. En tanto que peligrosidad procesal es aquella aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de frustracin, mediante el acceso o alteracin de los elementos esenciales de la resolucin penal(634).

(632) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 1083.

(633) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 263. (634) PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ob. Cit. pp. 109-118.

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Por tanto periculum in mora debemos entenderlo en cuanto a las medidas personales como peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria.

3.1.3. Regla de proporcin alidad

Es una exigencia asociada al ejercicio del poder. Incide en la forma concreta de proteccin del proceso, es decir, que inciden de manera directa en el contenido de la medida a adoptarse en el proceso.

La proporcionalidad exige tres reglas especficas: idoneidad, intervencin mnima y respeto al contenido esencial del derecho.

La exigencia de idoneidad implica que la medida adoptada est dada de acuerdo al fin que justifica esta.

La intervencin mnima nos exige que la medida a adoptar sea la menos gravosa y suficiente para el fin pretendido.

El contenido esencial del derecho fija genricamente la prohibicin de exceso y concretamente la prohibicin de afectacin del contenido esencial del derecho objeto de restriccin.

4. DETENCIN POLICIAL

La libertad personal puede ser susceptible de ataques que van desde supuestos de privacin permanente hasta restricciones momentneas. Hay detenciones conformes al ordenamiento jurdico(635) y otros que no, los primeros estn contenidos en la ley y los otras son las llamadas detenciones ilegales.

Detener supone impedir a una persona el dirigirse hacia el lugar que libremente ha determinado, conducir se utiliza como sinnimo de trasladar, es decir, obligar a alguien a ir a cierto lugar. Impedir la permanencia o acceso a un determinado lugar no es un supuesto de detencin, ya que lo esencial es impedir a un sujeto el alejarse de un lugar en el que no desea

(635) REYES ALVARADO, Vctor Ral. Medidas de coercin procesal personal en el NCPp. Considera que aunque no estn reconocidas explcitamente como detencin: el mandato de conduccin compulsiva judicial, la detencin que efecta la polica confines de identificacin y el mandato de detencin compulsiva Fiscal; pueden ser considerados como deteccin.

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permanecer, siendo solo entonces cuando se puede afirmar que se ha producido la detencin(636).

En congruencia con el Art. 2.24.f de la Constitucin Poltica del Per(637), el ordenamiento jurdico prev que se le puede privar de la libertad a una persona sin mandato judicial en los casos de flagrante delito.

Dejando as la anterior regulacin del Decreto Legislativo 989 de 22 de julio de 2007 que aparte de la flagrancia estricta reconoca la cuasi flagrancia(638) y la presuncin de flagrancia(639), el TC reconoce uno de los requisitos indispensables de la flagrancia, la inmediatez, debidamente destacada en la sentencia emitida el 14 de marzo de 2007, Expediente N 6142-2006-PHC/TC, Caso Rodrguez, donde sostiene que el paso de casi 10 horas desde la ocurrencia de los hechos hasta la captura del sindicado, no encuadra en ningn supuesto de inmediatez temporal o personal

Como seala CCERES JULCA(640), en estos casos se comprende que la detencin no presupone necesariamente la preexistencia de una investigacin preliminar en trmite o de una orden judicial, pero si la determinacin de una imputacin, esto es una relacin plausible, precisa y circunstanciada de la noticia criminal de la que se desprende la verosimilitud respecto de los hechos que tienen contenido penal.

(636) SALIDO VALLE, Carlos. La Detencin Policial. Jos Mara Bosch editor. Barcelona. 1997. p. 44.

(637) Art. 2.24.f de la Constitucin Poltica del Per seala: "Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito". La flagrancia existir en estos casos: (1) La realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descu

bierto. (2) Cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto puni

ble. (3) Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.

(638) Donde la intervencin policial es posterior al momento que fue descubierto cometiendo el hecho por el mismo agraviado, parientes o terceros o cuando la misma vctima reduce al agresor, logrando escapar ste, circunstancia en la que se incorpora a perseguirlo la polica, logrando capturarlo.

(639) Donde la aparicin de datos indicanos objetivos que constituye para una persona media, de nuestra sociedad, motivos racionalmente suficientes para concluir que nos hallamos ante un ilcito temporalmente prximo O material queda configurada cuando el polica hace el descubrimiento del hecho delictivo determinando su intervencin.

(640) CCERES JULCA, Roberto, O Medidas Cautelares en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. JURISTA editores. Lima. 2009. p. 103.

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Hay que tener en cuenta adems que para adoptar esta medida tiene que haber motivos o sospechas que han de ser razonables y bastantes, es decir, la suficiencia y seriedad de los indicios y a su proporcionalidad en funcin de las medidas cautelares que pretenden adoptarse'64".

Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de dos aos de privacin de libertad, luego de los interrogatorios de identificacin y dems actos de investigacin urgentes, podr ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad.

5. ARRESTO CIUDADANO El arresto ciudadano es procedente en estado de flagrancia delicti

va, as como es comn en la legislacin extranjera, por ejemplo, en Chile HORVITS y MASLE(642) sealan con respecto a la detencin en flagrancia: "Se trata de la detencin que puede realizar cualquier persona que sorprendiere a otra en delito flagrante, para poner al detenido a disposicin del juez con el objeto de que se celebre la audiencia en que ha de formalizarse la investigacin y, eventualmente, se adopte alguna medida cautelar personal de mayor intensidad en su contra. La detencin por flagrancia constituye una excepcin a la exigencia de la orden de detencin previa, y aparece reconocida como tal a nivel constitucional (Art. 19 N 7 letra c) CPR). Para los particulares constituye una facultad; para los agentes policiales, en cambio, una obligacin (Art. 129 CPP). La polica debe cumplir esta obligacin sin necesidad de orden judicial previa (Art. 94 y Art. 125 letra a) CPP) ni de recibir previamente instrucciones particulares de los fiscales (Art. 83 letra b) CPP)".

En el Per esta prctica ya era conocida y como era palmario tambin se conoca los excesos en que se poda incurrir por los ciudadanos,

(641) MORENO CATENA, Vctor y otros.Ob. Cit. Vol. II. Valencia. 2000. p. 1571. (cit.) CCERES JULCA, Roberto. Ob. Cit. p. 104.

(642) HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. pp. 374-375. Seala adems: Que el delito flagrante que autoriza la detencin por los particulares o la polica sin orden previa es, por regla general, el delito de accin penal pblica y excepcionalmente el delito de accin penal pblica previa instancia particular, cuando se tratare de los delitos de violacin, estupro y otros delitos sexuales previstos y sancionados en los artculos 361 a 366 quater del Cdigo Penal (Art. 129 inciso 3. En los dems casos de delitos de accin penal pblica previa instancia particular y en todos los casos de delitos de accin penal privada, la detencin por flagrancia no se encuentra autorizada.

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sean vctimas o testigos. Esto ha sido puesto de relieve por CHINCHAY CASTILLO^43' quien seala que en el arresto ciudadano:

Siempre ser la ausencia de la autoridad lo que la motive. Por tanto, la autoridad se hallar ante un grupo de ciudadanos con una persona aprehendida.

Al hallarse el aprehendido privado de su libertad, es previsible que exponga una versin de los hechos distinta a la de sus captores. En lo que a la intervencin del aprehendido en un hecho presuntamente delictivo, ello no. interesa demasiado, pues justamente la captura tiene por fin que se inicie una investigacin al respecto. Lo que va a traer consecuencias para el arresto ciudadano mismo, ser que las versiones tambin discreparn sobre las circunstancias de la aprehensin (lo que usualmente ser una cuestin distinta de las circunstancias de comisin del presunto hecho delictivo y de la intervencin en ella del aprehendido).

