manual de derecho internacional

8/14/2019 Manual de Derecho Internacional

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empezaban a surgir a la vida, como las colonias africanas - impidieron por muchos aos lograr losnobles propsitos plasmados en el prembulo de la Carta de las Naciones Unidas 2, que reafirmaba"la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, enla igualdad de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeos".

Los esfuerzos de las organizaciones no gubernamentales no fueron suficientes parapersuadir a los Estados a que adoptaran un tratado de derechos humanos jurdicamente vinculante.

Slo hubo consenso para adoptar una Declaracin Universal de los Derechos Humanos como un"ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse" 3. Debieron pasar veinteaos para lograr la adopcin de dos tratados generales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolticos y su Protocolo Facultativo y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales yCulturales y otros diez aos para que ellos entraran en vigencia 4.

El sistema interamericano, por su parte, naci en el seno de la Organizacin de EstadosAmericanos (OEA), marcada por la desconfianza mutua de veinte de los Estados miembros, dehabla hispana, portuguesa y francesa, y la desconfianza comn de todos ellos con respecto aEstados Unidos 5. El principio primordial para ellos era el de no intervencin, lo que no eraauspicioso para establecer un sistema que permitiera que la comunidad de esa regin controlara laconducta de los Estados en materia de derechos humanos.

Bajo la OEA se logr una Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes del

Hombre6

y dos menciones a los derechos humanos en la Carta de la OEA7, que sirvieron como base

fundamental del sistema interamericano que se desarroll posteriormente 8. Recin en 1959 se creun rgano de supervisin, pero sin base convencional, la Comisin Interamericana de DerechosHumanos 9, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos fue adoptada slo en 1969 y entren vigencia en 1978 10.

La situacin en Europa fue muy diferente. Aquellos que sufrieron tan directamente lacrueldad de la guerra tuvieron la conviccin de que era necesario arbitrar todos los mediosnecesarios para evitar que se recrearan en el futuro las condiciones que posibilitaron la ocurrenciade un desastre humano de esa magnitud. Ello aconsejaba un orden internacional que pudiera operarcuando la proteccin de las personas en el mbito nacional fuera inexistente o tuviera carencias.

La enorme ventaja del sistema europeo es que se gener, entonces, con la voluntad polticade que realmente operara. Tras la guerra, no era posible desconocer que la existencia de dictaduras

no solamente conduca a la violacin de los derechos humanos de quienes las sufran, sino queconstituan una amenaza para el resto de los miembros de la comunidad internacional. Reflejo deesta percepcin fue la creacin del Consejo de Europa, organizacin poltica regional, cuyo objetivo

2 Carta de las Naciones Unidas adoptada en San Francisco, Estados Unidos, el 26 de junio de 1945.3 Declaracin Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas ensu resolucin 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, prembulo.4 Los dos Pactos y el Protocolo fueron adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966.El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP o Pacto) y su Protocolo entraron en vigencia el 23 de marzo de1976; el de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el 3 de enero de 1976.5 Ver sobre esto, C. Medina, "La Organizacin de Estados Americanos: crisis superable o mal congnito?", en Sistema Nos. 60-61, Espaa, 1984.6 Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, Resolucin XXX de la Novena Conferencia Internacional deEstados Americanos, Bogot, Colombia, 1948.7 Carta de la Organizacin de Estados Americanos. Serie de Derecho y Tratados Nro. 23, Unin Panamericana, Washington,D.C., 1948, arts. 5.j y 13.8 Sobre el sistema interamericano y sus orgenes, ver C. Medina, The Battle of Human Rights. Gross, SystematicViolations and the Inter-American System , Martinus Nijhoff, Dordrecht, The Netherlands, 1988.9 La CIDH fue creada por Resolucin VIII de la Quinta Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, Santiago,Chile, 1959.10 La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH, Convencin Americana o Pacto de San Jos) fue adoptada el22 de noviembre de 1969 en la Conferencia Especializada de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica y entr en vigencia el18 de julio de 1978.


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era asociarse con el fin de "defender estas dos grandes adquisiciones de la civilizacin humana; lalibertad y el derecho" 11 .

En los primeros das de vida del Consejo de Europa hubo voces que sostuvieron que "elmantenimiento de ciertos derechos democrticos bsicos en cualquiera de nuestros pases no esmotivo de preocupacin solamente de ese pas, sino que concierne a todo el grupo" 12. Lord Laytonpidi, en la primera sesin de la Asamblea Consultiva, la adopcin de una Carta de Derechos

Humanos que contuviera un mecanismo definido para hacerla cumplir, porque ello ira en beneficiode los propios individuos; constituira un medio para fortalecer la resistencia de los pases europeosa los intentos insidiosos de minar la democracia en que vivan y darle a Europa una estabilidadpoltica mayor; y sera la prueba esencial que permitira determinar si un pas europeo poda seradmitido al Consejo de la Europa democrtica 13.

Consecuente con este pensamiento, los pases de Europa occidental que concurrieron en1949 a la formacin del Consejo de Europa, limitaron el ingreso a la Organizacin a los Estadosdemocrticos que aceptaran los principios del Estado de Derecho y del respeto por los derechoshumanos 14 y crearon un rgano, el Comit de Ministros, para las relaciones entre los gobiernos, yotro, la Asamblea Consultiva, para dar expresin a los europeos y a sus aspiraciones 15.

Esta posicin de respeto a los principios democrticos y a los derechos humanos se repitien las organizaciones europeas que se crearon en esa misma poca, tales como la Comunidad

Econmica Europea, hoy Unin Europea. As, en poco ms de un ao se adopt el ConvenioEuropeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que tresaos despus entr en vigencia 16, permitiendo a la jurisprudencia de los rganos europeos desupervisin desarrollar el sistema sin trabas.

En trminos de la proteccin de los individuos, ha sido el sistema europeo el que ms xitoha tenido y parece ser una razn poderosa para ello la voluntad poltica de los Estados europeos deponer por sobre otros intereses el objetivo de ceirse al Estado de Derecho, respetando lademocracia y los derechos humanos. Este xito puede verse disminuido hoy por la nueva situacinpoltica del Consejo de Europea, que tiene en este momento 45 miembros, varios de los cuales noestn todava en condiciones de asegurar este respeto.

