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Mecanismos de impunidad ambiental para la hidroeléctrica Xalalá contra la consulta comunitaria de buena fe del Ixcán1

Por Carlos Loarca

Introducción La Corte Interamericana de Derechos Humanos sentenció en noviembre de 20072 que, para que un Estado americano autorice proyectos que afecten los recursos naturales de los pueblos tribales e indígenas, está obligado a cumplir con 3 garantías del derecho internacional: (1) La participación efectiva, a través de consultas de buena fe para obtener el consentimiento libre, previo e informado; (2) beneficios razonablemente compartidos entre las poblaciones afectadas y el Estado; y, (3) la elaboración o supervisión de estudios de evaluación de impacto ambiental objetivos e imparciales. Me centraré en demostrar que las 3 garantías sentenciadas por la Corte Interamericana son obligatorias para el Estado y gobierno guatemalteco, las cuales deben ser aplicadas para el caso de la hidroeléctrica Xalalá. La licitación de la hidroeléctrica fracasó recientemente, sin embargo, el gobierno ha reiterado su intención de llevarla a cabo, por lo que es prudente poner a consideración los procedimientos administrativos ambientales relacionados, contribuyendo al fortalecimiento del Estado de Derecho y Democracia Pluriculturales, enfatizando los mecanismos de impunidad ambiental arraigados en el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales y en el Ministerio de Energía y Minas. El Estado constitucional, democrático, social, de derecho pluricultural 1 Por Carlos Loarca, asesor en derechos humanos, Iximulew-Guatemala, 27 de febrero de 2009. 2 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam, sentencia del 28 de noviembre de 2007 (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones, y costas).

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La Corte de Constitucionalidad ha sentenciado los principales valores y derechos que consagran la organización del Estado guatemalteco:

“…este Tribunal Constitucional refiere que el deber del Estado de garantizarle a los habitantes de la República la vida conlleva el derechos de éstos a una vida digna, de calidad, lo cual involucra una serie de factores que establecen condiciones de existencia en sociedad, como la libertad, la integridad y la dignidad humana, la salud, la seguridad jurídica, la confianza en el futuro, la estabilidad económica, el ingreso económico, el bienestar, la cultura, el medio ambiente sano, la satisfacción por el trabajo desempeñado y el buen uso del tiempo libre, entre otros valores…”3.

Al leer el párrafo anterior, sorprende que sea de la Corte de Constitucionalidad, así, hay muchas otras sentencias donde dicha Corte presume de los grandes valores que fundamentan la organización del Estado y gobierno guatemaltecos, sin embargo, como sabemos, la realidad es otra. Como también sabemos, los magistrados y magistradas constitucionales sentencian más en función de intereses particulares que ostentan el poder, y no del resguardo de los derechos fundamentales4 de las mayorías del país. Sin embargo, debemos tener presente que se debe a los mecanismos de elección y la calidad moral, jurídica y política de quienes les eligen. Si quienes les eligen fueran personas honestas, buscarían personas honestas, por tanto, el cuestionamiento no va en contra de la institucionalidad constitucional, sino de la calidad jurídica-moral de sus máximos inquilinos, y los mecanismos de elección. Hago la aclaración, porque debemos como ciudadanos y ciudadanas exigir y apropiarnos de todo aquello que nos favorezca, puesto que debemos forzar al sistema a generar cambios estructurales5, fortaleciendo todo aquello en beneficio de las mayorías del país, protegiendo a las minorías, especialmente las que se encuentran en desventaja socioeconómica.

3 Corte de Constitucionalidad, expediente 2130-2005, sentencia de 11 de septiembre de 2007, publicada el 9 de julio de 2008. 4 Los derechos fundamentales, son aquellos derechos humanos reconocidos en la Constitución Política de la República, y los tratados y convenios aceptados y ratificados por el Estado de Guatemala. 5 La CICIG ha comenzado a dar muestras en este camino en el ámbito de la política criminal guatemalteca.

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De ahí que, utilice la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad en el marco institucional democrático del derecho, por ello me referiré siempre a la Corte y no a los magistrados y magistradas de quienes no sabemos que esperar, una incertidumbre jurídica total. Por otro lado, la resistencia comunitaria indígena que ha tomado forma regional en los últimos años, consolidándose a través de las consultas comunitarias-municipales, está generando una correlación de fuerzas sociales dirigida a equilibrar la relación de poder por la defensa de los territorios y recursos naturales. Parto de la siguiente premisa: Los pueblos indígenas son los ecologistas naturales del país. De tal premisa debe partirse para la lucha contra el racismo, y la lucha por conservar la integridad de los territorios indígenas y sus recursos naturales. Dicha premisa que adquiere el carácter de resistencia política y jurídica, se constituye en el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas, exigiendo el reconocimiento a sus autogobiernos históricos, demostrando su capacidad para conservar los recursos naturales ecológicamente equilibrados. Esta serie de elementos –entre muchos otros- deben ser considerados para tomar en serio el derecho a la igualdad de los 4 pueblos que habitamos Iximulew-Guatemala. En el caso Saramaka, la CorteIDH sentenció que es un principio establecido en el derecho internacional que el trato desigual a personas en condiciones desiguales no necesariamente constituye discriminación no permitida6. La Corte de Constitucionalidad también se ha referido en los mismos términos al derecho de igualdad en varias sentencias, entre ellas, su opinión consultiva en cuanto a la constitucionalidad del Convenio 169 de la OIT. Lo cual quiere decir, que los pueblos indígenas deben ser sujetos de un trato preferencial favorable, cuando el Estado decida aplicar medidas administrativas y legales que les afecten directamente. En consecuencia, hacer lo contrario, es racismo.