Ante una eventual discrepancia en ese sentido, la Polica no tendr otra alternativa que iniciar una investigacin que no podr distinguirse de la que se haga sobre el hecho delictivo mismo, entre otras cosas por el escaso tiempo que se tiene (24 horas), salvo que haya esa prrroga de la detencin (que nadie sabe por qu se llama convalidacin) o se trata de uno de esos delitos a los que la Constitucin les otorga un plazo mayor.

Concluye diciendo que la posibilidad de que se utilice el arresto ciudadano como medio de crearle problemas a una persona que le resulte odiosa a los captores, es bastante tentadora. Y aqu surge el temor de que el arresto ciudadano pueda prestarse a abusos.

Por ello seala(644) que las dificultades de ndole prctica, antes sealadas, nos indican que si bien hay situaciones absolutamente razonables y necesarias para que proceda el arresto ciudadano, se impone la sabidura del legislador y una eficiente poltica de seguridad ciudadana y de orden interno, por parte del Poder Ejecutivo para estos dos fines indispensables:

(643) CHINCHAY CASTILLO, Alcides. La Naturaleza del Arresto Ciudadano, con Cierta Mirada sobre Alguna Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en lnea) http://www.incpp. org.pe/index.php?mod=documento&com=documento-busqueda&secID=l&search=arre sto&catID=0&button=Buscar. p. 2.

(644) CHINCHAY CASTILLO, Alcides. Ob. Cit. p. 20.

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1. Que las situaciones en que sea indispensable el arresto ciudadano sean las menos posibles(645);

2. Que cuando ello no se pueda evitar, se tengan las mximas garantas contra el exceso, el error y la vindicta popular

Por ello seala SNCHEZ VELARDE(646) que, con respecto al arresto ciudadano lo que hace el legislador es regular mejor (que la anterior prctica) esta forma de intervencin y detencin previsto en el art. 260 bajo determinadas reglas.

Como seala la norma del NCPP en estos casos se debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Polica ms cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial ms cercana o al Polica que se halle por las inmediaciones del lugar.

En ningn caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad, en un lugar pblico o privado hasta su entrega a la autoridad policial, a la persona arrestada.

La Polica redactar un acta donde se haga constar la entrega y las dems circunstancias de la intervencin.

Un problema que se dio fue si la detencin practicada en flagrancia por los ronderos constituye un supuesto de arresto ciudadano?

Al respecto hay que decir que la Constitucin (Art. 149), la Ley de Rondas Campesinas (Ley N. 27908, de enero 2003) y el propio NCPP (Art. 18), reconocen las facultades que tienen las rondas campesinas para:

Garantizar la seguridad y el mantenimiento de la paz en sus mbitos territoriales

(645) En ese sentido seala DE HOYOS SANCHO, Montserrat. La Detencin, (en) AA.VV. Comentarios al Nuevo Proceso Penal. ARA editores. Lima. 2009. p. 275. Que "en todo caso la intervencin de los particulares ante tales circunstancias habilitantes [del arresto ciudadano] ha de entenderse de forma absolutamente subsidiaria y complementaria: solo si no es posible la preferible intervencin de los miembros de las fuerzas y cuerpo de la seguridad pblica. De esta caracterstica de la complementariedad se deriva tambin la obligacin de poner el detenido inmediatamente a disposicin de la polica "

(646) SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 332.

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Resolver conflictos dentro de su comunidad (Arts. 1 y 7 Ley N. 27908), en base a sus costumbres (Art. 13 Ley N. 27908).

De all que puedan intervenir y privar de la libertad a persona descubierta en "flagrancia", sin recurrir al arresto ciudadano, sino basndose en la costumbre de su comunidad.

6. DETENCIN PRELIMINAR JUDICIAL Es el mandato escrito y motivado por el Juez de la investigacin pre

paratoria, previo requerimiento del fiscal, para detener a un imputado, por el plazo de 24 horas, para realizar determinadas diligencias indispensables en la etapa preliminar de la investigacin(547).

Esta medida de naturaleza precautelar se traduce en un primer supuesto de privacin de libertad, por razones vinculadas a la persecucin penal, la que constituye toda privacin de libertad ambulatoria de breve duracin dispuesta por la autoridad judicial en los casos previstos legalmente y que tiene por finalidad asegurar la persona del presunto responsable de una infraccin penal; no est dirigida a asegurar ni la eventual ejecucin de la pena, ni tampoco la presencia del imputado en la fase decisoria del proceso; sino que se trata de una medida precautelar [...] su esencia precautelar se funda en que sta ser o no confirmada por la autoridad judicial al momento de decidir la incoacin formal del proceso penal(648).

Sus antecedentes son la Ley N 27379 publicada el 21 de diciembre del 2000 "Ley de Procedimiento para adoptar Medidas Excepcionales de Limitacin de Derechos en investigaciones preliminares" y la Ley N 27934 del 12 de febrero del 2003, "Ley que regula la intervencin de la polica y el Ministerio Pblico en la Investigacin Preliminar del delito.

(647) La detencin puede ser incomunicada cuando la persona es detenida por los delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas o por un delito con pena conminada superior a 6 aos, el Fiscal puede solicitar al Juez que decrete su incomunicacin siempre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos y por un plazo no mayor de 10 das, siempre que no exceda de la duracin de la detencin. La incomunicacin no impide las conferencias en privado del detenido con su abogado.

(648) CRDENAS RUIZ, Marco. Detencin preliminar y Convalidacin de las Detenciones en el Marco del Decreto Legislativo N. 989. (en) Jus Doctrina & Prctica N 12. Diciembre de 2007. p. 102. (cit.) CCERES JULCA, Roberto. Ob. Cit. p. 122.

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Los presupuestos habilitadores de la detencin preliminar judicial se dan cuando:

(1) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detencin. (2) El detenido se fugase de un centro de detencin preliminar. (3) Sin haber flagrancia delictiva existan razones plausibles para consi

derar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro aos y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.

Con respecto a este tercer supuesto, como seala DE HOYOS SANCHO^). ia expresin razones plausibles para atribuir a un sujeto la comisin de un hecho delictivo constituye un concepto jurdico indeterminado que deber concretar el juez de la investigacin preliminar (sic) siempre de forma objetiva y a la vista de las actuaciones ya practicadas y remitidas por el fiscal. En todo caso, el mandato de detencin preliminar deber contener una motivacin o fundamentacin, siquiera sucinta de cuales son en el caso concreto esas razones plausibles, as como los elementos que configuran periculum libertatis-gravedad del delito y/o otras circunstancias del caso -no debindose considerar el empleo de formulas genricas o estereotipadas".

Adems, debemos de agregar que se puede interpretar la posibilidad de fuga siguiendo los criterios del artculo 269 del NCPP respecto a los criterios del peligro de fuga, en el entendido que los criterios que se usan en el supuesto de un pedido de prisin preventiva implican fundados y graves elementos de conviccin de la comisin de un delito y colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia a comparacin de la detencin preliminar judicial que es menos grave al exigir solo razones plausibles.

La jurisprudencia en los distritos judiciales donde se lleva a cabo la reforma, ha entendido la importancia de dictar medidas que respeten estos parmetros, como veremos en las siguientes resoluciones:

(649) DE HOYOS SANCHO, Montserrat. Ob. Cit. p. 280.

