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DELITOS CONTRADELITOS CONTRA

LALA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICAADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Abog. CPCC. Julián Contreras LlallicoAbog. CPCC. Julián Contreras Llallico

www.cepeg.pe

Chiclayo - 2014Chiclayo - 2014

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MARCO CONCEPTUAL DE LA FUNCION PÚBLICA Y LA

RESPONSABILIDAD FUNCIONAL

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ART. 39° CONSTITUCIÓN

“Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación ...”

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LA FUNCIÓN PÚBLICA

Definición de Función Pública

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Función Publica

Persona natural

Actividad

Atribución y fin (en nombre del Estado y al servicio de la Nación).

Exteriorización de las funciones del Estado a través de diversos órganos

-Temporal- Permanente

- Remunerada-Ad - Honorem

FUNCIONARIO/SERVIDOR PÚBLICO

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Servidor - Funcionario Público

Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa – D.S. Nº 005-90-PCM Servidor Público: “Ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en periodos regulares.”

Funcionario Público: “Ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del mas alto nivel en los poderes públicos y los organismos públicos con autonomía.”

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Servidor/Funcionario Público

Novena Disposición Final Ley N° 27785

Todo aquel que independiente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades.

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RESPONSABILIDAD

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DEFINICIÓN DE RESPONSABILIDAD

Consecuencia de las acciones u omisiones imputables a los agentes públicos, incurridas en el ejercicio de sus funciones, que infraccionan algún precepto que guía su gestión.

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Se generan con las acciones u omisiones imputables a Se generan con las acciones u omisiones imputables a los auditados que en ejercicio de sus funciones infringen los auditados que en ejercicio de sus funciones infringen algún precepto que deben observar en el ejercicio de su algún precepto que deben observar en el ejercicio de su función.función.

Esto, precisamente, será materia de los hallazgos de Esto, precisamente, será materia de los hallazgos de auditoria, por los hechos incurridos por los auditados, auditoria, por los hechos incurridos por los auditados, sea por acción o por omisión.sea por acción o por omisión.

CÓMO SE GENERA LA RESPONSABILIDADCÓMO SE GENERA LA RESPONSABILIDAD

Control Gubernamental (Art. 6º Ley 27785)

El Control Gubernamental, implica la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión pública, respecto del uso y destino de los recursos y bienes del Estado, atendiendo a:

– eficiencia, eficacia, transparencia y economía – cumplimiento de las normas legales – Cumplimiento de los lineamientos de política

y planes de acción, – Evaluación de los sistemas de

administración, gerencia y control,

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Control Gubernamental (Art. 6º Ley 27785)

El fin que persigue el control gubernamental es el mejoramiento de la Administración Pública, a través de la adopción de acciones preventivas y correctivas pertinentes.Para ello el Control Gubernamental que efectúa al Sistema es interno y externo y su desarrollo constituye un proceso integral y permanente.

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EVALUACIÓN DE RESPONSABILIDADES

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Es la revisión de la participación directa o indirecta del auditado en cada ciclo de transacción (operación) durante la cual se produce la observación.

La Evaluación de Responsabilidades

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Es la derivación de la evaluación anterior por la cual se procede a la identificación concreta de las responsabilidades incurridas, previo análisis razonado de los hechos constitutivos del daño o riesgo expuesto, deber incumplido y relación de causalidad con el auditado.

La Identificación de Responsabilidades

Identificación de Responsabilidades

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Artículo 15°.- literal e)

Atribución de exigir responsabilidades:

Administrativa funcional

Civil

Penal

Definiciones: Novena Disposición Final Ley Nº 27785.

Identificación de Responsabilidades

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Artículo 15°.- literal e)

Para la identificación de Responsabilidades se deberán tener en cuenta al menos las pautas de:

Identificación del deber incumplido

Reserva

Presunción de LicitudRelación Causal

Informes

• ADMINISTRATIVO:– NAGU 4.40

• ESPECIAL:– NAGU 4.50

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Recomendaciones de gestiónResponsabilidad Administrativa

Responsabilidad CivilPerjuicio económico que no puede ser recuperado por la entidad auditada en la vía administrativa.

