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PONENCIA para el

I Congreso Internacional de Derecho de las Familias, Niñez y Adolescencia

“MEDIACIÓN FAMILIAR: UN ESPACIO DONDE LA ESCUCHA DE NIÑOS, NIÑAS Y

ADOLESCENTES PROPICIA PROTAGONISMO Y LIBERTAD”

Comisión 1

Tema: El rol de los niños, niñas y adolescentes en los procesos civiles. Principios Procesales.

Abogado del niño

Año 2018

Autora: María Roberta Simone Bergamaschi

RESUMEN DE LA PROPUESTA

La presente ponencia persigue suscitar la reflexión en torno a la participación de niños, niñas

y adolescentes en el espacio que brindan los dispositivos no adversariales de gestión de conflictos.

A través de nuestras reflexiones sustentadas en la experiencia que atesoramos como

miembros del Cuerpo de Mediadores del Poder Judicial de la Provincia de Mendoza desde hace

varios años, intentaremos destacar las ventajas de este espacio como un ámbito propiciador de

soluciones no contenciosas y, por lo tanto, capaz de impactar pedagógicamente en quienes

representan el futuro de nuestras sociedades y nuestra cultura.

Por lo tanto, si como miembros de la sociedad aspiramos a constituir comunidades más

pacíficas, pluralistas y tolerantes, con capacidad de autocrítica y responsabilidad social, estamos

convencidos de que los dispositivos no adversariales de gestión de conflictos propician las

herramientas y el encuadre adecuado para que las nuevas generaciones comprendan que la

solución a los problemas que los involucran dependen en grado sumo de la propia capacidad

reflexiva para asumir la responsabilidad por los propios actos.

En efecto, el dispositivo de la mediación tiene la virtualidad de convertirse en un marco

ciertamente propiciatorio de la expresión libre y protagónica de todos los involucrados en el conflicto

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a gestionar y, particularmente de los principales interesados y particularmente afectados en las

problemáticas familiares: los niños, niñas y adolescentes.

Efectivamente, la versatilidad y flexibilidad del dispositivo, ineludiblemente unidas al

compromiso, la idoneidad profesional y la capacitación continua de los mediadores, posibilitan la

creación de un ámbito desjudicializado donde la escucha de niños, niñas y adolescentes estimula el

protagonismo en libertad de los mismos. El sustento axiológico que garantiza la seriedad, eficacia y

confiabilidad del dispositivo radica en los principios de voluntariedad y confidencialidad que se

vuelven basales, y con especial énfasis en atención a las características de los sujetos que,

transitando por la menor edad y en proceso de crecimiento y desarrollo, conforman un colectivo

particularmente vulnerable y merecedor de especial dedicación y atención. Por lo tanto, estamos

persuadidos de que no se debe tornar en una práctica invasiva, citándolos innecesariamente en

todos y cada uno de los casos. En este sentido, creemos que los niños, niñas y adolescentes

siempre pueden solicitar participar y en ese caso se debe atender al pedido, pues les asiste el

derecho de ser oídos. Empero, no deben ser molestados innecesariamente, ni jamás colocados en

posición de tener que tomar decisiones que los adultos no son capaces de asumir por sí mismos. La

participación debe ser siempre en beneficio de ellos, y cuidando de garantizar su situación de sujetos

en desarrollo y por tanto, particularmente vulnerables.

I.- LOS MÉTODOS “ALTERNATIVOS” COMO UN ESPACIO “ALTERNATIVO” PARA LAS

FAMILIAS.

Advertimos que la temática de los llamados “métodos alternativos de resolución de disputas”,

en particular la mediación, es y continúa siendo objeto de fuerte interés y ha motivado el análisis de

innúmeros autores que se han dedicado a explorar los contornos y aristas de estos dispositivos.

Por lo tanto, y atendiendo al marco procedimental que nos proporciona el ámbito de

realización de una ponencia, creemos conveniente no extendernos en el despliegue de nociones

conceptuales, ni mucho menos adentrarnos en disquisiciones teóricas que entendemos más propias

de un ámbito de investigación y, por el contrario, concentrarnos en el desarrollo de un caso testigo

que sirve de andamiaje ejemplificativo para ilustrar o fundamentar las propuestas que haremos al

final de este trabajo.

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Sin embargo, creemos propicio desbrozar algunas nociones e ideas mínimas que brindarán

un marco conceptual que sin pecar de superabundante, sustentará y clarificará nuestras

conclusiones, a la vez que estimamos facilitará colocar al lector en un marco de situación,

iluminándolo acerca de nuestros objetivos e ideas base.