6 Párr.103.

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Mientras la ideología del racismo7 persista en el Estado guatemalteco, las autorizaciones administrativas que afecten los territorios y recursos naturales de los pueblos indígenas continuarán sin reconocer el derecho de consulta. Es la consulta la que se constituye como mecanismo de conducción democrática entre las comunidades indígenas y el gobierno, es decir, un mecanismo descolonizador. Sin consulta a las comunidades indígenas sólo queda una función pública vacía de sustento democrático rellena de racismo. Es lo que el PNUD en su Informe de desarrollo humano del 2005 sobre la diversidad étnico-cultural para la ciudadanía en un Estado plural llamó, racismo estructural8. La remoción de las estructuras racistas del Estado guatemalteco, pueden ser impulsadas a través de políticas públicas que respeten, promuevan y fortalezcan las consultas de buena fe entre el gobierno y los pueblos indígenas, como lo mandan las leyes guatemaltecas. El racismo como mecanismo de impunidad, se evidencia al no realizar las consultas de buena fe cuando las mismas constituyen un requisito legal. Considerar que los pueblos indígenas no son sujetos de derecho, es racismo. Existe la creencia gubernamental, parlamentaria y judicial, de que, la configuración del mero ejercicio del poder público, es ajena a su formulación jurídica-política, creando un vacío donde se conjugan relaciones privadas de poder, donde el criterio fundamental de regulación es la violencia, y no el respeto de los derechos fundamentales. El pluralismo jurídico como mecanismo para remover el racismo Guatemala es Estado Parte en la Convención Americana desde el 25 de mayo de 1978 y reconoció la competencia contenciosa de la Corte

7 Todas las doctrinas, políticas y prácticas basadas en la superioridad de determinados pueblos o personas o que la propugnan aduciendo razones de origen nacional o diferencias raciales, religiosas, étnicas o culturales son racistas, científicamente falsas, jurídicamente inválidas, moralmente condenables y socialmente injustas. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. 8 “Esto es lo que se llama el racismo estructural, que no tiene que ser explícito para funcionar, sino que está inserto en la misma conformación actual de la sociedad y por ello, contribuye a la génesis y perpetuación de la desigualdad en el país.” P.15.

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[Interamericana] el 9 de marzo de 19879, por tanto, la Convención Americana debe cumplirse obligatoriamente por el gobierno y Estado guatemaltecos desde 1978 y cumplir con las sentencias de la Corte Interamericana desde el año 1987. En cuanto al Convenio 169 de la OIT, el 5 de marzo de 1996 el Congreso de la República emitió el decreto 9-9610 donde lo aprueba. El 24 de abril del mismo año, el Presidente de la República emitió el Decreto de ratificación. El 5 de junio de 1996 el Director General de la OIT certificó haber registrado la aprobación y ratificación del Convenio 169 por Guatemala11. El artículo 38 del Convenio expresa que, 12 meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación por el Director General de la OIT el Convenio entrará en vigor, por tanto, el Convenio 169 inició vigencia en Guatemala a partir del 5 de junio de 1997, constituyendo ley nacional de obligatorio cumplimiento. ¿Por qué la relación entre ambos instrumentos? La CorteIDH en el caso Saramaka sentenció que el derecho a la propiedad privada del artículo 21 de la Convención Americana a la luz del artículo 29.b de la misma, prohíbe interpretar alguna disposición de la Convención en el sentido de limitar el goce y el ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes internas del Estado en cuestión o de acuerdo con otra convención en que sea parte el Estado…por ejemplo…el Convenio 169 de la OIT12. A esto se debe que la interpretación y aplicación del Convenio 169 y la Convención Americana sean complementarias, toda vez sea a favor de los derechos humanos indígenas, una interpretación contraria es racista. La Corte Interamericana lo tuvo claro cuando analizó las formas de propiedad colectiva de los pueblos indígenas en relación a otras formas de propiedad privada.

9 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tiu Tojín Vs. Guatemala, sentencia de 26 de noviembre de 2008, (Fondo, reparaciones y costas). http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm?idCaso=304 10 “…el decreto del Congreso en virtud del cual se ratifica un tratado sólo es el medio por el cual el Estado incorpora a su ordenamiento jurídico su contenido. Este decreto no forma parte del tratado, ni éste de aquél; en el fondo siguen siendo dos cuerpos normativos distintos y la reforma de uno no necesariamente supone la reforma del otros…” Gaceta No. 43, expediente 11-96, página No. 13, sentencia: 05-02-97. 11 http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/singles.pl?query=191996GTM169@ref&chspec=19 12 Caso Saramaka, párr.92.

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La CorteIDH ha emitido varias sentencias a favor de los territorios y recursos naturales de los pueblos indígenas para garantizar su existencia como pueblo, desarrollando el derecho comunitario interamericano:

Para los miembros de estas comunidades la armonía con el ambiente se expresa por la relación espiritual que tienen con la tierra, la forma de manejo de los recursos y el profundo respeto a la naturaleza13.

