massini corres, carlos i

CARLOS I. MASSINI CORREAS

Constructivismoético y justiciaprocedimentalen John Rawls

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIAPROCEDIMENTAL EN JOHN RAWLS

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Serie ESTUDIOS JURÍDICOS, Núm. 56

Coordinador editorial: Raúl Márquez RomeroCuidado de la edición: Martha Patraca

Formación en computadora: D. Javier Mendoza Villegas

CARLOS I. MASSINI CORREAS

CONSTRUCTIVISMOÉTICO Y JUSTICIAPROCEDIMENTALEN JOHN RAWLS

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOMÉXICO, 2004

Primera edición: 2004

DR 2004. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n.Ciudad de la Investigación en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510 México, D. F.

Impreso y hecho en México

ISBN 970-32-1520-3

CONTENIDO

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

PRIMERA PARTE

EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICOEN JOHN RAWLS

Capítulo primero. Sobre la situación actual de la filosofíadel derecho y el constructivismo ético . . . . . . . . . . 7

Capítulo segundo. El constructivismo ético de JohnRawls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

Capítulo tercero. Valoración del constructivismo rawlsiano . 37

Capítulo cuarto. Bases para la superación del constructi-vismo ético . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

Capítulo quinto. Conclusiones: el constructivismo y susproblemas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

SEGUNDA PARTE

LA JUSTICIA PROCEDIMENTALEN JOHN RAWLS

Capítulo sexto. El oscurecimiento de la problemática dela justicia y su recuperación por John Rawls . . . . . . 65

IX

Capítulo séptimo. El esquema básico de la Teoría de la jus-ticia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

Capítulo octavo. Valoración metaética de la Teoría de lajusticia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

Capítulo noveno. Valoración ético-normativa de la Teoríade la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

Capítulo décimo. Balance crítico-valorativo de la Teoríade la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

CONTENIDO X

A Justina, mi nieta recién llegada,y a la memoria de Octavio N. Derisi,

maestro de sabiduría filosófica.

Constructivismo ético y justicia pro-cedimental en John Rawls, editadopor el Instituto de InvestigacionesJurídicas de la UNAM, se terminóde imprimir el 12 de abril 2004 enlos talleres de Formación Gráfica,S. A. de C. V. En esta edición seempleó papel cultural 57 x 87 de 37kg. para las páginas interiores y car-tulina couché de 162 kg. para losforros; consta de 1000 ejemplares.

INTRODUCCIÓN

El presente ensayo es el fruto de una investigación acerca de lateoría rawlsiana de la justicia y sus supuestos metaéticos que sellevó a cabo entre los años 1993 y 1999, y que se enmarca a suvez en una investigación más vasta acerca de la filosofía de lajusticia desde Aristóteles a Rawls. Esta última investigación tuvocomo resultado una tesis doctoral en filosofía presentada en laUniversidad Nacional de Cuyo con el título de Tradición, ilustra-ción, revolución. Dialéctica de las filosofías de la justicia. Porotra parte, las ideas centrales de este ensayo fueron publicadasparcialmente en dos artículos de la revista española Persona yDerecho, el primero de ellos en el núm. 36 (1997), con el títulode “Los dilemas del constructivismo ético. Análisis a partir delas ideas de John Rawls” ; el segundo apareció en el núm. 42(2000), con el título de “Del positivismo analítico a la justiciaprocedimental: la propuesta aporética de John Rawls” .

Para la investigación acerca de la concepción rawlsiana de lajusticia recibí la colaboración de numerosas instituciones, entrelas que es de justicia mencionar al Servicio Alemán de Intercam-bio Académico (DAAD), que me financió una estadía en el Phi-losophisches Semminar de la Universidad de Münster, en dondetuve la oportunidad de intercambiar ideas acerca del constructi-vismo ético con dos notables filósofos recientemente desapareci-dos, Josef Pieper y Fernando Inciarte. También correspondeagradecer a la Universidad de La Coruña, que me ha designadotres veces como profesor visitante, dándome la posibilidad deutilizar la nueva pero creciente Biblioteca del Área de Filosofíadel Derecho de esa universidad, así como de dialogar acerca delas ideas de John Rawls con varios de sus profesores, en especial

1

con Pedro Serna y José A. Seoane. Asimismo, es necesario de-jar constancia de gratitud con la Universidad de Navarra, queme invitó varias veces a exponer en sus aulas, haciéndome posi-ble el uso de su Biblioteca de Humanidades, que es uno de loslugares que más se parecen a un paraíso en la Tierra, al menospara los intelectuales.

El agradecimiento debe hacerse extensivo al Consejo Nacio-nal de Investigaciones Científicas y Tecnológicas de Argentina,que me honró designándome como investigador principal, ha-ciendo así posible en gran medida el desarrollo de estas investi-gaciones. También financiaron parcialmente los estudios que cul-minan en este libro las universidades Nacional de Cuyo, a travésdel CIUNC, de Mendoza por intermedio del CIS, y Católica deSanta Fe, por medio de un generoso subsidio. Y es necesario de-jar constancia del apoyo de estas instituciones, ya que sin su au-xilio no hubiera sido posible adquirir y acceder a la bibliografíanecesaria, ni disponer del tiempo de estudio que requieren inves-tigaciones como la presente.

Además, resulta conveniente dejar en claro que, si bien hacemuy poco ha aparecido un nuevo libro de John Rawls, La justiciacomo equidad. Una reformulación,1 el filósofo norteamericanoreconoce allí que las ideas en él expuestas no modifican sustan-cialmente las contenidas en sus libros centrales: Teoría de la jus-ticia y Liberalismo político; refiriéndose al primero de estos li-bros, Rawls escribe que “puesto que todavía tengo confianza enaquellas ideas y pienso que se pueden superar las dificultadesmás importantes, he acometido esta reformulación” .2 Además, lalectura detenida de La justicia como equidad conduce a la con-vicción de que el esquema central de la teoría rawlsiana de la jus-

2 INTRODUCCIÓN

1 Rawls, J., La justicia como equidad. Una reformulación, ed. a cargo de ErinKelly, trad. de A. de Francisco, Buenos Aires, Paidós, 2002.

2 Ibidem, p. 17. En el año 2000, John Rawls publicó Lectures on the History of Mo-ral Philosophy (Cambridge-Mass., Harvard U. P., 2000), en el que se recogen, por su dis-cípula Barbara Herman, sus lecciones de clase sobre sobre la filosofía moral de Hume,Leibniz, Kant y Hegel, pero en ninguna parte de este libro realiza afirmaciones que signi-fiquen una modificación sustancial de la doctrina sustentada en los libros citados.

ticia ha permanecido incólume, estando dedicadas esas páginas aefectuar una serie de aclaraciones, extensiones y correccionesparciales, que en ningún caso neutralizan las críticas y observa-ciones que se le hacen a la teoría en el presente libro. Ello es así,toda vez que el objeto de los análisis presentes y de las refutacio-nes correspondientes, es fundamentalmente la estructura central ylos supuestos filosóficos de la teoría, más que sus detalles de for-mulación o sus afirmaciones accesorias.

En realidad, lo que se pone en cuestión en estas páginas sonlas dos afirmaciones centrales de la filosofía práctica rawlsiana:(i) que es posible construir una teoría ética que alcance la objeti-vidad suficiente como para generar adhesión y acatamiento, y (ii)que esa construcción puede llevarse a cabo con éxito sólo proce-dimentalmente, es decir, sin referencia alguna a determinado ma-terial cognoscitivo, en especial, a los contenidos del bien huma-no. Estas dos afirmaciones centrales, así como las que sigueninmediatamente de ellas, no han sido abandonadas ni tampocomodificadas por Rawls a lo largo de su trayectoria intelectual, ra-zón por la cual los cuestionamientos que se debaten en este libroconservan toda su actualidad e interés. Por otra parte, las doctri-nas de John Rawls siguen siendo las de mayor difusión y presen-cia en el debate de las ideas políticas contemporáneas, de modoque el debate de las estructuras centrales de su pensamiento no hadejado de resultar actual y convocante.

Por todo ello, en el presente ensayo se ha reformulado uncuestionamiento en toda la línea de las principales tesis del filó-sofo norteamericano, con el convencimiento de que la controver-sia acerca de sus ideas puede generar una renovación y enriqueci-miento de la filosofía práctica contemporánea. En general, loslibros sobre Rawls han seguido una estrategia diferente: aceptan-do acríticamente sus ideas centrales, se han enfrascado en debatesmínimos acerca de los detalles y vericuetos de su construcciónintelectual. Esto conduce a un estancamiento y a la esterilidad delas discusiones referidas a un cuerpo de ideas jurídicas y políticasde especial relevancia en nuestros días, como lo son indudable-

INTRODUCCIÓN 3

mente las de John Rawls.3 Por ello, pareciera que la estrategia se-guida en este libro resulta más adecuada para provocar una autén-tica dialéctica en las ideas contemporáneas acerca de la justicia y,en general, de la eticidad social vigente en nuestros días. Es deesperar que ellas sean lo suficientemente consistentes y agudascomo para cumplir efectivamente este imprescindible cometido.

Mendoza y La Coruña, noviembre de 2002

4 INTRODUCCIÓN

3 Los principales ensayos y artículos de John Rawls han sido reunidos por Freeman,Samuel (ed.), Collected Papers, Cambridge-Mass., Harvard U. P., 1999, 656 pp.

CAPÍTULO PRIMERO

SOBRE LA SITUACIÓN ACTUAL DE LA FILOSOFÍADEL DERECHO Y EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO

I. LA SITUACIÓN ACTUAL DE LA FILOSOFÍA

DEL DERECHO

Uno de los caracteres más sobresalientes de la filosofía jurídicade nuestros días radica en la cada vez más generalizada repulsadel positivismo jurídico por parte de los iusfilósofos, sobre todopor parte de aquéllos que dan el tono a la filosofía del derechocontemporáneo. Es por ello que uno de los más fervientes iuspo-sitivistas contemporáneos —Norbert Hoerster— debe reconocer,al comienzo de su encendida defensa del positivismo jurídico,que “desde hace por lo menos cincuenta años, en la filosofía jurí-dica alemana es casi de buen tono rechazar y hasta condenar elpositivismo jurídico” .4 Otro tanto ocurre, y en mayor medidaaún, en el ámbito de la filosofía jurídica anglosajona; en este sen-tido, Ronald Dworkin sostiene explícitamente que “el punto devista del positivismo legalista es equivocado y, finalmente, pro-fundamente corruptor de la idea y del imperio del derecho” .5

Pero esto no supone que la corriente central de la filosofíajurídica haya retornado lisa y llanamente al iusnaturalismo clási-co, ni siquiera que se considere a sí misma como decisivamente

7

4 Hoerster, N., En defensa del positivismo jurídico, trad. de J. M. Seña, Barcelona,Gedisa, 1992, p. 9.

5 Dworkin, R., A Matter of Principle, Cambridge-Massachusetts, Harvard U. P.,1985, pp. 115 y 116. Véase también del mismo autor “Positivism and the Separation ofLaw and Morals” , en Dworkin, R. (ed.), The Philosophy of Law, Oxford, Oxford U. P.,pp. 17 y ss. y Taking Rights Seriously, Cambridge-Mass., Harvard U. P., 1982, passim.

iusnaturalista. Antes bien, parece que una buena cantidad de es-tos autores se encuentran en la afanosa búsqueda de una vía me-dia entre iuspositivismo y iusnaturalismo, fundamentalmente deuna posición que provea al derecho de los siguientes elementoscentrales: una justificación racional, más allá del mero factum delpoder coactivo, sea éste estatal o social, y una instancia de apela-ción ética, a la luz de la cual sea posible juzgar críticamente loscontenidos del derecho positivo; pero al mismo tiempo, esa posi-ción trata por todos los medios de no ser considerada iusnatura-lista, sobre todo en el sentido clásico, que supone una remisión ala naturaleza de las cosas humanas como criterio de verdad ética.En este sentido, Neil MacCormick, luego de valorar positivamen-te en general la obra de John Finnis, sostiene que “ la explicaciónde Finnis de los bienes (humanos) básicos, parte de lo que toda-vía me parece una inaceptable versión del cognitivismo meta-éti-co... Yo permanezco en la búsqueda de una explicación del biendiferente y más constructivista...” .6

En la última parte de la frase del profesor de Edimburgo pa-rece encontrarse la clave de la preocupación preponderante en laiusfilosofía contemporánea: la búsqueda de una cierta instanciade objetividad ético-jurídica, pero sin que sea necesario recurrir auna concepción cognitivista, y por lo tanto veritativa, de la etici-dad. Dicho de otro modo, de lo que se trata para estos autores esde alcanzar las ventajas innegables del iusnaturalismo clásico: supresentación de un fundamento fuerte de la normatividad jurídicay su aporte de un criterio objetivo de estimación ética, sin com-prometerse con la existencia de normas de carácter inexcepciona-ble, ni con la necesidad de descubrir en la realidad los contenidosde los bienes humanos básicos, con la consiguiente adopción deuna postura cognitivista respecto de las realidades éticas y en es-pecial de las jurídicas.7

8 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

6 MacCormick, N., “Natural Law and the Separation of Law and Morals” , en Geor-ge, R. P. (ed.), Natural Law Theory, Oxford, Oxford U. P., 1994, pp. 128 y 129.

7 Véase en este punto, Rescher, N., Moral Absolutes. An Essay on the Nature andRationale of Morality, Nueva York, Peter Lang Publishing, 1989.

La gran mayoría de las corrientes enrroladas en esta terceraalternativa entre iusnaturalismo y iuspositivismo, adoptan, explí-cita o implícitamente, una concepción constructivista de la nor-matividad ética, es decir, una visión según la cual los principiosético-jurídicos son de algún modo construidos o inventados oelaborados por los hombres a través de algún procedimiento es-tablecido de la racionalidad práctica. Dicho en otras palabras, larazón práctica, desprovista de todo supuesto contenutístico dadoobjetivamente, establece sus puntos de partida y las reglas de suprocedimiento inferencial, arribando a principios éticos que noson la derivación práctica de un conocimiento de la realidad, sinoel resultado de una mera construcción mental-social.8

Por lo tanto, si tomamos en cuenta esto último, la divisióncentral de las corrientes iusfilosóficas contemporáneas no pasaráya por la dicotomía iusnaturalismo-iuspositivismo, sino más bienpor una división tripartita entre iusnaturalismo, iuspositivismo yconstructivismo ético-jurídico. En efecto, la división central delas teorías iusfilosóficas pasaba, hasta hace no muchos años, porla escisión existente entre aquellas doctrinas que aceptaban la exis-tencia de, al menos, un principio jurídico no positivo (iusnatura-lismo) y aquéllas otras que no aceptaban la existencia de ningúnprincipio jurídico que no fuera positivo (iuspositivismo).9

Hoy en día, por el contrario, es necesario efectuar una nuevadivisión dentro de las teorías conceptualizadas en sentido ampliocomo iusnaturalistas: la que existe entre aquéllas a las que sepuede denominar propia y formalmente iusnaturalistas, en la me-dida en que suponen alguna remisión al conocimiento de la natu-raleza de las cosas humanas como fuente de objetividad ética, yaquéllas otras que aceptan la existencia de principios ético-jurídi-cos objetivos y suprapositivos, pero cuya fuente no radica en el

FILOSOFÍA DEL DERECHO Y EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO 9

8 Sobre la noción de constructivismo ético véase Rubio Carracedo, J., Ética cons-tructiva y autonomía personal, Madrid, Tecnos, 1992, p. 185.

9 Véase en este punto Soaje Ramos, Guido, “Diferentes concepciones de derechonatural” , Massini Coreas, C. I. (comp.), El iusnaturalismo actual, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, pp. 321 y ss.

conocimiento sino en la construcción de la razón práctica. Porotra parte, cabe remarcar que los defensores y divulgadores deestas últimas teorías no aceptan en general que se les denomineiusnaturalistas; algunos prefieren denominarse positivistas conalgún adjetivo,10 otros intentan escapar lisa y llanamente a cual-quier clasificación. Por ello, en lo que sigue denominaremostranspositivistas a todas las teorías que aceptan la existencia de almenos un principio jurídico no-positivo, efectuando dentro deesta categoría una subdivisión entre: aquéllas que efectúan algúntipo de remisión al conocimiento de las cosas humanas, a las quedenominaremos iusnaturalistas en sentido estricto, y aquéllasotras que no efectúan esta remisión y se limitan a proponer algúnmodo de construcción racional de los principios prácticos, a lasque denominaremos genéricamente constructivistas.

La clasificación que antecede puede ser esquematizada sinté-ticamente de la siguiente manera:

Positivistas S. E.

Transpositivistas

II. LA SAGA DEL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO

A continuación se efectuará un sintético estudio de algunasde las más difundidas formas del constructivismo ético-jurídico,con la intención de penetrar en su índole propia y evaluar crítica-mente sus supuestos, su coherencia interna y sus consecuenciasprácticas. Dado que la ética constructiva es la de mayor predica-

Teorías jurídicas Constructivistas

Iusnaturalistas S. E.


10 Entre estos autores puede mencionarse a C. S. Nino, quien llama a su teoría positi-vismo conceptual; véase Ética y derechos humanos, Buenos Aires, Paidós, 1984.

mento, o al menos de mayor notoriedad en nuestros días, esta in-dagación resultará de una contemporaneidad indudable y, porconsiguiente, estará revestida de un especial carácter polémico.Pero no obstante este carácter hodierno de la investigación, seráde enorme utilidad efectuar, en primer lugar, una revisión aunquesea somera de los orígenes intelectuales del constructivismo éticocontemporáneo; ello permitirá no sólo conocer su génesis y sudesarrollo, sino también comprender mejor su naturaleza y sus al-cances. Este estudio no consistirá en una historia en el sentidomás propio del constructivismo ético, sino sólo en un rastreo de susraíces, en una genealogía, para utilizar la expresión de Nietzsche,que haga posible descubrir sus ancestros intelectuales, en una es-pecie de saga de la familia constructivista.

Para no incurrir en desmesuras y hundirse demasiado en elpasado, se comenzará esta indagación en la Edad Moderna, remi-tiendo, a quienes deseen escudriñar más atrás, a los eruditos tra-bajos de Michel Villey y Michel Bastit sobre la génesis medievaldel pensamiento jurídico moderno.11 Instalándose de este modoen los comienzos de la modernidad jurídica, será relativamentefácil descubrir allí los orígenes espirituales del constructivismoético contemporáneo. En efecto, la razón constructiva, sistemati-zadora y dominadora de la realidad propia del pensamiento mo-derno, que tuvo sus orígenes en Descartes y su expresión paradig-mática en Kant, y que había sustituido paulatinamente a la razónabstractivo-cognoscitiva característica del pensamiento clásico-medieval, pasó al ámbito jurídico-político como la sustituciónde la naturalidad de la sociedad política y del derecho por la arti-ficialidad del Estado moderno y de los sistemas normativos.12

Knud Haakonsen escribe, “Con la parcial excepción de Grocioestos pensadores (Hobbes, Pufendorf, Locke, etcétera) sostenían


11 Véase Villey, M., La formation de la pensée juridique moderne, París, Montchres-tien, 1968 y Bastit, M., Naissance de la loi moderne, París, PUF, 1990. Véase asimismoCarpintero Benítez, F., Del derecho natural medieval al derecho natural moderno: Fer-nando Vázquez de Menchaca, Salamanca, Universidad de Salamanca, 1977.

12 Véase Massini Correas, C., La desintegración del pensar jurídico en la Edad Mo-derna, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1980.

que no hay ningún significado moral o político inherente en laestructura de las cosas. Todo significado o valor es querido oconstruido e impuesto sobre un mundo natural que en sí mismoes amoral y apolítico” .13

Este nuevo modo de ver a la política y al derecho, considera-dos como no debiéndole nada a la realidad que previamente hasido despojada de todo sentido finalista,14 se traducirá, ante todo,en el Estado-Leviatán considerado como un puro artificio porThomas Hobbes: “ ...mediante el Arte se crea ese gran Leviatán,que se llama república o Estado, y que no es sino un hombre artifi-cial...” .15 Este Estado-artificio será construido a través de un pactopor el que los ciudadanos transfieren al soberano todos sus dere-chos-libertades a cambio de la seguridad de sus vidas y propieda-des. Pero lo importante es destacar que para Hobbes, a pesar deque la existencia misma del pacto se sigue de las leyes de la natura-leza, sus cláusulas son el mero resultado de un acuerdo librementeestablecido por individuos liberados de todo supuesto en cuanto asus contenidos.

En el ámbito del derecho, David Hume defenderá que la jus-ticia y el derecho son realidades meramente artificiales, que nopueden calificarse de naturales o antinaturales, y que el hombrelas crea a través de sus praxis sociales para su exclusiva utilidad.“El interés público no está ligado por naturaleza a la observan-cia de las reglas de justicia, sino que sólo está conectado conellas por una convención artificial en favor del establecimientode dichas reglas” ; más adelante escribe que “ ...deberemos con-ceder que el sentido de la justicia y de la injusticia no se derivade la naturaleza, sino que surge, de un modo artificial aunquenecesario, de la educación y las convenciones humanas” ; y con-cluye que “es inútil que esperemos encontrar en la naturaleza in-


13 Haakonsen, K., Natural Law and Moral Philosophy. From Grotius to the ScottishEnlightement, Nueva York, Cambridge U. P., 1996, p. 102.

14 Véase Spaemann, R., “Naturaleza” , en Krings, H. et al. (eds.), Conceptos funda-mentales de filosofía, Barcelona, Herder, 1978, pp. 619-633.

15 Hobbes, T., Leviatán, trad. de A. Escohotado, Madrid, Editora Nacional, 1979,p. 117.

culta el remedio a este inconveniente [la parcialidad humana] oque confiemos en algún principio no artificial de la mente huma-na...; el remedio no se deriva, pues, de la naturaleza sino del arti-ficio” (el agregado es nuestro).16

Este constructivismo jurídico propio de la modernidad toma-rá dos formas principales. La primera es adoptada por la mayoríade los pensadores continentales: Grocio, Pufendorf, Thomasius,Leibniz, Wolf, Domat, Burlamaqui, etcétera, que consistirá en re-conocer como único modelo metódico el de las matemáticas ydesarrollar, a partir de ciertos postulados, de modo deductivo y mo-nológico —para tomar la expresión de Habermas— todo un siste-ma completo, universal y coherente de normas jurídicas.17 Y lasegunda es propia de los pensadores anglosajones que, a partirdel modelo metódico de la física experimental propuesta porNewton, construirán, mediante el artificio de ciertos pactos oacuerdos y con una cierta remisión a la experiencia, una serie dederechos subjetivos entendidos individualísticamente;18 los prin-cipales representantes de esta corriente serán Hobbes, Locke,Clarke y Hume. Este último no dejó dudas acerca de sus intencio-nes metodológicas cuando colocó el siguiente subtítulo a su Tra-tado acerca de la naturaleza humana: “Un intento de introducirel método experimental de razonar en los asuntos morales” .

Para lo que más nos interesa ahora, conviene que nos deten-gamos brevemente en la segunda de las formas de constructivis-mo, el experimental-convencional, ya que esta dirección es la queha influido de modo más decisivo en los principales pensadoresconstructivistas contemporáneos. Esta dirección experimental-convencional resulta paradigmáticamente representada por DavidHume, razón por la cual habrá que centrarse por un instante en su


16 Hume, D., A Treatise of Human Nature, Londres, Penguin, 1985, pp. 525-542 ypassim; véase Hume, D., An Enquiry Concerning the Principles of Morals, Indianápolis,Hackett, 1983, pp. 93 y ss.

17 Sobre esta corriente véase Wieacker, F., Historia del derecho privado en la EdadModerna, trad. de F. Fernández Jardín, Madrid, Aguilar, 1957, pp. 197-321.

18 Acerca de la modernidad jurídica anglosajona véase Kelly, J.M., A Short Historyof Western Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 203 y ss.

pensamiento filosófico-jurídico. Para el filósofo de Edimburgo,el primer paso de un auténtico pensamiento moral radica en sudesvinculación de toda referencia a la realidad de las cosas y, enespecial, de cualquier referencia a la naturaleza. Según Hume,para esta última palabra “no existe término más ambiguo y equívo-co” . En el Treatise escribe que puede tener tres acepciones: i) loopuesto a los milagros o a lo sobrenatural; ii) lo opuesto a lo raro ypoco habitual, es decir, lo frecuente o habitual; y iii) lo contrario aartificial, es decir, lo dado o impuesto al hombre. Hume sostieneque en ninguno de estos casos la virtud y el vicio, es decir, la moral,tienen nada que ver con lo natural; antes bien, son estrictamente arti-ficiales como lo es todo el obrar humano:

lo cierto es que tanto la virtud como el vicio son igual de artificia-les y están fuera de la naturaleza...; es evidente que las accionesmismas son artificiales, realizadas con un cierto designio o inten-ción, pues de otro modo no podrían comprenderse bajo una de estasdenominaciones [virtud o vicio]. Por tanto, es imposible que el ca-rácter de natural o no natural pueda delimitar en ningún caso elvicio y la virtud19 (el agregado es nuestro).

Ahora bien, si las virtudes y en especial la justicia —y el dere-cho que es su resultado— son meros productos artificiales, es nece-sario recurrir también a un artificio, dispositivo o mecanismo, pormedio del cual se pueda arribar a los contenidos de la justicia y a lasreglas del derecho. Este dispositivo es, para Hume, el acuerdo oconvención establecido entre los individuos para regular las pose-siones y así limitar el excesivo parcialismo al que el hombre tiendeespontáneamente, “una vez implantada esta convención concernien-te a la abstención de las posesiones ajenas, y cuando ya todo elmundo ha adquirido la estabilidad de sus posesiones, surgen inme-diatamente las ideas de justicia e injusticia, como así también lasde propiedad, derecho (right) y obligación” .20


19 Hume, D., A Treatise..., cit., nota 16, pp. 525-527. Véase Massini Correas, C. I.,La falacia de la falacia naturalista, Mendoza, Idearium, 1995.

20 Hume, D., A Treatise..., cit., nota 16, p. 542.

Pero esta convención, y esto necesita ser destacado, no con-siste en un pacto expreso, en una mutua promesa, similar a la de-fendida por otros pactistas o contractualistas de la Edad Moderna.Hume ataca con dureza a estos pactistas, y sostiene que la con-vención que él propone consiste en “un sentimiento general deinterés común: todos los miembros de la sociedad se comunicanmutuamente este sentimiento, que les induce a regular su conduc-ta mediante ciertas reglas” .21 Dicho de otro modo, la prácticamisma de la interacción humana, sumada al hábito y a la educa-ción, crean el sentimiento general de un cierto acuerdo, sin quesea necesaria la realización de una promesa o de un pacto expresoentre los miembros de la sociedad.

Hume rechazaba el punto de vista de que existían significados fi-jos y esenciales para las instituciones sociales como la propiedady el contrato. Estas instituciones no eran más que prácticas, unhecho que él señalaba llamándolas... artificiales. Ellas son artifi-ciales porque son creaciones humanas.22

Si resuminos ahora en unas pocas afirmaciones el constructi-vismo jurídico humeano, éste quedará estructurado como sigue:

I. No existe ningún sentido o índole intrínseca en la realidadde las cosas que pueda servir de guía moral o jurídica a laconducta humana.