En algún trabajo anterior, hemos tenido oportunidad de expresar nuestra opinión respecto a la

terminología usualmente empleada para referirse a los dispositivos bajo análisis, dentro de los que la

mediación1 ocupa un rol protagónico. Sin embargo, siempre nos parece atendible retomar

someramente este punto, puesto que es ciertamente indicativo del lugar que creemos que deben

tener estas prácticas no adversariales en el mundo jurídico en particular (que es el objeto de nuestro

trabajo diario y nuestro estudio habitual), pero con alcance a cualquier clase de relaciones

intersubjetivas que no sean objeto de especial interés o preocupación por el Derecho (v.gr.: baste

pensar en los conflictos cotidianos que se producen en la intimidad de un hogar y que no tienen

trascendencia jurídica por no desembocar en la ruptura de un vínculo matrimonial o de una unión

convivencial, y que tampoco degeneran en ninguna clase de violencia que amerite la protección o

intervención del sistema jurídico).

En efecto, en numerosas ocasiones la doctrina y los operadores se refieren a ellos como

“métodos alternativos de resolución de disputas” o “métodos alternativos de gestión de conflictos” o

“dispositivos alternativos de resolución de conflictos”, entre otros.2 Si bien estimamos que las

denominaciones de los institutos no siempre refieren con precisión semántica a los objetos

denotados, lo cierto es que nos parece oportuno resaltar que en todas estas expresiones lingüísticas

que aglutinan una serie de prácticas no contenciosas, existe un término que se repite

sistemáticamente y que ciertamente nos parece inapropiado: el vocablo “alternativo”.

Evidentemente, y si nos atenemos al significado literal del término, y para ello consultamos el

Diccionario de la Real Academia Española, podemos leer que “alternativo” es un adjetivo calificativo

1 Nos atrevemos a brindar una definición orientativa de “mediación”, y en particular la “mediación familiar” señalando que

se trata de un dispositivo de gestión de conflictos que, edificado sobre la base de los principios de voluntariedad,

confidencialidad, celeridad, informalidad y protagonismo de las partes, y a través de la intervención de un tercero experto

imparcial (mediador) que acompaña y asiste a los participantes en la gestión de un conflicto familiar con miras a su

resolución, estimula el replanteo de sus posiciones originales en términos de satisfacción de intereses, y articula la

comunicación en aras de la pacificación y conservación de las relaciones familiares. 2 En nuestro caso, optaremos por referirnos a ellos como “dispositivos no adversariales o no contenciosos de gestión de

conflictos”, que creemos que resulta una denominación lo suficientemente abarcadora e ilustrativa de la multiplicidad de

prácticas e institutos tendientes a la composición pacífica de los conflictos (v.gr. mediación, conciliación, transacción, etc.).

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que refiere a lo “que se dice, hace o sucede con alternación”3. Y la “alternación” remite a “alternar”,

esto es, “variar las acciones diciendo o haciendo ya unas cosas, ya otras, y repitiéndolas

sucesivamente”4. Es decir, y realizando el esfuerzo de combinar el significado literal y académico con

la significación coloquial del término, podemos resumir que el vocablo “alternativo” es un adjetivo que

denota la existencia de opciones y, por tanto, pareciera sugerir en el uso común y habitual del

mismo, que existiera una vía principal (en el mundo jurídico aquello que denominamos “proceso

judicial contencioso” y sin otra adjetivación) y otra vía secundaria o “alternativa”, marginada,

postergada, o mejor dicho, diferible: esto es, los llamados “métodos alternativos”.

Empero, no nos cabe duda alguna de que lo apropiado para la contribución a la pacificación

social debiera ser lo contrario. Es decir, en el crisol de las relaciones humanas en donde abunda el

conflicto y la disputa, y mayormente en lo atinente a las relaciones de familia, el criterio inverso

aparece como racional y razonable: el camino principal y no la vía secundaria debieran ser los

métodos o dispositivos no adversariales de gestión de conflictos, y cuando estos no hayan podido

dirimir totalmente la trabazón que conlleva el conflicto, recién en esa oportunidad recurrir al proceso y

ulterior decisión jurisdiccional.5 Y esto por una razón estrictamente dikelógica: se trata del camino

pacificador, la vía que atiende a dos valores fundantes de una sociedad democrática: la libertad y

autonomía personal, y la responsabilidad por los propios actos.

3 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Decimonovena Edición, Madrid, 1970, p. 71.

4 Ídem anterior.