El sistema interamericano y el sistema de las Naciones Unidas carecen todava de una masacrtica de Estados con esa voluntad poltica. Es posible que ella se d como consecuencia del

ejercicio de los derechos humanos por los individuos que componen la comunidad internacional.

2.2. Breve resea de los distintos mecanismos de proteccin.

Al respecto, es necesario hacer presente que la responsabilidad primaria de la proteccin delos derechos humanos recae sobre las autoridades nacionales; las actividades internacionales sonsubsidiarias o complementarias a las tareas que los gobiernos nacionales deben desarrollar en estecampo. Asimismo, los rganos internacionales, as como los Estados, tienen una tarea que va msall de la proteccin propiamente tal, puesto que deben promover los derechos humanos,difundirlos, en suma, emprender las actividades necesarias para su goce efectivo por todos y cadauno de los individuos bajo su jurisdiccin.

11 El presidente Herriot, durante la primera reunin de la Asamblea Consultiva, citado por el seor Van der Stoel en su Informesobre la situacin de Grecia, doc. 2525 de la Asamblea Consultiva, del 28 de enero de 1969, p. 40.12 Palabras de Lord Layton, en ibidem .13 Collected Edition of the "Travaux Prparatoires" (Preparatory Commission of the Council of Europe, Committee of

Ministers, Consultative Assembly, 11 May-8 September 1949), Martinus Nijhoff, The Hague, 1975, Vol. I, p. 30.14 Estatuto del Consejo de Europa, arts. 1, 3 y 8.15 Ver A.H. Robertson, European Institutions. Co-operation, Integration, Unification , The London Institute of World Affairs,London, 1959, p. 17.16 El Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) fueadoptado el 4 de noviembre de 1950 y entr en vigencia el 3 de septiembre de 1953.


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Los Estados pueden encontrarse en una situacin en que existan violaciones masivas ysistemticas de los derechos civiles y polticos, como sucede en una dictadura; violaciones aisladasde los derechos civiles y polticos, que suceden en una democracia respetuosa del Estado deDerecho; violaciones masivas y sistemticas de derechos econmicos, sociales y culturales, comosuceda en Sudfrica durante el apartheid; violaciones de derechos civiles y polticos de un sector dela poblacin por razones culturales, como sucede en muchos pases con las mujeres; violaciones de

derechos civiles y polticos debido a conflictos internos incontrolables por el Estado, como enAfganistn bajo los talibanes; violaciones como secuela de una dictadura, en pases en transicin ala democracia. Para cada uno de estos problemas, debe encontrarse una solucin y por ello losrganos y mecanismos de supervisin son de variada naturaleza.

Los mecanismos para controlar el cumplimiento de las obligaciones en materia de derechoshumanos pueden estar establecidos en tratados, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolticos y el Protocolo Facultativo de dicho Pacto, o provenir de resoluciones de rganos de laorganizacin internacional respectiva, como el Comit de Derechos Econmicos, Sociales yCulturales, establecido por una resolucin del Consejo Econmico y Social de las NacionesUnidas 17.

Existen tambin rganos de diversa naturaleza para llevar a cabo los procedimientos decontrol; algunos de ellos son intergubernamentales, como la Comisin de Derechos Humanos de las

Naciones Unidas, o el Comit de Ministros del Consejo de Europa; otros son conjuntos de expertos,como la Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, la Corte Europea de DerechosHumanos o los Comits establecidos en seis tratados adoptados bajo el marco de las NacionesUnidas 18. Finalmente hay procedimientos de variada naturaleza para supervisar el cumplimiento porlos Estados de sus obligaciones en materia de derechos humanos; pueden ser cuasi-

jurisdiccionales 19 o jurisdiccionales 20.Para controlar las violaciones de los derechos civiles y polticos hay dos tipos de

mecanismos efectivos, dependiendo de si se est frente a una situacin de violaciones masivas ysistemticas o frente a una violacin aislada de un derecho.

Las violaciones masivas y sistemticas, es decir, violaciones de un nmero significativo dederechos, que afectan a un nmero significativo de personas y que obedecen a una poltica delgobierno que las comete o que permite que se comentan por terceros que no sean oficialmente

agentes del Estado21

, requieren un mecanismo para solucionar la situacin, aparte de unprocedimiento para examinar las violaciones individualizadas dentro del conjunto de violacionesque se perpetran. Para lo primero, se requiere un rgano que pueda comprobar la situacin,posiblemente de expertos, y un rgano que reaccione con sanciones polticas, que debe ser unrgano intergubernamental.

Las violaciones aisladas, por el contrario, como se dan dentro de un Estado de Derecho,requieren un rgano de expertos, cuasi-jurisdiccional, que pueda aplicar el derecho a los hechos delcaso y pueda concluir si la accin del Estado es compatible o incompatible con sus obligaciones

17 ECOSOC, resolucin 1985/17.18 Establecidos en sus respectivos tratados, existen el Comit de Derechos Humanos (derechos civiles y polticos), el Comit deDerechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Comit de la Tortura, el Comit de Discriminacin Racial, el Comit deDiscriminacin de la Mujer y el Comit de Derechos del Nio.19 Los mecanismos cuasi-jurisdiccionales, son aquellos que estn establecidos en los tratados internacionales de derechoshumanos y se caracterizan por emitir recomendaciones u opiniones a los Estados, ya sea en conocimiento de casos individuales,informes de la situacin de derechos humanos en los Estados miembros, y comentarios generales sobre el cumplimiento de lasobligaciones convencionales. En esta clasificacin podemos ubicar al Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas(CDH o el Comit), a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a la Comisin Africana de DerechosHumanos, entre otros.20 Los mecanismos jurisdiccionales son aquellos en los cuales la proteccin se desarrolla a travs de rganos, establecidos enlos tratados de derechos humanos, que cuentan con facultades jurisdiccionales, esto es, con la competencia para resolverconflictos de relevancia jurdica con fuerza obligatoria. Estos rganos, a nivel internacional, son dos: la Corte Europea deDerechos Humanos (Corte europea) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).21 Para una definicin y estudio de este tipo de violaciones, ver C. Medina, op. cit. , nota 8, Captulo II.