II. Por consiguiente, esta guía debe tener un carácter artificial,es decir, construido por el hombre.

III. El mecanismo apropiado para esta construcción de los prin-cipios morales y jurídicos es la convención entre todos losmiembros de la sociedad de respetar mutuamente las pose-siones.

IV. Esta convención no se basa en promesas o pactos explícitos,sino en la práctica de las acciones humanas sociales, y seconsolida por el hábito y la educación.


21 Ibidem, p. 541.22 Haakonsen, K., op. cit., nota 13, p.106.

V. En todo este proceso, la razón cumple un papel sólo media-dor o instrumental: “ la razón es, y debe ser, sólo la esclavade las pasiones” ,23 sostiene Hume, ya que los fines y valo-res del obrar son proporcionados exclusivamente por las pa-siones, fundamentalmente por el autointerés.

Es bien sabido que Hume fue quien despertó a Kant del sue-ño dogmático en el que lo había sumido la metafísica racionalistade Christian Wolf, y es seguro que el filósofo de Königsberg ha-bía leído, o al menos conocía parcialmente, el largo y aburridísi-mo Treatise. Esto queda comprobado por el hecho de que Kant,en sus Lecciones de ética (Moralphilosophie Collins), compara ladoctrina humeana —contenida en el Treatise— del carácter arti-ficial de la moralidad con la tesis roussoniana de la naturalidadde la ética.24 Por otra parte, queda bien claro que si el solitario deKönigsberg puede ser clasificado entre los constructivistas éticos,ello ha de serlo sólo parcialmente; cuando menos el ideal de lajusticia y las formas de toda eticidad no son construidas por elsujeto, sino productos objetivos de la razón pura práctica.

Otfried Höffe escribe que:

Suele ovidarse al interpretar a Kant que... frente a un estricto posi-tivismo del derecho y un decisionismo político, las relaciones dederecho no pueden establecerse arbitrariamente. No están a mer-ced del capricho de un soberano absoluto, según la frase de Hob-bes auctoritas non veritas facit legem, sino que hacen referencia aprincipios generales como base irrenunciable de legitimación.25

Por el contrario, los contenidos concretos de la eticidad —yespecialmente del derecho— deben ser buscados no en la razón


23 Hume, D., A Treatise..., cit., nota 16, p. 462. Véase Haakonsen, K., op. cit., nota13, pp. 508 y 509 y passim. Véase asimismo, sobre la función de la razón en la ética segúnHume, MacIntyre, A., Whose Justice? Which Rationality?, Londres, Duckworth, 1988, pp.300 y ss.

24 Véase Kant, I., Lecciones de ética, trad. de R. Rodríguez Aramayo, Barcelona,Crítica, 1988, p. 42 (p. 249 del t. IV de la edición de Walter de Gruyter, Berlín).

25 Höffe, O., Immanuel Kant, trad. de Diorki, Barcelona, Herder, 1986, p. 198.

pura, sino más bien en la normatividad positiva.26 De todos mo-dos, de la lectura de la obra moral de Kant pareciera seguirse quesi alguien le hubiera dicho que el contenido de las normas mora-les era una mera invención humana, cuando menos se le habríacaído la peluca. No obstante, su filosofía contiene ciertos elemen-tos que serán tomados a préstamo por los constructivistas poste-riores, fundamentalmente los siguientes: i) la noción kantiana deautonomía moral, interpretada por los constructivistas de unmodo mucho más amplio; ii) el concepto de imperativo categóri-co y, por consiguiente, de una ética deontológica opuesta a laséticas consecuencialistas; iii) la idea de la dignidad de la personahumana, exaltada por Kant en razón de su autonomía; y iv) larepresentación de un contrato social, que si bien no es originariade Kant, se encuentra presente en su pensamiento.27

Luego de lo expuesto, aunque de modo sucinto y con algunasomisiones, nos resulta posible extraer ciertas conclusiones acercade la génesis del constructivismo ético. La primera de ellas esque a raíz de la negación, por parte del pensamiento de la moder-nidad, del carácter télico o finalista de la realidad, desaparece deella cualquier noción de sentido o significación que pudiera ser-vir de fundamento a la regulación y valoración del obrar huma-no.28 Este fundamento habrá de buscarse entonces —el funda-mento revelado ya debilitado y a veces duramente combatido—en las elaboraciones de la razón humana, sea ésta concebida mo-nológica o dialógicamente.

La segunda de estas conclusiones radica en que esa funda-mentación o justificación racional habrá de ser, en clave moder-na, estrictamente inmanente al entendimiento humano, toda vezque cualquier basamento trascendente, sea éste la realidad extra-


26 Véase Villey, M., “La doctrine du droit dans l’histoire de la science juridique” ,prefacio de I. Kant, Métaphysique des moeurs-doctrine du droit, ed. Philonenko, París,Vrin, 1979, pp. 10 y ss.

27 Sobre esta temática véase Höffe, O., “Rawls, Kant et l’idée de la justice politi-que” , L’etat et la justice, París, Vrin, 1988, p. 84.

28 Véase en este punto González, A. M., Naturaleza y dignidad. Un estudio a partirde Robert Spaemann, Pamplona, EUNSA, 1996.

mental o la realidad divina, ha quedado radicalmente destituidocomo posible punto de apoyo del razonamiento ético-jurídico.29

El fenomenismo y el idealismo, por una parte, y el deísmo ilus-trado, por la otra, cumplieron eficazmente esta tarea, dejando a lainmanencia humana como el único reducto posible para la justifi-cación jurídica y moral. De aquí que esta inmanencia humana, li-berada o emancipada de toda vinculación firme con la realidad ycon la revelación, habrá de construir, con el solo recurso de surazón y sin supuestos materiales dados, aquellos principios éticosque exige necesariamente toda convivencia social.

La tercera de la conclusiones radica en que a raíz de una delas características más acusadas del pensamiento moderno, su ob-sesión metódica, la objetividad de los principios éticos vendrádada no por la solidez epistémica de sus contenidos, sino por elprocedimiento o método intelectual utilizado para arribar a ellos.Al respecto Innerarity ha escrito que

si en la ciencia moderna, la significación de los objetos es esen-cialmente subjetiva, no es extraño que lo obtenido por el sujeto entérminos de seguridad y certeza aparezca como el más elevadocriterio espistemológico. Por eso la modernidad es esencialmente,y en sus orígenes, método. Se trata de garantizar metodológica-mente la objetividad. La atención se desplaza hacia los procedi-mientos del pensamiento, hacia las reglas y métodos de constitu-ción del saber, con independencia del dominio particular dentrodel cual ellos están llamados a operar... Ahora bien dominar unproceso desde el origen es lo mismo que crear. La modernidadestá abocada a un constructivismo epistemológico.30

Este constructivismo epistemológico se traslada también a lossaberes prácticos, la política, el derecho y la moral, y la objetivi-dad de sus contenidos deviene entonces meramente procedimen-


29 Véase Massini Correas, C. I., “Diritti umani deboli e diritti umani assoluti” , Qua-derni di iustitia, Roma, núm. 40, 1993, pp. 137-157.

30 Innerarity, D., Dialéctica de la modernidad, Madrid, Rialp, 1990, pp. 19 y 20.

tal, sin referencia relevante a las estructuras de la realidad ni, es-pecialmente, a los datos de la experiencia de las cosas humanas.

Son muy numerosos los autores contemporáneos que han ela-borado versiones constructivistas de la ética:31 algunos de raízneomarxista como Jürgen Habermas; otros de fuente neokantianacomo Karl Otto Apel; algunos de raíz analítica como Carlos S.Nino; otros más eclécticos como Chaim Perelman y los repre-sentantes de la Escuela de Erlangen: Lorenzen, Schwemmer yKambartel, así como también una larga serie de pensadores me-nos conocidos o difundidos. En lo que sigue nos referimos espe-cíficamente a una de las versiones del constructivismo ético con-temporáneo: la desarrollada por John Rawls en varias de susobras. El ensayo de Rawls es indudablemente el más difundido ydebatido en el mundo occidental; sus ideas han traspasado el ám-bito académico para entrar en los debates del periodismo y de lapolítica agonal. Por estas razones, consideramos que la discusiónde esta particular versión del constructivismo puede resultar es-pecialmente demostrativa de los aciertos y falencias del construc-tivismo ético en general. Nos limitaremos, por lo tanto, al estudioy valoración de esta teoría.


31 Véase Kukathas, Ch. y Pettit, Ph., A Theory of Justice and its Critics, Cambridge,Polity Press, 1992, pp. 25-35.

CAPÍTULO SEGUNDO

EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO DE JOHN RAWLS

I. LA PRIMERA VERSIÓN

John Rawls, un arquetípico profesor universitario de Nueva In-glaterra, nació en Maryland en 1921, se doctoró en Princeton yfue profesor ordinario y luego emérito en Harvard desde 1962hasta su fallecimiento en 2002. Si bien a partir de la década delos cincuenta ya había publicado varios artículos extensos y ori-ginales, fue a partir de 1971, año de la publicación de su obraprincipal A Theory of Justice, cuando alcanzó un extraordinariorenombre, sobre todo en los países de habla inglesa. Esta obra hagenerado una larga serie de libros, artículos, debates, congresos,simposios, cursos, tesis doctorales, etcétera, en los que se discu-ten, critican y ensalzan las principales tesis del libro.32 Posterior-mente, publicó otra serie de artículos y un libro: Political Libera-lism, que recoge, corregidos, varios de estos artículos anteriores.Más adelante editó Collected Papers y otro libro, The Law ofPeoples, en el que ensaya una aplicación de su teoría de la justi-cia a la comunidad de las naciones.33

En lo que respecta al tema que ahora nos interesa, el delconstructivismo como modelo metodológico de la teoría moral,en especial de la teoría de la justicia política, las consideraciones

21

32 También el autor ha tomado parte en ese debate, sobre todo a través de dos artícu-los: “La teoría contemporánea de la justicia de Rawls a MacIntyre” , Rivista Internaziona-le di Filosofia del Diritto, Milán, núm. 2-LXX, 1993, pp. 203-221 y “De las estructurasjustas a la virtud de justicia”, Philosophica, Valparaíso, núm. 16, 1994, pp. 177-184.

33 Véase Rawls, J., Collected Papers y The Law of Peoples.

efectuadas por Rawls antes de 1980 adolecían de un excesivoeclecticismo y de una escasa sistematización interna: aparecíanen ellas elementos de las teorías de la decisión y de los juegos, dela filosofía analítica, del contractualismo, del trascendentalismokantiano, del intuicionismo moral;34 y todo ello, sin haberse lo-grado una integración coordinadora. En 1980, aparece un extensoartículo: “Kantian Constructivism in Moral Theory” , en el queRawls intenta otorgar a todos aquellos elementos dispersos unasistematicidad y una unidad definitivas. Con el propósito de evi-tar las idas y venidas y la excesiva extensión de las argumenta-ciones, tomaremos como punto de partida este trabajo, exponien-do a partir de sus afirmaciones la primera versión rawlsiana delconstructivismo como método de la ética pública.

Antes de comenzar con la exposición de la metodología éticade Rawls, resulta conveniente decir unas palabras acerca de lasmotivaciones fundamentales con las que este autor encara la ela-boración de su modelo o paradigma de sistema ético social. Elmismo Rawls ha sido explícito a este respecto, sosteniendo quede las dos opciones más usuales para seleccionar los principios dejusticia política, el utilitarismo y el intuicionismo, la primera esla más racional y sencilla, pero tiene el inconveniente de que pue-de conducir, y de hecho conduce, a resultados tales como la justi-ficación de la esclavitud, que resultarían chocantes para ciertasconvicciones intuitivas propias de los individuos que conviven enuna sociedad democrática avanzada. Por su parte, el intuicionis-mo racional tiene el inconveniente de conducir de modo inevita-ble a una concepción heterónoma de la eticidad, incompatibletambién con las convicciones propias de personas que convivenen una sociedad democrática moderna. Y como la finalidad pro-pia de la filosofía política, afirma Rawls, “cuando aparece en la


34 Véase Wolff, R. P., Para comprender a Rawls. Una reconstrucción y una críticade la Teoría de la justicia, trad. de M. Suárez, México, FCE, 1981; Martínez García, J. I.,La teoría de la justicia en John Rawls, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,1985; y Barry, B., La teoría liberal de la justicia. Examen crítico de las principales doc-trinas de Teoría de la justicia de John Rawls, trad. de H. Rubio, México, FCE, 1993.

cultura pública de una sociedad democrática, es articular y hacerexplícitas aquellas nociones y principios compartidos que sepiensa que están latentes en el sentido común” ,35 resulta necesa-rio esbozar un tercer método de la ética que respete al mismotiempo la racionalidad y la autonomía moral; este método vienedado por un constructivismo (y por lo tanto racional) de carácterfundamentalmente kantiano (y por lo tanto autónomo).36 Y es ca-sualmente al desarrollo de este tercer método de la ética a lo queRawls dedicará en adelante todas sus investigaciones.

Rawls comienza la exposición sistemática de su visión cons-tructivista aclarando que “ la idea principal es establecer una co-nexión adecuada entre una concepción particular de la persona ylos primeros principios de justicia, por medio de un procedimien-to de construcción” . Esta visión es grosso modo kantiana, aun-que no es la visión del mismo Kant, sino sólo similar a ella.

Ahora bien, una concepción kantiana de la justicia intenta disiparel conflicto entre las distintas formas de entender la libertad y laigualdad preguntando: ¿qué principios de libertad e igualdad delos tradicionalmente reconocidos, o qué variaciones naturales de losmismos, acordarían personas morales libres e iguales, si estuvie-ran representadas equitativamente sólo como personas tales y seviesen a sí mismas como ciudadanos que viven una vida completadentro de una sociedad en marcha? Conjeturamos que su acuerdo,suponiendo que se llegara a alguno, seleccionaría los principios delibertad e igualdad más apropiados y, por consiguiente, especifi-caría los principios de la justicia.37

Rawls aclara que la corrección o justificación de estos princi-pios de justicia no es el resultado de una adecuación entre ellos y

EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO DE JOHN RAWLS 23

35 Rawls, J., “Kantian Constructivism in Moral Theory” , The Journal of Philosophy,Nueva York, núm. LXXVII, 1980. Se citará conforme a la traducción de M. A. Rodilla,en Rawls, J., Justicia como equidad, Madrid, Tecnos, 1986, p. 139.

36 Véase Rawls, J., “ Justicia distributiva” , Justicia como equidad, trad. de M. A.Rodilla, Madrid, Tecnos, 1986, pp. 58 y ss. Véase asimismo, nota 31.

37 Rawls, J., op. cit., nota 35, pp. 138 y 139.

una cierta verdad ética existente con independencia de las opcio-nes de los miembros de la colectividad, por el contrario:

la búsqueda de fundamentos razonables para llegar a un acuerdoque hunda sus raíces en la concepción que tenemos de nosotrosmismos y de nuestra relación con la sociedad, reemplaza a la búsque-da de la verdad moral entendida como fijada por un orden de obje-tos y relaciones previo e independiente, sea natural o divino, un or-den aparte o distinto de cómo nos concebimos a nosotros mismos.

Y un poco más adelante aclara todavía mejor la idea:

Lo que justifica una concepción de la justicia no es el que sea ver-dadera en relación con un orden antecedente a nosotros o que nosviene dado, sino su congruencia con nuestro más profundo enten-dimiento de nosotros mismos y de nuestras aspiraciones, y el per-catarnos de que, dada nuestra historia y las tradiciones que se en-cuentran encastradas en nuestra vida pública, es la doctrina másrazonable para nosotros... El constructivismo kantiano sostieneque la objetividad moral ha de entenderse en términos de un puntode vista social adecuadamente construido y que todos puedanaceptar. Fuera del procedimiento de construir los principios dejusticia, no hay hechos morales.38

Esto es lo que el profesor norteamericano denomina justiciaprocedimental pura, es decir, que la justicia de los principios dela organización social básica no provienen sino —y exclusiva-mente— del procedimiento a través del cual se ha llegado a unacuerdo acerca de ellos. El contenido material de estos principiospuede ser fundamentalmente cualquiera: basta con que se hayaseguido el procedimiento propuesto por Rawls para asegurar laimparcialidad del resultado. “El rasgo esencial de la justicia pro-cedimental pura ...es que no existe criterio de justicia inde-pendiente; lo justo viene definido por el resultado del procedi-


38 Ibidem, p. 140.

miento mismo” . Los elementos y pasos del procedimiento ideadoy propuesto por Rawls son por demás conocidos: posición origi-nal, velo de la ignorancia, acuerdo sobre los principios de justi-cia, contenido de los principios y prioridad entre ellos, corrimien-to del velo de la ignorancia, sociedad bien ordenada, etcétera; porello, no es oportuno detenernos en su consideración, otros autoreslo han hecho ya detenidamente. Ahora se centrará el análisis so-lamente en el carácter, naturaleza y alcances de dicho procedi-miento, en la convicción de que si el procedimiento constructivoqueda invalidado como tal, poco importan los detalles de su con-tenido; si por el contrario, el procedimiento constructivo como talaparece como válido, entonces valdrá la pena detenerse en susdetalles que, por otra parte, son numerosísimos y extremadamen-te complejos.39

Antes de seguir adelante con el desarrollo de la concepciónrawlsiana del constructivismo ético procedimental, correspondeefectuar una precisión, varias veces reiterada por el autor, acercadel valor del bien humano en su sistemática constructiva. Estevalor es considerado por Rawls como absolutamente subordinadoal que corresponde a la noción de lo recto o justo, es decir, quelas consideraciones de la justicia procedimental tienen una priori-dad radical y decisiva sobre los juicios acerca del bien o de laperfección humana. Según Rawls:

los principios de justicia son, en su aplicación a una sociedad bienordenada, lexicográficamente previos a las pretensiones del bien. Estosignifica, entre otras cosas, que los principios de la justicia y losderechos y libertades definidos por ellos no pueden, en tal socie-dad, ser postergados por consideraciones de eficiencia y un mayorsaldo neto de utilidad social... Esta prioridad de lo recto sobre lobueno es característica del constructivismo kantiano.40


39 Cfr. Ricoeur, P., “Le cercle de la démonstration” , Lectures-I-Autour du politique,París, Seuil, 1991, pp. 222 y ss.

40 Rawls, J., op. cit., nota 35, p. 152. Véase Massini Correas, C. I., “Privatización ycomunidad del bien humano” , Anuario Filosófico, Pamplona, núm. XXVII-2, 1994, pp.817-828.

Si bien este punto no es el objeto de la investigación actual, esimportante tenerlo en cuenta a los efectos de comprender en profun-didad las elaboraciones de Rawls acerca del método de la ética.

Corresponde abordar ahora la concepción rawlsiana de la ob-jetividad moral, ya que una de las finalidades de las concepcionesconstructivas contemporáneas es la superación del subjetivismoético al que terminan conduciendo, inevitablemente, las propues-tas tanto postestructuralistas como positivistas de fundamentación—o desfundamentación— de la ética. Rawls se pregunta expresa-mente cómo interpreta una doctrina kantiana como la suya, la no-ción de objetividad moral, y sostiene que “esta interpretación de laobjetividad implica que, más que pensar en los principios de justiciacomo verdaderos, mejor es decir que son los principios más razo-nables para nosotros, dada nuestra concepción de las personascomo libres e iguales y como miembros plenamente cooperantesde una sociedad democrática” .41

A continuación, Rawls critica la concepción de la objetividadpropia del intuicionismo racional, según la cual

los primeros principios de la moral (sean uno o muchos), si estáncorrectamente enunciados, son proposiciones evidentes por símismas acerca de qué tipo de consideraciones constituyen buenasrazones para aplicar uno de los tres conceptos morales básicos[bueno, recto y valioso]..., y cuáles sean esas razones, es algo queviene fijado por un orden moral previo a, e independiente de, la con-cepción que tenemos de la persona y del papel social de la morali-dad. Ese orden está dado por la naturaleza de las cosas y lo conoce-mos no a través de los sentidos sino por intuición racional42 (elagregado es nuestro).

Esta concepción de la objetividad es, según Rawls, “marca-damente opuesta a una concepción constructivista de corte kan-tiano” , toda vez que se opone a la idea de autonomía que le esinherente.


41 Rawls, J., op. cit., nota 35, p. 171.42 Ibidem, pp. 172-174.

En efecto,

la idea kantiana de autonomía requiere que no exista un orden talde objetos cuya naturaleza no está afectada o determinada por laconcepción de la persona. La idea kantiana de autonomía requiereque no exista ningún orden tal de objetos dados que determinenlos principios de lo recto y de la justicia entre personas moraleslibres e iguales.43

Para Rawls, todo esto desemboca en que “un rasgo esencialde una visión constructivista..., es que sus primeros principios es-pecifican qué hechos han de considerar los ciudadanos de una so-ciedad bien ordenada como razones de justicia. Fuera del procedi-miento de construir esos principios, no hay razones de justicia” .De este modo, concluye el pensador norteamericano:

hemos llegado a la idea de que la objetividad no viene dada por el“punto de vista del universo” , para emplear la expresión de Sidg-wick. La objetividad ha de entenderse por referencia a un puntode vista social adecuadamente construido... Así pues, el acuerdoesencial en los juicios de justicia surge no del reconocimiento deun orden moral previo e independiente, sino de la afirmación portodos de la misma perspectiva social dotada de autoridad.44

Si se pretende resumir en pocas palabras la versión rawlsianadel constructivismo ético, al menos tal como fue presentada en eltrabajo de 1980, es posible hacerlo a través de los siguientes puntos:

I. El principal oponente de Rawls en cuanto al método de laética es el intuicionismo racional, pero esta oposición puedeextenderse legítimamente a toda concepción cognitivistafuerte de la ética, ya que para el profesor de Harvard resultaintuicionista toda concepción que sostenga la posibilidad deun conocimiento de objetos morales.


43 Ibidem, p. 175.44 Ibidem, pp. 180-185.

II. Esta concepción cognitivista intuicionista de la eticidad, re-sulta inaceptable en clave kantiana, en razón de que imponeprincipios morales heterónomos, no tiene como punto departida a la noción de persona como ente libre e individualy no coincide con los contenidos de las tradiciones demo-cráticas de las naciones avanzadas.

III. Frente a esto, la única alternativa válida resulta ser la deelaborar un procedimiento por el cual los principios de laética sean creados por sus mismos destinatarios, resultandode ese modo principios autónomos, que supongan la noción depersonas libres e iguales y que resulten conformes con latradición democrática.

IV. La objetividad moral se constituye por el mero seguimientode ese proceso de construcción, por el cual los miembros dela comunidad dan su aceptación a los principios éticos, sinreferencia alguna a objetos morales cognoscibles; por su-puesto que esta objetividad moral meramente construida re-sulta —según Rawls— suficiente para la fundamentaciónde los principios éticos.

II. LA SEGUNDA VERSIÓN

Pocos años después de expuesta la versión del constructivis-mo ético que se ha reseñado en el punto precedente, Rawls hahecho pública una nueva explicación del método constructivoque modifica parcialmente a la desarrollada en primer término.Esta nueva interpretación del constructivismo ético se encuentraen su segundo libro Political Liberalism, en el que el pensadornorteamericano reúne, corregidos y a veces aumentados, variosde sus trabajos posteriores a A Theory of Justice.45 De estos tra-bajos, el que interesa particularmente a nuestro tema es el que lle-va el título de “Political Constructivism” , a cuyo análisis dedica-remos el presente apartado.


45 Rawls, J., Political Liberalism, Nueva York, Columbia U. P., 1993.

También aquí, el adversario al que se opone Rawls es el in-tuicionismo racional, que el autor caracteriza a través de cuatronotas fundamentales; las más pertinentes al presente estudio sonla primera y la cuarta. La primera es, según Rawls, que “ los pri-meros principios y juicios morales, cuando son correctos, sonproposiciones verdaderas acerca de un orden de valores moralesindependiente; más aún, este orden no depende de, ni es explica-do por, la actividad de una mente (humana) actual, incluida la ac-tividad de la razón” .46 Por su parte, la cuarta de las notas estable-ce que “el intuicionismo racional concibe a la verdad de un modotradicional, considerando verdaderos a los juicios morales cuandoellos son tanto acerca de, como ajustados a, un orden inde-pendiente de valores morales. De otro modo, ellos son falsos” .47

A estos caracteres del intuicionismo racional, correspondenotros tantos del constructivismo político; el primero de ellos sos-tiene que:

los principios de la justicia política (contenido), pueden ser repre-sentados como el resultado de un procedimiento de construcción(estructura). En este procedimiento agentes racionales, como re-presentantes de los ciudadanos y sujetos a condiciones razonables,seleccionan los principios para regular la estructura básica de lasociedad.48

A su vez, el cuarto de los caracteres radica en que “el cons-tructivismo político especifica una idea de lo razonable y aplicaesta idea a varios objetos: concepciones y principios, juicios yfundamentos, personas e instituciones... Él no utiliza, no obstan-te, el concepto de verdad, tal como lo hace el intuicionismo ra-cional” .49

Hasta ahora, lo desarrollado por Rawls no difiere mucho delo ya expuesto en “Kantian Constructivism” ; pero en este punto,


46 Ibidem, p. 91.47 Ibidem, p. 92.48 Ibidem, p. 93.49 Ibidem, p. 94.

el profesor de Nueva Inglaterra introduce un principio de diver-gencia con sus desarrollos anteriores: para Rawls el constructi-vismo ya no es más una doctrina ética integral, sino sólo una teo-ría política. Este cambio, que comenzó a esbozarse en un artículode 1985, “ Justice as Fairness: Political, non Metaphysical” ,50

parte del supuesto de que un acuerdo acerca de una teoría éticaintegral no es posible en una sociedad extremadamente pluralistacomo la de las democracias avanzadas contemporáneas. SegúnCatherine Audard, la hipótesis de la que parte Rawls:

es que es posible un acuerdo sobre los principios de la justicia sinos limitamos al dominio de lo político. Esto significa precisa-mente, ante todo, limitarse a una concepción política, en oposi-ción a una metafísica o religiosa, de la persona... El proceso, porlo tanto, consiste en no tratarse, a sí mismo y a los otros, y noexpresarse sino como una persona libre e igual a cualquier otra,como ciudadano, y no hacer referencia a sus preferencias y con-vicciones personales.51

Rawls afirma expresamente esta nueva posición en PoliticalLiberalism, cuando escribe que el constructivismo político:

proclama sólo que su procedimiento representa un orden de valo-res políticos que procede desde los valores expresados por la ra-zón práctica, en unión con ciertas concepciones de la sociedad yde la persona, hacia los valores expresados por ciertos principios dejusticia política... este orden representado es el más apropiadopara una sociedad democrática marcada por el hecho de un plura-lismo razonable.

Y más adelante aclara que “esto es así porque, dado el hechode un pluralismo razonable, los ciudadanos no pueden aceptar


50 Rawls, J., “ Justice as Fairness: Political, non Metaphysical” , Philosophy and Pu-blic Affairs, núm. 14-1, 1985, pp. 223-251. Sobre este trabajo véase Rubio Carracedo, J.,Paradigmas de la política. Del Estado justo al Estado legítimo, Barcelona, Anthropos,1990, pp. 215 y ss.