En esencia, conforme al artículo 21 de la Convención, los Estados deben respetar la especial relación que los miembros de los pueblos indígenas y tribales tienen con su territorio a modo de garantizar su supervivencia social, cultural y económica14. Dicha protección de la propiedad en los términos del artículo 21 de la Convención, leído en conjunto con los artículos 1.1 y 2 de dicho instrumento, le asigna a los Estados la obligación positiva de adoptar medidas especiales para garantizar a los integrantes de los pueblos indígenas y tribales el ejercicio pleno e igualitario del derecho a los territorios que han usado y ocupado tradicionalmente15.

Esta interpretación de la Corte Interamericana al aplicar la Convención Americana a casos concretos de cada país, es jurisprudencia de cumplimiento obligatorio. Cuando la CorteIDH sentenció el citado Caso Plan de Sánchez, lo hizo sin limitarse al derecho nacional puesto que es un principio internacional que el derecho interno no puede oponerse a las obligaciones internacionales del Estado, por tanto, el artículo 39 de la Constitución Política de la República de Guatemala en cuanto a la 13 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre de 2004, párr. 85. 14 Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 49, párrs. 148-149, y 151; 148-149, y 151; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, supra nota 75, párrs. 118-121, y Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa, supra nota 75, párrs. 124, 131, 135 y 154. Cfr. también Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 75/02, Case 11.140. Mary y Carrie Dann. Estados Unidos, 27 de diciembre de 2002, párr. 128 (observando que “la continua utilización de sistemas colectivos tradicionales de control y uso del territorio son esenciales en muchas circunstancias para el bienestar individual y colectivo y en efecto para la supervivencia de los pueblos indígenas”), y Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 40/04, fondo. Caso 12.052. Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo. Belice, 12 de octubre de 2004, párr. 114 (haciendo énfasis en que “los órganos del sistema interamericano de derechos humanos han reconocido que los pueblos indígenas gozan de una relación particular con la tierra y los recursos tradicionalmente ocupados y usados por ellos, conforme a los cuales esas tierras y recursos son considerados de propiedad y goce de las comunidades indígenas en su conjunto y de acuerdo con el cual el uso y goce de la tierra y de sus recursos son componentes integrales de la supervivencia física y cultural de las comunidades indígenas y de la efectiva realización de sus derechos humanos en términos más generales.”) 15 Caso Saramaka, párr. 91.

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garantía de la propiedad privada debe interpretarse conforme a la jurisprudencia mencionada, protegiendo también el uso y goce de los territorios de los pueblos indígenas del país, como un derecho inherente comunitario. Lo cual debe ser interpretado integralmente con el artículo 67 y 68 constitucionales en cuanto a la protección de las tierras indígenas. El artículo 39 no se opone al 67 y 68 se complementan. ¿El Convenio 169 de la OIT puede aplicarse directamente? Si la Corte de Constitucionalidad, opinó16 que el Convenio 169 desarrolla los artículos 66, 67, 68 y 69 de la Constitución Política, en consecuencia, su aplicación debe ser directa sin necesidad de reglamentación. Su reglamentación es una facultad legislativa y administrativa, pero no debe ser la justificación para su falta de implementación, puesto que estaría interpretándose en contra de los pueblos indígenas, y el Convenio como tratado de derechos humanos no puede interpretarse en contra de sus beneficiarios, porque significa perpetuar la desigualdad, como efectivamente ocurre al día de hoy. Cabe recordar, que la función legislativa de aprobar mediante decreto un tratado o convención es la de incorporarlo al ordenamiento jurídico guatemalteco, lo cual no es extraño a la administración pública, por ejemplo: El Presidente Colom acordó vetar17 el Decreto 6-2008 de la Ley reguladora de la conmutación de la pena para los condenados a muerte, porque, entre otros fundamentos, dicho Decreto

viola también el artículo 46 de la Constitución Política de la República, por el que Guatemala le da primacía a la Convención Americana de Derechos Humanos, en lo relativo a la abolición de la pena de muerte, prevista en el numeral 3 del artículo 4 de dicha Convención.

Si el Presidente Colom aplicó directamente el numeral 3 del artículo 4 de la Convención Americana a favor de los condenados a pena de muerte ¿por qué no aplica directamente el artículo 6 del Convenio 169 a favor de los pueblos indígenas?

16 La Corte de Constitucionalidad opinó en 1995 que el Convenio 169 de la OIT no se opone a la Constitución Política de la República de Guatemala, sino la desarrolla. 17 Acuerdo Gubernativo 104-2008 de 14 de marzo de 2008, publicado el 17 de marzo de 2008 en el diario oficial.