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Exp. 0320-2008 expedido por el Juzgado de la Investigacin Preparatoria de Mariscal Nieto - Moquegua:

Seala en sus considerandos: Primero La detencin preliminar es una excepcin de excepciones ya que

implica una vulneracin a un derecho fundamental, en el presente caso, lesiona al ncleo duro del derecho constitucional de la libertad personal. Al afectarse un derecho fundamental, el menoscabo tiene que ser dentro de un margen de racionalidad y proporcionalidad; asimismo, se tiene que considerar el respeto del principio de legalidad constitucional, la judicia-lidad en la emisin de la misma, la congruencia con la marcha procesal, temporalidad y la reformabilidad de la coercin procesal penal.

Segundo

En el presente caso no existe un supuesto de flagrancia; sin embargo, existen razones plausibles para determinar que la persona del imputado se encontrara incurso en el delito de violacin sexual de menor de edad. Si la vctima tiene menos de 10 aos ser de cadena perpetua, se evidencia del resultado del delito cometido de conformidad: al certificado mdico legal 000361 de donde emerge que al examen ginecolgico se observa genitales externos manchado de sangre y desgarro himenal parcial reciente a horas 8 en posicin ginecolgica, hematoma de un centmetro de dimetro y establece como conclusin desgarro parcial de himen. Que existe nexo causal entre el resultado y el sujeto de imputacin activa por los siguientes motivos: A) De conformidad a la referencial de l menor: "NN vive en mi casa

es1 malo porque le enseo su cosa, que es grande tiene su inyeccin. Me quito mi calzoncito y me saco sangre y me doli mucho y que otras veces le ha tocado el cuerpo y le dijo que no le cuente nada a su mama", adems afirma que en otras oportunidades le ha tocado y que le ha dado un beso en la boca.

B) Ha reconocido al imputado en el acta de reconocimiento fotogrfico. C) Del acta de denuncia de la madre emerge que sta dejo a la menor

con el imputado y que ste le llamo al celular para indicarle que su hija se haba cado y que le estaba sangrando la rodilla.

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Por lo que en aplicacin de los Arts. 261 y 262 del CPP se resuelve dictar detencin preliminar en contra del imputado con nmero de identidad XXXXXXXX de 25 aos de edad fecha de nacimiento 1982, lugar de nacimiento Atuncolla - Puno- Puno, debiendo ser puesto de conocimiento del presente a la Polica Nacional en el plazo ms breve.

EXP: 11366-2008 expedida por la Sala de Apelaciones de Arequipa:

No es intencin del rgano jurisdiccional sealar cules deberan ser los actos de investigacin que cumpla la parte investigadora, pero para el caso, atendiendo a que los hechos se produjeron el 04 de octubre, se recep-ciona la denuncia el 06 de octubre, se entrega como muestra una prenda intima y otros, certificado mdico legal, la declaracin de la agraviada, a la fecha de la presentacin de la solicitud de detencin preliminar, no existe otro acto de investigacin previo que vincule de inicio al imputado con los hechos y que por lo tanto, admita atender la primera condicin de detencin preliminar, no obstante, ser de importancia ello, para evidenciar el presupuesto de posibilidad de fuga. No se evidencia identificacin expresa de la vctima sobre su agresor a pesar que existe registro fotogrfico; no existe actividad investigativa respecto a la presencia del imputado en las cercanas al lugar de los hechos, a pesar que la vctima seala que domicilia en el inmueble ubicado al frente de su casa; no existe referencias de otros testigos sobre el particular. Dentro de este contexto, no es suficiente solo la imputacin de la vctima o el contenido del certificado mdico legal. Conforme a lo expuesto, de lo inicialmente investigado no se advierte mayores elementos que permitan validar el primer supuesto de detencin preliminar, no siendo permisible, como se argumenta por la fiscala de obtener la detencin para continuar con las investigaciones, sino mas bien debiera investigarse con respeto de los derechos fundamentales, para imputar responsabilidad penal al infractor y en su caso, solicitar medida restrictiva o limitativa de libertad personal, Delito con pena mayor a 4 aos. La norma material invocada (art. 170 C.p.) prescribe una pena conminada no menor de 6 ni mayor de 8 aos, presupuesto que incardina en el elemento normativo peticionado.

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Posibilidad de fuga No se advierte en la investigacin preliminar que la Polica Nacional

o el Ministerio Pblico haya indagado sobre la ubicacin del imputado, a pesar de haberse referido que domicilia al frente del inmueble de la vctima, con el fin que sea noticiado de la imputacin y ejerza su derecho de defensa, as como permita al titular de la accin penal realizar los actos de investigacin preliminares que evidencien la participacin de ste en los hechos. No conociendo el juzgador sobre la conducta eventualmente evasiva del imputado (una vez que ste conoce de la imputacin), que permita atender al presupuesto de posibilidad de fuga, nos vemos en la determinacin de no acceder a la peticin confirmando la decisin de primera instancia. Cabe sealar que la evasin de la justicia por gravedad de la pena no puede an configurarse atendiendo a que el requerido no conoce o no se le ha hecho conocer que es solicitado para que responda de los cargos iniciales. Al no producirse en su integridad los presupuestos que requiere la procedencia de detencin preliminar, conforme lo seala el art. 261.1 del CPP y a lo considerado confirmamos la resolucin que declara infundado el requerimiento de detencin preliminar.

6.1. Diferencias con la prisin preventiva

Prisin preventiva:

Se dirige a asegurar la eventual ejecucin de la pena y la presencia del imputado en la fase decisoria del proceso.

Es una medida cautelar.

Se incoa una vez formalizada la investigacin.

Requisitos mas graves (fundados y graves elementos de conviccin de la comisin de un delito y colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia u obstaculizar la averiguacin de la verdad).

Detencin preliminar judicial:

Se dirige a la bsqueda de elementos de investigacin mediante la realizacin de diligencias urgentes.

Es una medida precautelar

Se incoa en las diligencias preliminares.

Requisitos menos graves (razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito y cierta posibilidad de fuga)

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6.2. Trmite La detencin preliminar judicial se dicta en casos de urgencia y pe

ligro en la demora, cuando no existe fragancia delictiva, antes del inicio formal de la investigacin.

La solicita el fiscal al Juez Penal, el Juez Penal cursa al efecto un mandato escrito y motivado. El plazo de detencin no debe superar las 24 horas.

Se tienen que cumplir los requisitos de: a. Urgencia.- La obligacin apremiante, en atencin a las circunstan

cias del hecho y necesidades de la investigacin iniciada o por iniciarse, de limitar el derecho a la libertad personal para asegurar a la persona del imputado.

b. Periculum libertatis.- Existe una sospecha fundada que el imputado har mal uso de su libertad, alejndose del lugar de los hechos y ocultndose de la autoridad.

Asimismo, el Juez cuando decreta un mandato de detencin preliminar a solicitud del fiscal debe disponer conforme al numeral 263.2 del NCPP que una vez detenido el imputado por la polica sea puesto a su disposicin para examinarlo con la asistencia de un Abogado de su eleccin o de oficio, verifique su identidad y garantice el cumplimiento de sus derechos fundamentales.

Los requisitos para cursar la orden de detencin se refieren a que el imputado debe de estar debidamente individualizado con los siguientes datos:

Nombres y apellidos completos Edad Sexo Lugar y fecha de nacimiento

Para que se entienda que ha existido motivacin del auto de detencin, este auto deber contener:

Los datos de identidad del imputado. La exposicin sucinta de los hechos objeto de imputacin.

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Los fundamentos de hecho y de derecho, con mencin expresa de las normas legales aplicables.

El mandato de detencin preliminar est vigente por 6 meses, el juez de oficio no puede renovar el mandato de detencin, si no hay requerimiento del Fiscal.