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internacionales. Este ltimo mecanismo puede usarse tambin para una violacin especfica dentrode una situacin de violaciones masivas y sistemticas; en este caso, como la violacin obedece auna poltica del gobierno, el caso que se examine ante el rgano internacional no versar sobre unadiscrepancia jurdica entre el gobierno y el peticionario respecto a la interpretacin o alcance de underecho, sino que se necesitar acreditar los hechos, ya que probablemente la postura del Estadoser negarlos. Adems, como no se darn las premisas que sustentan ese mecanismo de control,

seguramente no ser necesario acreditar que se han agotado los recursos internos y la carga de laprueba ser distinta.

2.3. Los tratados de derechos humanos.

En Derecho Internacional, los tratados o convenciones tienen por finalidad establecerderechos y obligaciones recprocas entre las partes, siendo las partes normalmente dos Estados uocasionalmente un Estado y una organizacin internacional. En materia de derechos humanos, porel contrario, aunque los tratados se celebran entre Estados, no emergen de ellos slo obligaciones yderechos entre los Estados, sino que principalmente derechos para los individuos y obligacionespara los Estados, porque su objetivo es la proteccin de los derechos de las personas frente alEstado.

La Corte Interamericana ha destacado este carcter especial de los tratados sobre derechoshumanos, destacando adems la jurisprudencia europea sobre el mismo tema:

La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre derechoshumanos, en general, y, en particular, la Convencin Americana, no son tratadosmultilaterales de tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambiorecproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Suobjeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos,independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frentea los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos,los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn,asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los

individuos bajo su jurisdiccin. El carcter especial de estos tratados ha sidoreconocido, entre otros, por la Comisin Europea de Derechos Humanos cuandodeclar que las obligaciones asumidas por las Altas Partes Contratantes en laConvencin (Europea) son esencialmente de carcter objetivo, diseadas paraproteger los derechos fundamentales de los seres humanos de violaciones de partede las Altas Partes Contratantes en vez de crear derechos subjetivos y recprocosentre las Altas Partes Contratantes ("Austria vs. Italy", Application No. 788/60,

European Yearbook of Human Rights , (1961), vol. 4, pg. 140). La ComisinEuropea, basndose en el Prembulo de la Convencin Europea, enfatiz, adems,que el propsito de las Altas Partes Contratantes al aprobar la Convencin no fueconcederse derechos y obligaciones recprocas con el fin de satisfacer sus interesesnacionales sino realizar los fines e ideales del Consejo de Europa [...] y establecer

un orden pblico comn de las democracias libres de Europa con el objetivo desalvaguardar su herencia comn de tradiciones polticas, ideas y rgimen dederecho ( Ibd ., pg. 138) 22.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Internacional de Justicia al sealar:

22 Corte IDH, El Efecto de las Reservas Sobre la Entrada en Vigencia de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos (Artculos. 74 y 75), Opinin Consultiva OC-2/82, del 24 de septiembre de 1982, Serie A. No. 2, prr. 29.


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En tal Convencin [Genocidio], los Estados contratantes no tienen interesespropios. Tienen solamente, todos y cada uno de ellos, un inters comn, que es elde preservar los fines superiores que son la razn de ser de la convencin. Enconsecuencia, en una convencin de este tipo no puede hablarse de ventajas odesventajas individuales de los Estados, ni de mantener un equilibrio contractualexacto entre derechos y deberes.

La consideracin de los fines superiores de la convencin es, en virtud de lavoluntad comn de las partes, el fundamento y la medida de todas susdisposiciones 23.

En definitiva, en el campo del Derecho Internacional contemporneo se ha reconocido laparticular naturaleza de los tratados de derechos humanos, como una regla oponible erga omnes ,asumida en inters de la comunidad internacional como un todo y cuyos sujetos no son los Estadoscontratantes, sino que los individuos en cuya proteccin y defensa son dictadas estas normasinternacionales, excluyendo este tema de la jurisdiccin domstica de los Estados.

Este cambio en la percepcin de los tratados de derechos humanos trae importantesconsecuencias: el incumplimiento de las obligaciones internacionales de derechos humanos de unEstado, no da a los otros Estados Partes del tratado derecho para denunciarlo o terminarlo 24, puesto

que las obligaciones se establecen en beneficio de las personas y no de los Estados; las reservas alas obligaciones convencionales se encuentran limitadas y restringidas 25; el control de lasactuaciones de los Estados queda sujeta al control internacional de los rganos creados por lospropios instrumentos, sin perjuicio de eventualmente sujetarse al control de la Corte Internacionalde Justicia.

2.4. Las resoluciones de rganos internacionales.

Existen en Derecho Internacional otros instrumentos que pueden tener un papel en ladecisin de casos de violaciones de derechos humanos: las resoluciones de los rganosinternacionales como la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) o laAsamblea General de la OEA. A diferencia de las fuentes anteriormente citadas, su valor jurdico

se discute en tanto fuente del Derecho Internacional26

. El debate es importante para el DerechoInternacional de los Derechos Humanos, ya que ste es objeto frecuente de resoluciones de la ONUo de la OEA.

Se han dado diversos argumentos para asignar valor a ciertas resoluciones deorganizaciones internacionales, particularmente a aqullas provenientes de las Naciones Unidas. Sedice que una resolucin que contenga una simple interpretacin de una disposicin de la Carta,debera ser considerada como vinculante para los Estados miembros de la ONU, ya que gozara delmismo status legal que la propia disposicin interpretada. Esta posicin ha sido defendidaslidamente por la doctrina en relacin con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y lomismo ha sucedido con la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, que seconsidera una elaboracin de la Carta de la OEA 27.