51 Audard, C., “Political Liberalism de John Rawls” , Archives de Philosophie duDroit, París, Sirey, núm. 38, 1993, p. 302.

ninguna autoridad moral, o texto sagrado, o institución. No pue-den ponerse de acuerdo acerca del orden de los valores morales,o de los dictados de algo que aparezca como ley natural” .52 ParaRawls, los habitantes de una sociedad pluralista sólo puedenacordar procedimentalmente los principios de justicia política,respetando y conservando cada uno sus propios puntos de vistaéticos, religiosos, etcétera, así como los de los demás. Este proce-dimiento producirá un consenso parcial o superpuesto sólo enparte (overlapping consensus), que hará posible el surgimiento deuna sociedad bien ordenada en el ámbito político, respetando lasconvicciones morales y religiosas de todos los ciudadanos, convic-ciones que no interesan al constructivismo político, mientras nohagan imposible la formación de principios adecuados de justiciapolítica.

En la última parte de su trabajo, Rawls encara la cuestióncentral de la objetividad de los principios ético-políticos confor-me a su nueva versión del constructivismo. Allí sostiene que todaconcepción de la objetividad debe reunir cinco elementos esen-ciales: i) establecer un marco de pensamiento público suficientecomo para alcanzar conclusiones sobre la base de razones y evi-dencias, y luego de cierta discusión y reflexión; ii) especificarun criterio de juicio correcto y de sus normas; iii) especificar unorden de razones, las que deben sobrepasar las opiniones que lossujetos tengan desde su propio punto de vista; iv) distinguir elpunto de vista objetivo del punto de vista de cada agente parti-cular, y v) que la concepción de la objetividad tenga una explica-ción del acuerdo o consenso en los juicios prácticos entre agentesrazonables. Rawls concluye que “una concepción moral y polí-tica es objetiva sólo si establece un marco de pensamiento, razo-namiento y juicio que dé respuesta a estos cinco elementos esen-ciales” .53

Ahora bien, para el profesor de Harvard, tanto el intuicionis-mo racional como el constructivismo político pueden llegar a


52 Rawls, J., op. cit., nota 45, pp. 95-97.53 Ibidem, pp. 110-112.

ponerse de acuerdo acerca de la objetividad del contenido deciertos principios de justicia, aun cuando lo hagan por diferentesrazones:

la diferencia es que el intuicionismo racional agregaría que un jui-cio razonable es verdadero, o probablemente verdadero..., respec-to de un orden de valores independiente. El constructivismo polí-tico no afirmaría ni negaría eso. Para sus propósitos, tal como loveremos más adelante, el concepto de razonable alcanza.54 Elconstructivismo político no utiliza esta idea de verdad, agregandoque afirmar o negar una doctrina de ese tipo va más allá de loslímites de una concepción política de la justicia, conformada paraser aceptable, tanto como ello es posible, para todas las doctrinascomprehensivas razonables.55

De este modo, el pensador norteamericano concluye que elliberalismo constructivista tiene una concepción de la objetividadque es suficiente a los propósitos de una concepción política de lajusticia, que no necesita ir más allá y que deja el concepto de ver-dad a las doctrinas morales de carácter integral.56

Más adelante, Rawls precisa aún más el carácter de la objeti-vidad que considera suficiente para una concepción política de lajusticia.

¿Cuándo podemos decir que una concepción política de la justiciadescansa en razones objetivas, hablando políticamente?... Lasconvicciones políticas (que son también, por supuesto, conviccio-nes morales) son objetivas —fundadas realmente en un orden de


54 Ibidem, p. 113. Acerca de los conceptos de racional y de razonable en la sistemá-tica de Rawls, véase ibidem, pp. 48-54. Allí escribe que “ las personas son razonables enun aspecto básico cuando, entre personas iguales, están dispuestos a proponer principios ycriterios como términos imparciales de cooperación y a acatarlos de buena voluntad, siem-pre que tengan la seguridad de que los otros harán lo mismo” , p. 49. “Lo racional es, noobstante, una idea distinta de lo razonable y se aplica a un agente singular y unificado (seauna persona individual o corporativa) con poderes de juicio y deliberación para buscarfines e intereses peculiarmente suyos” , p. 50.

55 Ibidem, p. 114.56 Ibidem, p. 116.

razones— si personas racionales y razonables, que son lo sufi-cientemente inteligentes y conscientes en el ejercicio de sus pode-res de la razón práctica, y cuyo razonamiento no exhibe ningunode los defectos de razonamiento más familiares, aprobarían even-tualmente esas convicciones, o reducirían significativamente susdiferencias acerca de ellas, dado por supuesto que esas personasconocen los hechos relevantes y han analizado suficientemente losfundamentos pertinentes bajo condiciones favorables de refle-xión... Afirmar que una convicción política es objetiva es afirmarque existen razones, especificadas por una concepción política ra-zonable y mutuamente recognoscible (que satisface aquellos ele-mentos esenciales), suficientes para convencer a todas las perso-nas razonables que ella es asimismo razonable.57

Finalmente, resulta conveniente agregar una precisión y unareafirmación efectuadas por Rawls acerca de su método de cons-tructivismo político, que ayudan a esclarecer el alcance de toda supropuesta. La precisión se refiere al papel que los hechos conoci-dos por la experiencia juegan en el procedimiento constructivo:

un procedimiento constructivo está conformado para establecerlos principios y criterios que especifican qué hechos acerca de ac-ciones, instituciones, personas y del mundo social en general, sonrelevantes en la deliberación política... La idea de construir los he-chos resulta incoherente; contrariamente, la idea de un procedi-miento constructivo estableciendo los principios y preceptos queidentifiquen qué hechos han de contar como razones, resulta bas-tante clara... Pero nosotros tenemos una concepción filosófico-po-lítica completa sólo cuando esos hechos están coherentemente co-nectados con conceptos y principios aceptables para nosotros conla debida reflexión.58

La reafirmación se refiere al alcance que se le otorga a lanueva versión del constructivismo, limitándolo al ámbito estricta-


57 Ibidem, p. 119 (el énfasis está añadido).58 Ibidem, pp. 122-124.

mente político y abarcando sólo parcialmente aspectos de las di-versas concepciones integrales de la moralidad. “Desde el princi-pio el alcance del constructivismo político ha estado limitado alos valores políticos que caracterizan el dominio de lo político;no ha sido propuesto como una explicación de los valores mora-les en general” .59 Y más adelante agrega que

el constructivismo político también sostiene que si una concep-ción de la justicia está correctamente fundada sobre principios es-tablecidos correctamente por la razón práctica, luego esa concep-ción de la justicia es razonable para un régimen constitucional.Mas aún, si esa concepción puede ser el foco de un consenso par-cialmente coincidente de doctrinas razonables, luego, para propó-sitos estrictamente políticos, esto alcanza (o bien “es suficiente” )para establecer una base pública de justificación.60

Rawls finaliza su exposición en este punto sosteniendo que elconstructivismo político no critica ni aprueba las explicacionesreligiosas, metafísicas, filosóficas o de otro tipo, acerca de la ver-dad o validez de los juicios morales, ya que su criterio de correc-ción es la razonabilidad y no es necesario, para fines estrictamen-te políticos, ir más allá de ese criterio.

La ventaja de permanecer en el ámbito de lo razonable es que pue-de haber sólo una doctrina integral verdadera pero, tal como lo he-mos visto, varias de ellas razonables. Una vez que se acepta el hechode que un pluralismo razonable es una condición permanente deuna cultura pública bajo instituciones libres, la idea de lo razonablees más adecuada, como parte de la base de justificación pública deun régimen constitucional, que la idea de verdad moral.61

Una vez realizada la exposición de las ideas centrales de lanueva versión rawlsiana del constructivismo, corresponde efec-


59 Ibidem, p. 125.60 Ibidem, p. 126.61 Ibidem, p. 129.

tuar una síntesis sistematizadora de esas ideas, a fin de contar conuna base precisa al iniciar el segmento valorativo del presente en-sayo. Es posible resumir esas ideas en los siguientes puntos cen-trales:

I. La nueva versión del constructivismo declara desde sus co-mienzos la intención explícita de reducirse al ámbito de loestrictamente político-público; ya no se trata, por lo tanto,de proponer una visión integral de la ética, sino sólo las ba-ses mínimas de un acuerdo de convivencia política entrepersonas provistas de distintas y aun opuestas concepcionesmorales.

II. Estos principios mínimos de convivencia política son elproducto de un procedimiento de construcción entre sujetosrazonables, que los acuerdan bajo condiciones similares alas estudiadas en la primera versión de la justicia como im-parcialidad, sólo que limitando los principios a los que searriba al ámbito político-coexistencial, dentro del marco delhecho del pluralismo.

III. Los principios así acordados no están revestidos de una ob-jetividad fuerte dada por su carácter de verdaderos, sinosólo por una objetividad débil, provista sólo por su razona-bilidad y aceptabilidad en el marco de un acuerdo público.


CAPÍTULO TERCERO

VALORACIÓN DEL CONSTRUCTIVISMO RAWLSIANO

I. CARACTERES GENERALES DEL CONSTRUCTIVISMO

RAWLSIANO

Luego de los desarrollos expositivo-descriptivos realizados hastaahora, resulta posible llevar a cabo una presentación sintética delos caracteres generales del constructivismo ético-político, carac-teres que abarcarán genéricamente tanto la primera como la se-gunda de las versiones elaboradas por Rawls. El primero de estoscaracteres generales radica en la decidida afirmación de la auto-nomía humana, entendida como capacidad absoluta de autonor-mación del sujeto. Esta exigencia de autonomía o de normativi-dad inmanente al entendimiento humano, se pone en evidenciaprincipalmente en el decidido rechazo por parte de Rawls delcognitivismo ético objetivista, al que ejemplifica con el intuicio-nismo racional entendido al modo anglosajón.62 Pero también re-chaza expresamente cualquier referencia a la ley natural, talcomo ha quedado explicitado en un texto citado más arriba63 ytoda exigencia de verdad moral como supuesto de la objetividadética o política.

Esta posición rawlsiana está en un todo de acuerdo con el es-píritu del constructivismo ético moderno, expuesto al comienzode estas líneas, en especial en su declarada intención de liberarseo emanciparse de toda objetividad fuerte, tenga ésta su fuente en

37

62 Véase sobre la noción de intuicionismo ético en el ámbito anglosajón y sus diversasformas: Canto-Sperber, M., La philosophie morale britannique, París, PUF, 1994, pp. 11-17.

63 Véase nota 48 supra.

la revelación o en un cierto conocimiento de la realidad natural.64

Esta actitud constructivista tuvo su expresión más acabada —comose dijo— en el pensamiento ético de Kant y ha sido llevada hastasus extremos, extremos que el mismo Kant no compartió ni com-partiría, por la propuesta rawlsiana según la cual tanto las formascomo los contenidos de la moralidad tienen su raíz exclusiva enla razón humana constructiva.65

Pero una vez abandonado todo fundamento ético trascenden-te a la razón humana, se plantea a la inteligencia una cuestión deespecial importancia: la búsqueda de algún tipo de objetividadque, sin incurrir en el tan temido fundamento trascendente a laconciencia, sea capaz de superar el relativismo subjetivista y to-das las aporías a que su aceptación conduce. Este es casualmenteuno de los objetivos centrales de la propuesta de Rawls que, através de un procedimiento de la razón práctica que conduce a unacuerdo público, intenta alcanzar ciertos principios básicos de laorganización social, dotados de una objetividad al menos sufi-ciente como para cumplir adecuadamente la función de principiosnormativos. Este es, por otra parte, el objetivo de una larga seriede propuestas contemporáneas de fundamentación ética y jurídi-ca, entre otras las de Dworkin, Nino, Habermas y Gauthier: todasellas pretenden superar el craso positivismo a que conduce nece-sariamente el subjetivismo ético, sin incurrir en el pretendidoanacronismo de la fundamentación trascendente —noéticamentetrascendente— de la moral, la política y el derecho.66

Ahora bien, y este sería el cuarto de los caracteres de la me-todología ética de Rawls, esa objetividad construida se realiza apartir de toda una serie de supuestos, de hecho o de principio,aceptados de modo prácticamente acrítico. En efecto, esta objeti-


64 Véase Masini Correas, C. I., “La teoría del derecho natural en el tiempo posmo-derno” , Doxa, Alicante, núm. 21-II, 1998, pp. 289-303.

65 Véase acerca del carácter inmanentista de la ética contemporánea Genghini, N.,Verità & consenso. La controversia sui fondamenti morali dell’ordine político, Bolonia,CSEO, 1989.

66 Véase sobre algunos de estos ensayos de fundamentación ética, Varios autores,Éthique et philosophie politique, ed. F. Récanati, París, Odile Jacob, 1988.

vidad supone la validez de ciertas nociones: sujeto moral autóno-mo, sociedad bien ordenada, libertad e igualdad como supremosvalores sociales, etcétera, así como también de ciertos hechos:pluralismo social y cultural, bienes primarios, sociedad democrá-tica avanzada, etcétera. El mismo Rawls reconoce, al menos táci-tamente, el carácter acrítico de estos supuestos, ya que cuando serefiere a ellos utiliza expresiones tales como: vamos a suponer,probablemente, pareciera que, u otras por el estilo. “Todas estasestipulaciones y algunas otras —escribe refiriéndose a los carac-teres del constructivismo— son necesarias para que surja la ideade que los principios de justicia resultan de un apropiado procedi-miento de construcción” ;67 pero son sólo eso: meras estipulacio-nes y como tales han de ser consideradas al evaluar críticamenteel alcance de la propuesta rawlsiana.

II. LA FALACIA PROCEDIMENTALISTA

Estas notas o caracteres de la metodología ética rawlsianaconducen, desde la perspectiva de la filosofía práctica, a una seriede aporías o dilemas de difícil superación. La primera radica enlo que podemos llamar la falacia procedimentalista que consisteen la inanidad de la pretensión de obtener objetividad para ciertosprincipios prácticos basándose exclusivamente en el procedi-miento racional seguido para alcanzarlos. Arthur Kaufmann es-cribe:

De hecho este pensamiento de que la pura forma, el deber serpuro, podría producir contenidos y reglas de conducta concretas,que alejen el engaño de la percepción, ha ejercido una fascina-ción en muchos pensadores. Hoy en día se denominan estos in-tentos mayormente como teorías procesales de la verdad o de lajusticia.68

VALORACIÓN DEL CONSTRUCTIVISMO RAWLSIANO 39

67 Rawls, J., op. cit., nota 45, pp. 93 y 94. El énfasis es nuestro.68 Kaufmann, A., La filosofía del derecho en la posmodernidad, Bogotá, Temis,

1992, p. 43.

Y más adelante se pregunta “cómo se pueden hacer enuncia-dos de contenido normativo sin circularidad, sin basarse en su-puestos indemostrables, es algo que debería evidenciarse” , lla-mando a esa pretensión una “misteriosa generación espontáneade la materia desde la forma” .69

Esta llamada por el iusfilósofo alemán misteriosa generaciónespontánea es una falacia en sentido estricto, toda vez que se pre-tende afirmar en la conclusión del proceso argumentativo la legi-timidad de toda una serie de contenidos materiales que no se en-cuentran legítimamente justificados en las premisas. Dicho deotro modo, se intenta que el mero procedimiento racional, mono-lógico o dialógico, dé lugar a contenidos normativos sin tenerque recurrir a ninguna defensa de premisas contenutísticas a lolargo del razonamiento. Ahora bien, es evidente que si no se in-troducen en el comienzo de la cadena argumentativa afirmacio-nes de contenido adecuadamente justificadas, el solo discurrir dela razón, por más vericuetos y contramarchas que se improvisen,no podrá conducir a conclusiones razonables de contenido mate-rial, ni en el orden normativo, ni en ningún otro orden del saber.

Y esto está claramente ejemplificado en el pensamiento deRawls, quien pretende que el valor de ciertos principios de justi-cia materiales,70 surge del mero seguimiento o respeto de un de-terminado procedimiento racional; estamos frente a una justiciaprocedimental pura o, mejor dicho, ante unos principios de justi-cia surgidos en su contenido de la pura forma del razonamientoestipulado en la obra de Rawls. Si esto fuera realmente así, se tra-taría de un caso de imposibilidad lógica, vale la pena reiterarlo,ya que de la suma o combinación de meras formas de actuación o


69 Ibidem, pp. 46 y 47. En otro lugar, Kaufmann escribe en un sentido similar: “esimposible llegar a contenidos materiales partiendo únicamente de la forma o procedimien-to, o por lo menos contando únicamente con éste. Es evidente el carácter circular de lademostración, sea dicho esto sin ánimo de reproche, sino a título informativo” ; Kauf-mann, A., “En torno al conocimiento científico del derecho” , Persona y Derecho, Pam-plona, núm. 31, 1994, p. 19.

70 Véase el contenido de los principios de justicia en Rawls, J., A Theory of Justice,Cambridge-Massachusetts, Harvard U. P., 1971, pp. 302 y passim.

de razonamiento no puede llegarse —se entiende que con funda-mento lógico— a proposiciones de contenido justificadas racional-mente. Esta falacia es similar a la que Otfried Höffe ha denominadofalacia normativista, para oponerla a la falacia naturalista, que con-siste precisamente en la pretensión, completamente ilegítima, deextraer normas concretas de contenido de meras normas formalesgenerales.71 De donde podemos concluir que, de atenernos estric-tamente a lo alegado por Rawls en el sentido de que los conteni-dos de los principios de justicia son el resultado de un puro pro-cedimiento constructivo, estaríamos lisa y llanamente en presenciade un paralogismo procedimentalista y los mencionados principiosserían afirmaciones gratuitas sin ningún fundamento noéticoaceptable. Y en consecuencia, todo el edificio de la justicia pro-cedimental pura caería por su propio peso y no consistiría sino enun conjunto de paralogismos o falacias más o menos bien presen-tadas.

En realidad, lo que sucede en el sistema rawlsiano no es quelos contenidos materiales aparezcan como por arte de magia, sinoque su autor los introduce al comienzo de todos sus desarrollos,pero de modo acrítico o supuesto; como consecuencia, el conteni-do material de los principios de justicia es tributario directo deesas afirmaciones supuestas o admitidas al comienzo de los desa-rrollos. Efectivamente, antes de iniciar el proceso constructivo,Rawls da por aceptados, sin preocuparse de su fuerza argumenta-tiva, toda una serie de afirmaciones, tanto de hecho como de prin-cipio, que son las que determinan el resultado final cristalizadoen los principios de justicia política. Estas afirmaciones son dediverso tipo y van desde el supuesto de la idealidad de la socie-dad democrática avanzada, la concepción de las personas comoentes libres-autónomos e iguales capaces de proponerse y llevar acabo planes de vida de un modo razonable, que tienen ciertosbienes compartidos o primarios, la existencia de ciertos derechosnaturales, hasta la aceptación del hecho del pluralismo y de toda


71 Véase, Höffe, O., op. cit., nota 25, p. 198, y también Estudios sobre la teoría delderecho y la justicia, trad. de J. M. Seña, Barcelona, Alfa, 1988, p. 127.

una serie de intuiciones anti-utilitaristas que Rawls ni siquiera setoma el trabajo de intentar justificar.72

Sobre esta cuestión, Paul Ricoeur afirma que:

la definición procedural de la justicia no constituye una teoría in-dependiente, sino que reposa en una pre-comprensión que es laque nos permite interpretar los dos principios de la justicia, antesde que se pueda probar —si es que se puede hacer alguna vez—que ellos son los principios que serían elegidos en la situaciónoriginal...73

Esto significa, dicho en términos menos hermenéuticos peromás directos, que toda la Teoría de la justicia reposa fundamen-talmente en una serie de pre-conceptos introducidos por Rawls ensu doctrina, pre-conceptos que como tales no han sido justifica-dos racionalmente; lo que es más, ni siquiera se ha pretendido ha-cer. Y del mismo modo que de la picadora de carne no sale sinola misma carne que introducimos en el recipiente con otra apa-riencia, los contenidos materiales de la Teoría de la justicia noson sino aquéllos que su autor introdujo en el comienzo del procesoargumentativo, pero sin preocuparse casi nada en justificarlos.

Lo que es más aún, tal como lo han sostenido numerosos au-tores, el mismo procedimiento propuesto por Rawls carece dejustificación o legitimación.

Vicenzo Vitale escribe que:

El sistema jurídico establece y preordena los procedimientos, peroesto levanta el problema de su propia legitimación. Para Rawlseste problema es relativo, ya que, en la óptica de la justicia proce-dural pura, es suficiente con el reclamo genérico a la estructurafundamental, es decir, al conjunto de las condiciones que han con-ducido a la aceptación de las reglas convenidas, porque el proce-


72 Sobre el tema de los supuestos de que parte Rawls véase Ricoeur, P., Le juste,París, Esprit, 1995, pp. 71 y ss.

73 Ibidem, p. 90.

dimiento se justifica a sí mismo. Pero la pregunta es propiamenteesta: el procedimiento, ¿se autojustifica a sí mismo?74

Por su parte, Jürgen Habermas ha respondido categóricamen-te a esa pregunta, sosteniendo que:

un procedimiento en cuanto tal no puede generar legitimación;más aún, el mismo procedimiento de establecer las normas estásujeto al deber de legitimación...; la forma técnico-jurídica sola, lapura legalidad, a la larga no podrá asegurarse el reconocimiento siel sistema de poder no es legitimable independientemente del ejer-cicio del poder conforme al derecho.75

Esto significa que, en la sistemática constructivista de JohnRawls no sólo resultan ilegitimados los contenidos materiales,sino que también el procedimiento mismo queda sin justificaciónracional-práctica y, por lo tanto, sujeto a una pregunta decisiva:¿por qué ese procedimiento y no cualquier otro? La respuesta ex-plícita de Rawls es la siguiente: porque ese procedimiento es elnecesario para arribar a los principios de la justicia como equi-dad.76 Dicho de otro modo, el procedimiento es correcto porque através de éste se arriba a aquellos principios que se consideran pre-viamente como justos. Pero esto es, clara e indudablemente, una ar-gumentación circular,77 en la cual el procedimiento se justifica porel resultado al que arriba y ese resultado se justifica a su vez por elprocedimiento seguido para alcanzarlo. Y es evidente que un siste-ma de principios práctico-políticos basado en una mera circularidad,es incapaz de proveer la objetividad y la fuerza deóntica que esosprincipios necesitan para fundamentar el orden básico de la socie-dad, tal como es la explícita pretensión de Rawls.


74 Vitale, V., “Purezza o imperfezione? Critica ad un’idea di giustizia proceduralepura” , en D’Agostino, F. (ed.), Materiali sul Neocontrattualismo, Milán, Jaca Book,1988, p. 152.

75 Habermas, J., La crisi della razionalità del capitalismo maturo (Legitimationspro-bleme im Spätkapitalismus), Roma-Bari, 1982, pp. 108-111.

76 Véase nota 32.77 Véase Aristóteles, Refutaciones sofísticas, 27, 181-915 y ss.

III. LA OBJETIVIDAD IMPERFECTA

Por otra parte, la objetividad sin verdad propuesta por el pen-sador norteamericano tampoco cubre la necesidad de justifica-ción racional requerida por los principios normativos básicos dela organización social. En efecto, la objetividad de los principiosprácticos radica, para Rawls, en un acuerdo ficticio entre agentessupuestamente razonables, logrado en un marco público y encondiciones de imparcialidad de los juicios, siendo este acuerdocapaz de superar el punto de vista de cada agente en particular.78

Pero sucede que el mero acuerdo público no puede arribar a unaobjetividad capaz de superar los puntos de vista particulares; a lomás, podrá alcanzarse un subjetivismo ampliado, es decir, oca-sionalmente coincidente entre los diversos sujetos, pero nuncapodrá llegarse a ese distanciamiento radical de la mera opiniónsubjetiva que es la característica de la objetividad.

A efecto de aclarar aunque sea sucintamente la noción de ob-jetividad, consideremos que —según Evandro Agazzi— existendos sentidos fundamentales de lo que es la objetividad:

el primer sentido es el siguiente: objetivo es “aquello que no de-pende del sujeto” . Es un significado corriente, utilizado en el ni-vel del discurso ordinario. Pero aun siendo el más corriente, setrata de un significado traslaticio ya que, aun atendiendo a la sim-ple etimología, debemos decir que objetivo significa principal-mente “aquello que es inherente al objeto” . Por otra parte, si sereflexiona un instante, se puede además encontrar una relación dedependencia lógica entre estos dos sentidos de objetividad. Enefecto, si asumimos la objetividad en “ sentido fuerte” , es decir,en aquél que expresa la objetividad como inherencia al objeto, po-demos derivar de ella la objetividad en “ sentido débil” observan-do que, si una característica inhiere al objeto, luego ella debe valerindependientemente del sujeto.79


78 Véase Rawls, J., op. cit., nota 45, pp. 110-112.79 Agazzi, E., “Analogicità del concetto di scienza. Il problema del rigore e dell’og-

getività delle scienze umane” , Varios autores, Epistemologia e scienze umane, ed. V. Pos-senti, Milán, Massimo, 1979, pp. 69 y 70.

De este párrafo de Agazzi resulta interesante destacar la de-pendencia del sentido corriente de superación de la opinión delsujeto, de la noción primera, más profunda y más precisa de pro-pio o inherente al objeto, ya que sólo esta última es capaz de fun-dar suficientemente la objetividad de los principios éticos.

Pero Rawls se considera satisfecho con la objetividad débildel primer sentido y la funda en un mero acuerdo, con indepen-dencia del carácter de inherente al objeto que caracteriza a la ob-jetividad fuerte. Más aún, Rawls rechaza expresamente este tipode objetividad, atribuyéndola a su eterno oponente: el intuicionis-mo racional y considerándola propia de los saberes teóricos, peroimpropia en el ámbito de la razón práctica. Según el profesor deHarvard, la concepción fuerte de la objetividad, a la que él llamadependiente de una concepción causal del conocimiento, es laque resulta apropiada para:

una concepción de la objetividad para los juicios de la razón teóri-ca, o al menos en la mayor parte de las ciencias naturales, asícomo para los juicios perceptuales. Pero ese requerimiento no esesencial para todas las concepciones de la objetividad, menos aúnpara una concepción ajustada al razonamiento político y moral.80

Rawls afirma que para este último tipo de razonamiento esbastante con que las razones ofrecidas sean lo suficientementeaceptables, es decir, que descansen sobre razones que uno afirmesinceramente y que sean aptas para convencer a personas razona-bles, en el sentido rawlsiano de razonabilidad.81 Dicho en otraspalabras, en el razonamiento práctico sería suficiente la concep-ción débil de la objetividad, basada en el mero acuerdo intersub-jetivo entre personas razonables.