6.3. Plazo de la detencin La detencin policial por flagrancia o la detencin preliminar slo

durar un plazo de 24 (veinticuatro) horas. En los casos de delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas la detencin podr durar hasta un plazo no mayor de quince das naturales.

Vencido el plazo de Detencin Preliminar el Fiscal puede: Dejar libre al detenido y proseguir con la investigacin. Dejar libre al detenido y formalizar la investigacin preparatoria. Formalizar investigacin preparatoria y requerir al Juez decrete prisin preventiva, previa Audiencia. Solicitar la aplicacin del proceso inmediato y requerir al Juez decre-

te la prisin preventiva. Solicitar la Convalidacin de la Detencin Preliminar.

S.4. Convalidacin de la detencin preliminar El Fiscal vencido el plazo de la detencin preliminar salvo los delitos

le terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, si considera que subasten las razones que determinaron la detencin, requerir se convalide la letencin, para realizar diligencias urgentes y necesarias que requieran de a presencia del imputado(650).

550) Como seala DE HOYOS SANCHO, Montserrat. Ob. Cit. p. 280. Suponiendo que en efecto pervivan razones plausibles para creer objetiva y racionalmente que al sujeto detenido puede imputrsele alguna forma de autora o participacin en la comisin de un hecho delictivo, el mismo das en que el sujeto es puesto a disposicin del juez de la investigacin preparatoria, sin posibilidad legal de prrroga, est realizar la audiencia de convalidacin de detencin, con asistencia del fiscal del caso, del imputado y de su defensor. Una vez expuestos y escuchados todos los argumentos de los intervinientes y considerando adems el juez todas las actuaciones practicadas hasta el momento, que el mismo fiscal

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Entonces, la convalidacin de la detencin preliminar es procedente cuando:

Subsisten las razones que determinaron la detencin. Se requiere hacer las diligencias de carcter urgente.

Por ello, vencido el plazo de detencin preliminar, el Fiscal pondr al imputado a disposicin del Juez de la investigacin preparatoria requiriendo auto de convalidacin de la detencin.

Esto no se puede dar para los casos de los delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas pues vencido el plazo de 15 das establecido en la Constitucin, el Fiscal solicitar de ser el caso la medida de prisin preventiva u otra alternativa prevista por el NCPP.

El mismo da de requerida la convalidacin de la detencin preliminar, el Juez realizar la audiencia. Asistirn:

El Fiscal. El imputado. El defensor del imputado.

El Juez, luego de escuchar a los asistentes, teniendo a la vista las actuaciones proporcionadas por el Ministerio Pblico, decidir en ese mismo acto mediante resolucin motivada.

Como seala el Art. 3 del reglamento de audiencias, esta audiencia respetar los principios de imparcialidad, publicidad, igualdad de partes, inmediacin, contradiccin y concentracin. Los sujetos procesales, as como sus abogados, se conducirn bajo los principios de veracidad, lealtad y buena fe procesales. Su infraccin ser sancionada conforme a lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil y, en su caso, en la Ley Orgnica del Poder Judicial.

La audiencia ser conducida por el rgano jurisdiccional competente, garantizando que los sujetos procesales sean odos y que sus posiciones sean sometidas, en igualdad de condiciones, a un debate contradictorio.

habr puesto a su disposicin, el juez decidir sobre la situacin personal del sujeto, adoptando una solucin menos interina para el futuro inmediato y, en todo caso, por medio de una resolucin judicial suficientemente motivada en relacin con t\fumus commisi delicti, el Ty la proporcionalidad de la medida.

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Para el mejor desarrollo de la audiencia, el rgano jurisdiccional podr ex-cepcionalmente requerir las precisiones necesarias a los sujetos procesales participantes con el propsito de contar con informacin suficiente para decidir (Art. 6 del reglamento de audiencias).

Los sujetos procesales actuarn en audiencia con la mayor eficiencia y ponderacin posibles, interviniendo activamente y concretando sus alegaciones a los puntos sometidos a debate (Art. 9o reglamento). En ese sentido, el Juez dar el uso de la palabra al representante del Ministerio Pblico, luego dar el uso de la palabra por igual trmino a la defensa. El Juez podr intervenir en el momento que lo considere pertinente a fin de solicitar precisiones o esclarecimientos de las alegaciones.

El plazo de la detencin convalidada tendr una duracin de 7 das naturales, a cuyo vencimiento se pondr al detenido a disposicin del Juez de la Investigacin Preliminar para determinar si dicta:

Mandato de prisin preventiva. Comparecencia simple. Comparecencia restrictiva.

7. PRISIN PREVENTIVA

La Prisin preventiva nos permite conocer la ideologa que determina a un ordenamiento jurdico, es decir, esta medida permite valorar el carcter democrtico de un Estado. Las instituciones jurdicas implantadas en una sociedad son el reflejo de la ideologa de un estado en un determinado momento y espacio.

La prisin preventiva es la forma ms grave en que el ordenamiento jurdico procesal penal puede restringir la libertad de los ciudadanos en pos de asegurar el proceso penal. As, el Tribunal Constitucional ha dicho que "siendo los derechos fundamentales lmites a la actuacin del legislador, las medidas de la restriccin de la libertad ambulatoria, cuando no se producen a consecuencia de la imposicin de una pena, quedan justificadas nicamente, como ltima ratio, en la medida en que resulten absolutamente imprescindibles y necesarias para la defensa de bienes jurdicos fundamentales en un proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos radicales para conseguirla. Caso contrario, se produce una afectacin al derecho a la libertad individual y al principio informador de presuncin

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de inocencia (Exp. N 0731-2004-HC/TC)". Por ello siempre es preferible imponer una medida de comparecencia o comparecencia con restricciones (en ese orden de prelacin) a un mandato de detencin.

La adopcin de la prisin preventiva como medida restrictiva de derechos, se dice trae consigo una afectacin directa al principio de presuncin de inocencia, sin embargo la cuestin de si son compatibles la prisin preventiva con el principio de inocencia se encuentra an en discusin.

Para algunos no hay posibilidad de armonizacin entre estas. En cambio hay quienes plantean que el principio de presuncin de inocencia no logra excluir y neutralizar la aplicacin de la prisin preventiva.

Adems, la prisin preventiva no implica un adelantamiento de pena, pues se impone la prisin preventiva no por razones de prevencin general positiva o negativa, de prevencin especial positiva o negativa o de retribucin (que son los fines clsicos de la pena) sino por razones de peligro procesal. De aqu colegimos que si la prisin preventiva se basa en algn fin de la pena se est violando el derecho a la presuncin de inocencia, entonces no se puede imponer la prisin preventiva porque el procesado posiblemente vaya a cometer otro delito (prevencin){651).

Por tanto desde la perspectiva cautelar, la prisin preventiva debe ser instrumental y provisional, y con respecto a la finalidad que persigue la adopcin de dicha medida, slo debe procurar el aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso penal, que slo pueden ser alcanzados evitando los riesgos de huida o entorpecimiento de la actividad probatoria por parte del imputado(652).

En ese sentido, manifiesta ASENCIO MELLADO, la prisin preventiva o provisional constituye, entonces, una medida cautelar de carcter personal, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en

(651) Esta medida adoptada, que afecta directamente al derecho a la libertad, no debe adoptarse como una medida de aseguramiento, ni menos como un adelantamiento de la pena, por ello es fundamental la observancia de excepcionalidad de la medida y la menos gravosa que permita asegurar los fines del proceso.

(652) DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal: Requisitos, Caractersticas y Marco General Aplicable. Revista Actualidad Jurdica. Editorial Gaceta Jurdica. Lima. N. 159. Febrero de 2007. pp. 110-111.

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sus fines caractersticos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse(653).