23 Corte Internacional de Justicia. Rserves la Convention sur le Gnocide . Avis Consultatif. CIJ Recueil, 1951, p. 23.Citado en T. Buergenthal, C. Grossman & P. Nikken, Manual Internacional de Derechos Humanos . Editorial Jurdica deVenezuela, 1991, p. 172.24 Art. 60.5 Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.25 Corte IDH, OC-2/82, nota 22, prr. 26.26 A menudo las organizaciones internacionales son autorizadas por su carta constitutiva para dictar resoluciones de carcterobligatorio, generalmente pero no nicamente, en asuntos relacionados con su funcionamiento interno.27 Ver, respecto de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, Brownlie, Principles of Public International Law ,Fourth Edition, Clarendon Press, Oxford, 1990, p. 699 y O. Schachter, "United Nations Law", en American Journal of

International Law , No. 88, 1994, p. 6. Para la Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, ver P.Nikken, La Proteccin Internacional de los Derechos Humanos. Su Desarrollo Progresivo , Instituto Interamericano de


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Igualmente se seala que, en la medida en que una resolucin contiene expresamente eldeseo de los que la adoptan de que la violacin de lo all contenido constituir una violacin de laCarta de las Naciones Unidas, esa resolucin constituye un compromiso internacional, por lo menospara aquellos Estados que votaron a favor de la resolucin 28. Otros autores sostienen que el voto dela Asamblea General puede llegar a representar, acompaado de otras manifestaciones, la prcticanecesaria y suficiente para crear una norma de derecho consuetudinario, ya que constituira tanto

una expresin de la conducta objetiva de los Estados como una manifestacin de la opinio juris 29.Ninguna de las opiniones atribuye a una resolucin la capacidad de crear, por s sola,

obligaciones para los Estados, pero ellas sealan los criterios que deben guiar el examen de lamisma para decidir qu valor jurdico tiene. Cada resolucin debe ser examinada para ver:

(i) si es una elaboracin de una disposicin contenida en un tratado;(ii) si aparece de manifiesto en la misma que los Estados consideran su violacin como

una violacin de la Carta;(iii) si la resolucin puede, en conjunto con otros actos, constituir prctica y opinio juris

suficiente para considerar el contenido de la resolucin como normas de derechoconsuetudinario 30.

Si no puede atribuirse a la resolucin fuerza vinculante para todos los Estados o para losEstados firmantes, la resolucin juega de todos modos un papel en el Derecho Internacional.

Dependiendo del nmero de Estados que la firmaron y de la representatividad de los mismos (porejemplo, si los Estados provienen de las distintas regiones del mundo), la resolucin ser una guaorientadora utilizable para precisar el alcance y contenido de un derecho humano establecido enalgn tratado.

En el hecho, no es infrecuente que los rganos de supervisin internacionales recurran aellas, considerndolas una explicitacin de disposiciones ms generales contenidas en los tratados,en cuyo caso la resolucin adquirir fuerza por haber sido incorporada a la jurisprudencia 31.

III. Reglas comunes a los sistemas establecidos en los tratados.

En este trabajo, nos concentraremos en las normas y en los mecanismos contenidos en dostratados generales vigentes en Chile, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y en un tratado especfico importante para laspersonas que entran en contacto con la justicia, la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos oPenas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

En la base de estas normas, y en la base de todo el Derecho Internacional de los DerechosHumanos, subyace un principio fundamental de la teora de los derechos humanos, el principio deno discriminacin. Si los derechos humanos son aquellos derechos inherentes al ser humano, todoslos seres humanos deben poseerlos, sin exclusiones. El principio de no discriminacin estcontemplado en todas las declaraciones y convenios generales sobre derechos humanos 32. Sin

Derechos Humanos, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1987, pp. 286-287. Ver tambin Corte IDH , Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artculo 64 de la Convencin Americanasobre Derechos Humanos , Opinin Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989, Serie A No.10, prr. 43.28 Ver F. Pocar, "Codification of Human Rights Law by the United Nations", en Perspectives on International Law. In

Honour of Judge M. Lachs , Martinus Nijhoff, La Haya, 1995, p. 142.29 Ibidem.30 Ver, R. Higgins, Problems and Process. International Law and How to Use It, Clarendon Press, Oxford, 1994, pp. 17-38 y 37-38.31 Caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Manzano c. Per) , sentencia de 31 de enero de 2001,Serie C No. 71, prr. 73; Caso Castillo Petruzzi , sentencia 30 de mayo 1999, Serie C No. 52, prr. 139.32 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 2.2; Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolticos, art. 2.1; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 2; Convencin Americana de DerechosHumanos, art. 1.1; Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, art. 14; y CartaAfricana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul), art. 2.


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embargo, su violacin ha sido tan recurrente que ha originado un sinnmero de declaraciones y deconvenios internacionales con el fin de enfatizar la prohibicin de la discriminacin por ciertosmotivos 33, o en ciertas reas en las que estaba ms intensamente amenazado o era violado demanera sistemtica 34.

Este principio se aplica tambin a los derechos que estn reconocidos en el derechoconsuetudinario y a todas las reas que se encuentren reguladas por el Estado. En este ltimo caso,

el principio de no discriminacin se transforma en un derecho humano ms: el derecho a laigualdad 35.

3.1. Los catlogos de derechos humanos: Formulacin, restricciones y suspensiones.

3.1.1) La formulacin del catlogo.

Una parte principal de los tratados de derechos humanos es la que enumera los derechosque quedarn cubiertos por ellos. En general, los distintos catlogos de derechos son similares ydeben aplicarse de modo que coexistan en armona y se refuercen recprocamente. Un catlogo nopuede inhibir la aplicacin de otro cuando ste es ms favorable. Concordante con esta idea, todoslos tratados de derechos humanos contienen una disposicin similar a la del artculo 5.2 del Pacto:

"No podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanosfundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes,convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto nolos reconoce o los reconoce en menor grado" 36.

Luego, la obligacin que debe cuplir el Estado que es parte de varios tratados de derechos humanosy/o que tiene un catlogo de derechos en su propio ordenamiento jurdico, ser siempre la que msfavorece al individuo 37.

La formulacin de los catlogos de derechos es siempre relativamente general, con el fin deproporcionar la flexibilidad suficiente a la norma para que pueda ser interpretada dinmicamente.Asimismo, hay que considerar que el conjunto de derechos que compone el catlogo constituye el

mnimo exigible al Estado. Nada autoriza a que el Estado lo restrinja y todo alienta al Estado paraque agregue otros derechos en su ordenamiento jurdico nacional, para que ample el alcance ycontenido de un derecho del catlogo o mejore las posibilidades de ejercicio y goce de los derechosexistentes.