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Si el Presidente Colom aplicó directamente la Convención Americana en contra de la pena de muerte promoviendo la vida ¿porqué no aplica las 3 garantías del derecho internacional sentenciadas por la Corte Interamericana al caso Xalalá? Este es otro elemento importante del racismo, en cuanto a que no siempre se ignora totalmente el derecho, sino sólo cuando ideologizado como mecanismo de obstrucción al desarrollo del país. Decisión tomada desde el poder público, asumiendo la legitimidad de la representación comunitaria por ser electos en las urnas. Es la máxima expresión del liberalismo en cuanto a que la democracia debe limitarse a la fiesta electoral cada 4 años. Por ello, no se ha reconocido que las consultas de buena fe son un mecanismo ancestral de las comunidades indígenas, reconocidas internacionalmente por el Convenio 169 y la Convención Americana, y menos por el código municipal. Porque dichas consultas están trascendiendo la autorización de las élites de participar políticamente cada 4 años. Otro fundamento, es que, el artículo 44 constitucional expresa que, el interés social prevalece sobre el interés particular. El constituyente no se refirió a proteger las inversiones de los empresarios, ni del gobierno, puesto que la norma está dirigida a la protección de las personas afectadas por las medidas administrativas o legales. Por eso, el Presidente Colom se equivoca cuando argumenta que se beneficiará a 2 millones de personas y que por eso deben ser inundados los hogares y medios de subsistencia de más de 10,000 personas en Xalalá. Dicho argumento es inconstitucional y despiadado, y cuando se utiliza en contra de los pueblos indígenas, racista. Con este argumento, el Presidente Colom promueve utilizar instrumentalmente la vida de las comunidades, vaciándolas de dignidad y pertenencia étnica al atentar contra sus territorios. Según la OIT, la consulta de buena fe, tendrá lugar siempre que se estudie, planifique o aplique cualquier medida susceptible de afectar directamente a los pueblos interesados. En consecuencia, antes de adoptar una norma legal o disposición administrativa que pueda afectarlos directamente los gobiernos deben iniciar una discusión abierta, franca y significativa con los pueblos interesados18.

18 Un manual Convenio 169 de la OIT, Proyecto para promover la política de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, OIT 2003, reimpresión de 2007, p.15.

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No se trata de detener el desarrollo. Conforme al Convenio 169 el desarrollo debe contener una concepción participativa entre todos los actores, lo cual requiere:

1) La consulta de buena fe; 2) La participación de las comunidades afectadas en el diseño,

aplicación y evaluación de tales proyectos y programas; 3) La identificación de las necesidades, en la formulación de los

proyectos se deberán tener en cuenta las tradiciones, los valores culturales y las necesidades de los pueblos interesados;

4) Evaluación de las repercusiones, antes de emprender toda actividad de desarrollo, se ha de examinar su incidencia y realizar estudios para evaluar sus posibles repercusiones sociales, culturales, espirituales y medioambientales;

5) Beneficios, todos los programas y proyectos de desarrollo deberán contribuir a mejorar la situación socioeconómica de los pueblos indígenas, y no a perjudicar su bienestar19.

Las 3 garantías para desestructurar al racismo guatemalteco La CorteIDH sentenció en el Caso Saramaka que

el Estado no debería haber otorgado concesiones madereras dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que hubiese cumplido con las tres garantías de participación efectiva, beneficios compartidos y evaluaciones previas de impacto ambiental y social20.

La consideración anterior es fundamental para el caso Xalalá, hasta que no se cumplan las 3 garantías en dicho caso no debe el Ministerio de Energía y Minas otorgar la autorización para la ejecución del proyecto. Dentro de las medidas de reparación que debe cumplir el Estado de Surinam en el caso Saramaka, está la regulación de las 3 garantías en la legislación nacional. La Corte también ordenó el pago en equidad por daño material de US$ 75.000 (setenta y cinco mil dólares estadounidenses) a favor de la Asociación de Autoridades Saramaka. Por daño inmaterial, la Corte ordenó en equidad, que el Estado asigne la suma de US$ 600,000.00 (seiscientos mil dólares estadounidenses) a un

19 Idem, p.22. 20 Párr.146.

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fondo de desarrollo comunitario creado y establecido a beneficio de los miembros del pueblo Saramaka en su territorio tradicional. Estas son las consecuencias jurídicas y económicas que le esperan al Estado guatemalteco si no cumple con las 3 garantías establecidas en el caso Xalalá, y en cualquier otro de la misma naturaleza. 1° garantía. La consulta de buena fe, y el consentimiento previo, libre e informado En el caso Saramaka, la CorteIDH sentenció

La Corte ha manifestado que al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones (supra párr. 129). Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones21.

21 Asimismo, en Comunidades Indígenas Maya en el Distrito de Toledo vs. Belice, la Comisión Interamericana observó que los Estados deben llevar a cabo consultas efectivas y plenamente informadas con comunidades indígenas con relación a hechos o decisiones que pudieran afectar sus territorios tradicionales. En dicho caso, la Comisión determinó que un procedimiento de “consentimiento pleno e informado” requiere “como mínimo, que todos los integrantes de la comunidad estén plenamente enterados de la naturaleza y consecuencias del proceso que estén provistos de una oportunidad efectiva para participar de manera individual o colectiva”. Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 40/04, Fondo. Caso 12.052. Comunidades Indígenas Maya en el Distrito de Toledo, supra nota 84, párr. 142. Cfr. también, los Principio del Ecuador, Principio 5.

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Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.