Responsabilidad PenalIndicios de comisión de delito

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1.- Responsabilidad Administrativa – Funcional1.- Responsabilidad Administrativa – Funcional Procedimiento Administrativo Sancionador PAS Procedimiento Administrativo Sancionador PAS 2.- Responsabilidad Civil2.- Responsabilidad Civil

3.- Responsabilidad Penal3.- Responsabilidad Penal

QUÉ TIPOS DE RESPONSABILIDADES QUÉ TIPOS DE RESPONSABILIDADES EXISTEN EN LA AUDITORIA GUBERNAMENTALEXISTEN EN LA AUDITORIA GUBERNAMENTAL

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1.- La responsabilidad administrativa, es independiente1.- La responsabilidad administrativa, es independiente de la responsabilidad civil y/o penalde la responsabilidad civil y/o penal2.- Las responsabilidades son individuales y no colectivas2.- Las responsabilidades son individuales y no colectivas

CASOSCASOS

* Un solo acto puede generar varias responsabilidades* Un solo acto puede generar varias responsabilidades para el funcionario o servidor público (responsabilidad para el funcionario o servidor público (responsabilidad administrativa , civil y penal)administrativa , civil y penal)* Un solo acto puede generar responsabilidades a más * Un solo acto puede generar responsabilidades a más de un auditadode un auditado* Un mismo auditado puede ser sujeto de responsabilidades* Un mismo auditado puede ser sujeto de responsabilidades por varios actospor varios actos

AUTONOMIA DE LAS RESPONSABILIDADESAUTONOMIA DE LAS RESPONSABILIDADESEN AUDITORIA GUBERNAMENTALEN AUDITORIA GUBERNAMENTAL

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Es la revisión/medición de la participación directa o indirecta del auditado, respecto de los hallazgos y posteriormente, respecto de la observación.

Supone una relación bilateralAUDITADO - AUDITOREl auditado tiene derecho a exigir imparcialidadEl auditor debe realizar su trabajo con objetividad

EVALUACIÓN DE LAS RESPONSABILIDADESEVALUACIÓN DE LAS RESPONSABILIDADES

Control InternoControl Interno

• Acto evaluado por los Jefes inmediatos, directores o Jefes encargados del control previo o concurrente.

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Órgano de Control Órgano de Control InstitucionalInstitucional

• Realizan el control interno posterior, de acuerdo a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la CGR, dentro de sus respectivas entidades.

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Control ExternoControl Externo

• Ejercido por la Contraloría General de la República, el Congreso, los Órganos Reguladores, Sociedades de Auditoria designadas o contratadas.

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Control SocialControl Social

• Es ejercido por el periodismo, la opinión pública y otras instituciones representativas, no es formalizado.

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RESPONSABILIDAD

ADMINISTRATIVA

FUNCIONAL

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Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios: por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identificación durante el desarrollo de la acción de control.Incurren también en responsabilidad administrativa funcional los servidores y funcionarios públicos que en el ejercicio de sus funciones, desarrollaron una gestión deficiente, para cuya configuración se requiere la existencia, previa a la asunción de la función pública que corresponda o durante el desempeño de la misma, de mecanismos objetivos o indicadores de medición de eficiencia.

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL Novena Disposición Final Ley N° 27785Novena Disposición Final Ley N° 27785

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Incurren en ésta los FF o SS PP que, en ejercicio desus funciones, desarrollaron una gestión deficienteo negligente:

Algunos criterios para calificar una gestión comoDEFICIENTE o NEGLIGENTE son los siguientes:

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA – FUNCIONALRESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA – FUNCIONAL

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1. Que no se hayan logrado resultados razonables en términos de eficiencia, eficacia o economía teniendo en cuenta los planes y programas aprobados y su vinculación con las políticas del sector al que pertenecen.

2. Que no se realice una gestión transparente y no se haya vigilado que los sistemas operativos, administrativos y de control, estén funcionando adecuadamente.

3. Que no se respete la independencia del OCI

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4. Que no se agoten todas las acciones 4. Que no se agoten todas las acciones posibles para preservar los bienes y posibles para preservar los bienes y recursos de la entidad a la que pertenecen.recursos de la entidad a la que pertenecen.

5. Que se haya contravenido el ordenamiento 5. Que se haya contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen.internas de la entidad a la que pertenecen.

RESPONSABILIDAD PENAL

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Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios públicos que en ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión tipificado como delito.