5 Como en anteriores trabajos lo he hecho, y recurriendo a la analogía con nuestro planteo, vuelvo a citar a Eduardo

Cárdenas porque creo que sus reflexiones no tienen desperdicio. En momentos de efectuar un comentario a la Ley 11.453

que creó el Fuero de Familia en el Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires, Cárdenas se refirió con una perspicacia

reveladora al proceso judicial y a la terminología utilizada por la ley para designar la etapa inicial componedora como

“Etapa Previa”. Así, nos ilustra: “Desde el punto de vista que estoy hablando, creo que la ley 11.453 tiene algunos

pequeñísimos errores terminológicos: a la etapa primera la llama "etapa previa". ¿Etapa previa a qué? "Etapa previa al

proceso de conocimiento, que es la verdadera etapa", contestamos los abogados ¡Etapa previa a nada! ¡Esta es la

"verdadera etapa"! Lo otro, el proceso de conocimiento, tendría que ser la "etapa póstuma"... Como diciendo: "no nos dio

resultado la etapa previa, la etapa verdadera, pasemos lamentablemente a la póstuma". Entonces, en este trabajo, vamos a

llamarlas; "primera o verdadera etapa" y "etapa póstuma". No le vamos a poner "etapa previa", porque si no, a través de

esta palabra, nos estaremos deformando la cabeza y diremos; "¿Entonces es algo previo como la obertura de una ópera o

el aperitivo de una cena?... Llegué tarde, me perdí la obertura, no importa. O: hoy no tomo el aperitivo, ceno

directamente". "¡No señor! usted llegó tarde, no se perdió la obertura, usted se perdió la ópera, lo que le queda son nada

más que los acordes finales, que es la etapa póstuma. No es que haya omitido el aperitivo y le quede la cena: en realidad,

le queda sólo el café". Entonces, etapa previa, no. La etapa importante, la etapa principal. Y la segunda, la etapa póstuma.

Llamar a esta etapa póstuma es bueno porque suena un poco a réquiem.” (CÁRDENAS, EDUARDO J., El proceso de

familia en la Provincia de Buenos Aires - Notas para interpretar y aplicar la ley 11.453, LA LEY1998-A, 1087 -

LLBA1997, 923, AR/DOC/4838/200.)

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Sin embargo, en el marco de las relaciones familiares, vamos a tomar el término “alternativo”

que proporciona la denominación más generalizada de estos dispositivos, como un auxilio

terminológico a la hora de precisar la pertinencia de estas herramientas componedoras para la

escucha de niños, niñas y adolescentes. Efectivamente, en lo que hace específicamente a la

mentada escucha, la mediación y todos los dispositivos no adversariales de gestión de disputas,

como así también las vías y espacios que proveen los procesos jurisdiccionales, debieran, a nuestro

humilde entender, volverse lo “alternativo”. Con esto queremos decir que estamos convencidos de

que el ámbito por excelencia, el espacio principalísimo de escucha de niños, niñas y adolescentes

debiera ser, siempre, LA FAMILIA. Una vez que los recursos comunicacionales propios del grupo

familiar han demostrado su ineficacia para mantener la homeostasis del sistema familiar, poniendo

en riesgo la de los subsistemas involucrados (conyugal, parental, fraternal, etc.), recién entonces,

deberíamos propiciar estos espacios de contención comunicacional para el grupo familiar y, por

supuesto, para los niños, niñas y adolescentes involucrados.

Quizás a primera vista, estas apreciaciones podrían parecer algo obvias o banales, pero lo

cierto es que con ello queremos poner de resalto la importancia de potenciar los recursos propios del

núcleo familiar y sus redes de apoyo, para trabajar en la propia intimidad de la familia la conflictiva

interna. Con lo cual, el recurso a la terapia familiar, por ejemplo, puede resultar de una enorme

ventaja para abordar y estimular las comunicaciones internas y evitar la recaída en crisis que

aparejen la necesidad de soluciones judiciales no siempre propiciatorias de la paz familiar.

En algunos casos, la buena comunicación de padres e hijos, y una escucha atenta, cuidadosa

y amorosa de los primeros hacia la prole redunda en la innecesariedad de traerlos a los ámbitos

tanto judiciales como prejudiciales para su escucha (a salvo siempre el caso en que niños, niñas o

adolescentes lo solicitaran haciendo uso de su derecho). En efecto, los desacuerdos en el

subsistema conyugal y su consiguiente crisis y ruptura, no necesariamente (y muy saludablemente,

por cierto) desemboca en una crisis del subsistema paterno-filial que los adultos responsables de la

gestión familiar no puedan manejar adecuadamente. De hecho, tenemos la profunda convicción de

que no debieran ser los casos habituales aquellos en los que la comunicación fracasó a tal punto que

la disrupción del sistema familiar repercutió en una fractura y colapso de todos los subsistemas

internos. Sin lugar a dudas, allí el rol de los adultos coordinadores del grupo se desdibuja a tal punto

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que se torna necesario el advenimiento de instituciones y operadores sociales que vienen a contener

desde algún lugar el desborde, especialmente cuando éste degenera en violencia o vulneración de

derechos (v.gr.: jueces y organismos de protección de derechos, psicólogos, trabajadores sociales,

métodos no adversariales de gestión de conflictos cuando aún es posible la autogestión, etc.).