En Iximulew-Guatemala, las consultas de buena fe están reguladas ancestralmente en las comunidades indígenas del país. Según el pluralismo jurídico guatemalteco, las consultas siempre han estado vigentes en las comunidades indígenas, sus decisiones están legitimadas a través de la socialización de información, el diálogo, y el consenso. Lo que los instrumentos en derechos humanos llaman, el consentimiento libre, previo e informado. El pluralismo jurídico está reconocido en el código municipal, expresando en el artículo 2 que, el Municipio es la unidad básica territorial del Estado, caracterizada por relaciones permanentes de multietnicidad, pluriculturalidad y multilingüismo, organizado para realizar el bien común de todos los habitantes de su distrito. Señala el artículo 8 del código municipal, que el Municipio está integrado por elementos básicos, como La autoridad ejercida en representación de los habitantes, tanto por el Concejo Municipal como por las autoridades tradicionales propias de las comunidades de su circunscripción. También por la Comunidad organizada; el ordenamiento jurídico municipal y el derecho consuetudinario del lugar; y el patrimonio del municipio. El artículo 66 del mismo código expresa que, las modalidades de las consultas comunitarias indígenas, podrán realizarse con aplicación de criterios del sistema jurídico propio de las comunidades del caso. Las normas anteriores desarrollan diversas disposiciones constitucionales, especialmente el artículo 66, donde el Estado constitucionalmente reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos. Aunque no existe una ley de consultas en Guatemala, ni el desarrollo legislativo y/o administrativo de las mismas, las regulaciones del código municipal, Convención Americana, y del Convenio 169, son suficientes para realizarlas.

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El sistema de consejos de desarrollo urbano y rural, juega un papel importante en la configuración del modelo de procedimientos consultivos de buena fe en Guatemala. Las comunidades organizadas en los Comités Comunitarios de Desarrollo –COCODES- se han encargado de impulsar la coordinación entre el Consejo Municipal y las comunidades, concretando la logística, los procedimientos, las autoridades, los observadores nacionales e internacionales, el dinero, etcétera. El derecho indígena ha jugado el papel integrador en cuanto a los mecanismos utilizados en cada consulta comunitaria, concretando las competencias respectivas hasta el día de la consulta y sus resultados. El Comité Municipal de Desarrollo –COMUDES- ha sido el espacio de orientación política municipal que ha dirigido el trabajo consultivo en coordinación con los COCODES. Cumpliendo con el artículo 26 de la ley de consejos de desarrollo en cuanto a que dicho sistema puede ser utilizado para llevar a cabo las consultas de los proyectos del Organismo Ejecutivo por conducto de los representantes en los consejos de desarrollo. Al día de hoy, se han realizado 23 consultas comunitarias de buena fe en Huehuetenango, 9 en San Marcos22, la del Ixcán, la de Río Hondo, la de San Juan Sacatepéquez, oponiéndose a las actividades extractivas de minería, petróleo y construcción de hidroeléctricas. Todas las consultas realizadas al día de hoy, han sido municipales, ninguna ha sido realizada por el gobierno central. Ni el Decreto 93-96 Ley general de electricidad, ni su reglamento a través del Acuerdo Gubernativo 256-97 regulan la consulta como requisito legal previo a la autorización emitida por el Ministerio de Energía y Minas –MEM-. La consulta de buena fe para obtener el consentimiento libre, previo e informado, debe llevarse a cabo previo a la licitación. Cuando una empresa gana la licitación, lo hace porque firmará un contrato con el Estado para construir la hidroeléctrica, por ello, no tiene sentido hacer la consulta posteriormente a la licitación. Si las comunidades afectadas se oponen, el contrato puede verse seriamente afectado legalmente, incurriendo el Estado guatemalteco en responsabilidad ante la empresa, quien puede demandarlo. Por seguridad jurídica, la consulta a que está obligado el gobierno debe ser previa, y así, obteniendo el consentimiento libre e informado, proceder a la licitación. Realizada la consulta sin haber logrado el consentimiento

22 http://www.prensalibre.com/pl/2009/febrero/25/297690.html

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comunitario, no hay base legal para continuar con la licitación, pudiendo lugar a una acción legal de Amparo. 2° garantía. Beneficios compartidos

La segunda garantía que el Estado debe cumplir al considerar los planes de desarrollo dentro del territorio Saramaka es aquella de compartir, razonablemente, los beneficios del proyecto con el pueblo Saramaka.

Lo que el Presidente Colom ha ofrecido es energía barata o gratuita para las comunidades afectadas debido a la construcción de la hidroeléctrica en sus tierras. Para comenzar, dicho ofrecimiento debe constar en una cláusula del contrato que el gobierno firme con la empresa que gane la licitación, puesto que es la empresa quien se hará cargo de la generación de electricidad para recuperar la inversión económica y financiera, lo cual significa la mayor ganancia posible para recuperar cuanto antes lo invertido. La recuperación de la inversión es la principal oferta del gobierno a las transnacionales, por ello, dicha cláusula no existirá. ¿Qué beneficio compartido razonablemente puede otorgar el Presidente Colom, cuando sean inundadas, tierras, hogares, cultivos, flora, fauna, y todo medio de subsistencia en los territorios de las comunidades afectadas? Quedamos a la espera de la respuesta, tal vez la SEPAZ y/o la COPREDEH tienen algo que decir. 3° garantía. Estudio de impacto social y ambiental En el caso Saramaka, la CorteIDH sentenció que

Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental.

El artículo 8 de la Ley de protección y mejoramiento del medio ambiente en Guatemala, regula que,

para todo proyecto, obra, industria o cualquier actividad que por sus características pueda producir deterioro a los recursos

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renovables o no, al ambiente, o introducir modificaciones nocivas o notorias al paisaje y a los recursos culturales del patrimonio nacional, será necesario previamente a su desarrollo un estudio de evaluación del impacto ambiental, realizado por técnicos en la materia y aprobado por el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales.