El sistema internacional de promocin y proteccin de los derechos humanos est diseadopara propender a la progresividad 38. La idea est contenida en el artculo 40.1 del Pacto, que obligaa los Estados Partes a informar al Comit de Derechos Humanos - rgano encargado de vigilar el

33 Entre otros, pueden mencionarse los siguientes instrumentos: Declaracin de las Naciones Unidas sobre la Eliminacin deTodas las Formas de Discriminacin Racial de 1963, Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas deDiscriminacin Racial de 1965, Convencin Internacional sobre la Represin y el Castigo del Crimen de Apartheid de 1973, laDeclaracin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o lasConvicciones de 1981, Declaracin sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer de 1967 y Convencin sobre laEliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer de 1979.34 Entre otros, pueden mencionarse los siguientes instrumentos: Convenio sobre Igualdad de Remuneracin de 1951, elConvenio sobre la Discriminacin (empleo y ocupacin) de 1958 y la Convencin relativa a la Lucha contra lasDiscriminaciones en la Esfera de la Enseanza de 1960.35 PIDCP, art. 26; CADH, art. 24.36 La disposicin similar de la CADH se encuentra en el art. 29.b.37 Ver seccin A.3.2., donde se seala que la interpretacin de las normas debe ser hecha siempre pro persona .38 Sobre la idea de la progresividad, ver P. Nikken, op. cit. , nota 27.


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cumplimiento de las obligaciones del Estado que emanan del Pacto - sobre, entre otras cosas, "elprogreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos" 39.

3.1.2) Restricciones.

Los catlogos contenidos en los tratados de derechos humanos tambin regulan su posible

restriccin por el Estado. Puesto que el principal lmite de los derechos humanos lo constituyen losderechos de los dems - es decir, todos los derechos de todas las personas deben ser capaces decoexistir - el Derecho Internacional permite al Estado que los restrinja de manera permanente con elfin de armonizarlos. Esto requiere la mantencin por el Estado de ciertos valores que inciden en elgoce de los derechos humanos de todas las personas, tales como el orden pbico o la salud pblica.

La facultad de restringir, sin embargo, no es discrecional para el Estado, sino que estlimitada por el Derecho Internacional, que exige el cumplimiento de ciertas condiciones, cuyaausencia transforma la restriccin en ilegtima y, por lo tanto, en violatoria de las obligacionesinternacionales del Estado.

El primer lmite de toda restriccin es que las condiciones generales y circunstancias queautorizan una restriccin del ejercicio de un derecho humano, deben estar establecidas por ley 40.Este requisito es una salvaguarda a la posible arbitrariedad del gobierno, ya que la expresin ley

implica exigencias de forma41

y materiales. El artculo 30 establece que las leyes que imponganrestricciones a los derechos humanos deben ser dictadas "por razones de inters general", lo quepuede ser considerado como una proteccin contra la imposicin arbitraria de limitaciones.

El segundo lmite es que la causa que se invoque para justificar la restriccin sea deaqullas establecidas en la Convencin Americana, ya sea como norma general o especficamentepara ciertos derechos. Generalmente ellas son el inters de la seguridad nacional, la seguridad uorden pblico, o la proteccin de la salud o la moral pblicas o de los derechos y libertades de losotros 42.

En el sistema interamericano existe una tercera limitacin: slo se permiten restricciones"necesarias en una sociedad democrtica". Este requisito se establece explcitamente para losderechos de reunin pacfica, libertad de asociacin y libertad de movimiento 43. Sin embargo, suaplicacin como un lmite a las restricciones de cada uno de los derechos de la Convencin se

puede deducir del contexto de la misma, especialmente a la luz de su objeto y propsito44

, ambosestablecidos en el prembulo y del artculo 29(c) de la misma La expresin ha tenido unainterpretacin constante por la Corte Interamericana, explicada muy tempranamente en el

39 Es interesante ver que durante la discusin de la Constitucin chilena de 1980, el profesor Silva Bascun expres supreocupacin de "que se pretenda hacer de la Constitucin un documento de consolidacin de todo lo que hay en materiade derechos humanos..." y seal que la preceptiva debe ser formulada de tal manera que "nada del progreso hecho [en lacomunidad internacional] quede fuera y de que siempre est abierto a los nuevos progresos...". (Ver Repblica de Chile,

Actas Oficiales de la Comisin Constituyente, Segunda parte de la sesin 83.a, celebrada el jueves 31 de octubre de 1974,p. 8).40 A modo de ejemplo, ver arts. 6, 9, 12, 19 y 22 del PIDCP y arts. 4, 7, 12, 13, 16 y 30 de la CADH.41 La palabra "ley" tiene un significado claro en el ordenamiento jurdico de los Estados latinoamericanos que participaronen la redaccin de la Convencin. Todos estn de acuerdo en que la "ley" slo puede ser el resultado de la accin de loslegisladores (entendiendo por ello una o dos Asambleas de representantes del pueblo ms, en general, el Presidente de laRepblica), llevada a cabo de acuerdo a un procedimiento prescrito en una norma de mayor jerarqua, la constitucin.Ninguno de ellos usa jams la palabra "ley" para designar instrumentos que no llenen todos estos requisitos procesales oque provengan de otras autoridades (R. Medina y C. Medina Q., Nomenclature of Primary Legal Sources , Library of Congress, Washington, D.C., 1979). Ver, en el sistema interamericano, Corte IDH, La expresin" leyes" en el artculo 30de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos , Opinin Consultiva OC-6/86, del 09 de mayo de 1986, Serie ANo. 6, prrs. 26-32.42 CADH, arts. 15 y 16.43 CADH, arts. 15, 16 y 22.44 Ver en este sentido, Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 31(1) y (2).


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considerando 46 de la Opinin Consultiva No. 5/85, y que puede resumirse diciendo que larestriccin debe ser

(i) conducente para conseguir proteger el valor que se puede proteger mediante larestriccin de ese derecho particular;

(ii) proporcional, es decir, en la medida estrictamente necesaria para conseguir el finperseguido; y

(iii) no debe haber alternativa para conseguir el fin que restringir ese derecho, lo queimplica que, si la hay, debe emplearse esa alternativa 45.