Somos de la opinión de que no es conveniente para la paz y la armonía familiar

sobreinvolucrar a las instituciones y a sus operadores en la intimidad familiar, cuando ello no resulta

estrictamente necesario por no haber derechos de personas vulnerables conculcados, o por no

resultar la intervención de un pedido expreso de los propios interesados. En efecto, el respeto al

derecho constitucionalmente tutelado a la vida familiar (consagrado en el art. 8 de la Convención

sobre los Derechos del Niño), apareja el respeto de la autonomía del grupo y de sus integrantes, y la

evitación de injerencias innecesarias del Estado.

Por todas estas razones, partiremos de la premisa de que estos dispositivos no adversariales

de gestión de disputas, entre los cuales nos focalizaremos en la mediación, pueden brindar un

espacio “alternativo” para que niños, niñas y adolescentes sean escuchados por un profesional

entrenado y debidamente formado, que los acompañe en un proceso comunicacional que impacte

pedagógica y positivamente en el entramado familiar discursivo, transmitiéndoles a través de la

experiencia vivida la convicción de que es posible gestionar los conflictos de una manera diferente a

la que posiblemente han conocido en su entorno familiar.

II.- LA ESCUCHA DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y LOS DISPOSITIVOS NO

ADVERSARIALES DE GESTIÓN DE CONFLICTOS EN NUESTRO DERECHO.

Es de todo conocimiento que hoy la escucha de niños, niñas y adolescentes ocupa un lugar

preponderante en el repertorio de derechos constitucionalmente tutelados. Máxime teniendo en

consideración que el colectivo de la niñez, abarca un grupo social que despierta la sensibilidad más

primitiva del ser humano, aunque paradójicamente haya sido siempre flanco de innúmeras

vulneraciones de derechos que aún en el siglo XXI persisten.

Sin embargo, y aunque sea en el plano de la declaración de derechos, ya desde la década de

los ´80, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Ley 23.849 del Congreso de la

Nación Argentina, vino a dar el espaldarazo internacional necesario para posibilitar la exigencia del

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necesario respeto y efectivización de los mismos. En el tema que nos convoca, el artículo 12, refiere

textualmente que “1. Los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un

juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,

teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento

judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de

un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional.”

Asimismo, y en consonancia, el artículo siguiente (art. 13) protege el derecho a la libertad de

expresión.

Posteriormente, y luego de la constitucionalización de derechos humanos que llegó de la

mano de la reforma de 1994 a través del incorporado art. 75 inc.22, aparece en 2005, la sanción y

promulgación de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y

Adolescentes que vino a consolidar en el ámbito normativo interno la vigencia de tales derechos. En

concordancia con la normativa supralegal, en la provincia de Mendoza, la adecuación legislativa fue

anterior y casi concomitante al proceso de constitucionalización mencionado, apareciendo de la

mano de la ley provincial 6354 de 1995 (Régimen Jurídico de Protección de la Minoridad). De allí en

adelante, todo el sistema normativo intentó articularse en función de su armonización con el

movimiento constitucionalizador, siendo el Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994),

sancionado y promulgado en 2014 y vigente desde el 01 de agosto de 2015, la obra cumbre que

cierra de manera coherente ese proceso de constitucionalización de los derechos humanos desde la

orbe del derecho sustancial privado.

En lo que respecta a los dispositivos no adversariales de gestión de conflictos, la recepción de

los mismos por la legislación sustantiva y adjetiva ha seguido un derrotero ascendente inevitable, con

fundamento en la necesidad de dar respuesta al incremento incesante de la litigiosidad, la demora en

la tramitación de las causas judiciales y la saturación y consiguiente colapso del sistema judicial de

resolución de disputas que deriva en una vulneración flagrante del derecho de acceso a una tutela

judicial efectiva.

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Evidentemente, el nivel elevado de conflictividad social y una cultura del litigio que resulta

difícil de revertir, han brindado impulso al auge reformista de las legislaciones internas, que se ha

traducido en normas propiciatorias de los procedimientos tendientes a la pacificación social por

medio del impulso y fortalecimiento de la autonomía de la voluntad.