El artículo 10 de la Ley general de electricidad, regula que, para un proyecto hidroeléctrico como el de Xalalá, se debe realizar una evaluación de impacto ambiental, el cual debe ser objeto de dictamen por parte del Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales –MARN-, dentro de un plazo no mayor a 60 días a partir de su recepción. El MARN debe en forma razonada, aprobar o improbar el proyecto, o en su caso, aprobarlo con recomendaciones. El último párrafo del mencionado artículo, regula el silencio administrativo, en cuanto a que, en caso de no emitirse el dictamen en el plazo estipulado -60 días-, el proyecto bajo la responsabilidad del MARN, se dará por aprobado. Aprobación tácita que el Ministerio de Energía y Minas aprovechará para emitir la autorización de la construcción y funcionamiento de la Hidroeléctrica Xalalá, pero este silencio es inconstitucional23 lo cual puede dar lugar, oportunamente, a una acción de inconstitucionalidad. Este silencio administrativo también está contemplado en el artículo 100 del reglamento ambiental como una “aprobación automática”, artículo que también, oportunamente, podrá ser atacado de inconstitucionalidad. El desarrollo del artículo 8 de la ley de medio ambiente, se encuentra en el Acuerdo Gubernativo 431-200724 del 17 de septiembre de 2007, publicado el 5 de octubre de 2007 en el diario oficial y sus reformas. Tiene por objeto regular los instrumentos de evaluación, control y seguimiento ambiental de las actividades, obras, industrias o proyectos que se desarrollan en el país, determinando sus impactos ambientales para orientar su desarrollo con la protección del ambiente y los recursos naturales.

23 El 1 de abril de 2008 la Corte de Constitucionalidad, declaró la inconstitucionalidad del silencio administrativo en la Ley de minería. 24 Derogando el Reglamento de evaluación, control y seguimiento ambiental del Acuerdo Gubernativo 23-2003 de 27 de enero de 2003. El actual reglamento fue reformado por el Acuerdo Gubernamental 33-2008 de 11 de enero de 2008 publicado el 16 de enero de 2008 en el diario oficial, el que a su vez fue reformado por el Acuerdo Gubernativo 89-2008 de 27 de febrero de 2008, publicado el 29 de febrero de 2008 en el diario oficial.

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La Dirección General de Gestión Ambiental y Recursos Naturales –DIGARN- del Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales –MARN, es la encargada de aplicar el reglamento ambiental. El reglamento pretende verificar por medio de la elaboración de instrumentos de evaluación las consecuencias ambientales de los proyectos para tener mayores elementos científicos y sociales para decidir si se autoriza la ejecución del proyecto. No profundizaré en el reglamento puesto que no es el objeto principal de estudio, sino más bien me limitaré a los instrumentos de evaluación ambiental y su papel en (1) la etapa de participación pública con la población afectada, (2) la etapa de oposición pública para cualquier persona. Preciso adelantar 2 advertencias: (1) ninguna de las dos etapas ante el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales –MARN- con base al reglamento citado, cumplen con los criterios fundamentales de la garantía que nos ocupa: un instrumento de evaluación ambiental imparcial y objetivo; (2) ambas etapas no deben confundirse con la consulta de buena fe previa a la licitación del proyecto, puesto que están reglamentadas para informar y verificar que, el estudio de evaluación de impacto ambiental esté realizado por entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado. Es el cumplimiento de las 2 garantías anteriores las que activan la tercera, procediendo a realizar los estudios de impacto ambiental con sus 2 etapas de participación pública de verificación ambiental. Participación pública para la elaboración de Instrumentos de Evaluación Ambiental Según el artículo 72 del reglamento ambiental, la participación pública en la elaboración de los instrumentos de evaluación ambiental, es uno de los requisitos legales para otorgar la autorización del proyecto. Ahora bien, no es el MARN el que realiza el estudio de impacto ambiental, el reglamento estipula que es la empresa encargada del proyecto, la cual deberá involucrar a la población en la etapa más temprana posible del proceso de elaboración del instrumento ambiental de manera que pueda cumplir los requerimientos formales establecidos para la revisión y análisis.

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La empresa debe contar con un consultor/a ambiental, quienes deberán consignar todas las actividades realizadas para involucrar y/o consultar a la población durante la elaboración del o los instrumentos de evaluación y, además, proponer los mecanismos de comunicación y consulta que deberán desarrollarse durante la etapa de revisión del documento. Los procesos de participación pública se desarrollarán conforme a lo estipulado por el –MARN- para cada caso. Según las disposiciones anteriores, los estudios de evaluación de impacto ambiental deben contener un apartado sobre la participación de las comunidades afectadas por el proyecto, el cual debe consignar todas las actividades realizadas durante la consulta. Información que deberá ser verificada por el MARN cuando realice la etapa de revisión del estudio presentado. El artículo 73 del reglamento, mandata al MARN a propiciar la participación pública durante la elaboración del instrumento ambiental, lo cual significa que debe jugar un papel activo junto a las comunidades afectadas por el proyecto25. La verificación del contenido técnico, científico y jurídico del estudio para establecer su viabilidad constitucional, serán consideradas junto a la 25 Este mandato en la práctica es ignorado, adoptando una conducta totalmente pasiva, consintiendo graves arbitrariedades en la elaboración de los instrumentos ambientales, lo cual puede dar lugar a una acción legal de amparo. El 12 de diciembre de 2008, la Corte de Constitucional de Ecuador, sentenció