Ahora bien, por imperio de las ineluctables —y muchas ve-ces molestas— leyes de la lógica, el carácter de las premisas setransfiere a las conclusiones y, de ese modo, si se parte de una


80 Rawls, J., op. cit., nota 45, p. 118.81 Ibidem, pp. 118 y 119.

concepción débil de la objetividad práctica, esa misma debilidadse trasladará a las conclusiones del razonamiento práctico. Y paralo que nos interesa ahora, si el razonamiento de fundamentaciónde las reglas básicas de la convivencia está anclado en premisasdotadas de una objetividad débil, resulta evidente que los princi-pios y normas así fundamentados estarán revestidos de una obli-gatoriedad también débil y en mayor o menor medida subjetiva.Y no puede ser de otro modo, toda vez que aquello que Rawlsllama objetividad en el campo de la praxis humana, no es sinouna subjetividad ampliada, un mero acuerdo de subjetividades sinninguna instancia ulterior de apelación noética o deóntica.82

Pero sucede que, en el campo de la praxis humana y de susnormas y principios reguladores, la validez o fuerza obligatoriade esas normas y principios ha de ser, necesariamente, al menosen el sentido deóntico, de carácter absoluto, ya que de otro modono podrá hablarse propiamente de principios o normas obligato-rias, estrictamente necesarios desde un punto de vista normativo.Georges Kalinowski ha explicitado esto muy precisamente cuan-do sostiene que:

la validez objetiva de una norma es, a su modo, absoluta. Dentrode los límites que la determinan en cuanto al tiempo, el espacio yel círculo de sus destinatarios, ella se impone a cada uno de ellossiempre y en todos lados si se cumplen las condiciones de su apli-cación. Pero el hombre no es el absoluto y no es capaz de crearloni siquiera en el interior de los límites recién indicados.83

Y en otro párrafo concluye que:

ciertamente, nosotros podemos darnos reglas de comportamiento,pero, viniendo de nosotros, su fuerza obligatoria, en la medida en


82 Véase en este punto Massini Correas, C. I., “El primer principio del conocimientopráctico: objeciones y respuestas” , Varios autores, Razón y praxis, ed. J. García-Huidobroy A. García Marqués, Valparaíso, EDEVAL, 1994, pp.305-317. Véase, asimismo, GarcíaHuidobro, J., Objetividad ética, Valparaíso, EDEVAL, 1995.

83 Kalinowski, G., “Obligations, permissions et normes. Réflexions sur le fondement mé-taphysique du droit” , Archives de Philosophie du Droit, París, Sirey, núm. 26, 1981, p. 339.

que pueden poseerla, depende enteramente de nosotros: somos ca-paces de abandonarlas o cambiarlas en todo momento. ¿Podemoshablar en este caso de validez objetiva de normas instituidas paranosotros por nosotros mismos? Si la respuesta ha de ser aquí ne-gativa, tal como lo pensamos, con mayor razón no podemos ha-blar de validez objetiva en el caso de normas que un hombre pre-tendiera establecer para otros. Y tomar en consideración a lasociedad en lugar del individuo no cambia en nada la cuestión.84

Aquí se ve claramente que las normas o principios prácticos,que determinan la organización básica de la sociedad humana, re-quieren de una absolutidad que no puede darle el mero acuerdode los miembros del grupo social, se trate de todos ellos, de ungrupo o de un conjunto de representantes.85 Por todo ello, resultainnegable que la propuesta rawlsiana de otorgar un valor norma-tivo pretendidamente objetivo, o trans-subjetivo, a los principiosde la justicia política, sobre la sola base de un acuerdo ficticiointer-subjetivo, carece definitivamente de justificación racionalconsistente.

Todo esto no es sino la consecuencia de la voluntad de en-contrar un fundamento o justificación objetivista, que en el cam-po práctico-normativo significa lo mismo que absoluta, sin recu-rrir a la noción de verdad y sin la consiguiente remisión a unarealidad independiente del mero querer o de la voluntad de lossujetos humanos. Pero sucede que, sin esa remisión, se pierdenineluctablemente al menos dos cosas: i) la obligatoriedad fuerte—la única obligatoriedad estrictamente ética— de los principiosy normas de la organización básica de la sociedad; y ii) la posibili-


84 Ibidem, pp. 337 y 338.85 Inclusive un autor claramente constructivista como Carlos S. Nino ha escrito que

“ la idea de un consentimiento que justifique arreglos sociales de los que surjan obligacio-nes, presupone la existencia de principios válidos que toman a decisiones o acciones vo-luntarias como antecedentes de consecuencias normativas, por lo que el consentimiento nopuede servir para justificar principios últimos. Por otro lado, como muchas veces se hadicho, un consentimiento hipotético no puede proveer una justificación categórica deprincipios o instituciones” ; Nino, C. S., El constructivismo ético, Madrid, Centro de Estu-dios Constitucionales, 1989, p. 96.

dad de acceder a ciertos contenidos materiales acerca de aquello quees debido en el ámbito de la vida social. Dicho en otras palabras,se pierde tanto la forma, objetividad deóntica absoluta, como lamateria: contenidos materiales de la vida buena necesarios parala regulación ética, jurídica y política de la vida humana.86


86 Véase sobre el tema de la materia y forma de la eticidad Millán Puelles, A., Lalibre afirmación de nuestro ser. Una fundamentación de la ética realista, Madrid, Rialp,1994, pp. 275 y ss. y del mismo autor, Ética y realismo, Madrid, Rialp, 1996, pp. 42-82.

CAPÍTULO CUARTO

BASES PARA LA SUPERACIÓNDEL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO

I. EL REDESCUBRIMIENTO DE LA EXPERIENCIA

Luego de lo expuesto hasta ahora, ha quedado en claro que elconstructivismo ético, en especial en la versión propuesta porJohn Rawls, falla en dos de los puntos centrales de todo sistemaético: ante todo, en el tema de la justificación de la fuerza deónti-ca de los principios morales y jurídicos, ya que sólo alcanza aconstituir una ampliación sofisticada del subjetivismo, sin poderevitar las aporías de este último y sin alcanzar, por lo tanto, elobjetivo declarado de superar el callejón sin salida del relativis-mo ético y del positivismo jurídico. El acuerdo público sin objeti-vidad fuerte que Rawls propone como fundamento de los princi-pios de la justicia política no puede alcanzar, con la sola fuerzaque le otorgan los meros procedimientos de la razón constructiva,la firmeza o solidez deóntica necesaria como para justificar racio-nalmente principios y normas de carácter ético o jurídico.

En segundo lugar, falla también en su pretensión de otorgarcontenido justificado a esos principios, toda vez que el mero pro-cedimiento de la razón discursiva práctica no puede hacer surgircontenidos materiales sin incurrir en la que hemos llamado fala-cia procedimentalista. Y por otra parte, la inclusión subrepticia yacrítica de ciertos contenidos materiales al comienzo del procesoargumentativo, no es suficiente casualmente por su mismo carác-ter supuesto y acrítico, para justificar racionalmente los conteni-dos materiales de los principios de la justicia política. Ahora

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bien, resulta evidente que una teoría que no fundamenta de modosatisfactorio ni la obligatoriedad de los principios ético-sociales,ni sus contenidos materiales, no alcanza a cumplir con los reque-rimientos propios de una teoría ética completa y consistente. Porsupuesto que tampoco cumple con el propósito explícito o implí-cito de las doctrinas neoiluministas de superar tanto el escepticis-mo ético, que aboca en el positivismo jurídico, como el nihilismoposmoderno, que conduce a la anarquía y al descreimiento.87

Ahora bien, si la propuesta constructivista, y en especial laelaborada por John Rawls, no es capaz de cumplir con las exigen-cias de justificación propias de la racionalidad ética, queda porconsiderar, aunque sea sucintamente, cuáles son las bases sobrelas que habrá de construirse una ética sistemática susceptible dedar cumplimiento, aunque sea mínimamente, a esas exigencias.La primera de esas bases parece ser un redescubrimiento del va-lor epistémico de la experiencia dentro de la problemática ética.Al respecto Kaufmann ha escrito que:

la teoría del discurso o del consenso muestra, si se utiliza la lupa,que los contenidos vienen de la experiencia, en lo fundamental entodo caso. Quien crea que los ha inferido sólo de la forma, delprocedimiento, sucumbe ante un autoengaño. Los contenidos pro-vienen —cuando menos— de la experiencia, pero no tienen valorabsoluto.88

Esta necesidad de un recurso a la experiencia, es decir, a unconocimiento directo o cuasi-intuitivo de la realidad singular,89


87 Véase Habermas, J., “La modernidad, un proyecto incompleto” , Varios autores,La posmodernidad, ed. H. Foster, Barcelona, Kairós, 1985, pp.19-36; asimismo véaseOllero Tassara, A., ¿Tiene razón el derecho?, Madrid, Congreso de los Diputados, 1996,pp. 254 y ss.

88 Kaufmann, A., op. cit., nota 68, p. 48.89 Véase acerca de la noción de experiencia Elizondo Aragón, F., “Conocer por ex-

periencia” , Revista Española de Teología, Madrid, vol. 52, 1992, pp. 5-108, así comoLotze, J. B., Transzendentale Erfahrung, Freiburg im Breisgau, 1978, y Livi, A., Críticadel sentido común, Madrid, Rialp, 1995. Este último autor escribe que “cuando no se lle-van a cabo reducciones arbitrarias y apriorísticas —como la reducción a las ideas típicadel racionalismo, o la reducción a las percepciones, propia del empirismo— la voz expe-

ha sido puesta de relieve por toda una tradición de pensamientoético que va desde Aristóteles hasta Spaemann, Millán Puelles yMacIntyre. Para Aristóteles concretamente, la experiencia era ellugar propio del nacimiento de la ciencia ética, ya que sólo a par-tir de ella es posible alcanzar el conocimiento de contenidos ma-teriales para las normas o valoraciones morales y políticas. Perola experiencia no sólo está al comienzo de la reflexión ética, en loque C. D. Reeve llama ética naciente,90 sino a todo lo largo de sudesarrollo, ya que la experiencia es el lugar propio de la verifica-ción de los enunciados éticos. Y específicamente respecto al de-recho, Félix Lamas sostiene que la experiencia “está presente enel momento inductivo y en los pasos sucesivos, puesto que el de-recho [como ciencia] avanza no por mera deducción sino porcomposición de verdades nuevas adquiridas por sucesivas expe-riencias...” 91 (el agregado es nuestro).

Por supuesto que la experiencia de que ha de valerse el cono-cimiento moral es múltiple, e incluye no sólo la experiencia ex-terno-sensible, sino también la experiencia interna, en la que tienensu lugar fenómenos éticos tales como la culpa o el arrepentimien-to; y abarca no sólo la experiencia actual, sino también la habi-tual, adquirida a través de la percepción de fenómenos pasados.Todas estas formas de experiencia, así como su diverso valor enel ámbito del conocimiento ético, han de ser objeto de un estudiopormenorizado y crítico que no corresponde efectuar aquí, dondeel objetivo es sólo señalar la importancia e inevitabilidad del re-curso a la experiencia para un conocimiento ético que incluya nosólo formas argumentativas o procedimientos racionales, sino

BASES PARA LA SUPERACIÓN DEL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO 51

riencia se refiere de forma no determinada a todo aquello que en la conciencia humana sepresenta como dado y que, por eso, precede y fundamenta cualquier reflexión” , p. 57.

90 Reeve, C. D., Practices of Reason. Aristotle’s Nichomachean Ethics, Oxford, Cla-rendon Press, pp. 32 y passim; véase también Irwin, T., Aristotle’s First Principles, Ox-ford, Clarendon Press, 1990, pp. 347 y ss.; Miller, F. D., Nature, Justice and Rights inAristotle’s Politics, Oxford, Clarendon Press, 1995, pp. 12 y passim; y Vergnières, S., Ét-hique et politique chez Aristote, París, PUF, 1995.

91 Lamas, F., La experiencia jurídica, Buenos Aires, Instituto de Estudios Filosófi-cos, 1991, p. 501.

también contenidos materiales, sean éstos normas, consejos o va-loraciones.92

II. LOS PRIMEROS PRINCIPIOS ÉTICOS

La segunda de las bases necesarias para edificar un sistemaético integral y, por lo tanto, no reduccionista, radica en la acep-tación de la posibilidad del conocimiento directo de los primerosprincipios éticos, que son como la forma en la que se integran losdatos de la experiencia para conformar las normas o estimacionespropias de los saberes prácticos. De lo contrario, el mero conoci-miento experiencial, sin el marco de referencia de ciertos princi-pios deónticos, conduce a la llamada falacia sociologista, queconsiste en “una injustificada transformación de los datos socio-lógicos en premisas intangibles del razonamiento ético-políti-co” .93 Estos primeros principios éticos, en cuanto que son prime-ros, no son deducidos, ni inducidos, ni inferidos de ningún modo.Son autoevidentes, es decir, aprehendidos en cuanto principiosprácticos no bien se conoce la significación de sus términos. Yson estos primeros principios los que otorgan practicidad, es de-cir, carácter ético, a todo el discurso acerca del obrar humano quetiene su raíz contenutística en los datos de la experiencia.94

La remisión a estos principios éticos universales responde ala advertencia que formulara Kaufmann en el sentido de que loscontenidos de la experiencia no tienen valor absoluto. Efectiva-mente, la mera experiencia, sin el marco conceptual y la estructu-ra deóntica o axiótica que le proporcionan los primeros princi-pios, es una simple acumulación de datos inconexos y sin sentidounitario y, por supuesto, sin ningún sentido ético, tal como lo pu-siera en evidencia Hume en un conocido pasaje.95 Por el contra-


92 Sobre la noción y alcance de la experiencia ética véase Privitera, S., Dall’espe-rienza alla morale, Palermo, OFTES, 1985.

93 Chalmeta Olaso, G., Ética especial. El orden ideal de la vida buena, Pamplona,EUNSA, 1996, p. 205.

94 Véase Massini Correas, C. I., op. cit., nota 19, pp. 81-97.95 Hume, D., A Treatise... cit., nota 16, p. 521.

rio, la mediación de esos principios es la que otorga sentido y ca-rácter deóntico o axiótico a los contenidos provistos por la expe-riencia, que sin esos principios quedarían mudos.

El primer principio práctico-ético que ha sido formulado porGeorges Kalinowski del siguiente modo: “Todo hombre debe ha-cer toda acción que, en una situación dada, es moralmente bue-na” ,96 es como la estructura básica de toda proposición normati-va, que habrá de consistir en una determinación o concretizaciónde sus términos: una acción y un sujeto de acción. Así por ejem-plo, las normas morales “Todo padre debe alimentar a su hijo” y“ Juan debe alimentar a su hijo Pedro” , no son sino determinacio-nes de aquel principio primero de la normatividad ética. Estas de-terminaciones son realizadas con el concurso de la experiencia,pero su forma o estructura la deben a la del primer principio éti-co-normativo; otro tanto es lo que ocurre en el ámbito de las pro-posiciones estimativas o valorativas.97

Si trasladamos estas consideracioneas al ámbito de la socie-dad política y sus principios de justicia, podemos concretar pri-meramente el primer principio ético-práctico, sosteniendo que“Todo miembro de la sociedad política ha de hacer aquello que, encada situación, es bueno para la convivencia social” . Este princi-pio habrá de concretarse, a su vez, según cuáles sean las situacio-nes, los sujetos y las exigencias del bien social. Así por ejemplo,podrá formularse la norma “Todo ciudadano debe contribuir, através del pago de impuestos, al bienestar general” , la que a suvez podrá ser determinada en mayor medida, estableciéndosequiénes deben pagar impuestos, cómo deben hacerlo y en quéconsiste en cada situación el bienestar social, determinación en laque jugarán siempre un papel relevante los datos de la experien-cia social.


96 Kalinowski, G., “Metateoría del sistema normativo” , Idearium, Mendoza, Uni-versidad de Mendoza, núm. 10/12. 1986, p. 270. Véase Massini Correas, Carlos I., Dere-cho y ley según Georges Kalinowski, Mendoza, EDIUM, 1987.

97 Véase Kalinowski, G., El problema de la verdad en la moral y en el derecho, trad.de E. Marí, Buenos Aires, EUDEBA, 1979, passim.

III. LA OBJETIVIDAD PRÁCTICA

Ahora bien, y entrando en la consideración de la tercera delas bases indispensables para la estructuración de una teoría ética,es preciso recalcar que tanto la necesaria remisión a la experien-cia como el conocimiento directo y por evidencia de los primerosprincipios prácticos, hacen posible el descubrimiento de una ob-jetividad ética dotada de la suficiente fuerza deóntica como parafundar adecuadamente una sistemática normativa o valorativa.Esta objetualidad pura práctica, para utilizar la terminología deMillán Puelles,98 supone una distancia e independencia del meroquerer subjetivo que vienen dadas, i) materialmente por el im-prescindible recurso a la experiencia, experiencia que nos es enalguna medida dada, y ii) formalmente por el conocimiento deciertos principios prácticos primeros que se nos imponen con evi-dencia, independientemente de nuestro querer subjetivo.

De este modo, resulta justificada racionalmente esa distanciaentre lo subjetivamente deseado y lo éticamente debido o valioso,que aparece con toda claridad en el análisis fenomenológico deldeber;99 efectivamente, si no existiera esa objetividad ética fuerte,es decir, independiente del querer y del obrar del sujeto, la obli-gación moral, jurídica o política resultarían ser meras ilusiones,prejuicios o superestructuras ideológicas sin ningún fundamentoracional, ni auténtica fuerza deóntica. Sólo cuando la raíz o fun-damento del deber y del valor se encuentran en una instancia másallá del mero arbitrio subjetivo, es posible concebir una obliga-ción ética que pueda realmente vincular a la voluntad humana deun modo inexcusable e irrevocable. Y este más allá ha de ser ne-cesariamente la realidad, que determina y funda, a partir de la ex-periencia y con la mediación de los primeros principios prácticos,el contenido y la forma de toda eticidad humana posible.100


98 Millán Puelles, A., Teoría del objeto puro, Madrid, Rialp, 1990, pp. 804-832.99 Millán Puelles, A., La libre afirmación..., cit., nota 86, pp. 280 y ss.

100 Acerca de las nociones de objetivo y subjetivo, conviene transcribir lo sostenidopor Josef de Vries en el Diccionario de filosofía, dirigido por Walter Brugger: “El signi-

Pero esa referencia a la realidad, y aquí se trata de la cuartade las bases de la teoría ética, supone una superación de la visiónsubjetivista del bien y del valor, que lleva a autores como Rawlsa centrar la objetividad ética en lo recto o lo justo, con inde-pendencia de lo bueno, que resulta relegado a lo arbitrario de lamera subjetividad.101 Este esquema es de raíz fundamentalmentekantiana, porque según Umberto Galeazzi “Kant no puede recono-cer como fin supremo del obrar al bien objetivo, porque lo reducea una dimensión meramente subjetiva. Para él el bien supremo esla virtud como bondad de la voluntad, de la subjetividad huma-na” .102 Por el contrario, el enraizamiento de la objetividad éticaen la realidad, dada con independencia del hacer y del pensar hu-manos, hace posible el acceso a una noción también objetiva debien ético, a un conocimiento no meramente subjetivo-sensiblede las dimensiones fundamentales de la perfección humana.

Estas dimensiones son múltiples y variadas, por lo que puedeafirmarse que la perfección humana es plural, o compuesta deuna pluralidad de elementos. De allí que un autor como Robert P.George hable a este respecto de un “perfeccionismo pluralis-ta” ,103 y John Finnis enumere entre los bienes humanos básicos, odimensiones principales de la perfección humana, a la vida, el co-nocimiento, el juego, la experiencia estética, la socialidad (amis-tad), la razonabilidad práctica y la religión.104 Estas líneas básicasdel perfeccionamiento humano son, en última instancia, las quedeterminan el contenido general de los preceptos éticos, conteni-


ficado filosófico más importante del vocablo ‘objetivo’ es: determinado desde el objeto,fundado en el objeto, acepción opuesta a ‘subjetivo’ = no fundado en el objeto, sino deter-minado únicamente por sentimientos o afirmaciones arbitrarias del sujeto” ; Barcelona,Herder, 1975, p. 375.

101 Véase Rawls, J., “The Priority of Right and Ideas of the Good” , Philosophy andPublic Affairs, núm. 17, 1988, pp. 251-276.

102 Galeazzi, U., L’etica filosofica in Tommaso D’Aquino, Roma, Città Nuova Ed.,1990, p. 33.

103 George, R. P., Making Men Moral. Civil Liberties and Public Morality, Oxford,Clarendon Press, 1995, pp. 229 y passim.

104 Finnis, J., Fundamentals of Ethics, Oxford, Clarendon Press, 1983, pp. 50 y 51.

do que será concretizado máximamente con el aporte de la expe-riencia de las cosas humanas, lo que hará posible alcanzar lospreceptos singulares de la vida ética.

Estos bienes humanos básicos, que el hombre descubre por in-clinación a partir de la experiencia práctica,105 no sólo otorgan ob-jetividad a la normatividad moral, sino que evitan la heteronomíaque significa inventar o acordar normas éticas sin referencia algu-na a las dimensiones perfectivas de la existencia humana. En efecto,una de las claves de la filosofía moderna del derecho y de la moralfue la escisión entre los preceptos y valoraciones morales y la na-turaleza humana y sus inclinaciones esenciales; de este modo, lanormatividad ética terminó siendo el resultado de la mera crea-ción de la razón, en el caso de los racionalistas, o de la recepciónde la simple facticidad, en el caso de sus sucesores positivistas.Pero en ambos casos, la raíz de la normatividad se encontraba fue-ra de la realidad humana, en un total extrañamiento del bien o laperfección de los sujetos, justificando con ello las reaccionesemancipatorias o genealógicas que denunciaron esta heterono-mía o imposición extrínseca de las prescripciones éticas.106

Esta mentalidad moderna es la que prevalece en los ensayosconstructivistas de la ética, en particular el de John Rawls, quepretenden la construcción de una normatividad al margen y su-praordinada a las coordenadas de la perfección humana. Uno delos enemigos declarados del constructivismo ético es, precisa-mente, el perfeccionismo moral, para el cual el sentido y finali-dad de la normatividad y de la valoración ética radica en el logrode la perfección humana tal como viene prefigurada en las pro-piedades fundamentales de la naturaleza del hombre:

La vida buena —escribe Thomas Hurka— desarrolla estas propie-dades en un alto grado o realiza lo que es central en la naturaleza


105 Véase Rohnheimer, M., Ley natural y razón práctica, trad. de M. Y. Espiña Cam-pos, Pamplona, EUNSA, 2000, pp. 107 y ss.

106 Véase García-Huidobro, J. et al., Reflexiones sobre el socialismo liberal, Santiagode Chile, Universitaria, 1988, pp. 143 y ss.

humana. Las diferentes versiones de la teoría [perfeccionista] pue-den no estar de acuerdo acerca de esas propiedades relevantes oacerca del contenido de la vida buena. Pero todas participan de laidea fundacional acerca de que lo que es bueno, en última instan-cia, es el desarrollo de la naturaleza humana107 (el agregado esnuestro).

El perfeccionismo, o el ideal de la vida humana buena, es labase imprescindible de una teoría ética completa y no reduccio-nista, y tan es así, que aun los constructivistas más consecuenteshan de suponer una forma ideal de la vida buena del hombre parapoder otorgar algún sentido a sus desarrollos. Tal como lo ha de-mostrado John Finnis, aun las doctrinas antiperfeccionistas hande suponer algún ideal de vida, aunque sea el de un hombre autó-nomo capaz de realizar su propio plan de vida y provisto de underecho a ser tratado con igual consideración y respeto,108 ya que,de lo contrario, no podrían esgrimir razones para avanzar medi-das consecuentes con sus convicciones éticas. El perfecionismoresulta ser, por lo tanto, inevitable aun para los más recalcitrantesantiperfeccionistas.


107 Hurka, T., Perfectionism, Nueva York, Oxford U. P., 1993, p. 3.108 Finnis, J., Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1984, pp.

221 y ss. Véase del mismo autor Moral Absolutes. Tradition, Revision and Truth, Was-hington D. C., The Catholic University of America Press, 1991.

CAPÍTULO QUINTO

CONCLUSIONES: EL CONSTRUCTIVISMOY SUS PROBLEMAS

Luego de los largos desarrollos efectuados hasta ahora, corres-ponde que concretemos en algunas conclusiones los resultados dela indagación realizada en esta primera parte. La mayoría de éstashan sido ya esbozadas a lo largo de las páginas precedentes, perosu sistematización y síntesis precisiva puede aclarar su contenidoy sus alcances. Los principales resultados que se desprenden delos desarrollos que anteceden son, de modo esquemático, los si-guientes.

El ensayo constructivista de John Rawls tiene el gran méritode haber replanteado, luego de una preterición que duró siglos, laproblemática de la justicia y de sus principios como bases éticasde la organización social. Luego de un siglo y medio de positivis-mo y de varios años de desencanto posmoderno, la propuesta deRawls significó un viento renovador en el campo de la teoría éti-ca, política y jurídica. El solo hecho de haber replanteado la pro-blemática de la sociedad contemporánea en términos morales essuficiente para hacerlo merecedor de un entusiasta elogio. Delmismo modo, su crítica al teleologismo de corte utilitarista y sureformulación de la problemática política dentro de las coordena-das de lo recto y de lo justo han significado una revitalización delpensamiento práctico que no puede dejar de ser valorada como deinnegable interés y llena de virtualidades.

Pero todos estos elementos positivos de su elaboración con-ceptual se ven ensombrecidos fundamentalmente por la metodo-logía y filosofía ética elegidas para emprenderla. En efecto, la

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pretensión rawlsiana de elaborar una teoría ética —o en su segun-da versión, solamente ético-política— sobre la única base delproceso de la razón práctica establecido para procurarla, sin tomaren consideración de modo crítico los elementos material-conte-nutísticos de ese proceso, incurre en un innegable paralogismo,que hemos denominado paralogismo o falacia procedimentalista,y que invalida el núcleo central de su construcción. Este intentode educir de las meras formas del proceso argumentativo conclu-siones deónticas o valorativas de indudable contenido material,es común a toda una serie de doctrinas contemporáneas y tiene suraíz en la desconfianza —o hasta la repulsa— de buena parte delpensamiento de nuestros días hacia el condicionamiento del pen-sar y de la acción por los datos inmodificables de la realidad.En una búsqueda por emanciparse de lo real, se termina cayendo enuna inconsecuencia que invalida la solidez lógica y noética detoda la construcción.

Otro tanto ocurre con la noción rawlsiana de objetividad éti-ca, que termina limitándose a una simple subjetividad ampliada,a un mero acuerdo —ficticio, por otra parte— entre subjetivida-des sin ningún arraigo en la realidad, la única capaz de otorgarauténtica objetividad a las elaboraciones éticas. Esa noción débilde objetividad propuesta por Rawls, y por muchos otros construc-tivistas contemporáneos, resulta absolutamente insuficiente parafundamentar o justificar racionalmente la obligación ética y, jun-to con ella, la política y la jurídica. Esto en razón de que, por unainexcusable exigencia lógica, el carácter —la fuerza deóntica onoética— de las premisas se traslada a las conclusiones y, por lotanto, de premisas o principios débiles —subjetivos, opinativos o dealgún modo relativos— no pueden seguirse sino conclusionesnormativas o valorativas débiles incapaces de obligar, en su sen-tido más propio, la conciencia de los ciudadanos. De este modo,la explicación brindada por Rawls de los principios básicos de laorganización social resulta radicalmente insuficiente e incomple-ta para fundamentar su fuerza deóntica y su obligatoriedad ética.


Todas estas inconsecuencias y deficiencias tienen su raízprincipal en la declarada voluntad de dejar de lado o preterir todareferencia a la realidad de las cosas y a sus correspondientes ín-doles o modos de ser específicos. Esta voluntad se pone de mani-fiesto en Rawls a través de su frontal oposición a lo que denomi-na intuicionismo racional, en el que, si bien lo caracteriza de unmodo simplista e incompleto, descubre una raíz intolerable parala moderna noción poskantiana de autonomía: la vinculación ob-jetiva de las reglas del obrar humano con algo diverso y situadomás allá —en sentido valorativo— de la mera voluntad, subjetivao intersubjetiva, de los individuos humanos. Pero sucede que estemás allá, esta instancia de apelación y de justificación ética quesupera el nivel de los deseos y del arbitrio humano, es absoluta-mente imprescindible si se quiere justificar racionalmente esavinculación deónticamente inexorable de la voluntad humana enque el deber consiste. Todo lo demás, y principalmente el funda-mento de la obligación en la mera voluntad de quienes debenobedecerla, aboca necesariamente a dilemas insalvables. El pri-mero de ellos radica en la desfundamentación real, tanto en suscontenidos como en su formalidad de debidos, de los principioséticos que se intentaba justificar.