Sin pretender citar el sinnúmero de normas que en la República Argentina han venido a dar

acogida legislativa a los dispositivos no adversariales de gestión de conflictos en los últimos años, lo

cierto es que algunas normas del Código Civil y Comercial de la Nación resultan sumamente

ilustrativas de la recepción de un modelo de gestión de conflictos que prioriza la

autorresponsabilización por los propios actos, a la vez que potencia y exalta las ventajas del imperio

de la autonomía de la voluntad. Así, en materia de Derecho de las Familias, podemos mencionar a

sólo título ejemplificativo el art. 706 (Libro II, Tít. VIII, Cap. I), que referido a los principios generales

que rigen los procesos de familia enfatiza que “las normas que rigen el procedimiento deben ser

aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas

vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos.” O el artículo 642 (Libro II, Tít. VII, Cap. I), que

faculta al juez a someter las discrepancias a mediación cuando hubiere desacuerdos reiterados entre

los padres o cualquier otra causa que entorpeciera gravemente el ejercicio de la responsabilidad

parental. Y en el orden de la legislación adjetiva, en la provincia de Mendoza, la nueva normativa

procesal civil, comercial y tributaria (Ley 9.001) propicia fuertemente la gestión no adversarial, en

consonancia con el espíritu componedor que guía a la legislación sustancial. A modo de ejemplo, y

sin agotar los innúmeros artículos que hacen referencia a estos dispositivos, podemos mencionar el

artículo 2. I. que en referencia a las Reglas Generales del Proceso, en el inciso c) establece el deber

de los Jueces, Abogados y miembros del Ministerio Público de estimular las “Formas Alternativas de

Resolución del conflicto”. Asimismo, el art. 173 señala que en el decurso de la Audiencia Inicial, el

primer acto procesal a cumplir por el Juez de la causa consiste en invitar a las partes a conciliar u

adoptar otra forma de solución de conflictos que acordarán en audiencia. Una vez más, la autonomía

de la voluntad y los consiguientes métodos propiciadores de la misma, cobran un lugar

preponderante.

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Sin embargo, en materia de Derecho Procesal de las Familias, nuestra provincia de Mendoza

fue de vanguardia a la hora de regular el tema de la resolución no contenciosa de los conflictos. En

efecto, ya por el año 1995 previó a través de la Ley 6354 (art. 61, ss. y cc.) la instancia prejudicial

obligatoria de avenimiento y mediación para las causas relativas a tenencia (actualmente cuestiones

relativas al ejercicio de la responsabilidad parental y cuidado personal), régimen de visitas (hoy

derecho y deber de comunicación), alimentos y toda cuestión derivada de uniones de hecho (uniones

convivenciales). Si bien la figura del Asesor de Familia no llegó a crearse como preveía la legislación

adjetiva, lo cierto es que a través de una Acordada de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza se

vitalizó parcialmente la manda legislativa por intermedio de la creación del Cuerpo de Mediadores del

Poder Judicial de Mendoza (Acordada N°15.347), que ha venido trabajando de manera incesante desde

hace veinte años, en pro de la gestión no contenciosa de los conflictos,

En consonancia con lo antedicho, la legislación proyectada en materia de Derecho Procesal

de las Familias (Proyecto de Ley Procesal para la Justicia de Familia y Violencia Familiar de

Mendoza), aboga por estos principios, mencionando expresamente en su artículo 6 que “la

resolución de los conflictos familiares debe procurar y preferir soluciones consensuadas, sea por el

juez, sea por profesionales especializados. La expresión resolución consensuada comprende la

conciliación, la transacción, la mediación y toda otra vía de solución no contenciosa.”

III. NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN ACCIÓN: SU PARTICIPACIÓN Y ROL EN EL ESPACIO

DE MEDIACIÓN.

Tal como hemos tenido oportunidad adelantar en los apartados anteriores, cierto es que la

normativa internacional protectoria de los derechos de la niñez y toda la legislación interna que es su

consecuencia han venido abogando por la materialización efectiva del tan declamado derecho de

niños, niñas y adolescentes a ser oídos.

También es cierto que en nuestra experiencia cotidiana en el fuero de familia, hemos

observado que en numerosas oportunidades no se acierta a un consenso acerca de cuál es el la

forma de implementación más adecuada para propiciar el ejercicio de ese derecho, máxime teniendo

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en consideración que el proceso jurisdiccional contencioso y la dinámica que conlleva es fácilmente

visualizable como un espacio de contienda o “guerra ritualizada por el Derecho”.

Por lo tanto, la sola concurrencia de los niños a Tribunales para ser escuchados, impacta en

su percepción aún desde lo ambiental, siendo bastante difícil desmoronar la impresión inicial que se

forman. Me refiero con esto a que más allá de la excelente predisposición de jueces y operadores

judiciales para hacer del espacio de escucha un ámbito lo más ameno posible, lo cierto es que desde

que el niño traspone la puerta de ingreso a un Tribunal queda atrapado por el ethös de un sistema

institucional que clama rigidez y burocratización. Pensemos que no es poco habitual observar un

clima de preocupación y angustia en los adultos que esperan la “entrevista” del niño. La rigidez de

las formas se acusa hasta en la dinámica de actas y expedientes que se desplazan en un juego

incesante delante de los pequeños espectadores. Entrevistas con el juez, el asesor de niños, niñas y

adolescentes, psicólogos muchas veces presentes, abogados que acompañan a los adultos,

secretarios y escribientes que colaboran en la redacción de actas y testimonios, y un batallón de

operadores y empleados judiciales que se suceden uno tras otro en un espacio que no suele tener ni

siquiera dimensiones propiciatorias de un mínimo confort. A su vez, gente que va y viene, parejas

que discuten en la sala contigua en una audiencia conjunta, mujeres y varones que acechados por

situaciones de violencia intrafamiliar, han ocurrido a solicitar una medida de protección de derechos y

lloran su desconsuelo, mostrando incluso a los involuntarios espectadores las marcas en su cuerpo.