La prisin preventiva o provisional es la situacin nacida de una resolucin jurisdiccional, de carcter provisional y duracin limitada, por la que se restringe el derecho a la libertad de un imputado por un delito de especial gravedad y en quien concurre un peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que no acudir a la llamada de la celebracin del juicio oral, as como para conjurar los riesgos de reiteracin delictiva, de ocultacin o destruccin de las fuentes de prueba y la puesta en peligro de la vctima(654).

Para imponer esta medida es necesario, como ha establecido el Tribunal Constitucional, una motivacin ms estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial, as como evaluar si el Juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de esta institucin (Exp. N 703 8-2005-PHC/TC)(655). Se reconoce que es un mal necesario porque el Estado no tiene la capacidad para asegurar la presencia del imputado en el juicio oral y asegurar las fuentes de prueba.

Para imponer el mandato de detencin el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991 establece que es necesaria la presencia de tres requisitos 1. Que existan suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo, 2. Que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao

(653) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La Regulacin de la Prisin Preventiva en el Cdigo Procesal Penal del Per, (en) CUBAS VILLANUEVA, Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Lima. Palestra. 2004. pp. 494-495.

(654) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los Derechos Fundamentales y su Proteccin Jurisdic-. cional. Ob. Cit. pp. 441-442.

(655) Son principios que regulan el mandato de detencin: su naturaleza excepcional, que se deriva de la lgica limitacin que en un proceso acusatorio debe haber a la privacin de libertad; subsidiaria por qu se debe preferir alternativas al mandato de detencin antes que usar la prisin preventiva, como la comparecencia con restricciones; proporcional por que al ser una medida que afecta derechos fundamentales (la libertad) se debe tener especial cuidado en que no afecte de manera ms gravosa de lo necesario y adecuado; tambin en esta lista s encuentran los principios de legalidad ya que no puede haber una privacin de libertad si no est estrictamente regulado en la ley; provisionadad porque es una medida cautelar y como tal la apreciacin que el juez tiene sobre estos hechos pueden variar a medida que transcurre el proceso.

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de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito, 3. Que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la accin probatoria. Estos requisitos considera el Tribunal Constitucional (Exp.l39-2002-PHC/TC) deben concurrir copulativamente, a fin que proceda la medida de detencin, sino correspondera la comparecencia.

BINDER(656) seala que para que la prisin preventiva sea aceptada constitucionalmente, han de darse determinados requisitos de observancia obligatoria (adems de la existencia del hecho y de la participacin del ciudadano en l), estos son los requisitos procesales. Estos requisitos se fundan en que la medida adoptada tenga la finalidad de asegurar el juicio oral o asegurar la imposicin de la pena, pero esta ha de ser directa y claramente necesaria. Sobre el entorpecimiento de la investigacin y el peligro de fuga, solo este ltimo, a consideracin de BINDER, puede constituir fundamento para la prisin preventiva. Dicha consideracin parte del presupuesto que el Estado posee innumerables mecanismos para evitar la accin del imputado, por tanto, su ineficacia no puede ser trasladada al imputado con una afectacin directa a su libertad(657).

Adems es importante recalcar que la imposicin de esta medida limitativa de la libertad, debe dictarse en audiencia, con la presencia obligatoria del imputado, su defensor y el Fiscal. La audiencia es fundamental para garantizar el derecho a defensa y a ser odos.

La regulacin de la prisin preventiva exige la legtima limitacin de los derechos fundamentales y las caractersticas que la convierten en una autntica medida cautelar. En un primer plano se encuentran: la legalidad, proporcionalidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad y motivacin de las resoluciones que la impongan.

7.1. Regulacin de la prisin preventiva en el NCPP La aplicacin de las medidas cautelares personales siguen determi

nados presupuestos, estos presupuestos son de aplicacin a la prisin pre-

(656) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. pp. 198 -204. (657) Ibdem. p. 199.

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ventiva. As, podemos mencionar dentro de los presupuestos materiales: la imputacin (fumus boni iuris), el riesgo de frustracin y peligrosidad procesal (periculum in mora).

La adopcin de medidas cautelares penales exige, adems, el respeto u observancia de los presupuestos formales: legalidad, jurisdiccionalidad, motivacin, excepcionalidad y audiencia. Los presupuestos mencionados tienen que aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad(658).

7.1.1. Presupuestos materiales

El NCPP establece en su artculo 268. 1:

"El juez podr dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1. Que existen fundados y graves elementos de conviccin para es

timar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo.

2. Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad; y

3. Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de ajusticia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin)".

El primer presupuesto desarrolla la imputacin o fumus bonis iuris. La imputacin es el presupuesto genrico de las medidas cautelares penales. Si la tutela cautelar es un instrumento de proteccin del proceso, habr de verificarse que existe dicho proceso, lo que depende del conocimiento de un hecho con apariencia delictiva para que se de la prisin preventiva.

El NCCP, sin embargo, regula el fumus bonis iuris de una manera singular, porque exige la existencia de fundados y graves elementos de conviccin que vinculen al imputado con la realizacin del hecho delictivo que constituyen el objeto de investigacin. Lo mencionado anteriormente

(658) PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ob. Cit. pp. 28-30.

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equivale a exigirle al juez es un momento anterior al juicio, la certeza de que el proceso culminar con una sentencia condenatoria(659).

Creemos que el prrafo que establece ".. .la existencia de fundados y graves elementos de conviccin que vinculen al imputado con la realizacin del hecho..." no implica que tenga que darse la certeza y la objetividad de datos que son necesarios para producir la condena, por el contrario es un lmite al ius puniendi, caracterstico de un Estado de derecho, que a travs de esta medida afecta de manera directa a un derecho fundamental. Como sostiene ASENCIO MELLADO, no basta, pues, aunque la dificultad de concrecin de estos criterios subjetivos de valoracin es elevada, la concurrencia en el caso de meros indicios escasamente contrastados o de sospechas genricas(660); se exigen, pues, elementos de conviccin, pruebas directas o indirectas que sean plurales, coincidentes y fundadas en un mismo resultado. Pero esto se debe basar en un juicio de probabilidad razonable y asentado en criterios objetivos suficientes(661).

SAN MARTN CASTRO(662) citando a ORTELLS seala dos reglas del fu-mus bonis iuris ofumus delicti comissi: 1. La constancia en la causa de un hecho que presenta los caracteres

de delito, referidos a sus aspectos objetivos, que debe ser mostrada por los actos de investigacin, que en este caso deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento,

2. El segundo est en funcin del juicio de imputacin contra el inculpado, juicio que debe contener un elevadsimo ndice de certidumbre y verosimilitud - o alto grado de probabilidad- acerca de su intervencin en el delito.

Una vez establecida la realidad del delito y la vinculacin del imputado con l, cabe hacer la prognosis de la pena en base a criterios

(659) DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal: Presupuestos, Procedimiento y Duracin. (en)Actualidad Jurdica. Editorial Gaceta Jurdica. Lima. N 160. Marzo. 2007. p. 158.

(660) GUTIRREZ DE CABIEDES, Pablo. La Prisin Provisional. Thomson - Aranzadi. Navarra. 2004. pp. 125-127.

(661) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. Cit. pp. 512-513. (662) MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional, pp. 455-456. (cit.) SAN MARTN

CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal Vol.. II. Ob. Cit. p. 1123.

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de determinacin de pena como son las carencias sociales del agente, su cultura y sus costumbres, los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen, la naturaleza de la accin, los medios empleados, la importancia de los deberes infringidos, la extensin del dao o peligro causados, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin; los mviles y fines, la unidad o pluralidad de los agentes, la edad, educacin, situacin econmica y medio social; la reparacin espontnea que hubiere hecho del dao; la confesin sincera antes de haber sido descubierto, las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente y la habitualidad del agente al delito.