Estas aporías a las que aboca el constructivismo ético hacennecesario el establecimiento de las bases sobre las cuales sea posibleelaborar una sistematización ética, jurídica y política, superadora deesas aporías y capaz de aportar una justificación racionalmentecompleta e integral a los principios básicos de la organización so-cial. En este estudio hemos establecido que esas nuevas basespueden reducirse a cuatro principales:

I. La inexcusable remisión a la experiencia de las cosas huma-nas como fuente de contenidos éticos y como lugar adecua-do para la verificación de las proposiciones prácticas.

II. La necesaria aceptación de ciertos principios prácticos co-nocidos dierectamente por evidencia. Estos principios sonlos que otorgan carácter ético a los datos aportados por la

CONCLUSIONES: EL CONSTRUCTIVISMO Y SUS PROBLEMAS 61

experiencia y funcionan como la estructura intrínseca de to-das las proposiciones de carácter práctico: moral, jurídico opolítico.

III. Una noción de objetividad de carácter fuerte, es decir, vin-culada a la realidad dada inexcusablemente al hombre yque, en razón de su distancia e independencia del querer hu-mano, sea capaz de justificar racionalmente y de modo inte-gral los principios de la conducta humana social.

IV. Todo lo anterior desemboca en la necesidad de una ciertaidea del bien humano en comunidad, o lo que es lo mismo,de las múltiples dimensiones del perfeccionamiento huma-no, a los fines de que sea posible especificar el contenido delos principios de justicia política y justificar racionalmentesu exigibilidad. Sobre estas cuatro bases es posible sistema-tizar una teoría ética que dé cuenta de las exigencias queeste tipo de teorías plantean al espíritu humano.

Finalmente, podemos sintetizar todo lo dicho afirmando quesin un ideal de la perfección humana no alcanza su sentido inte-gral la existencia misma de una normatividad y de una valoraciónética y, con mayor razón, la elaboración de una teoría que las sis-tematice, justifique e integre. Ahora bien, un ideal de la perfec-ción humana no puede ser concebido sin una cierta vinculaciónde fundamento con la realidad humana, lo acepten explícitamenteo no los moralistas, y esta vinculación de fundamento supone unaserie de elementos dados y determinados con independencia delquerer subjetivo, o colectivo, de los sujetos humanos. Y es casual-mente el olvido o preterición de estos elementos determinados eintangibles —en última instancia, de la referencia a la realidad—lo que ha conducido a los ensayos constructivistas a la confusión,la debilidad y la inconsecuencia.


CAPÍTULO SEXTO

EL OSCURECIMIENTO DE LA PROBLEMÁTICADE LA JUSTICIA Y SU RECUPERACIÓN

POR JOHN RAWLS

I. EL OSCURECIMIENTO DE LA PROBLEMÁTICA

DE LA JUSTICIA EN EL POSITIVISMO

En una sugerente obra acerca de la justicia política, Otfried Höffesostiene que frente a la concepción clásica de la filosofía prácti-ca, según la cual la tarea central del pensamiento jurídico y políti-co es la búsqueda de las claves de una dominación justa o poderracional, es decir, de una supremacía legitimada desde el puntode vista racional-moral, el pensamiento contemporáneo opusouna doble negación: la primera, la negación anarquista, según lacual es necesario suprimir toda dominación, por resultar todasellas radicalmente injustas; la segunda, la negación positivista,que descree de la posibilidad de establecer la justicia o injusticiade una dominación, dicho de otro modo, en el positivismo se de-fiende la exclusión completa de la cuestión de la justicia del mar-co de las categorías jurídico-políticas.109 Esta negación positivistade toda posibilidad de crítica ético-discursiva de las relacionesautoritativo-jurídicas entre los hombres desde las categorías de lajusticia, se volvió preponderante en la filosofía jurídica y políticade la segunda mitad del siglo XIX y de la primera mitad del XX.Y tal fue su preponderancia, que tuvo la posibilidad de multipli-carse en una larga serie de positivismos: sociologista, judicialista,

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109 Höffe, O., Justice politique, trad. de J. C. Merle, París, PUF, 1991, pp.11 y ss.

normativista-estatista, etcétera, que alcanzaron diversa importan-cia en diferentes países durante más de una centuria.110

De todas las diferentes versiones en que se ha presentado elparadigma positivista a lo largo de la centuria en que alcanzó pre-ponderancia, la que logró mayor perdurabilidad en el tiempo hasido la que se denomina habitualmente positivismo analítico, omás sencillamente concepción analítica del derecho. La impor-tancia que adquirió esta versión del positivismo en los ambientesacadémicos, especialmente en los anglosajones, así como la per-durabilidad y extensión geográfica de su influencia, justificanque intentemos una demarcación aunque sea somera de sus perfi-les filosóficos, así como una breve crítica de sus principales afir-maciones y propuestas. En esta tarea precisaremos ante todo quéentendemos por positivismo jurídico, para luego delimitar, dentrode su ámbito, a aquél que ha recibido el calificativo de analítico.

La delimitación del concepto de positivismo jurídico es rela-tivamente sencilla, toda vez que sus mismos cultores se han en-cargado, en muy numerosas oportunidades, de definir y caracteri-zar qué entienden como concepción positivista del derecho. Enese sentido, Eugenio Bulygin ha escrito, refiriéndose fundamen-talmente a Kelsen, que:

los ingredientes más importantes del programa positivista... son latesis de la positividad del derecho (todo derecho es derecho positi-vo, es decir, creado y aniquilado por medio de actos humanos), laconcepción no cognoscitiva de normas y valores (escepticismoético) y la tajante separación entre descripción y valoración, entrela creación y el conocimiento del derecho, entre ciencia del dere-cho y política jurídica.111


110 Véase Carpintero, F., Los inicios del positivismo jurídico en centroeuropa, Ma-drid, Actas, 1993; y Una introducción a la ciencia jurídica, Madrid, Civitas, 1998, pp.115 y ss.

111 Bulygin, E., “Validez y positivismo” , Varios autores, Comunicaciones al SegundoCongreso Internacional de Filosofía del Derecho, La Plata, Asociación Argentina de Filoso-fía del Derecho, 1987, t. I, p. 244. Bulygin reitera esta afrimación en su trabajo “¿Hay vincu-lación necesaria entre derecho y moral?” , Varios autores, Derecho y moral. Ensayos sobre undebate contemporáneo, Barcelona, Gedisa, 1998, pp. 221 y ss.

Ahora bien, como la tercera afirmación se deriva directamentede las anteriores, podemos reducir las tesis positivistas centralessólo a dos: i) toda norma o principio jurídico es de fuente positi-va, y ii) no es posible conocer objetivamente la justicia o injusti-cia de las normas o principios jurídicos.

Esta última tesis debe ser especialmente incluida en el con-cepto de positivismo jurídico,112 toda vez que resulta difícil, si noimposible, sostener consistentemente la tesis i) sin el apoyo o lajustificación que le proporciona la tesis ii). En efecto, la afirma-ción a ultranza de que sólo es derecho el producido autoritativa-mente por una fuente humana, así como que todo lo producidoautoritativamente por una fuente humana —conforme a ciertasformalidades— es derecho, con absoluta independencia de la eti-cidad mayor o menor de sus contenidos normativos, sólo resultasostenible si se mantiene, al mismo tiempo, que la justicia o in-justicia de esos contenidos no puede ser establecida objetivamentede un modo racional. Si por el contrario, se acepta la posibilidadde un conocimiento veritativo y objetivo de principios y valoreséticos, en este caso, del conocimiento de las exigencias de la jus-ticia en una situación o tipo de situaciones, resultará imposiblemantener por mucho tiempo la independencia absoluta de la nor-matividad jurídica respecto de esas exigencias.

Dicho de otro modo, la afirmación simultánea: i) de la cog-noscibilidad veritativa de las exigencias de la justicia, y ii) de latotal independencia del derecho respecto de esas exigencias, con-duce inevitablemente a una especie de esquizofrenia intelectual,según la cual existiría un deber estricto de obedecer un mandatoque se reconoce objetivamente —con pretensiones de verdad—como grave y evidentemente inicuo. La realidad es que existe enel intelecto humano una exigencia intrínseca de unidad, un reque-rimiento de coherencia que transforma en irrealizable la preten-sión de sostener dos afirmaciones que implican de un modo es-tricto una insalvable contradicción. De aquí se sigue que la única

LA PROBLEMÁTICA DE LA JUSTICIA Y SU RECUPERACIÓN 67

112 En contra de esta afirmación véase Shiner, R., Norm and Nature. The Movementsof Legal Thought, Oxford, Clarendon Press, 1992, pp. 39 y ss.

posibilidad lógica para la aceptación de la independencia concep-tual del derecho respecto de las exigencias de la justicia, radiqueen la adopción de un radical escepticismo ético-jurídico.113

Respecto de este escepticismo, resulta conveniente destacarque el principal objetivo de la crítica positivista es esencialmentela ética de matriz cristiana. Efectivamente, si bien las dudas posi-tivistas acerca de su cognoscibilidad se refieren teóricamente atodas las propuestas morales, el objetivo central contra el que sedirigen las impugnaciones resulta ser la moral cristiana y más es-pecialmente la católica. Esto se puso en evidencia en la Confe-rencia de Bellagio en donde se reunieron, entre otros, HerbertHart, Alf Ross, Norberto Bobbio y Uberto Scarpelli para debatiracerca de la naturaleza del positivismo jurídico. En esa ocasión almenos siete veces, según los cronistas del encuentro, se hizo re-ferencia a que el positivismo jurídico debía considerarse como unvalioso instrumento de lucha contra la moral católica.114 Por suparte, la viuda de Herbert Hart no dudó en calificar a su maridocomo muy anticristiano, en un encuentro mantenido hace unosaños con un investigador chileno.115

Si intentamos ahora precisar el calificativo de analítico, de-bemos decir inevitablemente algunas palabras acerca de la con-cepción analítica del pensamiento filosófico.116 De un modo muygeneral, puede decirse que la concepción analítica de la filosofíase caracteriza: i) por la primacía otorgada al estudio del lenguaje


113 Acerca de la noción de escepticismo y sus clases véase Hossenfelder, M., “Escep-ticismo” , en Krings, H. et al., Conceptos fundamentales de filosofía, Barcelona, Herder,1977, t. I, pp. 639-649.

114 Véase Falk, R. A. y Schuman, S. I., “The Bellagio Conference on Legal Positi-vism” , Journal of Legal Education, núm. 14, 1961, pp. 213-228.

115 Véase Orrego Sánchez, C., H. L. A. Hart, abogado del positivismo jurídico, Pam-plona, EUNSA, 1997, p. 404.

116 Sobre la concepción analítica de la filosofía véase Rossi, J-G., La philosophieanalytique, París, PUF, 1989; Tugendhat, E., Introduzione alla filosofia analitica, Geno-va, Marietti, 1989; Copleston, F., “Reflections on Analytic Philosophy” , On the Historyof Philosophy and Other Essays, Londres, Search Press, 1979, pp. 100 y ss. Sobre susrenovaciones actuales véase Nubiola, J., La renovación pragmatista de la filosofía analíti-ca, Pamplona, EUNSA, 1994. Acerca de la ética analítica véase Santos Camacho, M.,Ética y filosofía analítica, Pamplona, EUNSA, 1975.

como lugar filosófico, ii) por el uso de métodos de carácter analí-tico-descompositivo en el estudio de ese lenguaje, y iii) por suconcentración en las problemáticas lógicas, éticas y de la acciónhumana, con la consiguiente preterición del resto de los ámbitosde la filosofía.117 En general, también puede decirse que dentro deesta filosofía de orientación analítica es posible distinguir dos gran-des corrientes: la primera se identifica principalmente con el positi-vismo lógico, tiene una clara impronta empirista y toma a las cien-cias positivas, la lógica formal y las matemáticas como modelo parasus análisis lingüísticos;118 y la segunda procede de G. E. Moore,quien considera al lenguaje ordinario y a los juicios del sentido co-mún como el punto de partida de la filosofía. Cabe destacar, por otraparte, que estas dos grandes corrientes se encuentran presentes, aveces, en las diferentes etapas del pensamiento de algunos filósofoscomo en L. Wittgenstein y G. H. von Wright.

En el campo de la ética, la filosofía analítica produjo diversosresultados según las diversas tradiciones que la dividieron. Así, v.gr. la modalidad cientificista-empirista desembocó en un decidi-do no cognitivismo ético con la afirmación reiteradamente cansa-dora de la ley de Hume y la reducción de todo estudio racionalposible en ese ámbito al de la metaética, es decir, al del análisislógico de lenguaje moral llevado a cabo en clave radicalmenteempirista. Los modelos más acabados de esta orientación delpensamiento fueron el emotivismo de Ayer y Stevenson, y elprescriptivismo de Hare.119 Por su parte, la orientación oxfordia-na, volcada hacia el análisis del lenguaje ordinario y al estudio desus juegos, produjo resultados de diverso tipo, pero en generalmás abiertos a la consideración de cuestiones de contenido y me-


117 Esta última afirmación debe ser matizada especialmente, ya que es posible encon-trar en la tradición analítica pensadores abiertos a otro tipo de problemáticas como AlvinPlantinga, Elizabeth Anscombe, Peter Geach, Saul Kripke, Michael Dummett, Hilary Put-nam y varios otros. Véase Buersmeyer, K. A., “Filosofía analítica” , Gran enciclopediaRialp, Madrid, Rialp, 1981, t. 25, pp. 762 y ss.

118 Véase Varios autores, Manifeste du Cercle de Vienne et autres écrits, ed. A. Sou-lez, París, PUF, 1985.

119 Véase Nino, C., “ [La]Ética analítica en la actualidad” , Varios autores, Concep-ciones de la ética, ed. V. Camps et al., Madrid, Trotta, 1992, pp. 131 y ss.

nos dogmáticos en cuanto a los supuestos filosóficos del análisis.Un modelo paradigmático de este tipo de estudios lo constituyen,entre otras obras, The Varieties of Goodness de Georg Henrikvon Wright120 y The Virtues121 de Peter Geach.

Por su parte, la concepción analítica del derecho o positivis-mo analítico, se enmarca a sí misma en la tradición de la semán-tica empirista desarrollada por Bentham122 y Austin, y puede sercaracterizada principalmente por las siguientes notas: i) distin-ción tajante entre el derecho y la moral; ii) reducción del conoci-miento, en especial de la ciencia jurídica, al análisis del lenguajejurídico-positivo; y iii) empirismo noético y semántico con susconsecuencias de radical escepticismo moral. En esta orientacióncorresponde mencionar a Uberto Scarpelli, John Mackie y Euge-nio Bulygin. Por otra parte, pero centrándose en el estudio dellenguaje corriente y siguiendo el legado del segundo Wittgen-stein, debe enumerarse a Herbert Hart, Genaro Carrió y el primerCarlos Nino.

Pero lo importante y verdaderamente decisivo en esta co-rriente radica en la decidida exclusión de la problemática de lajusticia de las consideraciones que se proponen como jurídi-cas. “ Para que el positivismo jurídico y político no sean sóloun simple mito —escribe Höffe— es necesario que estos teóri-cos del derecho desarrollen un concepto del derecho y del Es-tado que no deje ningún lugar a la justicia. Sólo esta teoría delderecho es propiamente positivista” .123 En un reciente volu-men colectivo, un grupo de pensadores enmarcados en el posi-tivismo analítico desarrolla con acribia y entusiasmo la doctrinade la separación conceptual del derecho con respecto a cualquier


120 Von Wright, G. H., The Varieties of Goodness, Londres, Routledge & KeganPaul, 1972.

121 Geach, P., The Virtues, Cambridge, Cambridge U. P., 1979.122 Véase El Shakankiri, M., “Analyse du langage et droit chez quelques juristes an-

glo-américaines, de Bentham à Hart” , Archives de Philosophie du Droit, París, Sirey,núm. XV, 1970, pp. 118 y ss.

123 Höffe, O., op.cit., nota 109, p. 85.

consideración ética objetiva, en especial en materia de justicia.Ulises Schmill escribe:

el orden jurídico y el orden moral son distintos, con característicasestructurales diversas. Pueden ser considerados como dos órdenesentre los cuales hay, formalmente hablando, solución de continui-dad, i.e., un abismo infranqueable. El jurista no emite juicios decarácter moral qua jurista, como el moralista no lo hace [con losde carácter jurídico] en tanto permanezca dentro de los límites desu disciplina...: este es uno de los postulados centrales del positi-vismo jurídico.124

Ahora bien, esta separación tajante entre el orden jurídico y lasexigencias éticas de justicia, aceptada por una buena mayoría de losacadémicos a principios de este siglo, comenzó a deteriorarse en lasegunda posguerra, para finalmente colapsar en la década de los se-tenta. Este colapso del positivismo es aceptado aún por sus mismosdefensores, uno de los cuales, Norbert Hoerster, llega a afirmar que“desde hace por lo menos cincuenta años es casi de buen tono, en lafilosofía jurídica alemana, rechazar y hasta condenar el positivismojurídico” ;125 y en el ámbito intelectual anglosajón, Dworkin sostuvoque “el punto de vista del positivismo legalista es equivocado y, endefinitiva, profundamente corruptor de la idea y del imperio del de-recho” .126 Las causas de ese colapso son múltiples y de muy diversoorden, en especial de carácter ético-político, jurídico-institucional yepistémico-filosófico. Haremos a continuación algunas breves refer-encias a cada una de ellas.

En lo que respecta a las causas de carácter ético-político, esnecesario hacer referencia a la reacción moral que provocaron lostotalitarismos comunista y nacionalsocialista con sus campos deexterminio, sus métodos inhumanos de sumisión y la exclusiónsistemática de categorías enteras de personas de la condición de


124 Schmill, U., “Derecho y moral: una relación externa” , Varios autores, Derecho ymoral, op. cit., nota 111, pp. 285 y 286.

125 Hoerster, N., op. cit., nota 4, p. 9.126 Dworkin, R., A Matter of Principle, cit., nota 5, p. 115.

sujetos de derecho. A mediados del siglo, a una buena mayoría depersonas se les hizo difícil considerar como derecho, al menos ensu significación central, a sistemas de normas intrínsecamenteopresivos, excluyentes y aun criminales. Esta convicción genera-lizada alcanzó carácter institucional cuando los tribunales alema-nes negaron condición jurídica a normas y resoluciones adopta-das por los organismos nazis de gobierno que implicaban gravesviolaciones de principios éticos en materia de justicia. En estoscasos, la solución jurídica de las cuestiones planteadas se alcanzórecurriendo a la normatividad de principios transpositivos, consi-derados intrínsecamente justos con independencia de su estable-cimiento o reconocimiento por la legislación positiva.127 Es claroque en este contexto intelectual resultaba difícil sostener la inde-pendencia a ultranza de la legislación positiva respecto de pautaso criterios éticos, esa especie de esquizofrenia moral a la que hi-cimos referencia un poco más arriba.

Por otra parte, en el ámbito estrictamente jurídico-institucio-nal, numerosos juristas pusieron en evidencia que, en los hechosy más allá de los casos a que hicimos referencia en el párrafo pre-cedente, los tribunales de justicia tomaban en consideración pau-tas o estándares éticos en el momento de decidir las controversiasque se llevaban ante los jueces. En este punto merecen ser desta-cados los trabajos de Ronald Dworkin, quien estudió el uso quese hacía en los tribunales norteamericanos de principios de carác-ter ético, en especial en los que denominó “casos difíciles” .128

Además, la universalización del discurso acerca de los derechoshumanos y su paulatina incorporación como fuentes de solucio-nes jurídicas en el marco de los diferentes derechos nacionales,hizo necesario concebir a esas facultades como estricto derecho,a pesar de su positividad menguada o inexistente y de su carácter


127 Véase Alexy, R., El concepto y la validez del derecho, trad. de J. M. Seña, Barce-lona, Gedisa, 1997. Asimismo, véase Radbruch, G. et al., Derecho injusto y derecho nulo,trad. de J-M. Rodríguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971.

128 Véase Dworkin, R., “ Is Law a System of Rules?” , Varios autores, The Philosophyof Law, ed. R. Dworkin, Oxford, Oxford U. P., 1977, pp. 38-65.

inexcusablemente ético. Finalmente, el modelo kelseniano delderecho como coexistencia de sistemas jurídico-normativos esta-tales independientes y completos se derrumbó como consecuen-cia de la internacionalización o globalización de las relaciones ju-rídicas, fenómeno del que el reciente caso Pinochet no es sinouna muestra especialmente publicitada. Todas estas nuevas reali-dades han resultado un experimentum crucis para el positivismonormativista-estatista, que si bien ha intentado a veces recursosingeniosos para explicarlas en el marco de un paradigma pensadopara otros contextos, no ha alcanzado su objetivo y ha debido li-mitarse al tratamiento de alambicadas cuestiones lógico-semánti-cas sin relevancia social ni repercusión intelectual.

En tercer lugar, en el ámbito de lo estrictamente intelectual y,más precisamente, de la teoría del conocimiento y de la ciencia,resultó que el paradigma positivista, según el cual el conocimientosólo podía ser denominado científico cuando reunía los caracteresde: i) meramente experimental-exacto, ii) puramente descriptivoy, por consiguiente, libre de cualquier tipo de valoraciones, con-forme al dictum de Max Weber, y iii) reducido a objetos materia-les cuantificables, con el consiguiente estrechamiento del ámbitode la experiencia,129 no pudo ser defendido más seriamente ensede científica. En especial, fue cuestionada la exclusividad deese modelo epistémico tanto por los filósofos de la ciencia y epis-temólogos (Kuhn, Feyerabend, Popper, etcétera), como por filó-sofos generales, que impugnaron la adopción del modelo de lasciencias positivas como paradigma universal de todo conocimien-to riguroso y propusieron alternativamente patrones cognoscitivosde carácter fenomenológico, hermenéutico, tópico-dialéctico, lin-güístico-estructural o filosófico-práctico.130 Todo este conjuntode ideas se concretó de un modo ejemplar en en el llamado movi-


129 Sobre la noción positivista de ciencia y su crítica véase Meyer, H., La tecnifica-ción del mundo, trad. de R. de la Vega, Madrid, Gredos, 1966; Sanguineti, J. J., AugustoComte: curso de filosofía positiva, Madrid, EMESA, 1977 y, del mismo autor, Ciencia ymodernidad, Buenos Aires, Carlos Lohlé, 1988.

130 Véase Berti, E., Le vie della ragione, Bolonia, Il Mulino, 1987.

miento de rehabilitación de la filosofía práctica,131 que puso enmarcha toda una orientación destinada a superar las estrechas li-mitaciones del positivismo y de sus correlatos éticos: el emotivis-mo, el imperativismo, el sociologismo, etcétera. En especial, laepistemología contemporánea de las ciencias humanas y de lasciencias sociales se ha pronunciado por una ampliación del ámbi-to de la experiencia en el campo de las realidades humanas, asícomo por una diversificación de los métodos cognoscitivos, ade-cuándolos a las características del objeto estudiado, así como alas diversas perspectivas de abordaje de un mismo objeto.

Por otra parte, y también en el ámbito de los desarrollos inte-lectuales, se hizo evidente que la misma aplicación del método deanálisis del lenguaje ordinario a las realidades prácticas, al derechoy a la política, conducía a conclusiones diametralmente opuestasa las defendidas por los positivistas analíticos. En efecto, de unexamen completo y desprejuiciado del habla corriente acerca delderecho y, en general, de la normatividad de la conducta humana,surge con toda evidencia el recurso continuo e inevitable a ins-tancias valorativo-normativas transpositivas. En este sentido, Ro-bert Spaemann ha escrito que:

la constante disputa en torno a la cuestión de si es razonable hablaro no de algo así como el derecho natural, no ha podido cambiarhasta ahora nada del hecho que sirve de base a la idea misma delderecho natural: los hombres distinguen acciones justas e injustas.Y el criterio último de esta distinción no es la adecuación de lasacciones a las leyes positivas existentes, pues estos mismos hom-bres distinguen también leyes justas e injustas, sentencias justas einjustas... Si no hubiera nada justo por naturaleza, la discusión mis-ma sobre temas relacionados con la justicia carecería de sentido.132


131 Véase Varios autores, Rehabilitierung der praktischen Philosophie, ed. M. Riedel,Freiburg i. B., Rombach, 1972-1974, ts. I-II; asimismo Varios autores, Filosofia pratica escienza politica, ed. C. Pacchiani, Albano, Francisci, 1980.

132 Spaemann, R., “La actualidad del derecho natural” , Crítica de las utopías políti-cas, Pamplona, EUNSA, 1980, pp. 315 y 316.

Una prueba indirecta pero contundente de lo que estamosafirmando, es que un filósofo del derecho como Herbert Hart,que pasa por haber sido un defensor acérrimo del positivismo ju-rídico133 en razón de su recurso programático al lenguaje corrien-te como base del análisis filosófico,134 debió aceptar la existenciade un “contenido mínimo de derecho natural” , o de “una versiónmuy atenuada del derecho natural” ,135 así como la necesidad delreconocimiento de, al menos, un derecho subjetivo natural, el “de-recho igual de todos los hombres a ser libres” .136 Aquí se pone demanifiesto cómo un pensador que hizo toda su vida profesión de po-sitivismo jurídico, se vio obligado a receptar afirmaciones contra-dictorias con las tesis positivistas, a raíz de que su recurso meto-dológico al lenguaje ordinario lo puso en contacto con un datoevidente de ese lenguaje: los hombres hablan acerca del derechodando por supuesta la existencia de una instancia de valoraciónsuprapositiva; o dicho de otro modo, que la concepción corrientedel derecho, al menos en su significación central, no remite sóloa las normas sancionadas por los Estados, sino que incluye con-ceptualmente elementos principiales de carácter ético.137

II. EL RETORNO DE LA FILOSOFÍA PRÁCTICA

EN LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE JOHN RAWLS

En el marco de este proceso de superación del positivismojurídico, en especial del positivismo analítico, ha adquirido unaespecial relevancia la propuesta de John Rawls, quien ha intenta-do, especialmente en su libro Teoría de la justicia, volver la mi-rada de la filosofía práctico-moral hacia las cuestiones que tradi-


133 Véase Orrego Sánchez, C., op. cit., nota 115, passim.134 Véase Rodríguez Paniagua, J. M., Historia del pensamiento jurídico, Madrid, Uni-

versidad Complutense, 1997, t. II, pp. 649 y ss.135 Véase Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de G. Carrió, Buenos Aires,

Abeledo-Perrot, 1977, pp. 236 y passim.136 Hart, H. L. A., “¿Existen derechos naturales?, Varios autores, Filosofía política,

trad. de E. L. Suárez, ed. A. Quinton, México, FCE, 1974, pp. 84 y ss.137 Véase Finnis, J., Natural Law and Natural Rights, cit., nota 108, pp. 276 y 277.

cionalmente eran su objeto propio: las concernientes a los princi-pios éticos básicos de toda la organización social, a los derechosde los ciudadanos, a la fundamentación de los regímenes de go-bierno, a la distribución de los bienes humanos en el marco so-cial, etcétera.138 En este sentido, algunos discípulos de Rawls hanescrito que:

es hoy un lugar común atribuir a la obra de Rawls la revitalizaciónde la filosofía moral que comenzó en los tempranos setenta. Parael final de los sesenta, la filosofía moral estaba en peligo de deve-nir estéril y trivial. El énfasis prevalente en el análisis de los con-ceptos éticos y en los problemas “metaéticos” , había desviado laatención de los filósofos de las cuestiones prácticas. En efecto, loslímites que el análisis lingüístico imponía al método filosófico,combinado con la tendencia en contra del pensamiento normativoy sistemático que surgió de la filosofía del lenguaje ordinario, ale-jaba a los filósofos del tratamiento de las cuestiones sustantivas...Frente al trasfondo de agitación social y política de los sesenta, asícomo a las urgentes cuestiones morales planteadas por la guerra deVietnam, el interés meramente metaético de los filósofos analíti-cos aparecía como crecientemente académico e insatisfactorio.139

En un sentido similar, Rodríguez Paniagua afirma que en eléxito del libro de Rawls:

han podido ser decisivos el cansancio y la decepción, que se po-dían apreciar ya claramente en Inglaterra, y sobre todo en los Es-tados Unidos, antes de la aparición del libro de Rawls, con res-pecto a la filosofía analítica; esto no podía menos que favoreverel éxito de un libro que desde el principio se presenta, en oposi-ción con las preocupaciones primordialmente metodológicas,como un intento de elaborar una “ teoría sustantiva” de la justiciay manifiesta la persuasión de que cuestiones tales como las del


138 Véase Daniels, N., “ Introduction” , Varios autores, Reading Rawls. Critical Stu-dies on Rawls’ Theory of Justice, ed. N. Daniels, Oxford, Basil Blackwell, 1983, p. xi.