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posición de las afectadas durante esta fase, y los fundamentos presentados en la etapa de oposición. Hasta entonces, el MARN emitirá la licencia ambiental si lo considera legal y constitucional. Participación pública para la oposición de los Instrumentos de Evaluación Ambiental Terminado el estudio de evaluación de impacto ambiental el cual debe documentar la etapa de participación pública de las comunidades afectadas, la empresa lo presenta al MARN, quien emitirá el edicto que informa públicamente sobre la presentación del estudio, el cual será publicado en los medios de comunicación acordados entre la empresa y el MARN según los términos de referencia estipulados por el MARN a los cuales me referiré después. Es evidente que, en el reglamento el gobierno excluyó a las comunidades afectadas de proponer los medios de comunicación que les favorezcan para informar sobre la presentación del estudio. Por lo que se debe incidir en el MARN para que en los términos de referencia establezca aquellos medios que favorezcan la información nacional, regional y comunitaria. Según el reglamento habrá que considerar los idiomas mayas, garífuna, xinka u otro predominante mayoritariamente en la región diferente del español, tomando como base la información del Instituto Nacional de Estadística. Aunque el reglamento no la menciona, debe aplicarse la Ley de idiomas nacionales. Al día siguiente de haber concluido la información al público en el medio o medios de comunicación determinados, inicia el plazo de 20 días, dentro de los cuales se podrán presentar observaciones, opiniones y oposiciones sobre el estudio de evaluación de impacto ambiental, para que sean considerados por el MARN al emitir su resolución final, es decir, la licencia ambiental. Es en esta etapa donde deben presentarse los resultados de la consulta comunitaria-municipal de buena fe del Ixcán realizada en abril de 2007, donde se pronunciaron en contra de la construcción de la hidroeléctrica. El reglamento exige que la oposición se presente por escrito ante las dependencias del MARN, con fundamentos técnicos, científicos o jurídicos, notificándose los resultados de las que se hubieren considerado en la resolución final, otorgando o denegando la licencia ambiental.

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No hay ninguna limitación en cuanto a quienes participan en esta etapa, pudiendo hacerlo cualquier persona individual o colectiva, nacional o extranjera, por tanto, también podrían presentarse oposiciones de organizaciones o redes de organizaciones nacionales e internacionales, sobre todo de contenido técnico-científico. Hasta donde tengo entendido no hay un solo estudio de impacto ambiental rechazado por el MARN, según parece, se debe a la incapacidad del personal del MARN de elaborar estudios de impacto ambiental. Dicha incapacidad se traduce en que deben ser las mismas empresas las encargadas de realizarlos, y tales inversiones económicas no serán llevadas a cabo si la empresa no tiene garantizada la licencia ambiental. Por eso la mayoría, sino todos, los estudios de evaluación de impacto ambiental son una farsa, que seguramente al realizar una revisión de los mismos podrían derivarse acciones civiles y penales en contra de los funcionarios y empleados del MARN. Una empresa no va a firmar el contrato de licitación de la obra con el Estado de Guatemala, si este no le asegura todas las licencias necesarias para llevarla a cabo. Términos de referencia ambiental Como lo expresé, los términos de referencia formulados por el MARN para la participación pública como requisito legal en la elaboración de los instrumentos de evaluación ambiental, contienen en cada caso –supuestamente- según el reglamento:

1) La participación pública de las comunidades afectadas:

a) Los términos en que se involucrará o consultará a las comunidades afectadas;

b) Medios de comunicación donde se informe sobre la presentación del estudio de evaluación de impacto ambiental al MARN;

c) Forma en que debe difundirse la información por los medios de comunicación anteriores, conforme al idioma maya, garífuna, xinka u otro predominante mayoritariamente en la región, diferente al español;

2) Un plan de participación pública para todo el ciclo de vida del

proyecto, incluyendo:

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d) Identificación del grupo o comunidad afectada y forma de incentivar la participación pública durante la elaboración del instrumento;

e) Forma de participación de la comunidad (entrevistas, encuestas, talleres, asambleas y/o reuniones de trabajo), describiendo la forma de solicitud de información y demostrando la respuesta si las hubiere;

f) Forma de resolución de conflictos potenciales. Los términos anteriores deben ser aprobados por el MARN a través de una resolución, los cuales, deben ser acordados entre la empresa y el MARN, sin embargo, debe hacerse todo lo posible por incidir en dichos términos puesto que son la entrada de participación pública en la elaboración del instrumento. Si la empresa o el MARN no los respetan incurrirán en ilegalidad que pueden dar lugar a una acción legal nacional para impedir que continúe el proceso administrativo, y en consecuencia, podría ser la entrada para una acción legal internacional. Conforme a la legislación consultiva guatemalteca expuesta, el MARN debe considerar dichos criterios para mayor legitimidad de los términos de referencia ambientales. Para terminar, en caso el MARN, dictamine que el Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental y Social –EIAS-, incumplió con alguno de los requisitos legales, la empresa no podrá presentar la solicitud de autorización al MEM. Pero el MARN, tiene la faculta de aprobar el EIAS con recomendaciones, con lo cual la empresa puede continuar con el trámite ante el MEM para obtener la autorización correspondiente. El carácter vinculante de las consultas de buena fe La Corte de Constitucionalidad sentenció en septiembre de 2007 y abril de 2008, sobre la consulta de vecinos para la hidroeléctrica de Río Hondo. La Corte en ambas sentencias, con base al Convenio 169 expresó que, es incuestionable el derecho de los pueblos interesados a ser consultados26. La Corte consideró en ambas sentencias que, las disposiciones del Convenio 169, las del código municipal, y las de la ley de consejos de desarrollo urbano y rural, son confusas e imprecisas, advirtiendo que no existe claridad con relación a cuando se produciría un resultado vinculante y con respecto a quién tendría carácter obligatorio.