Y en el medio de semejante ring de boxeo, los niños. Nuestros niños. Los sujetos a los que

consideramos el colectivo vulnerable más digno de protección.

Si bien resulta bastante difícil aventar las desventajas de un sistema que conspira aún desde

lo estructural, edilicio y organizacional para la paz familiar, lo cierto es que siempre destacaremos el

esfuerzo de todos quienes trabajan con entusiasmo diariamente por brindar el mejor servicio de

justicia posible. Sin embargo, esta imagen ciertamente dantesca que hemos traído a la memoria del

lector, intenta suscitar la reflexión acerca del tema que a nosotros nos ha hecho pensar

concienzudamente (aunque nunca acabadamente), acerca de la conveniencia de la mediación como

un espacio de escucha “alternativo” y diferente. A título ilustrativo de lo que venimos expresando,

bástenos recordar a aquella señora que concurrió muy angustiada a solicitar una audiencia de

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mediación para intentar resolver las cuestiones atinentes al ejercicio de la responsabilidad parental

con su marido. Ambos estaban de acuerdo en iniciar el proceso de divorcio, y de hecho funcionaban

a la perfección como pareja parental, pese a las desavenencias irreconciliables de la pareja

conyugal. Querían dar inicio al proceso de divorcio y a los fines de facilitar la presentación ocurrían a

mediación para plasmar el acuerdo respecto de sus hijos que sería parte del convenio regulador.

Desde el momento que traspuso la puerta de nuestra sala, pudimos percibirla absolutamente

angustiada y cabizbaja. Intentamos explorar someramente el motivo de su angustia, generando un

diálogo amistoso que le brindara la confianza necesaria para expresarse. Mientras realizábamos la

entrevista de premediación, nos manifestó con mucha preocupación que realmente no deseaba que

sus hijos fueran convocados. Había tenido la experiencia personal de ser testigo presencial del

estrés y la desolación que habían sentido sus sobrinos cuando fueron llamados para su escucha en

un proceso jurisdiccional que viró en una batalla campal entre su hermana y su cuñado. Sentía que el

exponer a sus hijos a semejante situación era culpa de ella y de su marido, y llegó a manifestarnos

que si era necesario postergar el trámite de divorcio o no hacerlo nunca para que sus hijos no fueran

molestados, estaban ella y el papá dispuestos a no continuar con esas gestiones. Su relato era muy

verosímil en cuanto a su preocupación sincera. Desde luego, le explicamos en qué casos

convocábamos a los niños y a qué efectos, explayándonos en la innecesariedad de hacerlo en

algunos casos (situación que evaluaríamos en el curso de la mediación), y que en el caso de ser

importante su llamado, siempre se trataría de una invitación que podría incluso ser desestimada por

los mismos chicos. Desde luego, también aventamos sus falsas convicciones respecto de la

necesidad de todo aquel despliegue para dar trámite al divorcio que iba a ser siempre posible, pues

les asistía el derecho inalienable de solicitarlo cuando quisieran.

Evidentemente, la mediación, al abordar la conflictiva familiar desde la absoluta voluntariedad,

confidencialidad y respeto a la autonomía de los individuos participantes, estimula el despliegue de

las mejores potencialidades del ser humano. Creemos que el espacio de intimidad y confianza que

propicia el dispositivo mediador anida en los participantes la convicción de ser un ámbito donde la

libre expresión posibilita la toma de decisiones de manera colaborativa y respetuosa. Por lo tanto, la

potenciación del protagonismo que traen aparejadas las técnicas de legitimación desplegadas por los

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mediadores, repercuten no sólo en la revalorización del otro como un co-protagonista de la narrativa

desplegada, sino que también acrecienta la conciencia de la co-implicación y recíproca necesidad de

los involucrados para la gestión del conflicto. Luego, la función pedagógica de la mediación se torna

evidente, fomentando en los participantes el despliegue de conciencia de autogestión y

responsabilidad por la propia vida.