3.1.3) La suspensin temporal de obligaciones.

En su artculo 4, el Pacto permite a los Estados Partes suspender temporalmente algunasobligaciones contradas en virtud de dicho tratado 46, lo que permite la Convencin en su artculo 27.

El marco que establecen tanto el artculo 4 del Pacto como el artculo 27 de la Convencinincluye:

o las causales por las cuales se pueden suspender ciertas obligaciones del tratado;o los derechos respecto de los cuales el Estado no puede suspender ninguna obligacin;

un requisito de proporcionalidad en el tiempo y en el tipo de suspensiones que se

decreten;o la exigencia de que las medidas no pueden ser discriminatorias;o y la prohibicin de suspender obligaciones cuando esta suspensin es incompatible con

las dems obligaciones internacionales del Estado, esto en razn de que el Estado debeaplicar la norma que ms favorezca a los individuos.

Adems, el Pacto exige que la declaracin de emergencia sea "proclamada oficialmente yque se informe de inmediato a los dems Estados Partes del mismo. La Convencin no exige laproclamacin oficial, pero s el informe a los dems Estados Partes.

3.1.3.1. Causales.El artculo 4 del Pacto establece que la suspensin de obligaciones se autoriza"en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin"; el artculo 27 de laConvencin Americana la autoriza en caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que

amenace la independencia o seguridad del Estado Parte. Los conceptos del artculo 27 sonpeligrosamente vagos, particularmente en vista de las interpretaciones diversas, y a veces extremas,sobre la seguridad nacional que han prevalecido en algunas pocas en ciertos Estados del continenteamericano. Esto hace que la supervisin de los rganos regionales sea imprescindible en cada casoen que se invocan las facultades para suspender la observancia de los derechos humanos 47.

La Observacin General 29 del Comit de Derechos Humanos hace hincapi en que no tododisturbio o catstrofe autoriza la suspensin de obligaciones y que "[d]urante un conflicto armado,ya sea internacional o no internacional, son aplicables las normas del Derecho InternacionalHumanitario, que contribuyen, junto con las disposiciones del artculo y del prrafo 1 del artculo 5del Pacto, a impedir el abuso de las facultades excepcionales del Estado" 48, de modo que aun enesas circunstancias la suspensin slo se permite cuando el conflicto realmente pone en peligro lavida de la nacin.

45 Corte IDH, La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos) ,Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, Serie A No.5.46 Para una interpretacin detallada del art. 4, ver CDH, Observacin General 29 , CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, 31 de agosto de2001.47 Ver R.E. Norris y P.D. Reiton, "The suspension of guarantees: A comparative analysis of the American Convention onHuman Rights and the Constitutions of the States Parties", en American University Law Review , vol. 30, 1980, pp.189-223(191-199); H. Fandez-Ledesma, "La proteccin de los derechos humanos en situaciones de emergencia", en T.Buergenthal (editor), Contemporary Issues in International Law, Essays in Honor of Louis B. Sohn , N.P. Engel, Kehl,Alemania, 1984, pp. 101-126.48 Observacin General 29 , nota 46, prr. 3.


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3.1.3.2. Obligaciones no susceptibles de suspensin. En cuanto a los derechos cuyas obligacionesno pueden suspenderse, el artculo 4 seala los artculos 6 (derecho a la vida), 7 (prohibicin detortura y de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes); 8.1 y 8.2. (prohibicin de laesclavitud, trata de esclavos y servidumbre); 11 (prohibicin de prisin por incumplimiento deobligaciones contractuales); 15 (principio de nullum crimen nulla poena sine lege y principio de la

aplicacin de la pena ms favorable al reo); 16 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica); y 18 (derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin). El artculo 27,por su parte, prohbe suspender obligaciones con respecto a los siguientes artculos: 3 (derecho alreconocimiento de la personalidad jurdica); 4 (derecho a la vida); 5 (derecho a la integridadpersonal); 6 (prohibicin de la esclavitud y servidumbre); 9 (principio de legalidad yretroactividad); 12 (libertad de conciencia y de religin); 17 (proteccin a la familia); 18 (derecho alnombre); 19 (derechos del nio); 20 (derecho a la nacionalidad); y 23 (derechos polticos),agregando que tampoco son susceptibles de suspensin "las garantas judiciales indispensables parala proteccin de tales derechos".

La Convencin claramente es ms restrictiva para los Estados, probablemente por laexperiencia que el continente americano ha tenido con los estados de excepcin. Particularmenteimportante es la prohibicin de suspensin de las garantas judiciales. El artculo 27 no establece

cules son esas garantas, lo que indujo a un Estado y a la Comisin a enviar sendas consultas a laCorte, la que, por unanimidad, opin en la primera consulta

"que los procedimientos jurdicos consagrados en los artculos 25.1 49 y 7.6 50 de laConvencin Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser suspendidosconforme al artculo 27.2 de la misma, porque constituyen garantas judicialesindispensables para proteger derechos y libertades que tampoco pueden suspendersesegn la misma disposicin" 51.

Ampliando lo dicho, en la segunda opinin sostuvo, tambin por unanimidad,

"1. Que deben considerarse como garantas judiciales indispensables no susceptibles

de suspensin [...] el hbeas corpus (art.7.6), el amparo, o cualquier otro recursoefectivo ante los jueces o tribunales competentes (art. 25.1), destinado a garantizar elrespeto a los derechos y libertades cuya suspensin no est autorizada por la mismaConvencin.2. Tambin deben considerarse como garantas judiciales indispensables que nopueden suspenderse, aquellos procedimientos judiciales, inherentes a la formademocrtica representativa de gobierno (art. 29.c), previstos en el derecho internode los Estados Partes como idneos para garantizar la plenitud del ejercicio de losderechos a que se refiere el artculo 27.2 de la Convencin y cuya supresin olimitacin comporte la indefensin de tales derechos.3. Que las mencionadas garantas judiciales deben ejercitarse dentro del marco ysegn los principios del debido proceso legal, recogido por el artculo 8 de la

Convencin"52

.