139 Reath, A. et al., “ Introduction” , Varios autores, Reclaiming the History of Ethics.Essays for John Rawls, Cambridge, Cambridge U. P., 1997, pp. 1 y 2.

“ análisis y significado no desempeñan ningún papel esencial en lateoría moral” .140

Dicho de otro modo, la esterilidad y el academicismo en quehabía desembocado la filosofía analítica a raíz de su exclusivaconcentración en las cuestiones lógicas y semánticas y de su ne-gativa a tratar las cuestiones materiales o de contenido de la éti-ca, relegándolas a “periodistas, predicadores, novelistas y legisla-dores” ,141 creó una situación de malestar y de mala conciencia enlos filósofos éticos y de menosprecio generalizado hacia ellos en-tre el público culto e interesado en los problemas morales. En esemarco, una obra publicada por un profesor de Harvard en la quese abordaban las cuestiones centrales de la filosofía práctica, nopodía sino alcanzar una repercusión superlativa. Por otra parte, esnecesario reconocer que la obra de Rawls cumple puntualmentecon los requisitos exigidos por el público contemporáneo para re-sultar aceptable y exitosa; es, podríamos decir, una especie de an-tología de lo políticamente correcto. Volveremos sobre este temaen el capítulo X.

Además, corresponde destacar que también es un mérito es-pecial de Rawls el haber centrado una vez más, luego de muchosaños, la problemática jurídico-política en el tema de la justicia.Esta cuestión había sido el núcleo del debate ético-público en lasgrandes obras del Medioevo y de la temprana Edad Moderna,fundamentalmente con la aparición de las obras de los pensado-res españoles de la Segunda Escolástica, entre las que se destacala monumental De iustitia et de iure de Domingo de Soto.142 Peroluego de este auge de la cuestión de la justicia, las principalesobras de filosofía práctica —en especial las de corte racionalis-ta— comenzaron a centrar su perspectiva en la cuestión de las


140 Rodríguez Paniagua, J. M., op.cit., nota 134, pp. 683 y 684.141 Stevenson, Ch. L., Ética y lenguaje, trad. de E. Rabossi, Barcelona, Paidós,

1984, p. 15.142 Soto, Domingo de, De iustitia et de iure, Madrid, Instituto de Estudios Políticos,

1967, 5 vols.

normas; de este modo, ya la obra de Francisco Suárez se denomi-nó De legibus ac Deo legislatore y la del jurista-filósofo francésJean Domat, Les lois. Y entrando en el siglo XVIII, la centralidadde la temática pasó a los derechos subjetivos con obras como las deJohn Locke y Thomas Paine.143 Finalmente, y tal como lo hemospuntualizado en las páginas anteriores, el positivismo del sigloXIX y la primera mitad del siglo XX focalizó sus estudios en lanormatividad positiva y, en especial, en los sistemas jurídico-es-tatales, dejando de lado programáticamente la cuestión de la jus-ticia.

Por ello, la aparición en 1971 de A Theory of Justice,144 asícomo los numerosísimos debates y réplicas a los que dio lugar,significaron una auténtica originalidad y una mutación relevanteen la problemática preponderante en el campo de la filosofíapráctica. Si bien es cierto que ya antes habían aparecido en estesiglo obras sobre el tema de la justicia, como los sugerentes li-bros de Giorgio Del Vecchio, La giustizia,145 y de Chaim Perel-man, Justice et raison,146 ha sido indudablemente el voluminosolibro del profesor de Harvard el que inició los recientes debatessobre la noción, determinaciones y principios de la justicia, colo-cándola en el centro de los más intensos debates iusfilosóficos yfilosófico-políticos.

Habida cuenta de esta espectación e interés suscitados por laobra de Rawls y de la centralidad adquirida por los temas y pro-blemas por ella planteados, es posible considerar a la Teoría de lajusticia como el modelo o paradigma contemporáneo de especu-lación sobre la justicia; esto justifica encarar la doble tarea de es-tablecer el esquema central de la Teoría de Rawls, con sus notaso caracteres primordiales, y de evaluar su propuesta de renova-ción de la filosofía práctica. Dicho en otras palabras, se tratará de


143 Véase en este punto Massini Correas, C. I., op. cit., nota 12.144 Rawls, J., op. cit., nota 70.145 Del Vecchio, G., La guistizia, Roma, 1959.146 Perelman, Ch., Justice et raison, Bruselas, Universidad de Bruselas, 1972 (la pri-

mera edición es de 1945); véase del mismo autor “Cinq leçons sur la justice” , Droit, mo-rale et philosophie, París, LGDJ, 1976, pp. 15-66.

precisar los rasgos fundamentales de la propuesta rawlsiana, con-siderándola como paradigmática en el contexto del pensamientoactual, para luego abordar la tarea de cuestionar su capacidadpara dar respuesta adecuada a los problemas focales de la filoso-fía práctica.


CAPÍTULO SÉPTIMO

EL ESQUEMA BÁSICO DE LA TEORÍADE LA JUSTICIA

I

Hemos dicho en el apartado anterior que intentaremos establecersólo el esquema central de la propuesta rawlsiana, ya que su ex-posición detallada insumiría un espacio desmesurado en este con-texto sin resultar por ello de demasiada utilidad.147 Esto en razónde que la obra principal de Rawls es especialmente extensa,alambicada, reiterativa y compleja. Contrariamente a lo ocurridocon una buena cantidad de sistemas modernos y contemporáneosde filosofía política que se condensaron en obras breves y relati-vamente esquemáticas —se puede recordar el Ensayo sobre elgobierno civil de Locke, el Contrato social de Rousseau o el Ma-nifiesto comunista de Karl Marx— la Teoría de Rawls se ex-tiende a lo largo de cientos de páginas repletas de reiteraciones,distinciones, correcciones y contradicciones parciales. Esto hahecho las delicias de sus seguidores que han dedicado libros ente-ros y montañas de artículos a establecer cuál es el auténtico pen-samiento del filósofo de Harvard, a distinguir etapas en su pensa-miento y a ensayar interpretaciones diversas y dispares.148 Pornuestra parte, dejaremos de lado toda esta escolástica rawlsianapara limitarmos a precisar el núcleo de su pensamiento, que es,

81

147 Un primer esbozo esquemático de la Teoría de Rawls fue efectuado por nosotrosen un artículo de 1993: “La teoría contemporánea de la justicia, de Rawls a MacIntyre” ,Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, cit., nota 32.

148 Un ejemplo de este tipo de obras es la de Wolff, R. P., op. cit., nota 34.

en última instancia, lo que realmente interesa en el presente con-texto.

En esta tarea es posible establecer, ante todo, una primeranota sobresaliente de la propuesta de Rawls: el limitadísimo ám-bito temporal y espacial que el mismo autor propone para su teo-ría.149 Efectivamente, de numerosos textos inequívocos del pen-sador norteamericano surge con toda claridad que su teoría de lajusticia ha sido pensada sólo como aplicable a las sociedades de-mocráticas contemporáneas económicamente desarrolladas y másconcretamente a la sociedad norteamericana.

No estamos intentando —escribe Rawls— encontrar una concep-ción de la justicia adecuada para todas las sociedades, haciendocaso omiso de sus circunstancias sociales o históricas particulares.Queremos zanjar un desacuerdo fundamental acerca de la formajusta de las instituciones básicas dentro de una sociedad democrá-tica que se desenvuelve en condiciones modernas. Nos miramos anosotros mismos y reflexionamos sobre nuestras disputas desde,digamos, la Declaración de la Independencia [de los Estados Uni-dos de América].150

De este párrafo, así como de otros varios concordantes conél,151 se sigue claramente que la visión que tiene Rawls de la filo-sofía política difiere claramente del más habitual en el pensa-miento de occidente. En efecto, para las principales corrientesque lo integran, la filosofía es un intento de comprensión de larealidad que se caracteriza por su pretensión de universalidad yque, en el ámbito de la filosofía política, lo que intenta es expli-car la realidad política desde una perspectiva objetivante y en elmáximo nivel de generalización; dicho de otro modo, de lo que


149 Véase Berman, H., “ Individualistic and Comunitarian Theories of Justice: AnHistorical Approach” , Varios autores, Justice, ed. Th. Morawetz, Aldershot, Datmouth,1991, pp. 114 y ss.

150 Rawls, J., “El constructivismo kantiano en la teoría moral” , Justicia como equi-dad, trad. de M. A. Rodilla, Madrid, Tecnos, 1986, p. 139.

151 Véase v. gr., Rawls, J., op. cit., nota 36, pp. 71 y 89.

se trata en la filosofía política es de pasar de las diferentes opi-niones acerca de lo político, por naturaleza concretas, circunstan-ciadas y casi inevitablemente partidistas, hacia un saber completo,objetivo y cierto acerca de la naturaleza y fines de lo político.152

La visión de Rawls, numerosas veces reiterada, es precisa-mente la contraria: se trata sólo de dar una solución adecuada aun conflicto muy preciso de una sociedad concreta; en especial,a la pugna entre la libertad y la igualdad tal como se plantea en lasociedad norteamericana contemporánea. Y si se intenta ser másconcreto, se verá que, en rigor, se trata de un pensamiento centra-do en el antagonismo existente entre liberales y conservadores, oentre demócratas y republicanos, en las contiendas electorales ypartidistas de la que Raymond Aron llamó la república imperial.Nada más contrario, por lo tanto, a la pretensión de universalidady objetividad que ha caracterizado a la tradición central de la filo-sofía política.

La segunda de las características del pensamiento ético deRawls radica en su elaboración y constitución como contrapartidade buena parte de la tradición de la filosofía moral y, en especial, dela visión utilitarista de la convivencia humana. Según Rawls:

a primera vista, se diría que la concepción de la justicia más racio-nal es la utilitarista [ya que] la más sencilla y directa concepciónde lo recto, y con ello de la justicia, es la de maximizar el bien...; deacuerdo con ella una sociedad está rectamente ordenada, y es porello justa, cuando sus instituciones están articuladas de modo querealicen la mayor suma de satisfacciones.153

Resultando indiferente la forma en que se distribuye esa sumade satisfacciones entre los diferentes individuos de la sociedad.

EL ESQUEMA BÁSICO DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA 83

152 Véase sobre la naturaleza de la filosofía política Strauss, L., ¿Qué es la filosofíapolítica?, trad. de A. de la Cruz, Madrid, Guadarrama, 1970; Possenti, V., La buona so-cietà. Sulla ricostruzione della filosofia politica, Milán, Vita e Pensiero, 1983; y Freund,J., Politique et impolitique, París, Sirey, 1987.

153 Rawls, J., op. cit., nota 36, p. 58.

Pero sucede que, según el profesor de Harvard, la soluciónutilitarista choca con una idea intuitiva presente en todo habitantede una sociedad contemporánea desarrollada: aquella según lacual todo miembro de esas sociedades tiene unos derechos invio-lables que no están sujetos al cálculo de la utilidad social, es de-cir, que existen ciertas libertades básicas que no pueden ser sacri-ficadas con el argumento de la mayor satisfacción para el mayornúmero.154

Entonces si creemos que como cuestión de principio cada miem-bro de la sociedad tiene una inviolabilidad fundada en la justicia,y sobre la que ni siquiera el bienestar de todos puede prevalecer, yque una pérdida de la libertad por parte de algunos no queda recti-ficada por una mayor suma de satisfacciones disfrutadas por mu-chos, hemos de buscar otra forma de dar cuenta de los principiosde la justicia.155

Pero como por otra parte Rawls rechaza también el perfec-cionismo moral —no cree que se puedan establecer de modo uni-versal los lineamientos básicos de la perfección humana—156 y elintuicionismo —lo considera irracional—,157 no le queda otra al-ternativa que la de intentar una recreación de la teoría del contra-to social, tarea a la que se aboca con la construcción de su teoríade la justicia.158

Finalmente, es necesario considerar una nota central de laversión rawlsiana del contractualismo: la de su carácter estricta-


154 Rawls, J., op. cit., nota 150, pp. 171 y ss. Sobre esta idea véase Dworkin, R.,“Rights as Trumps” , en Varios autores, Theories of Rights, ed. J. Waldron, Oxford, Ox-ford U. P., 1984, pp. 153-167.

155 Rawls, J., op. cit., nota 36, p. 59.156 Véase Rawls, J., op. cit., nota 70, pp. 414 y ss., 477, 527 y passim. Asimismo, op.

cit., nota 45, pp. 292 y ss.157 Véase Rawls, J., op. cit., nota 150, pp. 173 y ss.158 Rawls, J., op. cit., nota 70, pp. 11 y ss. Rawls opone expresamente su modelo

constructivista-kantiano del contractualismo a las “otras concepciones morales tradiciona-les que nos son familiares, tales como el utilitarismo, el perfeccionismo y el intuicionis-mo” ; op. cit., nota 150, p. 137.

mente estructural, es decir, referida a la justicia como una meraforma de estructuración social, sin referencia alguna a las cuali-dades personales de los individuos que deben convivir en ellas.159

Dicho de otro modo, la justicia en la que Rawls centra sus inda-gaciones, no supone la presencia de virtud alguna —ni siquierade la virtud de justicia— en los miembros de la sociedad justa,sino que se refiere exclusivamente a la justicia como la cualidadde una determinada forma de organización social, como un ciertomodo de disponer las prácticas sociales. Más aún, la sociedadjusta o bien ordenada que Rawls propone, se construye sobre labase de agentes “mutuamente autointeresados” ,160 sin que se exijade ellos ningún especial hábito virtuoso; “para nosotros el objetoprimario de la justicia es la estructura básica de la sociedad, o másexactamente, el modo en el cual las principales instituciones socia-les distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinanla división de los beneficios de la cooperación social” .161 Por otraparte, hay que tener en cuenta que cuando Rawls habla de la justiciacomo de la “primera virtud de las instituciones sociales” ,162 está to-mando la palabra virtud en el sentido de cualidad o característica delas estructuras jurídico-políticas y no en el tradicional de hábito ope-rativo bueno de los individuos humanos.163

Pero además de ser estructural, la justicia que propone Rawlses meramente procedimental, es decir, consiste en la puesta enpráctica de determinados procedimientos en la conducta humanasocial, de modo tal que ellos aseguren que el resultado de ese or-den en las conductas sea necesariamente justo:

el rasgo esencial de este esquema es que contiene un elemento dejusticia procedimental pura. Esto es, en ningún caso se intenta es-pecificar la distribución justa de bienes y servicios concretos entre


159 Véase Massini Correas, C. I., “De las estructuras justas a la virtud de justicia” ,cit., nota 32, pp. 177-183.

160 Rawls, J., “ Justicia como equidad” , Justicia como equidad, cit., nota 35, p. 32.161 Rawls, J., op. cit., nota 70, p. 13.162 Ibidem, p. 3.163 Véase Porter, J., The Recovery of Virtue, Louisville-Kentucky, SPCK, 1990.

personas concretas... Más bien, la idea es diseñar un esquema talque la distribución resultante, cualquiera que fuere, producida porlos esfuerzos de quienes se han embarcado en la cooperación yobtenida por sus expectativas legítimas, sea justa... La situación esuna situación de justicia procedimental pura, ya que no hay un cri-terio independiente con arreglo al cual pueda juzgarse el resulta-do...; hay una multitud indefinida de resultados y lo que hace queuno de ellos sea justo es el hecho de que se haya llegado a él si-guiendo de forma efectiva un esquema de cooperación justo talcomo se lo entiende públicamente.164

Esto significa que resultará suficiente la implementación deuna serie de procedimientos de acción social considerados impar-ciales o equitativos para que el resultado deba tenerse por justo,cualquiera que éste sea y sin que exista ningún baremo, inde-pendiente del mismo procedimiento, conforme al cual se puedamedir la corrección o incorrección de esos resultados. Nino haescrito en este punto que “ los principios de justicia válidos sonlos que se elegirían a través de un procedimiento equitativo. Es-pecíficamente, Rawls sostiene que tales principios son los queelegirían seres libres y puramente racionales si estuvieran en unaposición de igualdad” .165

II

Esbozados rápidamente los supuestos metaéticos de la teoríade Rawls en sus líneas fundamentales, corresponde pasar ahora ala exposición del esquema central de su propuesta filosófica. Ellaradica esencialmente en la construcción ideal de una situaciónficticia en la cual los sujetos autointeresados o egoístas racionalesse encuentren de tal manera condicionados que habrán de elegirde modo ecuánime los principios básicos de la organización so-cial. Se trata, en realidad, de una reformulación de la idea de


164 Rawls, J., op. cit., nota 36, pp. 85 y 86.165 Nino, C., op. cit., nota 119, p. 134.

Adam Smith según la cual la determinación del valor moral desentimientos y acciones morales debe hacerse desde la perspecti-va ideal de un observador imparcial.166 De este modo, según elilustrado escocés, siempre se logrará superar la parcialidad y latendencia subjetiva a priorizar los propios intereses sobre los delos demás, alcanzándose de ese modo una cierta objetividad en losjuicios morales. “Una práctica aparecerá como ecuánime a las par-tes —escribe Rawls en el mismo sentido— si ninguno siente que,por participar en ella, él o alguno de los demás está sacando ven-taja, o está siendo forzado a ceder ante pretensiones que no consi-dera legítimas” ; por lo tanto, una práctica es ecuánime cuandoninguno saca una ventaja que no otorgaría a otro en la misma si-tuación, ni causa un perjuicio que no estaría dispuesto a causarsea sí mismo.

Para la construcción de esa situación ideal destinada a alcan-zar la ecuanimidad o imparcialidad (fairness), Rawls proponeque los representantes de los miembros de la comunidad deberíanconsiderarse como reunidos en el marco de una posición origina-ria u original, que se caracteriza por los siguientes rasgos princi-pales:

A) Ante todo, quienes se reúnen son agentes racionales capa-ces de idear y proponerse planes de vida coherentes, mutuamenteautointeresados, pero no envidiosos, libres para decidir y básica-mente iguales:

he asumido desde el principio que las personas en la posición ori-ginal son racionales. Al elegir entre principios, cada uno trata, tan-to como le es posible, de hacer prevalecer sus intereses... La supo-sición especial que yo hago es que un individuo racional no sufrede envidia... [Y] se presume que las partes son capaces de un sen-tido de la justicia y esto es de conocimiento público entre ellos.167


166 Véase Smith, A., La teoría de los sentimientos morales, trad. de C. RodríguezBraun, Madrid, Alianza, 1997, pp. 180 y ss. Sobre la doctrina moral de A. Smith, véaseHaakonssen, K., op. cit., nota 13, pp. 129 y ss.

167 Rawls, op. cit., nota 70, pp. 142-145.

B) En segundo lugar, el entendimiento de las partes se en-cuentra cubierto por un velo de ignorancia que les impide cono-cer las circuntancias particulares acerca de sí mismos: sus capaci-dades, posición social, riquezas, gustos particulares, etcétera.

Ante todo ninguno conoce su lugar en la sociedad, su estatus so-cial o su posición de clase; tampoco conoce su fortuna en la distri-bución de los activos naturales y habilidades, su inteligencia, sufuerza y cosas por el estilo... Se supone, no obstante, que ellos cono-cen las situaciones generales acerca de la sociedad humana... Estetipo de información general es admisible en la posición original.168

Este punto es particularmente importante, ya que Rawls de-fiende que es precisamente esta ignorancia total de las situacio-nes particulares de los acordantes, así como de la situación quehabrá de corresponderles en la organización futura de la socie-dad, lo que garantiza que la elección de los principios de justiciasea completamente imparcial.

C) Pero además, los participantes en el acuerdo habrán de en-contrarse en las circunstancias de la justicia, a las que ya hemoshecho mención detallada en un trabajo anterior:169 no debe existirgran abundancia de bienes, ni tampoco una escasez extrema, losparticipantes deben tener poderes físicos y mentales aproximada-mente iguales y ser vulnerables frente a los otros, es necesarioque convivan simultáneamente en el mismo territorio, deben te-ner planes de vida diversos y competitivos, etcétera.170

D) Por otra parte, quienes toman parte en el acuerdo, si bientienen planes de vida diversos y en cierta medida competitivos,se supone que todos pretenden obtener del acuerdo el máximoposible de ciertos bienes que Rawls designa como bienes prima-rios: derechos y libertades, ingresos y riquezas, autorrespeto,


168 Ibidem, p. 137.169 Véase Massini Correas, C. I., “La cuestión de la justicia” , Sapientia, Buenos Ai-

res, núm. LII-202, 1997, pp. 347-362.170 Rawls, J., op. cit., nota 70, pp. 126 y ss.

oportunidades y poderes.171 En la Teoría de la justicia se asumeque cualquiera que sea el plan de vida que cada uno se proponga,contendrá necesariamente elementos de todos estos bienes, por loque pueden ser considerados como buscados por todos los parti-cipantes.

E) Además, el acuerdo al que se arribe en la posición originaldebe respetar ciertas restricciones de carácter formal:

hay ciertas condiciones formales que parece razonable imponer alas concepciones de la justicia habilitadas para ser presentadasa las partes... Si los principios de justicia han de cumplir su pa-pel, el de asignar derechos básicos y deberes y determinar la di-visión de las ventajas, estos requisitos son lo suficientemente na-turales.172

Estos requerimientos son: generalidad, universalidad en suaplicación, publicidad, completitud y definitividad de su carácterjustificatorio; “ las partes han de considerar al sistema de princi-pios como la corte de apelación definitiva de su razonamientopráctico” .173

F) Finalmente, Rawls considera que el acuerdo al que se arri-be debe ser aceptado por unanimidad, adoptado conforme al prin-cipio o regla maximin174 y con el compromiso de atenerse a éluna vez que se levante el velo de la ignorancia. Respecto al prin-cipio maximin, el profesor de Harvard escribe que “ la regla maxi-min nos indica jerarquizar las alternativas por sus peores resulta-dos posibles: hemos de adoptar aquella alternativa cuyo peorresultado sea superior a los peores resultados de las otras” .175 Aeste respecto, Otfried Höffe ha escrito que:


171 Ibidem, pp. 62-92 y ss.172 Ibidem, pp. 130 y 131.173 Ibidem, p. 135.174 Sobre la interpretación de la regla maximin véase Boyer, A., “La théorie de la

justice de John Rawls” , Lectures philosophiques-1-ethique et philosophie politique, París,ed. Odile Jacob, 1988, pp. 34 y ss.

175 Rawls, J., op. cit., nota 70, pp. 152 y 153.

como si jugara contra una naturaleza diabólica, uno debe decidirsepor un orden social en el que pueda lograr las mayores ventajas,aun cuando fuera condenado por un enemigo a vivir en lo másbajo de la escala social y económica. Uno se decide, por lo tanto,por aquellos principios que garanticen, aun al menos favorecido,el mínimo de bienes primarios lo más elevado posible.176

Rawls considera que dadas las condiciones enumeradas, losparticipantes en el acuerdo para elegir los principios básicos dejusticia de una sociedad habrán de escoger necesariamente losdos principios siguientes:

primer principio: cada persona ha de tener un derecho igual al másextenso sistema total de iguales libertades básicas compatible conun sistema similar de libertad para todos. Segundo principio: lasdesigualdades sociales y económicas han de ser dispuestas demodo que sean al mismo tiempo: a) para el mayor beneficio de losmenos aventajados, compatible con el justo principio de ahorro, yb) vinculadas a posiciones y cargos abiertos a todos bajo condi-ciones de una ecuánime igualdad de oportunidades.177

Estos principios han sido llamados respectivamente principiode libertad y principio de diferencia, y son —según Rawls— loscriterios básicos supremos de una “sociedad bien ordenada” .178

Además, estos dos principios no son sólo los supremos, sinoque están ordenados según una prelacía que el profesor de Har-vard denomina lexicográfica y según la cual el segundo principiono entra en vigencia hasta tanto no se haya dado cumplimiento alprimero; según este esquema, sólo cuando se vive en una socie-dad que respeta las libertades fundamentales es posible hacer va-


176 Höffe, O., op. cit., nota 27, p. 75.177 Rawls, J., op. cit., nota 70, p. 302. Véase asimismo del mismo autor Sobre las

libertades, trad. de J. Vigil Rubio, Barcelona, Paidós, 1990, pp. 33 y ss. Sobre las diversasformulaciones de los principios de la justicia en Rawls véase Rodilla, M. A., “Presenta-ción” , Justicia como equidad, cit., nota 35, pp. XXXIX y ss.

178 Rawls, J., op. cit., nota 70, pp. 453 y ss.

ler los principios tendientes a la reducción de las desigualdadessociales. Al respecto Van Parijs ha escrito que:

la teoría de Rawls es presentada a menudo como aportando su le-gitimación a un tipo de sociedad social-demócrata, es decir, a untipo de sociedad que asocia a una economía de mercado la protec-ción estricta de las libertades individuales y una legislación socialy fiscal que redistribuye los ingresos en beneficio de los más des-favorecidos.179

Ahora bien, una vez establecidos los principios básicos deuna sociedad bien ordenada, corresponde que se levante el velode la ignorancia y los participantes en el acuerdo asuman lasconsecuencias de los principios acordados. Rawls prevé variasetapas durante las cuales el velo se va levantando progresivamen-te y, a medida que las partes van adquieriendo mayor conoci-miento de las circunstancias de la sociedad, van formulando,siempre sobre la base de los principios acordados, los preceptosconstitucionales, las leyes y las decisiones judiciales y adminis-trativas particulares.180 Por otra parte, cabe consignar qué sucedeuna vez levantado el velo respecto a la estabilidad de lo acordadoen la posición original. Según Rawls, el acuerdo parece estar des-tinado a perdurar, toda vez que los miembros de las clases másdesfavorecidas por lo acordado saben que deben su nivel de vida—por bajo que éste sea— al esfuerzo de los más favorecidos yéstos, a su vez, aceptan gustosos una ganancia un poco inferiorpero que aparece como garantizada y aceptada por todos; ade-más, los menos favorecidos son conscientes de que si no respetanel pacto les irá todavía peor que en la situación acordada.