Entendemos que esta potenciación de recursos internos para la autogestión, si es dable en

los adultos, con mayor razón lo es en los niños que poseen, por el mismo proceso de desarrollo que

están transitando, mayor flexibilidad y capacidad de adaptación a la mutabilidad de las

circunstancias. Por lo tanto, la mediación brinda posibilidades pedagógicas certeras con

herramientas indispensables para la gestión pacífica del conflicto, que podrán articular en otros

entornos o circunstancias. Asimismo, como los niños y adolescentes generalmente son (o debieran

ser) en las conflictivas familiares el centro de preocupación de los adultos, a la vez que los

principales beneficiados o damnificados por las decisiones de los mismos, la participación que les

cabe nace de su condición de sujetos de derecho, principalmente interesados, como así también de

la necesidad de su colaboración para la gestión de vida familiar.

En este sentido, viene a nuestra memoria un caso muy interesante que nos tocó abordar con

el dispositivo mediador, a petición de una jueza de familia, cuando ya estaban prácticamente

agotados todos los esfuerzos pacificadores desde el Tribunal. Se trataba de un régimen de

comunicación que estaba en fase de ejecución. Los intentos conciliadores y las medidas

conminatorias, persuasivas y disuasivas para lograr el cumplimiento, no estaban funcionando. Una

vez que las partes hubieron aceptado la posibilidad de probar una “alternativa” diferente a la

contienda que venían desplegando, tuvimos la oportunidad de trabajar en audiencias conjuntas y

privadas con los adultos y también con los niños. La experiencia fue altamente positiva. A través de

entrevistas conjuntas entre los hermanos e individuales y privadas con cada uno de ellos pudimos

analizar la dinámica del subsistema fraternal a más de comprobar la interacción con los padres

cuando realizábamos reuniones conjuntas con todos los participantes. Ello nos permitió ir trabajando

minuciosamente cada uno de los aspectos que generaban el incumplimiento del régimen

comunicacional con el papá y despertar en los niños la conciencia de que ellos podían ser artífices

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de un modo nuevo de interacción que ayudara a que sus padres pudieran cumplir con sus

obligaciones y deberes. Los niños se fascinaron con la idea de colaborar con la paz familiar e,

incluso, tuvieron la oportunidad de expresarles a sus padres que estaban molestos y cansados de

verlos disputar. Pudieron decirles en la cara algo que hasta el momento no habían podido: que

estaban “hartos” de las peleas, que los querían profundamente a ambos, pero que querían “paz”.

Para lograrlo, los mismos niños les ofrecían a los padres su colaboración para no poner excusas al

momento de ir con papá, y que lo que necesitaran decirles a cada uno de ellos lo harían individual y

personalmente para no generar disrupciones en la comunicación o malos entendidos. Incluso

suscribieron el acuerdo, como una aceptación del compromiso de pacificación familiar. Es dable

imaginar el rubor en la cara de los adultos al ver la lección de vida que les habían dado sus hijos.

Sin dudas, la crisis del sistema familiar involucra a todos los integrantes, mas entendemos

que debe discernirse aquellos casos en que los adultos conservan claramente las riendas de la

dinámica familiar y son capaces de gestionar saludablemente la vida familiar, de aquellas donde la

situación ha degenerado en un desborde que les impide cumplir su rol de coordinadores

adecuadamente o se ha desdibujado gravemente el rol parental, hasta el punto de producirse una

confusión en los roles en numerosas oportunidades. Creemos que es fundamental develar durante la

mediación la dinámica familiar y el modo en que los padres están transitando la desvinculación, a los

efectos de ver si es necesario convocar o no a los niños a ese espacio (a salvo siempre el caso en

que los niños o adolescentes lo soliciten, en que necesariamente se los debe convocar para su

escucha).

Enfatizamos el hecho de que creemos que no siempre es necesaria su convocatoria, habida

cuenta de las reflexiones que tuvimos oportunidad de desplegar en los apartados precedentes,

cuando nos referimos al carácter “alternativo” del espacio de mediación. En esto debemos actuar con

la prudencia de un magistrado y la precisión de un relojero: si los adultos conducen con madurez la

situación familiar y no surge de los relatos la disfunción en las relaciones paterno-filiales, debemos

evitar “molestar” a los niños, convocándolos una y otra vez para ser entrevistados6. Por tanto, esa

6 Recordemos que normalmente si la mediación no concluye con acuerdo, la situación probablemente se judicializará y los

niños, niñas y adolescentes generalmente serán convocados para su escucha en el proceso judicial, cuando no para ser

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participación de los niños, niñas y adolescentes que resulta deseable, no debe tornar en un medio

indiscriminado para hacerlos parte de contiendas que son responsabilidad de los adultos. La

participación que a pedido de los propios niños, o de los padres o del mediador se insta en un

proceso de mediación no debe interpretarse, como una licencia para importunarlos o transformarlos

en adultos prematuramente. Por lo tanto, “los niños no deben ser involucrados para acusar a los

padres, ni para servir de testigos, ni tampoco para que ellos tomen las decisiones. Las decisiones

son absoluta responsabilidad de los adultos, pero es función de los mediadores ayudar a que éstos la

tomen sobre la base de información, es decir, que sean “decisiones informadas”.”7