49 El art. 25.1 de la Convencin consagra el derecho a un recurso de amparo sencillo y rpido o cualquier otro recursoefectivo ante los jueces o tribunales competentes, para proteger sus derechos humanos.50 El art. 7 regula el derecho a la libertad personal y establece el recurso de hbeas corpus en su inciso 6.51 Corte IDH, El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 de la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87, del 30 de enero de 1987, Serie A No. 8, prr. 44.52 Corte IDH, Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (Artculos 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre

Derechos Humanos) , Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9, prr. 41.


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As, para su interpretacin del artculo 27 la Corte acude a la idea central de que todasuspensin debe enmarcarse en un sistema democrtico y respetar el principio de la legalidad.

La Observacin General 29 del Comit interpreta el artculo 4.2 del PIDCP a la luz de laexistencia de normas imperativas de Derecho Internacional y de Derecho Internacional Humanitarioy expande por esta va la lista de obligaciones no suspendibles. Como casos ilustrativos, se seala elartculo 10 del Pacto, la prohibicin de la toma de rehenes, secuestros o detenciones no reconocidas

(que dan origen a los desaparecidos), ciertos elementos de los derechos de las personaspertenecientes a minoras, la deportacin o traslado forzoso de poblacin sin motivos autorizadospor el Derecho Internacional (aunque se haya suspendido el artculo 12 del Pacto), el artculo 20 delPacto, y el artculo 2.3 del mismo que exige a los Estados que proporcionen recursos para cualquierviolacin del Pacto. Respecto de esto ltimo, el Comit seala que an cuando los Estados

"pueden, durante un estado de excepcin y en la estricta medida que la situacinexige, introducir ajustes en el funcionamiento prctico de los procedimientosrelativos a los recursos judiciales o de otra ndole [ 53], deben conformarse a laobligacin general de garantizar un recurso efectivo",

porque el artculo 2.3 "constituye una obligacin inherente del Pacto en su conjunto" 54.

Tambin se entienden incluidas en la prohibicin de suspensin las garantas procesales,que se basan en los principios de legalidad y del Estado de Derecho inherentes al Pacto en suconjunto 55.

3.1.3.3. La proporcionalidad. El requisito de la proporcionalidad se expresa en el artculo 4 delPacto al decir que las disposiciones que adopte el Estado en una situacin de emergencia debernestar estrictamente limitadas a las exigencias de la situacin, y en el artculo 27 de la ConvencinAmericana al sealar que permite estas disposiciones "en la medida y por el tiempo estrictamentelimitados a las exigencias de la situacin". El Comit de Derechos Humanos ha dicho que elrequisito de proporcionalidad "guarda relacin con la duracin, el mbito geogrfico y el alcancematerial del estado de excepcin" 56.

Si la exigencia de la situacin es lo que justifica las medidas, las normas internacionalesimplican que las medidas que se tomen, adems de ser proporcionales en tiempo y forma, deben serconducentes al objetivo de superar la emergencia que le da origen, debiendo haber una relacinentre el peligro que acecha a la comunidad y los medios para contrarrestarlo 57. Esa exigencia seaplica tanto a la medida general de restringir un derecho, como a cada medida particular que laautoridad tome en aplicacin de la medida general 58.

3.1.3.4. La prohibicin de afectar obligaciones no susceptibles de suspensin de acuerdo aotras normas internacionales. El artculo 4 del Pacto y el artculo 27 de la Convencin Americanaconsagran el principio de que los derechos humanos en una convencin, y las obligaciones de losEstados a su respecto, no son excluyentes de los contenidos en otras normas, disponiendo que lasmedidas que suspendan obligaciones durante una emergencia no pueden ser incompatibles con otras

53 A diferencia de la Convencin, el PIDCP no exige que los recursos sean judiciales, sino que invita a que stos seimplementen en el futuro.54 Observacin General 29 , nota 46, prrs. 13 y 14.55 OC-9/87, nota 52, prrs. 15 y 16.56 Observacin General 29 , nota 46, prr. 4.57 OC 9/87, nota 52, prrs. 95-97.58 Ver Corte IDH, OC-8/87, nota 51, prr. 39. Ver tambin Observacin General 29 , nota 46, prrs. 4 a 6.


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obligaciones que les imponga el Derecho Internacional. Esta disposicin se refiere tanto a lasnormas de estos dos tratados, como a las de Derecho Humanitario y del derecho consuetudinario. 59

El Comit de Derechos Humanos ha explicado que aunque no es su funcin examinar elcomportamiento de un Estado Parte en el marco de otros tratados, tiene competencia para "tener encuenta" otras obligaciones internacionales de un Estado Parte al examinar la suspensin deobligaciones del Pacto por lo que los Estados deben proporcionarle la informacin 60.

3.1.3.5. La prohibicin de discriminacin. El artculo 4 del Pacto dispone que ninguna medidapuede entraar discriminacin alguna "fundada nicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma,religin u origen social", lo que repite el artculo 27 de la Convencin. No se mencionan comobases posibles de discriminacin prohibida las opiniones polticas o de cualquier otra ndole, elorigen nacional, la posicin econmica, el nacimiento y la clusula que permite incorporar otrascausales de discriminacin no precisadas bajo el concepto de "cualquier otra condicin social",todas presentes en el artculo 2 del Pacto y en el artculo 1 de la Convencin.

Los trabajos preparatorios del Pacto dan una explicacin poco clara de esto 61. No hay en lostrabajos preparatorios de la Convencin nada que ayude a explicar razonablemente la ausencia deestas causales. Sin embargo, la aplicacin de los principios de necesidad y de proporcionalidad, as como el principio de que toda diferencia de trato debe ser objetiva y razonable, constituyen una

poderosa barrera para un tratamiento diferente basado en las opiniones polticas o, por lo dems, enotras razones.

El Comit de Derechos Humanos ha advertido que hay elementos del artculo 26 y de lasdems disposiciones del Pacto relativas a la no discriminacin que no admiten suspensin alguna 62.

3.1.3.6. La proclamacin oficial. El artculo 4 del Pacto exige que la declaracin de emergenciasea proclamada oficialmente dentro del Estado. Este requisito se encuentra implcito en la exigenciadel respeto al principio de legalidad que la Corte Interamericana ha enfatizado en las OpinionesConsultivas examinadas anteriormente.