Ello en razn que si de la prognosis de pena realizada tenemos que la . pena va ser de menor entidad, no tiene sentido imponer esta medida, pues si de la prognosis de pena resulta que al imputado se le va a suspender la ejecucin de la pena o se le va reservar el fallo condenatorio, no tiene sentido imponer la prisin preventiva pues nunca estar en prisin, por ello le correspondera otras medida de coercin menos gravosa para no afectar el principio de proporcionalidad(663).

El periculum in mora, desarrolla el riesgo de frustracin y peligrosidad procesal. El riesgo de frustracin es la eventual ausencia de un requisito sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no eventual, comporta la imposibilidad de proseguir dicho proceso y realizar su fin, pese a la vigencia de los principios de legalidad y necesidad. En tanto que peligrosidad procesal es aquella aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de frustracin, mediante el acceso o alteracin de los elementos esenciales de la resolucin penal(664).

Por ello el periculum in mora debemos entenderlo en cuanto a las medidas personales como peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria.

(663) En ese sentido el Tribunal Constitucional ha dicho en el caso del Exp. N 0222-2004-HC/ TC que "se ha afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato de detencin dictado contra el beneficiario, no obstante que se acredita en autos el debilitamiento de la suficiencia de pruebas que dieron lugar a dicha medida, resultando plausible optar por una alternativa menos gravosa respecto del derecho a su libertad fsica, lo que no implica en modo alguno, un pronunciamiento sobre su responsabilidad penal, la que deber ser determinada por el juez ordinario competente".

(664) PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ob. Cit. pp. 109-118.

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Jos ANTONIO NEYRA FLORES

7.1.1.1.Peligro de fuga Este peligro est relacionado a la posibilidad que el procesado se

sustraiga de la accin de la justicia y no se pueda cumplir con los fines del proceso. Es decir, el procesado por diversas razones (miedo a que le impongan una pena, no querer pagar la reparacin civil, gastos de tiempo que le quita el proceso, como no tiene arraigo se va al lugar donde domicilia realmente, etc.) se sustrae a la accin de la justicia.

Lo que en la investigacin va a causar un grave perjuicio pues el procesado si bien est protegido por el derecho a la no incriminacin(665) tiene el deber de soportar las actuaciones procesales que se le exijan; como una confrontacin, extraccin de sangre, etc. Siguiendo la lnea de este razonamiento podemos decir que va a causar mucho ms perjuicio en el juicio oral, pues este no se puede realizar sin la presencia del acusado.

Para determinar el peligro de fuga el juez tendr en cuenta:

a. El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto La Real academia de la lengua espaola(666) define al arraigo como accin y efecto de arraigar, en su primera acepcin significa echar o criar races adems, tambin significa establecerse de manera permanente en un lugar, vinculndose a personas y cosas. En ese sentido, el NCPP seala que el arraigo en el pas del imputado est determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto.

(665) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. Cit. pp. 92-93. Refiere que la no incriminacin rige en trminos generales, solo cuando se obligue al imputado a emitir una declaracin que exteriorice un contenido, de ah que cuando se le obliga a someterse a una confrontacin o un careo, a una identificacin, a una pericia (dar muestras de sangre, de orina o de cualquier fluido corporal, o muestras caligrficas o someterse compulsivamente a experimentos de voces o a usar determinada ropa, etc.) no se viola esta garanta; en rigor, lo que se protege son las comunicaciones o testimonio del individuo, no la evidencia real o fsica derivada de la persona del imputado.

(666) http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=arraigo

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Por ello cuando se busca acreditar arraigo es recurrente presentar un certificado domiciliario, certificado de trabajo, partida de nacimiento de hijos y otros, con la finalidad del demostrarle al juez que uno tiene los motivos suficientes para no huir, sustrayndose del proceso pues esto importara salir del entorno familiar, social en el que se desenvuelve y que sera totalmente perjudicial para el procesado, entonces el arraigo es una forma de demostrar que no existe peligro de fuga. El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente. N 5490-2007-HC/TC ha sealado que el peligro procesal debe ser evaluado en conexin con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse a una posible sentencia prolongada. Por ese motivo en ese caso concreto el Tribunal Constitucional resolvi que "en este orden de ideas y de lo argumentado por el Juez penal. .. el Juez emplazado no tuvo en consideracin distintos elementos significativos que obran en autos y que pudieron ser evaluados para determinar el grado de coercin personal que debi imponrsele al recurrente, como fueron sus valores como hombre de Derecho, su produccin intelectual, su ocupacin profesional en el campo legal, su manifiesto arraigo familiar y otros que, razonablemente, le hubiesen permitido al demandado descartar la ms mnima intencin del actor de ocultarse o salir del pas". Lo que demuestra que el arraigo es una clusula abierta, donde hasta el ser profesor universitario debe ser valorado positivamente. Por ltimo, debemos advertir como seala DEL RO LABARTHE: "la falta de arraigo no comporta por s misma un peligro de sustraccin del imputado a la accin de la justicia, para presumir que se evadir la justicia(667)". Es necesario tener ms elementos que demuestren el peligro de fuga.

(667) DEL Rio LABARTHE, Gonzalo. La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. ARA editores. Lima. 2008. p. 53.

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b. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento Hay que analizar este requisito con mucho cuidado pues como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente 1091-2002-HC/TC: "En la medida en que la detencin judicial preventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sancin punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede slo justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicar a la persona que hasta ese momento tiene la condicin de procesado, pues ello supondra invertir el principio de presuncin de inocencia por el de criminalidad". En ese sentido el informe 2/97 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos seala que no basta la seriedad de la pena a imponerse, sino que "la posibilidad que el procesado eluda la accin de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales (comportamiento en este u otro proceso, antecedentes, etc.) demostrados por la persona, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que le mantendran en el pas, adems de una posible sentencia prolongada". En ese sentido, el informe N 64/99 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos dice que la "privacin de libertad sin sentencia, no debiera estar basada exclusivamente en el hecho de que el detenido ha sido acusado de un delito particularmente objetable desde el punto de vista social". La adopcin de una medida cautelar privativa de libertad no debe convertirse as en un sustituto de la pena de prisin. En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Neumeister v. Austria de 27 de junio de 1968) ha dicho "el riesgo de fuga no se puede apreciar nicamente sobre la base de la gravedad de la pena; se debe analizar en funcin de un conjunto de factores suplementarios que puede confirmar la existencia de un peligro de desaparicin o bien induzca a pensar que este peligro es remoto y por tanto, no puede justificar la prisin preventiva". Por tanto, el slo hecho que la pena sea grave no puede fundamentar el peligro procesal.

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c. La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a l. La importancia del dao resarcible es materia de la pretensin civil y poco o nada tiene que ver con el peligro procesal, es por ello que consideramos que si el funcionario pblico que administra justicia tiene miedo que por la gran cantidad de dinero que debe reparar el procesado por el dao ocasionado vaya a usar tal dinero para sustraerse a la accin de la justicia, no se debe imponer prisin preventiva sino un embargo que asegure este fin. Es distinto en caso que el imputado repare el dao ocasionado, pues esto vendra ser parte de la buena conducta procesal del imputado, sin embargo este supuesto podra ser parte del requisito que a continuacin vamos a comentar. Para terminar sobre este punto debemos agregar siguiendo a DEL RO LABARTHE(668) que en el caso que el imputado no adopte una actividad voluntaria de reparar un dao respecto del cual no ha sido declarado responsable, no puede considerarse como un acto que pueda ser usado como muestra de su falta de buen comportamiento procesal y por ende el riesgo de fuga.

d. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal. Este criterio es uno de los ms importantes, pues permite hacer una prognosis del posible comportamiento del procesado en base a efectivas conductas que se han dado en el pasado, que es la esencia de la determinacin del peligro procesal, ya que a diferencia de la sentencia, la medida de prisin preventiva no se basa en pruebas y no se necesita una certeza para declararla fundada, sino que lo que se acredita es que existe un peligro; no se prueban hechos, se establece una probabilidad, por lo cual debe ser este examen muy cercano a la declaracin de certeza, pero no necesariamente llegar a ella. En este criterio son especialmente reveladores las declaraciones de contumacia, el haber afectado efectivamente la actividad probatoria etc.