Rawls recurre finalmente, para garantizar la estabilidad delpacto, a la natural moralidad de los hombres, afirmando que eli-


179 Van Parijs, P., “La double originalité de Rawls” , en Varios autores, Fondementsd’une théorie de la justice. Essais critiques sur la philosophie politique de John Rawls, ed.L. Ladrière y P. Van Parijs, Louvain-la-Neuve, Institut Supérieur de Philosophie, 1984,pp. 25 y 26.

180 Rawls, J., op. cit., nota 70, pp. 195 y ss.

minado por el contrato el motivo de la envidia, los participantesapoyarán naturalmente la estabilidad de las instituciones justas.Al respecto escribe que:

la propensión del hombre a la injusticia no es un aspecto perma-nente de la vida comunitaria; ella es mayor o menor en depen-dencia, en gran parte, de las instituciones sociales, en particular desi estas son justas o injustas. Una sociedad bien ordenada tiende aeliminar o al menos controlar las inclinaciones del hombre haciala injusticia.181

Es decir que, para Rawls, la envidia no es algo propio de lanaturaleza humana sino sólo una consecuencia de la mala estruc-turación de la vida social.

En resumen: sea por autointerés, sea por una natural inclina-ción del hombre hacia la justicia, los principios acordados a cie-gas por los participantes de la posición original serán respetadosluego del levantamiento del velo de la ignorancia, aun por aque-llos a quienes les haya correspondido la peor situación en el orde-namiento de la sociedad.

Martínez García afirma que

La solución es sencilla: dado que los principios de justicia han na-cido de una situación de autointerés, no hay razón para que nadiepiense que tiene que violarlos para proteger sus intereses... Por lotanto la sociedad bien ordenada tendría espontáneamente una granestabilidad y apenas necesitaría recurrir a la coerción para mante-nerse satisfactoriamente.182

El resultado del acuerdo sería, entonces, una sociedad establecon un mínimo nivel de coacción, desprovista de envidia y concuya ordenación todos estarían conformes; se trata, claramente,del desideratum de toda organización social.


181 Ibidem, p. 245.182 Martínez García, J. I., La Teoría de la justicia en John Rawls, Madrid, Centro de

Estudios Constitucionales, 1985, pp. 188 y 189.

CAPÍTULO OCTAVO

VALORACIÓN METAÉTICA DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA

I. EL ANTIFUNDACIONALISMO DE RAWLS

Una vez expuesta, aunque sea de modo sucinto y esquemático, lapropuesta de Rawls acerca de la justicia de las instituciones bási-cas de la sociedad, corresponde efectuar una valoración de susideas centrales, a efecto de establecer su capacidad para dar res-puesta a las cuestiones que plantea al pensamiento la problemáti-ca de la justicia. Por lo tanto, dividiremos los puntos a consideraren dos grandes grupos: el referido a las cuestiones metaéticas y elconcerniente a los problemas ético-normativos. En cada uno deestos grupos nos limitaremos a tratar sólo los puntos que conside-ramos fundamentales, pero con la conciencia de que la extensión,complejidad y carácter enmarañado de la construcción rawlsianadarían lugar para otras muchas consideraciones, críticas y confu-taciones.

Comenzaremos entonces nuestra labor valorativa con un aná-lisis de la metaética de la Teoría de la justicia, es decir, con eltratamiento de sus premisas metodológicas y de sus supuestosepistémicos. El primer punto destacable en la metaética de Rawlsradica en su declarado carácter anti-fundacionalista, es decir, en supretensión de presentar una teoría cuyos principios no requierenuna fundamentación fuerte y definitiva de carácter racional, sinoque les resulta suficiente una objetividad débil, basada sólo en laaceptación por sus destinatarios y en la coherencia interna deesos principios.183 Esto significa que, a pesar de su carácter pre-

93

183 Acerca de los orígenes y naturaleza del constructivismo ético véase Massini Co-rreas, C. I., “Los dilemas del constructivismo ético. Análisis a partir de las ideas de John

tendidamente cognoscitivo, la teoría de Rawls abandona la no-ción de verdad como correspondencia con las estructuras de larealidad, y se refugia en un cognitivismo de carácter meramentecoherentista-consensualista, es decir, que sostiene la objetividadde los conocimientos en razón de la armonía interna de un con-junto de proposiciones aceptadas por las personas relevantes.

¿Cuándo podemos decir que una concepción política de la justiciadescansa en razones objetivas, hablando políticamente?... Lasconvicciones políticas (que son también, por supuesto, conviccio-nes morales) son objetivas —fundadas realmente en un orden derazones— si personas racionales y razonables, que son lo sufi-cientemente inteligentes y conscientes en el ejercicio de sus po-deres de la razón práctica, y cuyo razonamiento no exhibe ningu-no de los defectos de razonamiento más familiares, aprobarían endefinitiva esas convicciones... Afirmar que una convicción políti-ca es objetiva es afirmar que existen razones, especificadas poruna concepción política razonable y mutuamente recognoscible(que satisface aquellos elementos esenciales), suficientes paraconvencer a todas las personas razonables que ella es asimismorazonable.184

Dicho de otro modo, en clave rawlsiana la necesaria objetividadde las proposiciones morales —Rawls rechaza decididamente el es-cepticismo—185 se alcanza cuando un conjunto de proposiciones co-herentes entre sí, que han alcanzado lo que llama equilibrio reflexi-vo,186 son aceptadas por los participantes en la posición original.Dicho más brevemente aún: la objetividad es el resultado de lasuma de la coherencia de los principios más su aceptación.


Rawls” , Persona y Derecho, Pamplona, núm. 36, 1997, pp. 168 y ss. Sobre el argumentode coherencia en Rawls véase Lyons, D., “Nature and Soundness of the Contract andCoherence Arguments” , Varios autores, Reading Rawls, op. cit., nota 138, pp. 145 y ss.

184 Rawls, J., op. cit., nota 45, p. 119.185 Ibidem, pp. 51 y ss.186 Rawls, J., op. cit., nota 70, pp. 19-21 y 45-47.

En este punto, el estudioso francés Bertrand Guillarme ha es-crito que:

un tipo diferente de justificación ética ha sido propuesto por JohnRawls desde sus primeros artículos, y se encuentra contenido en elmétodo que él denomina la búsqueda del equilibrio reflexivo. Estaaproximación no es sino un caso particular de una estrategia dejustificación que se aplica en otros dominios de la ética y que seconoce con el nombre de coherentismo... Una creencia c quedajustificada, según el coherentismo, si ella forma parte de un sistemacoherente de creencias y la coherencia de c con el resto del siste-ma explica al menos en parte por qué un individuo cree en c.187

Ahora bien, el mismo Guillarme, a pesar de su explícita ad-miración por las ideas de Rawls, debe aceptar que “es necesariosostener el hecho, pareciera que evidente en este estado, que lacoherencia (o la existencia de relaciones explicativas entre los di-ferentes niveles de creencias) no tiene en ella misma ninguna po-tencia justificativa” .188

Aquí está el cuello de botella de la estrategia seguida por elfilósofo de Harvard para pretender una justificación de la objeti-vidad de sus principios de justicia. Efectivamente, una objetivi-dad que sólo se fundamenta en la relación coherente de proposi-ciones en sí mismas no justificadas, no puede dar lugar sino a unaobjetividad débil y, en última instancia, sin fundamento suficien-te, en razón de que, según el conocido trilema de Münchhau-sen,189 no es posible alcanzar una justificación propiamente dichasin una remisión a una proposición o conjunto de proposicionesque se encuentren en sí mismas fundamentadas.190 Esto es así de-

VALORACIÓN METAÉTICA DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA 95

187 Guillarme, B., Rawls et l’égalité démocratique, París, PUF, 1999, p. 15.188 Ibidem, p. 17. Cfr. Habermas, J., La crisi della razionalià del capitalismo maturo,

Roma-Bari, 1982, pp. 108 y ss.189 Véase Boudon, R., “Le trilemme de Münchhausen et l’explication des normes et

des valeurs” , Le sens des valeurs, París, PUF, 1999, pp. 19-79. Véase asimismo Vigo, A.,“La noción de principio desde el punto de vista filosófico. Algunas reflexiones sistemáti-cas” , Pro manuscripto, Buenos Aires, 1999.

190 Véase Kalinowski, G., El problema de la verdad en la moral y en el derecho, trad.E. de Marí, Buenos Aires, EUDEBA, 1979.

bido a que que, por imperio de las más aceptadas reglas de la ló-gica, el carácter de las premisas se transfiere al de las conclusionesy, de ese modo, si se parte de una serie de premisas no justifica-das o justificadas sólo débilmente en cuanto opiniones, ficcioneso intuiciones subjetivas, las conclusiones no podrán tener sino ca-rácter opinativo, ficticio o sólo subjetivo, por más que se aleguela máxima coherencia entre esas proposiciones débiles.

Ahora bien, en lo que concierne a los principios de la justicia,sucede que, como en todo el campo de la praxis humana y su nor-matividad, la validez o fuerza obligatoria de las normas y princi-pios ha de ser necesariamente, al menos en sentido deóntico, decarácter absoluto, ya que de lo contrario no podría hablarse pro-piamente de principios o normas obligatorios.

Según Kalinowski:

La validez objetiva de una norma es, a su modo, absoluta. Dentrode los límites que la determinan en cuanto al tiempo, al espacio yel círculo de sus destinatarios, ella se impone a cada uno de ellossiempre y en todos lados si se cumplen las condiciones de su apli-cación. Pero el hombre no es el absoluto y no es capaz de crearloni siquiera en el interior de los límites recién indicados.191

Y más adelante concluye que:

ciertamente nosotros podemos darnos reglas de comportamiento,pero, viniendo de nosotros, su fuerza obligatoria, en la medida enque pueden poseerla, depende enteramente de nosotros: somos ca-paces de abandonarlas o cambiarlas en todo momento. ¿Podemoshablar en este caso de validez objetiva de normas instituidas paranosotros por nosotros mismos? Si la respuesta ha de ser aquí ne-gativa, tal como lo pensamos, con mayor razón no podemos ha-blar de validez objetiva en el caso de normas que un hombre pre-


191 Kalinowski, G., “Obligations, permissions et normes. Réflexions sur le fondementmétaphysique du droit” , Archives de Philosophie du Droit, París, Sirey, núm. 26,1981, p. 339.

tendiera establecer para otros. Y tomar en consideración a la so-ciedad en lugar del individuo no cambia en nada la cuestión.192

De aquí se sigue que las normas o principios prácticos, enespecial los referidos a las relaciones de justicia, que determinanla organización básica de la actividad social humana, requierenuna absolutidad que no pueden proveerle ni el mero acuerdo delos miembros del grupo, ni la mera coherencia interna de esasafirmaciones aceptadas. Por todo ello, resulta innegable que lapretensión rawlsiana de otorgar un valor normativo objetivo alos principios de justicia política, sólo sobre la base de un acuer-do intersubjetivo acerca de afirmaciones coherentes entre sí, ca-rece de modo definitivo de justificación racional suficiente. Yesto resulta aún más decisivo si tenemos en cuenta que el acuer-do al que Rawls remite es un acuerdo meramente hipotético oficticio; “un consentimiento sólo hipotético —sostiene Nino—sólo puede proveer una justificación hipotética de un curso deacción, y no una categórica como la que necesitamos antes de de-cidirnos a actuar” .193

II. LA FALACIA PROCEDIMENTALISTA

Ahora bien, si pasamos al segundo de los supuestos metaéti-cos de la doctrina rawlsiana de la justicia, es decir, su caráctermeramente constructivo-procedimental, resulta bien claro queesta metodología es insanablemente falaciosa, incurriendo en loque en otro lugar hemos llamado la falacia constructivista o fala-cia procedimentalista.194 Ello es así en razón de que la pretensióndel profesor de Harvard de extraer principios de justicia, dotadosde un contenido normativo concreto, del mero procedimiento se-guido para llegar a ellos, incurre en un paralogismo innegable.


192 Ibidem, pp. 337 y 338.193 Nino, C., op. cit., nota 119, p. 136.194 Massini Correas, C. I., op. cit., nota 183, pp. 195 y ss.

Arthur Kaufmann ha escrito en este punto que:

de hecho, este pensamiento de que la pura forma, el deber ser puro,podría producir contenidos y reglas de conducta concretas, que ale-jen el engaño de la percepción, ha ejercido una gran fascinación enmuchos pensadores. Hoy en día se denominan estos intentos ma-yormente como teorías procesales de la verdad o de la justicia.195

Pero sucede, concluye el filósofo alemán, que “es imposiblellegar a contenidos materiales partiendo únicamente de la formao del procedimiento, o por lo menos contando únicamente conéste. Es evidente el carácter circular de la demostración, sea di-cho esto sin ánimo de reproche, sino a título informativo” .196

Es evidente que la llamada por Kaufmann “misteriosa gene-ración espontánea de la materia desde la forma” ,197 es una falaciaen sentido estricto, toda vez que se suponen en la conclusión delproceso argumentativo toda una serie de contenidos materialesque no se encuentran legítimamente en las premisas. Dicho deotro modo, se acepta que el mero procedimiento racional puededar lugar a contenidos normativos sin que resulte necesario recu-rrir a la defensa de las premisas contenutísticas que están en labase del razonamiento. Ahora bien, es indudable que si no se in-troducen en el comienzo de la cadena argumentativa afirmacio-nes de contenido, el solo discurrir de la razón, por más vericue-tos, marchas y contramarchas que se le haga dar, no podráconducir a afirmaciones de contenido material, y no sólo en elorden normativo, sino en cualquier otro orden del saber.

Esto está claramente ejemplificado en el pensamiento deRawls, quien pretende que el valor normativo de ciertos principiosde justicia materiales surja del mero seguimiento o respeto de de-terminados procedimientos racionales. Esto es lo que el pensadorde Nueva Inglaterra llama justicia procedimental pura, que no essino una justicia puramente procedimental que pretende extraer


195 Kaufmann, A., op. cit., nota 68, p. 43.196 Kaufmann, A., op. cit., nota 69, p. 19.197 Kaufmann, A., op. cit., nota 68, p. 47.

principios éticos cuyo contenido depende exclusivamente de laforma de razonamiento estipulado en la Teoría de la justicia.Esta falacia es similar a la que Otfried Höffe ha denominado fa-lacia normativista, para oponerla a la falacia naturalista, y queconsiste en la pretensión, completamente ilegítima, de extraernormas concretas de contenido, sólo de normas formales genera-les.198 Dicho brevemente: el contenido y valor normativo de losprincipios de la justicia no pueden surgir sólo del procedimientoracional seguido para llegar a ellos; por el contrario, como en todorazonamiento correcto, la aceptabilidad —en este caso normati-va— de las conclusiones debe seguirse de la aceptabilidad de laspremisas, la que debe ser demostrada adecuadamente y no sólosupuesta a fin de alcanzar un resultado aceptado de antemano.

III. LA ETICIDAD DE LOS PRINCIPIOS

La tercera de las observaciones que es necesario efectuar a lametaética de John Rawls es la que se refiere al cuestionable ca-rácter ético de sus principios de justicia. Esta dudosa eticidad delos principios propuestos por Rawls se deriva de la naturaleza es-trictamente estratégica del procedimiento seguido para alcanzar-los, ya que se trata —en el recurso a la posición original— de unartificio según el cual un conjunto de personas autointeresadas,guiadas por puro autointerés, establecen ciertos principios éticosde convivencia. Ahora bien, resulta sumamente cuestionable queunos principios establecidos por mero autointerés, es decir, porrazones de carácter solamente estratégico, puedan revestir carác-ter deóntico-normativo. Estamos frente a dos órdenes distintosdel pensamiento: el técnico-instrumental y el ético-normativo, yno es posible pasar de uno al otro sin el correspondiente puente oprincipio normativo que transforme en éticamente exigible lo téc-nicamente conveniente. Como en Rawls este puente no existe —ni


198 Höffe, O., op. cit., nota 25, p. 198 y, también, Estudios sobre la teoría del derechoy la justicia, cit., nota 71, p. 127.

siquiera se pretende establecerlo—, la eticidad de los principiosde justicia queda estrictamente sin fundamento. Carlos Nino es-cribe a este respecto que “ las razones morales no pueden estarfundadas en deseos o intereses del agente, ya que acudimos aellas precisamente cuando tales deseos e intereses determinan uncurso de acción insatisfactorio y deben ser neutralizados” ;199 ymás adelante concluye, refiriéndose a Rawls, que “el recurso alauto-interés para justificar principios éticos es desconcertante,puesto que una mínima comprensión de las funciones del discur-so moral indica que están asociadas con la necesidad de neutrali-zar el auto-interés...” .200

Un razonamiento similar es el que realiza Otfried Höffe enclave kantiana cuando sostiene que contra el carácter categórico—es decir, ético, según el modelo de Kant— de los principiosrawlsianos:

Se puede afirmar que Rawls pretende deducir los principios de jus-ticia de una elección racional de prudencia [en el sentido kantianode “prudencia” ]. Ahora bien, las prescripciones de la prudenciason imperativos hipotéticos y no categóricos; son heterónomos, de-rivan del propio bienestar, y son por lo tanto tributarios de aquelloque se opone más netamente al principio moral kantiano.201

Es evidente que, en este punto, Rawls se aparta de su recono-cido kantismo para caer en la estructura técnico-instrumental derazonamiento propia del utilitarismo y, en última intancia, en lasaga de la impostación hobbesiana del pensamiento moral.202

IV. EL PRINCIPIALISMO DE RAWLS

Finalmente, la cuarta de las observaciones que es precisoefectuar a la metaética rawlsiana es la que concierne a que su


199 Nino, C., op. cit., nota 119, p. 133.200 Ibidem, p. 137.201 Höffe, O., op. cit., nota 27, p. 85.202 Véase Abbà, G., Quale impostazione per la filosofia morale?, Roma, LAS, 1995,

pp. 104 y ss.

propuesta se refiere a una ética meramente principial o de estruc-turas institucionales, sin tomar en consideración la dimensióntanto final como motivacional del obrar humano ético, es decir,sin tener en cuenta para nada la perspectiva del sujeto agente.Ahora bien, este esquema rawlsiano según el cual un conjunto desujetos sin motivaciones morales y que no conocen cuál es subien propio203 establecen ciertos principios según los cuales regu-larán éticamente en el futuro su vida pública, deja de lado expre-samente estas dos dimensiones centrales de la ética. Se trata porlo tanto de una ética que desconoce las motivaciones morales delos hombres, es decir toda la teoría de la virtud, y está incapacita-da por ello para comprender las razones por las que los sujetosactúan conforme a los principios morales; dicho brevemente, setrata de una ética establecida para un sujeto que no se sabe quiénes, ni cuál es el sentido de su obrar. Por ello, la afirmación deRawls acerca de que los participantes respetarán el acuerdo con-certado a ciegas una vez que se levante el velo original, a pesarde su declarada ausencia de virtud personal, suena muy pococreíble.

También es muy poco creíble que un conjunto de sujetos sesienta obligado a respetar un acuerdo al que se llegó en la másabsoluta ignorancia de las condiciones reales de contratación;todo acuerdo lleva implícita la cláusula rebus sit stantibus, es de-cir, que las cláusulas acordadas valen siempre y cuando no semodifiquen las condiciones bajo las cuales se pactó. En el acuer-do propuesto por Rawls ocurre precisamente eso: se pretende quelas partes respeten irrevocablemente un acuerdo aun cuando cam-bien radicalmente las condiciones bajo las cuales ese acuerdo sellevó a cabo.

Es evidentemente un deber estricto —escribe Jules Vuillemin— elde aplicar las convenciones concluidas y la máxima pacta suntservanda vale tanto para los individuos como para las naciones.


203 Acerca de la noción rawlsiana del sujeto véase Sandel, M., Liberalism and theLimits of Justice, Cambridge, Cambridge U. P., 1992, passim.

Pero el respeto de las convenciones supone que las partes se hancomprometido con conocimiento de causa. Ahora bien, un indivi-duo ignorante de sus gustos, sus preferencias y sus actitudes y,como consecuencia, de todo lo que constituyen las condicionespsicológicas de la decisión, ¿actúa con conocimiento de causa?...Desde que me devuelven mi Yo, ¿por qué, en ausencia de todadeterminación moral, estaré obligado a respetar lo que una máqui-na indeterminada en mí ha decidido por mí sin consultarme paranada?204

Dicho de otro modo, si excluimos a la virtud de la vida moralno nos quedan motivos para que los miembros de la sociedad res-peten principios de justicia, se trate de los propuestos por Rawlso de otros diferentes.205

En realidad, el artificio inventado por Rawls para lograr queun conjunto de personas carentes de virtud y meramente autointe-resadas pasen a comportarse inexorablemente de modo justo, noes sino el mismo ya esbozado por los contractualistas ilustrados opre-ilustrados: Hobbes, Locke y Rousseau. Según esta fórmula,un conjunto de individuos perversos (Hobbes), autointeresados(Locke) o anárquicos (Rousseau), pasan a comportarse segúnprincipios de justicia sólo en virtud de las cláusulas del acuerdoque los lleva a la sociedad. Tampoco en estos casos es necesariala existencia de virtudes personales en los contratantes: basta con lafórmula del pacto, con el tenor de sus cláusulas, para que la so-ciedad resultante devenga justa, segura y libre.206 Se trata en defi-nitiva de una fórmula peculiar que une un pesimismo antropoló-gico con un optimismo social, y conforme a la cual el mero modoo forma de ordenar la vida pública de hombres injustos, o al me-nos no necesariamente justos, hace que el resultado de esa orde-


204 Vuillemin, J., “Remarques sur la convention de justice selon J. Rawls” , Variosautores, Lectures philosophiques..., op. cit., nota 174, pp. 67 y 68.

205 Véase en este punto Abbà, G., Felicità, vita buona e virtù, Roma, LAS, 1989.206 Véase Höffe, O., “Acerca de la fundamentación contractualista de la justicia polí-

tica: una comparación entre Hobbes, Kant y Rawls” , Estudios sobre teoría del derecho...op. cit., nota 71, pp. 27-39.

nación sea una sociedad justa; para decirlo con palabras de Ber-tand de Jouvenel, se trata de la insólita pretensión de alcanzar unasociedad justa sin que nadie tenga que serlo.207 O como afirmaVicenzo Vitale, la cuestión que se plantea es la de saber cómo lapura forma puede servir para enmascarar el más negativo de losarbitrios, aquél que en sí mismo no puede ser justificado.208


207 De Jouvenel, B., La soberanía, trad. de L. Benavídez, Madrid, Rialp, 1957, p. 296.208 Vitale, V., op. cit., nota 74, p. 152.

CAPÍTULO NOVENO

VALORACIÓN ÉTICO-NORMATIVA DE LA TEORÍADE LA JUSTICIA

I. LA JUSTICIA DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA

Ya analizados algunos de los puntos cuestionables de la metaéti-ca de Rawls, pasaremos a estudiar, también muy brevemente, al-gunos de los problemas que plantean las propuestas de contenidode la teoría rawlsiana, tratando de cotejarlas tanto con las opinio-nes más difundidas acerca de la justicia, como con una considera-ción inclusiva de la experiencia moral.209 En este ámbito, la pri-mera de las cuestiones que se presenta al estudioso es la quepuede formularse en los siguientes términos: ¿es justa la sociedadbien ordenada que Rawls propone?, ¿se puede dejar de lado com-pletamente en una doctrina de la justicia al mérito,210 la reciproci-dad y el carácter de los bienes a distribuir?

En rigor, pareciera que la sociedad justa elucubrada porRawls no satisface medianamente las convicciones generalizadasacerca de la distribución justa de bienes y servicios, ya que, antetodo, no es posible dejar completamente de lado la noción de mé-rito al repartir por lo menos cierto tipo de bienes, v. gr., los bie-nes económicos o los honores sociales. ¿Es posible retribuir aquien realizó una excavación de diez metros de zanja con 100unidades monetarias y con 200 a quien cavó sólo cinco metros

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209 Acerca de las críticas a Rawls véase Gargarella, R., Las teorías de la justicia des-pués de Rawls, Barcelona, Paidós, 1999, pp. 45 y ss.

210 Véase Nagel, T., “Rawls on Justice” , Varios autores, Reading Rawls, op. cit., nota138, p. 3.

con el argumento de que el segundo está menos favorecido física-mente que el primero, aplicando así el principio de diferencia?¿No resulta chocante que se premie más al soldado que avanzómenos en la batalla alegando que su físico es poco desarrollado oque por su educación es más cobarde y está por lo tanto menosfavorecido? Es evidente, en primer lugar, que estas solucioneschocan contra el sentido común de la justicia, claramente expre-sado en el lenguaje corriente, y no pueden ser aceptadas por lotanto sin una justificación racional muy fuerte, justificación queRawls no alcanza a aportar.

Pero además, es preciso tener en cuenta que el filósofo deHarvard niega todo valor ético al mérito moral en la distribuciónjusta de bienes y servicios, fundamentalemente porque consideraque el mérito depende completamente —o casi completamente—de los atributos naturales (inteligencia, belleza, fuerza física, et-cétera), o bien de la situación en la sociedad (familia bien consti-tuida, mayores oportunidades de educación, pertenencia a un paísmás rico, etcétera). Para Rawls nada de lo que se entiende habi-tualmente por mérito es debido a la libre acción o decisión delindividuo, sino que es meramente arbitrario y, por lo tanto, nadale es debido en tal concepto.211 “Tal como hemos visto es inco-rrecto decir que las distribuciones justas recompensan a los indi-viduos de acuerdo con su valor o mérito moral” .212 Está claro queesta posición conduce a un inaceptable determinismo biológico ysociológico que hace desaparecer la libertad de arbitrio y conse-cuentemente todo mérito moral. En efecto, si todos los logros delos individuos son debidos exclusivamente a su dotación biológi-ca o social y nunca a su libre esfuerzo y a su también libre recti-tud moral, desaparece prácticamente toda la dimensión ética de lavida humana, que supone la capacidad de elección y de confor-mación de su vida por parte de los sujetos. Esto no es sino unaconsecuencia más de la incorrecta visión que tiene Rawls de la


211 Véase Rawls, J. op. cit., nota 70, pp. 101 y ss. Véase defendiendo la posición deRawls: Knowles, D., Political Philosophy, Londres, Routledge, 2001, pp. 232 y ss.


moralidad, considerándola el mero resultado del autointerés: porello, los individuos tendrán título a prestaciones de justicia cadavez que cumplan con las acciones prescritas por los principios dejusticia, pero estas actividades resultarán carentes completamentede todo valor moral.

Este criterio rawlsiano de la justicia, en especial en lo que serefiere al principio de diferencia, deja muchas dudas en cuanto alas exigencias de su aplicación; así, v. gr., ¿cómo saber a cienciacierta quiénes son los más desfavorecidos?