El interés superior del niño y el principio de autonomía progresiva deben tener una presencia

protagónica en el dispositivo que se articule, siendo los mediadores los responsables de discernir

adecuadamente las situaciones, lo cual se logra con profesionalismo, capacitación permanente y

constricción al trabajo. Por lo tanto, el tercero experto deberá velar por la vigencia efectiva de su rol,

conduciendo el proceso con autoridad y empatía, pero siempre verificando que el pedido de los

padres de convocar a los niños no se traduzca en un modo encubierto de colocarlos en rol de adultos

decisores imbricados en un juego de falsas lealtades, desnaturalizando de esa forma los fines de la

mediación y vulnerabilizando aún más a quien por su condición etaria de sujeto en desarrollo ya es

de por sí vulnerable.

Finalmente, y a modo de cierre de lo que venimos afirmando, creemos conveniente precisar,

de la mano de Marinés Suares, algunas ventajas que el dispositivo mediador tiene a la hora de

propiciar la escucha de niños, niñas y adolescentes. La mencionada autora apunta que: “Permite

cumplir con lo establecido en nuestra legislación en relación con los derechos del niño. Genera un

espacio de confianza para que los niños puedan hablar de sus fantasías, confusiones, angustias,

temores, etcétera y para que los padres puedan tomar conocimiento de ellas y actuar en

consonancia. Posibilita que los adolescentes expresen sus preferencias y las razones de éstas con

respecto a su futura residencia y a la organización de su vida. Las entrevistas de toda la familia en

conjunto ayudan a construir y verificar hipótesis sobre las Relaciones familiares a partir de la

sometidos a pericias y otros menesteres no siempre gratificantes. Por lo tanto, debemos evitar la victimización, y para eso el

ejercicio de la prudencia se vuelve fundamental. 7 SUAREZ, MARINES, Mediando en sistemas familiares, 1era. ed, 4ta. reimp., Paidós, Buenos Aires, 2015, p. 393.

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observación de interacciones en el aquí y el ahora de la mediación. Esto permite ratificar y/o rectificar

hipótesis construidas a partir de lo relatado por los padres…”8

Apostamos fuertemente a la construcción de un espacio donde la escucha de niños, niñas y

adolescentes les permita desplegar un fuerte protagonismo en libertad.

IV.- CONCLUSIONES

A tenor de lo expuesto, nos vemos en condiciones de arribar a las siguientes propuestas y

consideraciones:

1) Los dispositivos no adversariales de gestión de disputas, y en particular la mediación, pueden

brindar un espacio “alternativo” para que niños, niñas y adolescentes sean escuchados por un

profesional entrenado y debidamente formado, que los acompañe en un proceso

comunicacional que impacte pedagógica y positivamente en el entramado familiar discursivo,

transmitiéndoles, a través de la experiencia vivida, la convicción de que es posible gestionar

los conflictos de una manera diferente y propiciadora de la paz familiar.

2) En función de su condición de sujetos de derecho especialmente protegidos, del derecho

constitucional a ser oídos en las cuestiones que los involucren y del principio de autonomía

progresiva, asiste a los niños, niñas y adolescentes el derecho de solicitar participar en la

mediación familiar, y en tal caso se debe atender al pedido. Empero, no deben ser

importunados innecesariamente, ni jamás colocados en posición de tener que tomar

decisiones que corresponden a los adultos.

3) La participación de niños, niñas y adolescentes en la mediación debe propiciarse cuando los

niños soliciten y/o acepten participar en ese espacio de diálogo, para ser escuchados y

atendidos en sus apreciaciones, deseos, necesidades e intereses. La intervención debe ser

siempre en beneficio de ellos, y cuidando de garantizar su situación de sujetos en desarrollo y

por tanto, particularmente vulnerables.

4) A los efectos del cumplimiento adecuado de su rol, detectando situaciones en que no sea

necesaria la convocatoria de los niños por ser inoportuna o potencialmente perjudicial para

los mismos por el comportamiento disfuncional que evidencian los adultos de pretender

8 Ídem anterior, p. 394.

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transformarlos en decisores, los mediadores tienen la responsabilidad de discernir

adecuadamente los casos, debiendo para ello obrar con profesionalismo, constricción al

trabajo, apostando siempre a la capacitación permanente.

5) La mediación debe propiciar la construcción de un espacio donde la escucha de niños, niñas

y adolescentes les permita desplegar un fuerte protagonismo en libertad.

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CÁRDENAS, EDUARDO J., La mediación en conflictos familiares, 3era. reimp., Lumen/Hvmanitas, Buenos Aires, 2010.

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