(668) Ibdem. p. 58.

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Jos ANTONIO NEYRA FLORES

7.1.1.2. Peligro de obstaculizacin

Los criterios para determinar cundo hay perturbacin probatoria son: destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar fuentes de prueba, influir para que co-imputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales comportamientos.

Como seala la doctrina estas conductas para fundamentar el peligro de obstaculizacin requieren que el peligro sea concreto y no abstracto (por ejemplo no basta con decir que tal persona tiene tal o cual cargo para considerarlo peligroso) lo que supone que el riesgo ha de derivar de la realizacin por parte del imputado de conductas determinadas que revelen su intencin de suprimir la prueba(669).

Entonces, recapitulando, se tendr en cuenta el riesgo razonable que el imputado:

Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba. Influir para que co-imputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. Inducir a otros a realizar tales comportamientos.

7.1.2. Presupuestos formales El artculo VI del Ttulo Preliminar del NCPP, establece que:

"Las medidas que limiten derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitucin, slo podrn dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantas previstas por la Ley... mediante resolucin motivada... respetando el principio de proporcionalidad".

El desarrollo de este artculo VI del Ttulo Preliminar del NCPP se deriva de un desarrollo constitucional, es decir esta norma prevalece sobre cualquier otra disposicin del cdigo, esto segn lo establecido en el artculo X del Ttulo Preliminar del NCPP.

(669) Ibdem. p. 60.

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Los presupuestos formales son de observancia obligatoria y de desarrollo constitucional, es decir, para "el quin" ha de aplicarlo y "cmo" ha de aplicarlo; estos presupuestos son desarrollados en el artculo VI del Ttulo Preliminar y en las disposiciones aplicables a la prisin preventiva. Estos presupuestos formales son: Legalidad, jurisdiccionalidad, motivacin, excepcionalidad y audiencia. Los presupuestos mencionados tienen que aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad.

a. Legalidad. Slo son admisibles aquellas restricciones que la ley expresamente dispone. Slo podrn acordarse dentro del proceso penal, nunca al amparo de normas de otra naturaleza, ni en procedimientos

. de otro tipo y su adopcin y desarrollo se habrn que acomodar a las determinaciones previstas en el Cdigo Procesal Penal( Art. VI del TP).

b. Jurisdiccionalidad. Establece que slo puede ser dictada por autoridad judicial, artculo VI del TP y el artculo 268 del NCPP, y nunca puede el fiscal o la polica acordar una medida que afecta la libertad del imputado. Por ello no cabe delegacin alguna. El artculo 255 del NCPP, afirma ASENCIO MELLADO, establece que cualquier medida cautelar penal de carcter personal exige la previa peticin del Fiscal, as tambin establece, que tanto el Fiscal como al propio imputado les corresponden la competencia para solicitar la reforma, revocacin o sustitucin de dichas resoluciones cautelares(670).

c. Motivacin. Toda resolucin que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada. El inters de motivar no solo obedece al inters por la proteccin directa de los derechos fundamentales, sino tambin, porque busca excluir la arbitrariedad en la aplicacin del derecho vigente, posibilitar el control de la actividad jurisdiccional, lograr el convencimiento de las partes y los ciudadanos acerca de la correccin y justicia de la actividad jurisdiccional. Por ello el artculo 254 del NCPP, establece que la resolucin judicial debe estar especialmente motivada, previa solicitud del sujeto procesal legitimado, mediante una descripcin sumaria de hechos, con la

(670) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. Cit. pp. 503 y 504.

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indicacin de las normas penales transgredidas (Art. 254.2.a); exposicin de las especificas finalidades perseguidas y de los elementos de conviccin que justifican la medida dispuesta (Art. 254.2.b) y la fijacin del trmino de duracin (Art. 254.2.c).

d. Excepcionalidad. La regla ha de ser que la investigacin se realice en libertad del imputado y por tanto la excepcin es la medida de prisin preventiva y nicamente cuando sea indispensable, articulo 253.3 del NCPP. La prisin preventiva como medida no es un fin en s mismo, ya que esta es instrumental, es decir, est orientada a la consecucin de fines de carcter procesal.

e. Audiencia. Establece que la medida de prisin preventiva a dictarse se d en audiencia, con la presencia del imputado. El artculo 271.l establece, con respecto al Juez, que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Pblico realizar la audiencia para determinar la procedencia de la prisin preventiva [...] con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su defensor. La audiencia hace posible el control de la actividad jurisdiccional, permite lograr la correccin y justicia de la actividad jurisdiccional.

/ Proporcionalidad. Constituye un requisito sustancial en la limitacin de los derechos fundamentales. La proporcionalidad tiene una muy especial relacin con los requisitos mencionados anteriormente(671). Est recogido en el artculo VI el TP del NCPP, y debe entenderse como la equivalencia que debe existir entre la intensidad de la medida de coercin y la magnitud del peligro procesal. Este principio funciona como el presupuesto clave en la regulacin de la prisin provisional en todo Estado de derecho y tiene la funcin de conseguir una solucin al conflicto entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de persecucin penal eficaz.

(671) Ibdem. p. 512.

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7.2. Audiencia de prisin preventiva A diferencia del CPP 1991, en el NCPP se incorpora la realizacin

de una audiencia para determinar la procedencia de la prisin preventiva, sta debe realizarse dentro de las 48 horas posteriores al requerimiento del Fiscal.

Con respecto a la participacin obligatoria del fiscal, defensor e imputado la sentencia de Casacin N 01-2007 seala que o es necesaria la presencia del imputado, pues puede ser representado por su abogado, por lo que no es exigible la detencin preliminar para celebrar esta audiencia.

La Sala Penal Permanente se pronunci en este sentido en la sentencia de Casacin N 01-2007 - Huaura de Lima, 26 de julio de dos mil siete como lo pasamos a ver:

FUNDAMENTO QUINTO

El Tribunal de Alzada como fluye del auto recurrido, traza una vinculacin estricta entre detencin y prisin preventiva, y a partir de ese entendimiento estima que es imprescindible a la prisin preventiva -y condicin para su imposicin la medida de detencin, de suerte que si sta no tiene lugar, porque no se efectiviz o se desestim no es posible solicitar aqulla y menos concederla. Ese entendimiento no es correcto [...] Si el imputado se niega a asistir; sea porque huy, porque no es habido -lo que denota imposibilidad material del Juez para emplazarlo- o porque, sencillamente, no quiere hacerla -en ejercicio de su derecho material de defensa, a su propia estrategia procesal o por simple nimo de sustraccin o entorpecimiento procesal-, la audiencia se lleva a cabo con la representacin tcnica del abogado defensor, de confianza o de oficio. No es, pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisin preventiva; es, s, necesaria, su debida citacin en su domicilio real o procesal -si lo hubiere sealado, o su conduccin al Juzgado cuando est efectivamente detenido (con ello se cumple el principio de contradiccin, se hace efectiva la garanta de tutela jurisdiccional -en cuanto acceso al proceso- y se afirma, a su vez, la garanta de defensa procesal).