Escribe Rodríguez Paniagua:

Sin que podamos dar por identificado de antemano el grupo o gru-pos de los menos favorecidos, cuyos intereses han de ser en todocaso tenidos en cuenta, ¿no corremos el riesgo de que el principiode diferencia se quede en una mera orientación general, una sim-ple declaración de principios, sin que podamos precisar sus conse-cuencias prácticas?213

En conclusión: no sólo es muy difícil saber a ciencia ciertaquiénes son los más desfavorecidos,214 sino que, en el caso de sa-berlo, otorgarles siempre e inexorablemente una ventaja adicionalno resulta justo, al menos en el sentido de lo que se entiende porjusticia en los términos del lenguaje corriente.215

Por otra parte, y tal como lo ha señalado con agudeza Mi-chael Walzer,216 no es posible dejar de lado la naturaleza de losbienes a repartir en el momento de establecer el criterio o crite-rios de la distribución; es evidente que el bien de la salubridadpública debe distribuirse con criterios principalmente de necesi-dad y no con el de la productividad, que es el preponderante en elámbito económico, ni menos aún con el de la santidad personal,

VALORACIÓN DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA 107

213 Rodríguez Paniagua, J. M., op. cit., nota 134, p. 709.214 Véase Scanlon, T. M., “Rawls’ Theory of Justice” , en Varios autores, Reading

Rawls, op. cit., nota 138, p. 193.215 Véase Polin, R., Éthique et politique, París, Sirey, 1968, pp. 179 y ss.216 Walzer, M., Spheres of Justice. A Defense of Pluralism & Equality, Oxford,

Blackwell, 1996. Véase asimismo: Varios autores, Pluralismo, justicia e igualdad, ed. D.Miller y M. Walzer, trad. de H. Pons, México, FCE, 1995,

que es el propio en los procesos de canonización de la Iglesia Ca-tólica. Los principios propuestos por Rawls, al ser puramenteprocedimental-formales, no tienen en cuenta de modo especiallos títulos-méritos de los sujetos del reparto, y menos aún, la na-turaleza de los bienes en juego que determinan en gran medida ladiversidad de títulos.

Finalmente, el principio de diferencia puede conducir fácil-mente a resultados injustos, toda vez que, además de su interpre-tación igualitarista, ese principio es susceptible de una inteligen-cia según la cual es justo tolerar las más amplias desigualdadessociales, siempre que se pueda alegar que “ son también en bene-ficio de los más desaventajados” . En este caso nos encontraría-mos con lo que algunos autores han denominado una obra maes-tra del conformismo liberal, es decir, con la exigencia planteadaa los más desfavorecidos de aceptar el orden existente, bajo laamenaza de que, en cualquier otro caso, se encontrarían en unasituación peor.217 Se trataría, según las palabras de Alain Boyer,de “una maquinaria ideológica compleja ordenada a legitimar lasdesigualdades sociales en el marco de la sociedad capitalista con-temporánea” .218

II. LA PRIVATIZACIÓN DEL BIEN

También corresponde decir unas palabras acerca de la priva-tización del bien operada por Rawls en su Teoría, y según la cualresultaría irrelevante cualquier noción general de un bien humanoy menos aún de un bien humano común. Según Alasdair Mac-Intyre, el divorcio tajante entre las reglas que definen la acciónrecta, por un lado, y las concepciones del bien humano, por elotro, es uno de los aspectos centrales en virtud de los cuales lasdoctrinas son llamadas liberales, agregando que:


217 Véase Molnar, T., L’hégémonie libérale, Lausanne, L’Age d’Homme, 1992, pp.119 y ss.

218 Boyer, A., op. cit., nota 174, p. 52.

los compromisos acerca de la elaboración, defensa y vivencia delas particulares concepciones del bien humano son, desde este pun-to de vista liberal, asignadas y restringidas a la esfera de la vidaprivada de los individuos, mientras que lo concerniente a la obe-diencia a lo que se considera las reglas morales requeridas por todapersona moral, sólo pueden ser legítimamente buscadas en el terre-no público...; el bien ha sido privatizado.219

El de John Rawls no es sino un caso emblemático de esta pri-vatización del bien denunciada por MacIntyre, y que caracterizaesencialmente a las doctrinas liberales. En efecto, para el pensa-dor de Massachusetts, cualquier bien humano que pueda conce-birse ha de ser necesariamente el bien privado de un individuoparticular y su determinación sólo puede hacerse de un modo me-ramente subjetivo. En rigor, para Rawls, esos bienes no son sinoel ocasional objeto de un deseo y de la correspondiente elecciónindividual; tal como lo afirma certeramente Michael Sandel, parael profesor de Harvard “el hombre es por naturaleza un ente queelige sus bienes, más bien que un ente que, como lo concebíanlos antiguos, descubre sus bienes” .220 La consecuencia de esto esque el bien no puede ser sino privado y exclusivo de cada indivi-duo221 y, por lo tanto, la propuesta de un bien para toda una co-munidad de seres humanos no puede sino significar la imposiciónheterónoma del bien privado de un sujeto al resto de los sujetosautónomos, imposición externa que, en cuanto tal, no puede re-sultar sino injusta.222

Debido a esta preterición de las nociones de bien en general yde bien común, para Rawls, la moralidad se reduce a los princi-pios de la justicia, es decir, a las normas generalísimas que regu-


219 MacIntyre, A., “The Privatization of Good. An Inaugural Lecture” , The Review ofPolitics, Notre Dame-Indiana, núm. 52-53, 1990, p. 346.

220 Sandel, M., op. cit., nota 203, p. 22.221 Según Brian Barry, esta afirmación es de la esencia de todo liberalismo, op. cit.,

nota 34, p. 172.222 Véase Massini Correas, C. I., “Privatización y comunidad del bien humano. El

liberalismo deontológico y la respuesta realista” , Anuario Filosófico, Pamplona, núm. 27,1994, pp. 817 y ss.

lan la conducta pública de los sujetos que se hallan en las cir-cunstancias de la justicia. Y estos principios de moralidad públicason axiótica y deónticamente superiores a cualquier idea de bien;más todavía: ninguna idea de bien resulta aceptable para el libe-ralismo deontológico rawlsiano si no aparece como adecuada ysubordinada a los principios de justicia.223

La sociedad está bien ordenada [según Rawls] cuando está go-bernada por principios que no presuponen ninguna concepcióndel bien, ya que cualquier otra ordenación fallaría en cuanto arespetar a las personas en cuanto entes capaces de elección; selos trataría como objetos más que como sujetos, como mediosantes que como fines.224

Alguna de las numerosas aporías que plantea esta versióndeontológica del liberalismo radica en su imposibilidad de fundarde modo riguroso y convincente los principios de la moralidadpública. Efectivamente, MacIntyre ha escrito que “una precondi-ción necesaria para la posesión, por la comunidad política, de unaracionalidad adecuadamente participada, que funde conveniente-mente las reglas morales, es la posesión compartida de una con-cepción racionalmente justificable del bien humano” .225 Esto esasí porque la ausencia de la consideración del sentido y finalidaddel obrar humano torna muy difícil, sino imposible, la justifica-ción racional de la ordenación normativa del obrar. La preguntapor el sentido, por el para qué, integra necesariamente esa justifi-cación racional: sin ella, es necesario, tal como lo hace efectiva-mente Rawls, recurrir a un mero acuerdo ficticio cuya fuerza jus-tificatoria resulta, ya lo hemos visto, de una debilidad y unainsuficiencia evidentes.

Por otra parte, la concepción liberal rawlsiana de un bien pri-vatizado se encuentra frente a problemas insolubles cuando se


223 Cfr. Rawls, J., “The Priority of Right and Ideas of the Good” , Philosophy & Pu-blic Affairs, núm. 17, 1988, pp. 251-276.

224 Sandel, M., op. cit., nota 203, p. 9.225 MacIntyre, A., op. cit., nota 219, p. 351.

trata de explicar y fundamentar la cohesión social; por supuesto,de fundamentarla en cuanto exigida deónticamente y no en cuan-to mero hecho social. Esto es así, toda vez que la unión de loshombres en sociedad, salvo que se la considere como completa-mente gratuita, requiere la existencia de un objetivo compartido,que en cuanto tal objetivo ha de consistir en un bien que dé razónde la unidad relacional de las conductas humanas sociales.226 Lasolución contraria, que es la adoptada por Rawls, es la de unacuerdo voluntario, en definitiva ficticio, acerca de la unión en lasociedad, pero tiene el inconveniente insalvable de que ese acuer-do ha de suponer la existencia de un deber moral que obligue, poruna parte, a acordar el pacto, y por la otra, a cumplir lo acordado,aun en las peores condiciones posibles para los sujetos; ahorabien, este deber resulta inexistente en clave rawlsiana. Pero suce-de que el primero de los problemas políticos es el de la constitu-ción misma de la sociedad, y si la solución que se propone para élno resulta adecuada o suficiente, todo el resto de las cuestionesrelacionadas con la vida social quedará sin sustento racional ade-cuado.227

Por último, conviene consignar que la concepción meramentepluralista del bien propugnada por Rawls, termina cayendo ine-vitablemente en una incoherencia que la invalida. Efectivamente,tal como lo ha mostrado con agudeza John Finnis,228 no es conce-bible una sociedad pura y simplemente pluralista, ya que elloabocaría directamente primero a la anarquía y, finalmente, a ladisolución. Es por ello que, en definitiva, todas las concepcionesliberales, incluida la de Rawls, acaban pasando de contrabandoalguna o algunas nociones del bien humano, de modo de otorgarsentido a la organización social.

Escribe Martin Rohnheimer:


226 Véase Millán Puelles, A., Sobre el hombre y la sociedad, Madrid, Rialp, 1976, pp.107 y ss.

227 Ferry, L. y Renaut, A., Des droits de l’homme a l’idée républicaine, París, PUF,1985, pp. 9-13.

228 Finnis, J., Natural Law..., cit., nota 108, pp. 198-230.

La “neutralidad” y el respeto del pluralismo y de la libertad han defundarse siempre sobre alguna verdad sobre el hombre; en el casocontrario, no serían definibles de ningún modo... Un equal concernand respect no es posible sin una concepción contenutística de base,y por lo demás comúnmente participada, acerca de qué cosas mere-cen concern y respect y por qué razón lo merecen.229

Una prueba de lo afirmado es que el mismo Rawls terminaaceptando, por una parte, la existencia de unos bienes primariosválidos para todos y, en segundo lugar, suponiendo —aunque sinaceptarla explícitamente— toda una concepción de la vida buenao perfección humana social: una vida presidida por la autonomíade los sujetos y la tolerancia de y hacia los demás, de vigencia delos derechos humanos, de participación política en democracia yasí sucesivamente.230 Es evidente que Rawls considera a ese tipode vida como mejor, es decir, más bueno, que una convivencia decarácter perfeccionista, con una moral que contenga normas ab-solutas, un gobierno de corte autoritario y un talante social intole-rante. Esto significa que, a pesar de sus afirmaciones al contrario,el profesor de Harvard termina aceptando implícitamente unaconcepción del bien humano social que condiciona el sentido detodas sus construcciones ético-sociales.


229 Rohnheimer, M., “Perchè una filosofia politica? Elementi storici per una rispos-ta” , Acta Philosophica, Roma, núms. 1-2, 1992, p. 257.

230 MacIntyre, A., op. cit., nota 23, pp. 345 y ss.

CAPÍTULO DÉCIMO

BALANCE CRÍTICO-VALORATIVODE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA

De lo expuesto hasta ahora es posible extraer algunas conclusio-nes valorativas acerca de la propuesta rawlsiana de una teoría dela justicia, conclusiones que deben fomularse con acribia y cau-tela, habida cuenta de la enorme difusión y aceptación de lasideas de Rawls. De estas conclusiones, la primera de ellas se re-fiere al valor de la metaética aceptada por el profesor de Harvard,que aparece como afectada por una decisiva debilidad e insufi-ciencia, debido principalmente a lo que puede denominarse su re-chazo ontológico. Éste radica en la exclusión de cualquier refe-rencia a la realidad transubjetiva como instancia de apelaciónveritativo-justificatoria de las afirmaciones acerca de la justicia yde la ética en general. En este sentido Rawls, a pesar de su preocu-pación por superar el escepticismo y el emotivismo de la mayoríade la metaética analítica y recuperar alguna objetividad para la éti-ca social y la teoría de la justicia, se contenta luego con una remi-sión a la coherencia interna de las ideas alcanzadas —siempre se-gún Rawls— por procedimientos racionales de argumentación. Alrespecto Bertrand Guillarme ha escrito que:

en la visión constructivista, la objetividad de los principios éticosno depende de la hipótesis de alguna realidad metafísica, inde-pendiente de nosotros, que habría que describir. Su objetividadprocede del hecho de que se pueden pensar las realidades éticas (oal menos alguna de ellas) de un modo apropiado. Este pensamien-to puede ser formalizado por un procedimiento, y los principios

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que pueden ser representados como el resultado de este procedi-miento, serán objetivos.231

Pero sucede que la sola coherencia o la sujeción a un proce-dimiento racional, sin referencia alguna a datos fuertemente obje-tivos, es decir, al testimonio de la realidad trascendente a nues-tros pensamientos, no alcanza la objetividad fuerte, absoluta o sinexcepción que exigen las proposiciones éticas, en especial las dela ética social, destinadas por naturaleza a obligar inexcusable-mente aun a quienes no han participado en su elaboración.232 Eneste punto, Rawls no hace sino seguir disciplinadamente la co-rriente central de la ética contemporánea, para la cual la objetivi-dad requerida por la ética ha de ser sólo inmanente, y debe serrechazada liminarmente cualquier pretensión de anclar la objeti-vidad moral en las estructuras de la realidad alcanzadas por el co-nocimiento.

Pero esta pretensión resulta racionalmente insostenible, yaque acaba necesariamente en la más radical gratuidad y la consi-guiente ausencia de justificación racional. En efecto, al estar ve-dado a priori el recurso a la realidad de las cosas humanas —esinnegable aquí la presencia de Hume— no existe un baremo inde-pendiente para valorar la corrección de los principios de la justi-cia; esta corrección termina juzgándose por la corrección del pro-cedimiento seguido para llegar a ellos, y la corrección de esteprocedimiento, a su vez, se juzga a partir de su capacidad para lle-gar a unos principios que se consideran correctos conforme anuestras intuiciones más sólidas.233 Pero como no se alega ningúnprocedimiento para la validación de estas intuiciones, la validezracional de los principios termina dependiendo de unas intuicionesgratuitas, que se suponen participadas por los habitantes de las so-


231 Guillarme, B., op. cit., nota 187, p. 41.232 Acerca de las formas posibles de la objetividad, véase Agazzi, E., op. cit., nota 79,

pp. 57 y ss.233 Véase Raz, J., “Facing Diversity: The Case of Epistemic Abstinence” , Philosophy

& Public Affairs, núm. 19, 1990, pp. 3-46.

ciedades democráticas desarrolladas, pero que carecen de refe-rente objetivo medianamente riguroso. Y el intento que realizaRawls de apoyar mutuamente entre sí las diversas intuiciones —elllamado coherentismo— no puede ser considerado rigurosamentecomo un fundamento, ya que si apoyamos una intuición en otra ya su vez ésta en la primera, se incurre en circularidad, y si alarga-mos indefinidamente la cadena de intuiciones fundamentadorasse cae inexorablemente en una regresión al infinito que nada jus-tifica. Por lo tanto, la pretendida objetividad basada en la fórmu-la: procedimientos racionales-principios-intuiciones compartidas,no pasa de ser un artificio ingenioso pero en rigor inconducente.

La segunda de las conclusiones se refiere a los problemas decarácter ético-normativo que se plantean a raíz de la pretensiónrawlsiana de centrar la justicia en la autonomía y el autointerés,dejando de lado expresamente cualquier referencia a los bieneshumanos, en especial a los bienes humanos comunes o participadospor la comunidad. En este punto, Rawls debe afrontar nuevamen-te las aporías de la fómula según la cual de la suma organizada deautointereses habrá de surgir, por la sola virtud del procedimien-to, una sociedad justa y bien ordenada. En especial aparece comodiscutible la pretensión de alcanzar la igualdad, aunque sea par-cial, entre los hombres sobre la única base del autointerés: es biensabido que el autointerés se ordena siempre a la desigualdad y ala acumulación de bienes, antes que a su reparto igualitario. Yexisten pocas posibilidades de que una ficción como la de la po-sición original pueda cambiar radicalmente uno de los rasgosfundamentales de la condición humana.

Por otra parte, la pretensión del profesor de Nueva Inglaterrade regular moralmente toda la vida social a partir solamente delos principios de la justicia, aparece con claridad como insanable-mente vana. Es bien sabido que una convivencia presidida sólopor las reglas de lo justo resultaría humanamente intolerable, algoasí como una especie de cárcel, en las que rige exclusivamente lajusticia, y que una convivencia que respete la integralidad de lohumano y todas las dimensiones de su vida en común, ha de or-

BALANCE DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA 115

denarse también con otros principios que vayan más allá de loslímites de la justicia. El pensamiento clásico integraba a estosprincipios dentro de las denominadas virtudes sociales, que sedesplegaban desde la amistad a la caridad, pasando por la magna-nimidad, la afabilidad, la piedad y la observancia o respeto.234

Por su parte, el pensamiento posilustrado, habiendo dejado delado las dimensiones personales y perfectivas de la ética y conellas las virtudes que se ordenan más directamente a la excelenciahumana, redujo la moral a una mera garantía de la convivencia,lograda por medio de la regulación de las acciones humanas sin-gulares a través de principios normativos; de este modo, se operóun claro reduccionismo de todo el ámbito de la ética al de la jus-ticia estricta, es decir, al de las relaciones exteriores de sujetosinteractuantes en el marco de la comunidad jurídico-política.

Es en este marco donde debe ubicarse la pretensión de Rawlsde extraer los contenidos de la ética de los principios de la justi-cia y de reducir a ellos el ámbito de la moral estrictamente exigible.Y también, por otra parte, su propuesta de encargar a la justiciauna serie de tareas que clásicamente no le estaban encomendadas,principalmente, la de igualar a las personas otorgándoles unacuota de bienes más allá de sus méritos o títulos. Esta tarea esclaramente excesiva para la justicia, además de resultar difícil-mente concebible en el marco de una convivencia que ha exclui-do la noción de bien común y, con ella, la posibilidad de que algosea debido más allá de los débitos y acreencias propios de los in-tercambios de prestaciones.235

Finalmente, es posible imputar a la Teoría de la justicia uninnegable carácter ideológico, es decir, la pretensión de justificaro al menos hacer aceptable para las conciencias de nuestros con-temporáneos, las ideas centrales del liberalismo socializante de la


234 Véase Aquino, Tomás de, Summa Theologiae, II-II, q.101-122. Véase asimismo,Sertilanges, A. D., La philosophie morale de St. Thomas d’Aquin, París, Aubier, 1961, pp.191 y ss.

235 Véase Massini Correas, C. I., “De las estructuras justas a la virtud de justicia” ,Philosophica, Valparaíso-Chile, núm. 16, 1993, pp. 177 y ss.

izquierda norteamericana. El mismo Rawls ha aceptado este ca-rácter236 al limitar el ámbito de validez de su teoría a las demo-cracias liberales desarrolladas y al proponerse como objetivo zan-jar, en beneficio de la izquierda democrática, los llamadosliberals por los norteamericanos, las controversias centrales deese tipo de sociedades. Es por ello que Chaim Perelman ha escri-to que “es posible considerar a la teoría de la justicia de JohnRawls en tanto que elaboración filosófica de la ideología del libe-ralismo progresista de la sociedad [norte]americana de nuestrosdías” .237 Y en un sentido similar, Norman Daniels afirma que:

la mayoría de las obras mayores de la tradición en la que escribeRawls, han tenido una gran importancia ideológica... El objetivode Rawls en A Theory of Justice tiene una importancia ideológicasimilar... Él pretende revelar los pricipios de la justicia que subyacena las perspectivas morales y políticas dominantes en nuestro pe-riodo... Pero la ideología moral y política dominante en nuestrotiempo, reflejada en estos principios es, por supuesto, una formade liberalismo... El objetivo de Rawls es, por lo tanto, producir unmarco persuasivo y coherente para este liberalismo.238

Ahora bien, ese ideologismo y la consiguiente sectorializa-ción del pensamiento no contribuyen a otorgar a las propuestasde Rawls la objetividad y universalidad que requieren las propo-siciones de la filosofía, inclusive —y en este caso especialmen-te— de la filosofía práctica. Pero sin esa pretensión de objetivi-dad y universalidad, la teoría de Rawls resultará aceptable sólopara aquellos que compartan su particular concepción ideológicay por el único hecho de compartirla.239 El intento de otorgar valor

BALANCE DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA 117

236 Véase Rawls, J., op. cit., nota 70, p. 139 y passim.237 Perelman, Ch., “Les conceptions concrète et abstraite de la raison et de la justice.

A propos de la theorie de la justice de John Rawls” , en Varios autores, Fondements d’unethéorie de la justice. Essais critiques sur la philosophie politique de John Rawls, ed. J.Ladrière y Ph. Van Parijs, Louvain-la-Neuve, Éditions de l’Institut Supérieur de Philoso-phie, 1984, p. 211.

238 Daniels, N., op. cit., nota 138, pp. xiii-xiv.239 Véase Massini Correas, C. I., El renacer de las ideologías, Mendoza-Argentina,

EDIUM, 1983.

objetivo y, por ello, intersubjetivo, a las propuestas y modelos dela convivencia política, queda en este caso frustrado y reducidatoda la alambicada construcción rawlsiana a una pretensión justi-ficatoria sectorial e inevitablemente parcialista.


CONCLUSIONES

Corresponde finalmente y a modo de conclusión acerca de la teo-ría rawlsiana de la justicia, recordar y reformular las cuatro obje-ciones principales planteadas a su pretensión de justificar racio-nalmente una ética de la sociedad. La primera de ellas consiste enla insuficiencia radical del mero coherentismo propuesto porRawls para otorgar objetividad a las proposiciones de su teoría dela justicia. El pensador de Nueva Inglaterra propone como justifi-cación objetiva de su teoría un procedimiento que denominaequilibrio reflexivo, conforme al cual los principios de justicia aelegir deben coincidir en lo fundamental con las conviccionesbien consideradas de los sujetos. Pero sucede que, a su vez, esasconvicciones intuitivas se modifican a raíz de su cotejo con losprincipios y, por su parte, estos principios pueden ser reformula-dos tras un nuevo cotejo con las intuiciones personales y así su-cesivamente en un proceso sin final establecido. Ahora bien, pormás que se califique a este proceso de coherentismo, está claroque se trata de lo que, desde Aristóteles de Estagira, se ha venidodenominando argumentación circular, es decir, la pretensión dejustificar la proposición a por medio de la proposición b, la que asu vez se justifica por la proposición a y así sucesivamente.240

Este tipo de razonamiento no justifica en realidad nada, comotambién lo ha puesto en evidencia contemporáneamente Hans Al-bert a través del ya citado Trilema de Münchhausen: se trata nadamás y nada menos que de un sofisma conocido por más que se lopresente como una modalidad débil de justificación racional.

La segunda de las objeciones de las que resulta pasible la for-mulación rawlsiana de la justicia, es la que radica en el carácter re-

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240 Véase Aristóteles, Refutaciones sofísticas, 167 a 20 y ss.

conocidamente hipotético o ficticio que revisten los supuestosque sirven de base a la fundamentación de los principios de lajusticia: posición original, velo de la ignorancia, etcétera. “Esclaro por lo tanto que la posición original es una situación pura-mente hipotética” .241 Pero resulta que, por una bien conocida yaceptada regla lógica, las conclusiones de un razonamiento no pue-den ser más fuertes de que lo son las premisas, razón por la cual, apartir de premisas hipotéticas, sólo puede arribarse a conclusionestambién hipotéticas. Ahora bien, es claro que los seres humanos,para decidirse a actuar en un sentido deónticamente determinado,requieren de una justificación categórica, y una meramente hipotéti-ca resulta completamente insuficiente para motivar racionalmenteuna conducta que contraríe los ocasionales caprichos, intereses osimples deseos de los sujetos. De aquí se sigue la fragilidad, por nodenominarla incapacidad, del modelo de argumentación rawlsianapara justificar racional y suficientemente principios de justicia.

La tercera objeción radica en lo que en el capítulo correspon-diente hemos denominado falacia procedimentalista y que con-siste en la pretensión de justificar el contenido de las conclusio-nes de una línea de argumentación, recurriendo exclusivamenteal procedimiento seguido en la argumentación misma. Pero suce-de que es imposible llegar a contenidos materiales racionalmentejustificados, sin hacer referencia al contenido de las premisas, elque requiere a su vez ser racionalmente justificado. Si el conteni-do de las premisas antecedentes no ha sido objeto de ningún tipode fundamentación, resultará imposible tener por verdadero alcontenido de las conclusiones. De este modo, la pretensión rawl-siana de justificar el contenido de los principios de justicia sólopor el procedimiento seguido para formularlos, no pasa de seruna inconsecuencia, es decir, un simple error lógico.

Finalmente, cabe recordar la cuarta de las impugnaciones quepueden hacerse a la metaética rawlsiana, y que consiste en su discu-tible propuesta de generación de la moralidad, más concretamente,de los principios de justicia, a partir del autointerés de los partici-

120 CONCLUSIONES


pantes en el acuerdo, es decir, en el paso del orden de las razonesprudenciales —en sentido kantiano— o técnico-instrumentales, alorden de las razones morales, es decir, de la superación del autointe-rés y la búsqueda de la perfección humana completa. Este paso re-sulta completemente injustificado, ya que no hay en las argumenta-ciones de Rawls nada que lo justifique suficientemente. Expresadoen terminología kantiana, en la Teoría de la justicia se pasa del ám-bito de los imperativos hipotético-instrumentales, al de los categóri-cos —válidos en sí mismos— sin que alguna nueva categoría o rea-lidad permita dar razón de esta transformación. También por ello lapropuesta rawlsiana de una doctrina de la justicia resulta invalidadadesde sus mismos fundamentos.

Todo esto pone en evidencia que son varias y relevantes lasdebilidades estructurales que afectan a la más difundida y hastavenerada filosofía de la justicia de nuestros días. Y también poneen evidencia la necesidad de reiniciar la búsqueda de una concep-ción de los pricipios de justicia que no adolezca de las decisivasdebilidades que se han detectado en la propuesta de John Rawls.En esta búsqueda parece pertinente iniciar una tarea genealógicao bien arqueológica en la búsqueda de los orígenes filosóficos delas inconsecuencias y de la debilidad estructural de la Teoría dela justicia. En algunos pasajes del presente libro esta tarea se haintentado, v. gr. respecto a la saga del constructivismo ético, peroqueda pendiente la búsqueda de la génesis intelectual de la pre-tensión contemporánea —compartida por Rawls— de reducirtoda justificación racional a un mero procedimiento, negando inlimine cualquier recurso sistemático a la experiencia material delas cosas humanas, como gustaba llamar el viejo Aristóteles a lasrealidades sociales en las que el hombre convive. Pero una laborde esa envergadura ha de ser el objeto de una investigación másvasta y más sistemática que la intentada en el presente ensayo;éste pretende ser sólo un punto de partida y un acicate intelectualpara el acometimiento de esa ardua pero desafiante empresa.

CONCLUSIONES 121

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