26 Expediente 1408-2005, sentencia de 4 de septiembre de 2007, publicada el 18 de enero de 2008 en el diario oficial; expediente 2376-2007, sentencia de 9 de abril de 2008, publicada el 16 de junio de 2008.

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En la sentencia de abril de 2008, agregó a lo anterior que, la reglamentación con carácter vinculante de la consulta es inconstitucional

pudiendo utilizarse dicha consulta en forma previa a la autorización que realice el Estado, para presentar de parte del Municipio sus argumentos y resultados de la consulta, en el procedimiento que se tramita para la obtención o no de la misma, debiendo ser una actuación previa y no posterior al procedimiento administrativo.

La Corte estimó que el Concejo Municipal de Río Hondo del Departamento de Zacapa,

extendió sus atribuciones a funciones que no le corresponden, pues dio carácter obligatorio al resultado de un procedimiento consultivo sobre el tema de la construcción de una Hidroeléctrica, el cual no es de su competencia y sobre el que no puede regular aspecto alguno. Debe tenerse presente que ese asunto compete al Ministerio de Energía y Minas, de conformidad con el artículo 34 de la Ley del Organismo Ejecutivo que desarrolla lo establecido en los artículos 121 incisos b) y e), y 129 de la Constitución.

La Corte concluyó que

las consultas populares constituyen mecanismos importantes de expresión popular, por medio de los cuales se efectivizan varios derechos reconocidos constitucionalmente…pero que a estos no se les puede dar carácter regulatorio o decisorio sobre materias que no sean de competencia de las autoridades convocantes o de dichas comunidades.

En ambas sentencias la Corte declaró que deben regularse con precisión las consultas para efectivizarse. En la sentencia de 2008, agregó que, deben ser el punto de partida para expresar sus decisiones y oposiciones, exhortando al Congreso de la República a realizar la reforma legal para determinar con precisión cuando una consulta popular municipal tendría efectos vinculantes. Otra de las exhortaciones fue, hacer una revisión legislativa y a reformar aquellos mecanismos de publicación y oposición de los vecinos, en cuanto a decisiones que tengan un impacto ambiental, con el fin de asegurar el

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conocimiento y la posibilidad de pronunciarse de las comunidades afectadas. Agrega la Corte que, los derechos reconocidos en el Convenio 169

deben tener posibilidad de realizarse, complementados, como se ha estimado, por medidas legislativas y administrativas que los reglamenten y desarrollen…Al respecto, en atención al principio de que las autorizaciones que se concedan para la actividad hidroeléctrica, debe generar mecanismos que propicien compensación justa a las regiones en donde se realiza dicha actividad, por medio de medidas económicas y sociales de desarrollo comunitario y de protección al medio ambiente y al desarrollo sostenible.

La Corte declaró inconstitucional la disposición del reglamento de la consulta de Rio Hondo que reguló el carácter vinculante de los resultados de la consulta, porque es una extralimitación municipal que viola los artículos 152 y 154 constitucionales. En la sentencia del 2008 incluyó la violación al artículo 152 constitucional. Como ya se expuso al inicio de este trabajo, la Corte de Constitucionalidad ha generado gran confusión al declarar que las consultas no son vinculantes. Su base constitucional como ha quedado transcrito es que dicho carácter consultivo es una extralimitación municipal, sin reconocer que las consultas de buena fe del Convenio 169 de la OIT son independientes de las del código municipal. En ninguna de sus sentencias se pronuncia sobre la Convención Americana y su jurisprudencia. Además, señala que el Convenio debe ser reglamentado para ser exigible, es decir, que es un catálogo de derechos para los pueblos indígenas inaplicables sin una ley o reglamento, por tanto, por ahora es como que no existe. Dicha interpretación demuestra la tremenda ignorancia en derechos humanos de la Corte, que realmente considero más como la materialización del racismo como mecanismo de impunidad. Fíjense que la Corte, atribuye a los Consejos Municipales que la consulta debe ser previa, cuando este es un requisito del Convenio que debe cumplir el gobierno, el cual no está regulado en el código municipal.

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Por ello, aseguro que dicha ignorancia disfrazada de confusión y falta de precisión legislativa, es producto del racismo estructural jurídicamente perpetuo27. En diciembre de 2007 el pueblo maya sipakapense, denunció al Estado guatemalteco por la sentencia de la Corte de Constitucionalidad por fallar en contra del carácter vinculante de su consulta de buena fe. El caso continúa en trámite.

www.albedrio.org – www.albedrio.blogspot.com – Guatemala, febrero de 2009

27 Es un elemento estructural de la impunidad del sistema de justicia que la CICIG debe considerar al impulsar sus criterios de política criminal.