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Entonces ante la pregunta que se haca de si se puede realizar la au-liencia de prisin preventiva si no concurren las partes? Debemos sealar jue cuando la norma seala que la audiencia se realizar con los asistentes me concurran, se entiende que para que el juez resuelva, tiene que concurrir necesariamente el Fiscal requirente para que sustente oralmente, ya jue es la parte interesada.

De no entenderse as, entonces el juez tendr que resolver sin que exista contradictorio, con la sola revisin de papeles al estilo del sistema inquisitivo, dado que existe la posibilidad que no concurran ninguna de las partes.

Interpretarlo de otra forma desnaturalizara el modelo acusatorio contradictorio, teniendo en cuenta que toda restriccin de la libertad, debe darse con las garantas que el cdigo ha establecido para el desarrollo del juicio oral, como son la oralidad, la inmediacin y la contradiccin

Pero lo que si se exige es la debida citacin del imputado (Sentencia casacin 01-07). Pero entonces cabe la pregunta de si puede notificarse por edicto al imputado cuando se desconoce su domicilio para realizar la audiencia de prisin preventiva?

Los Juzgados Penales de Investigacin Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de La Libertad realizaron el Acuerdo Plenario N 02-2008 de 14 de julio del dos mil ocho celebrado en Trujillo donde dan solucin a esta problemtica, as sealan:

La Sentencia CasatoriaN0 01-2007- Huara ha considerado que "no es pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisin preventiva, es si necesaria su debida citacin al juzgado cuando est efectivamente detenido, con ello se cumple el principio de contradiccin, se hace efectiva la garanta de tutela jurisdiccional en cuanto acceso al proceso y se afirma a su vez la garanta de defensa procesal". Por su parte, el artculo 127.4 del CPP establece que si las partes tienen defensor o apoderado, las notificaciones debern ser dirigidas solamente a stos, excepto si la Ley o la naturaleza del acto exigen que aquellas tambin sean notificadas.

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En ese orden de ideas, la notificacin al imputado libre para la citacin a la audiencia de prisin preventiva, debe efectuarse necesariamente en su domicilio real o procesal -si lo hubiere sealado-, por tanto, cuando se ignore su domicilio y no aparezca de autos evidencia formalmente registrado en la ficha de RENIEC, no proceder su citacin por edicto para la audiencia de prisin preventiva.

Acuerdo Para la realizacin de la audiencia de prisin preventiva, debe notificarse en el domicilio real o procesal del imputado, descartndose la notificacin por edicto cuando se ignore el paradero del imputado y no aparezca de autos evidencia que estuviera conociendo el proceso. Si el defensor del imputado no asiste, ste ser reemplazado por un defensor de oficio. En el Distrito Judicial de la Libertad los magistrados y defensores de oficio acordaron aplazar la audiencia por una hora para permitir el estudio del caso y una defensa ptima.

7.3. Resolucin de prisin preventiva

La resolucin que resuelva la procedencia o no del requerimiento de prisin preventiva ser pronunciada en la misma audiencia.

El auto de prisin preventiva ser especialmente motivado, con expresin sucinta de la imputacin, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente y la invocacin de las citas legales correspondientes.

El Juez de la Investigacin Preparatoria, si no considera fundado el requerimiento de prisin preventiva optar por la medida de comparecencia restrictiva o simple segn el caso.

7.4. Prolongacin de la prisin preventiva El artculo 272 seala que la prisin preventiva puede durar 09 me

ses en procesos considerados no complejos y 18 meses en procesos complejos, estos plazos pueden ser prolongados por un plazo no mayor de 18 meses (274. 1), lo que significa que un proceso no complejo tiene como plazo mximo de duracin 27 meses y el proceso complejo 36 meses.

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7.4.1. Trmite para prolongar la prisin preventiva La prolongacin se realiza previo requerimiento del Fiscal antes del

vencimiento de la duracin de la prisin preventiva (274.l). Se tiene que realizar una audiencia para la que es competente el juez de la investigacin preparatoria, aunque el proceso se encuentre en la etapa de juzgamiento (274.2).

Los presupuestos materiales para la prolongacin de la prisin preventiva son:

La existencia de circunstancias que importen una especial dificultad o prolongacin de la investigacin y, La posibilidad de que el imputado pueda sustraerse a la accin de la justicia de encontrarse en libertad (274.1 del NCPP)

Los presupuestos jurdicos para la prolongacin de la prisin preventiva son de dos tipos:

a. En los Procesos no complejos. Los fiscales deben de tener en cuenta que cuando los procesos no son complejos, y han prorrogado el plazo de la investigacin de cuatro a dos meses ms, al dar por concluida la investigacin habrn transcurrido seis meses, restando slo tres meses para el vencimiento de los nueve meses de duracin de la prisin preventiva, plazo sumamente corto para que se desarrolle la etapa intermedia y posteriormente el juzgamiento. Por lo que, cuando el fiscal prorrogue el plazo ordinario de la investigacin, debe tambin solicitar la prolongacin de la prisin preventiva, que lo debe hacer preferentemente hasta la etapa intermedia.

b. En los procesos complejos. En los procesos complejos, cuando se ha producido la prrroga del plazo de la investigacin ordinaria de ocho a ocho meses ms, el fiscal deber necesariamente solicitar la prolongacin de la prisin preventiva de 18 meses, segn el caso hasta el plazo lmite de 36 meses, porque al haber prorrogado el plazo de la investigacin, se entiende que sta ha devenido en una especiai dificultad o prolongacin de la investigacin. Si no se realiza el requerimiento para prolongar la prisin preventiva, al trmino de los 16 meses que dura el plazo de la investigacin, ser imposible que en los dos meses que faltan para el cumplir el plazo

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de 18 meses de duracin de la prisin preventiva, se pueda realizar la etapa intermedia y el juzgamiento.

Los fiscales deben solicitar la prolongacin de la prisin preventiva, en el momento que decidan la prrroga del plazo de la investigacin, o cuando requieran que el juez de la investigacin preparatoria autorice la prrroga del plazo de la investigacin preparatoria.

En todo caso, si el proceso est en la etapa intermedia o en la de juzgamiento, los .fiscales deben requerir la prolongacin de la prisin preventiva, antes del vencimiento del plazo de la prisin preventiva y no deben de esperar el ltimo da, previendo que su requerimiento debe ser tramitado y debe de citarse a audiencia conforme a ley.

7.4.1.1. Prolongacin de la prisin preventiva por especial dificul-tad

Los Juzgados Penales de Investigacin Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de La Libertad realizaron el Acuerdo Plenario N 02-2008 de 14 de julio del dos mil ocho celebrado en Trujillo, abordaron la problemtica de si puede el juez prolongar el plazo de la prisin preventiva a requerimiento del fiscal sin que previamente la investigacin haya sido declarada compleja?

Sealando que la prisin preventiva no durar ms de nueve meses (Art. 272.l del CPP), pero, tratndose de procesos complejos, el plazo lmite de la prisin preventiva no durar ms de dieciocho meses (Art. 2172.1 del CPP). La calificacin de un proceso como complejo es facultad exclusiva del Fiscal a cargo del caso, cuando concurre cualquiera de los supuestos taxativos del Art. 342. 3 del CPP.

En el caso que un proceso haya sido declarado complejo, la prolongacin de la prisin preventiva de nueve a dieciocho meses es automtica, esto porque se le faculta al imputado solicitar la c

medidas de coercion personal.pdf

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