RESPONSABILIDAD PENALRESPONSABILIDAD PENAL

Novena Disposición Final Ley N° 27785

Delitos Contra la Administración Pública

La Administración Pública es un sistema que debe ser resguardado de las actuaciones que pueden cometer algunos administrados o los propios funcionarios públicos , que vulneren las normas, principios y procedimientos aplicables.

En algunos casos, estas actuaciones constituyen delitos que son sancionados con pena privativa de libertad debido a la gravedad del daño que se causa.

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Características

a) Delitos inherentes a la función

Conductas no punibles si las realizan particulares sólo califican como delito porque en razón de su cargo tiene la obligación de proceder en un sentido determinado. (malversación, abuso de autoridad).

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Características

b) Delitos de base común Conductas punibles para ambas situaciones,

tales conductas no protegen un valor o principio de la Administración pública sino transcendentes a todo escenario.

c) Delitos agravados por la función pública Conducta de funcionario la agrava (ejemplo:

violación de secreto de comunicaciones).

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Aspectos a tomar encuenta:

• Nombramiento formal (existencia, validez, entre otros)

• Empleo directo de recursos del Tesoro Público

• Carácter de la retribución (Remuneración, honorarios u otros)

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BIEN JURÍDICO TUTELADO

Objeto de tutela penal:

Correcto funcionamiento de laadministración pública.

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Se trata de proteger:

El ejercicio de funciones y servicios públicos bajo pautas de corrección y sometimiento a la legalidad.

La observancia de los deberes del cargo o empleo.

La regularidad y desenvolvimiento normal de su ejercicio.

El prestigio y dignidad de la función.

La probidad de sus agentes (integridad y honradez en el actuar).

El patrimonio público.

La imparcialidad en el desempeño decisional.

La disciplina fiscal.

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Estructura de la Responsabilidad

Penal

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FUNCIONARIOS O SERVIDORESFUNCIONARIOS O SERVIDORESPÚBLICOSPÚBLICOS

1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emana de elección popular.3*.Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.5. Los miembros de Fuerzas Armadas y Policía Nacional.6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.

Articulo 425° del Código Penal

DELITOS Y FALTAS

Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.

Artículo 11º del Código Penal

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Teoría del Delito

El comportamiento humano debe reunir las siguientes características:

– Ser típico (tipicidad penal)– Ser antijurídico (anti- juricidad)– Ser culpable (culpabilidad)

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Autoría y Coautoría

El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente seránreprimidos con la pena establecida para esta infracción.

Artículo 23º del Código Penal

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CÓMPLICESCÓMPLICES

Complicidad Primaria y SecundariaComplicidad Primaria y Secundaria

El que, dolosamente, presta auxilio para la realización del El que, dolosamente, presta auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.reprimido con la pena prevista para el autor.

A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamenteA los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamenteprestado asistencia se les disminuirá prudencialmente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena.la pena.

Artículo 25º del Código PenalArtículo 25º del Código Penal

Delitos contra la Administración Pública:

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DELITO BIEN PROTEGIDO

ELEMENTOS

ABUSO DE AUTORIDAD MODALIDAD ACTIVA

376° C.P. Regularidad del funcionamiento de la administración pública (Normal desarrollo de la Administración Pública y legalidad del acto funcional)

a. Funcionario Público b. Abuso de atribuciones c. Comete u ordena d. Acto Arbitrario e. En perjuicio de alguien

ABUSO DE AUTORIDAD MODALIDAD OMISIVA

377° C.P. El normal desenvolvimiento y funcionamiento de la Administración Pública en cuanto oportunidad y eficacia en el cumplimiento de la función pública.

a. Funcionario Público b. Omite, rehusa, retarda c. Acto de su cargo.

Delitos cometidos por Funcionarios Públicos

Concusión

Referencia a diversos elementos: constreñimiento, inducción, lucro, abuso del cargo, etc.

Abuso de poder orientado a obtener provecho o utilidad económica ilegítima ya sea mediante el temor (amenaza de un mal), engaño, presión, compulsión o el uso de la fuerza física; donde el que ejecuta la acción ilícita se vale de su función, cargo o empleo para lograr su propósito.

Clases de concusión

Art. 382º CONCUSION

ELEMENTOS TÍPICOS

Estructura del delito de Concusión

Art. 383º Cobro Indebido• Bien jurídico protegido: Lo dicho con el delito de concusión.

COMPORTAMIENTOS TÍPICOS

Art. 384º ColusiónBien jurídico protegido: Cautelar la regularidad, el prestigio y los intereses de la administración pública, expresados en la idoneidad moral y celo profesional en el cumplimiento de sus obligaciones.

COMPORTAMIENTOS TÍPICOS:A) Núcleo rector típico.- Es defraudar al Estado o entidades y organismos

sostenidos por éste mediante la concertación con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros.

B) Ámbito de comprensión típica de los negocios jurídicos.- Los negocios en los que tenga que intervenir el funcionario o servidor público como lo son los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas y cualquier otra operación semejante.

C) Ámbito de operaciones donde se produce la concertación que defrauda al Estado.- La ley restringe a 4 las operaciones administrativas susceptibles de ofrecer el marco adecuado para la concertación entre los funcionarios y servidores públicos con los interesados en su propósito de defraudar al Estado y son los convenios, ajustes, liquidaciones y suministros.

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ELEMENTOS

COLUSIÓN

DESLEAL 384° C.P.

La regularidad, prestigio y los intereses de la administración pública

a. Funcionario o Servidor Público

b. En contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas, o cualquier otra operación semejante.

c. Intervención en razón al cargo o comisión especial

d. Defrauda al Estado e. Concertándose con los

interesados.


Art. 385º Patrocinio ilegal

Art. 386º Extensión de Punibilidad• Sujetos activos son particularmente los siguientes:

Las mismas establecidas de los art. 384 y 385; es decir de 3 a 15 años (art. 384) ó de 2 días a 2 años o prestación de servicios comunitarios de 20 a 40 jornadas (art. 385)

PECULADO

Clases de peculado

Peculado

Bien Jurídico Protegido: Correcto funcionamiento de la Administración Pública en un Estado social y democrático de derecho.

Sujeto Activo: El Funcionario o Servidor Público.

Sujeto Pasivo: La Administración Pública ( El Estado)

Estructura del delito de Peculado

Art. 387º Peculado Doloso

y Culposo

Penalidad: Peculado doloso básico es la pena privativa de libertad que Peculado doloso básico es la pena privativa de libertad que oscila entre un mínimo de 2 años y un máximo de 8, más la inhabilitación oscila entre un mínimo de 2 años y un máximo de 8, más la inhabilitación de 1 a 3 años que priva al agente de la función cargo o comisión y le de 1 a 3 años que priva al agente de la función cargo o comisión y le incapacita para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter incapacita para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público.público.Peculado culposo agravado será con una penalidad de 3 a 5 años más la Peculado culposo agravado será con una penalidad de 3 a 5 años más la inhabilitación, El juez tiene la potestad de sentenciar con pena privativa de inhabilitación, El juez tiene la potestad de sentenciar con pena privativa de libertad o con prestación de servicio comunitario.libertad o con prestación de servicio comunitario.

Art. 388º Peculado de Uso

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ELEMENTOS

PECULADO PROPIO 387° C.P.

- Garantizar el principio de no

lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública.

- Evitar el abuso de poder del funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.


b. Razón del cargo tiene la percepción/administr./ custodia

c. Se apropia o utiliza d. Para sí o para otro e. Caudales o efectos

MALVERSACIÓN DE

FONDOS 389° C.P.

Preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, la organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo del dinero y bienes públicos. Afirmar el principio de legalidad presupuestal, disciplina y racionalidad funcional en el servicio.


b. Administración de dinero o bienes

c. Aplicación diferente a la que estan destinados

d. Definitiva e. Se haya afectado el servicio o la función encomendada

Penalidad: Pena privativa de libertad no menor de 1 año hasta Pena privativa de libertad no menor de 1 año hasta los 4 años , además de la inhabilitación de 1 a 3 años para la los 4 años , además de la inhabilitación de 1 a 3 años para la modalidad básica de malversación de fondos y de 3 hasta 8 modalidad básica de malversación de fondos y de 3 hasta 8 años para la modalidad agravada.años para la modalidad agravada.

Art. 389º Malversación de fondos

Art. 390º Retardo injustificado de pago

Art. 391º Rehusamiento de entrega de bienes a la autoridad

Penalidad: Pena privativa de libertad de 2 días a 2 años e inhabilitación.

Art. 392º Extensión de punibilidad

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ELEMENTOS

NEGOCIACIÓN

INCOMPATIBLE 399° C.P.

Normal funcionamiento y prestigio de la administración pública, preservarla de intereses privados de sus agentes.

a. Funcionario o Servidor

Público b. Interesarse directa,

indirectamente o por acto simulado.

c. En provecho propio o de tercero

d. En contrato u operación e. Intervención en razón al

cargo.


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TIPO DE FALTA PROCESAMIENTO FORMA DE SANCIÓN BASE LEGAL RESPONSABILIDAD AL INTERIOR DE LA Amonestación, suspensión R. PÚBLICO ADMINISTRATIVA ENTIDAD cese. Afecta la relación D.Leg 276 Faltas administrativas + laboral. R. PRIVADO Resultados inobser- EN LA CGR – PAS. D.S.003-97-TR vancia de Normas Internas o Externas o Principios de Sistemas Administrativos. RESPONSABILIDAD 1.INTERIOR- Retraer el patrimonio del Ley Nº 27785 CIVIL Tesorería. Procede a infractor D.Leg. 276 Principio económico descuentos individua- (En forma general) contra el Patrimonio lizados. Público (real tangible) 2.PODER JUDICIAL

RESPONSABILIDAD PODER JUDICIAL Privación de Libertad Código Penal PENAL (Tambien hay inhabi- (Fuera del Catálogo Previsto en el Código litación como sanción no hay otra responsa-

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Penal. accesoria) bilidad) Es una responsabilidad Convención Latinoa- mayor,es una sanción mericana contra la social Corrupción.

RESPONSABILIDAD La falta la determina el Censura / Inhabilitación La Constitución POLITICA CONGRESO, analiza, Responsabilidad espe- juzga y sanciona.No hay cial establecida en catálogo de faltas. función a la PERSONA por las decisiones que emite:Presidente, Ministro,Congresistas, Titulares de Organis- mos Autónomos.

NOTA: La rotación de personal no es una sanción propiamente sino una medida propia del control interno para mejorar las relaciones en un determinado grupo humano.

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RESPONSABILIDADRESPONSABILIDAD

CIVILCIVIL

RESPONSABILIDAD CIVILRESPONSABILIDAD CIVIL Novena Disposición Final Ley N° 27785

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Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios públicos, que por su acción u omisión, en el ejercicio de sus públicos, que por su acción u omisión, en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un daño económico a su funciones, hayan ocasionado un daño económico a su Entidad o al Estado. Es necesario que el daño económico sea Entidad o al Estado. Es necesario que el daño económico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor público ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor público sus funciones, por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve. sus funciones, por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve. La obligación de resarcimiento a la Entidad o al Estado es de La obligación de resarcimiento a la Entidad o al Estado es de carácter contractual y solidaria, y la acción correspondiente carácter contractual y solidaria, y la acción correspondiente prescribe a los diez (10) años de ocurridos los hechos que prescribe a los diez (10) años de ocurridos los hechos que generan el daño económico.generan el daño económico.

Noción DoctrinariaNoción Doctrinaria

• Obligación de indemnizar los daños y perjuicios Obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados como resultado de la violación de ocasionados como resultado de la violación de un deber jurídico.un deber jurídico.

• Constituye una sanción.Constituye una sanción.• La violación del deber jurídico que determina La violación del deber jurídico que determina

responsabilidad civil configura un ilícito civil, responsabilidad civil configura un ilícito civil, pudiendo configurar además un ilícito penal.pudiendo configurar además un ilícito penal.

• Ha evolucionado históricamente de la Ha evolucionado históricamente de la responsabilidad personal a la responsabilidad responsabilidad personal a la responsabilidad patrimonialpatrimonial

• Suavización de la condición de deudorSuavización de la condición de deudor

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La Responsabilidad Civil en el ordenamiento civil

peruano

El Código Civil Peruano establece dos tipos:

Responsabilidad Civil Contractual: Incumplimiento de una obligación preexistente. Ej. Incumplimiento de un Contrato.

Responsabilidad Civil Extracontractual: No existe relación obligacional previa. Ej: Accidente de Tránsito

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… Gracias por permitirme aprender con ustedes…

Abog. CPCC Julián Contreras [email protected]

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