El Comit lo seala expresamente al sostener que el requisito de la proclamacin oficial "esesencial para el mantenimiento de los principios de legalidad e imperio de la ley cuando son msnecesarios", agregando que el Estado que decreta una suspensin debe actuar dentro del marco

constitucional y dems disposiciones legales que regulen la proclamacin y que es de incumbenciadel Comit "vigilar que las leyes pertinentes faciliten y garanticen el cumplimiento del artculo 4" 63.

3.1.3.7. La notificacin a los dems Estados Partes.La exigencia de la notificacin es una sealde que la suspensin de obligaciones es de inters del conjunto de Estados Partes del Pacto y de laConvencin. La notificacin, que se hace a travs del Secretario General de la ONU o de la OEA,respectivamente, permite a los rganos de supervisin examinar los fundamentos de la decisin ylas medidas que a raz de ella se tomen. El Comit ha agregado que ella tambin permite que "losEstados Partes cumplan con su obligacin de velar por el cumplimiento de las disposiciones delPacto" 64.

Si los rganos de supervisin internacionales son subsidiarios de los rganos de controlnacionales, estos ltimos deben realizar ese control en el mbito nacional, que comprender tanto la

razonabilidad como la legalidad interna de las medidas.

59 J. Fitzpatrick, The International System for Protecting Rights During States of Emergency, Procedural Aspects of International Law Series , Vol. 19, University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1994, pp. 59-60.60 Observacin General 29 , nota 46, prr. 10.61 Ver M. Nowak. U.N. Covenant on Civil and Political Rights. CCPR Commentary, N.P. Engel, Publisher,Kehl/Strasbourg/Arlington, 1993, p. 86 y J. Fitzpatrick, op. cit. , nota 60, p. 62.62 Observacin General 29 , nota 46, prr. 8.63 Ibidem, prr. 2.64 Ibidem , prr. 17.


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3.2. Las obligaciones generales de los Estados

3.2.1) Las obligaciones de respetar y de garantizar.

Tanto el artculo 2 del Pacto como el artculo 1 de la Convencin Americana establecen dos

importantes obligaciones para los Estados Partes: respetar los derechos humanos de todos losindividuos sujetos a su jurisdiccin y garantizar su ejercicio y goce. Son stas obligaciones deexigibilidad inmediata en el plano internacional. La obligacin de respetar exige que el Estado y susagentes no violen los derechos humanos establecidos en la Convencin. La obligacin de garantizarle exige emprender las acciones necesarias para asegurar que todas las personas sujetas a su

jurisdiccin estn en condiciones de ejercerlos y de gozarlos 65.La Corte Interamericana de Derechos Humanos analiz exhaustivamente el contenido

general de la obligacin de garantizar en el caso Velsquez Rodrguez 66, que trataba de unadesaparicin en Honduras y en su sentencia seal:

"166. La segunda obligacin de los Estados partes es la de "garantizar" el libre ypleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin a toda persona sujeta

a su jurisdiccin. Esta obligacin implica el deber de los Estados partes deorganizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travsde las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que seancapaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechoshumanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir,investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por laConvencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derechoconculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin delos derechos humanos".

En materia de derechos humanos, el Estado no puede, pues, limitarse a no incurrir enconductas violatorias de dichos derechos, sino que debe emprender acciones positivas, esto es, todas

aqullas necesarias para que todos los habitantes sujetos a la jurisdiccin de ese Estado puedanejercer y gozar sus derechos humanos y consistirn en:

o medidas para asegurarse que las normas internacionales operen dentro de su jurisdiccin;o revisin de su legislacin interna con el propsito de eliminar las discrepancias que puedan

existir entre ella y las normas internacionales;o establecer recursos adecuados 67 y eficaces 68 en caso de violacin de los derechos

convencionales, para que los individuos puedan reclamar su violacin y obtener reparacindel dao ocasionado 69;

65 Sobre la obligacin de garantizar en el PIDCP, ver T. Buergenthal, To Respect and to Ensure: State Obligations andPermissible Derogations, en Louis Henkin (ed .) The International Bill of Rights. The Covenant on Civil and Political

Rights , Columbia University Press, New York, 1981, pp. 72 y 77-78.66 Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez , Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C No. 4.67 La Corte ha sealado que adecuado significa "que la funcin de esos recursos, dentro del sistema del derecho interno,sea idnea para proteger la situacin jurdica infringida" (Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez , nota 66, prr. 64; y CasoGodnez Cruz , sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C No. 5, prr. 67; Caso Baena y otros , sentencia de 2 de febrero de2001, Serie C No. 72, prr. 141).68 En cuanto a su eficacia la Corte ha sealado, que este debe ser "capaz de producir el resultado para el que ha sidoconcebido" ( Caso Velsquez , nota 66, prr. 66 y Caso Godnez , nota 67, prr. 69). El trmino eficaz no implica que todorecurso deba ser necesariamente acogido; implica que haya, por lo menos, una posibilidad seria de que el recurso prospere(Caso Velsquez , nota 66, prrs. 67 y 68 y Caso Godnez , nota 67, prrs. 70 y 71).69 Corte IDH, OC-9/87, nota 52, prr. 24.


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los rganos de supervisin con los datos necesarios para evaluar si cumplen o infringen las normasinternacionales 73.

En el caso de la Convencin Americana y del Pacto, la obligacin de cooperar se traduce enel deber de proporcionar informacin oportuna, pertinente y veraz respecto de la situacin generalde los derechos humanos en el Estado o de un hecho particular del que el rgano internacional estconociendo 74. En el Pacto, la obligacin de cooperar establecida en el artculo 40 implica, adems,

la presentacin de informes peridicos ante el Comit de Derechos Humanos.

3.3. La interpretacin

3.3.1) La norma.

Las normas para la interpretacin de los tratados estn contenidas en la Convencin de Viena sobreel Derecho de los Tratados. El artculo 31 de la Convencin de Viena establece que:

"1. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corrienteque haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendoen cuenta su objeto y fin".

Para estos efectos, el contexto de un tratado comprende(i) el texto, incluyendo el prembulo y los anexos;(ii) todo acuerdo que se refiere al tratado y haya sido concertado entre todas las

partes con motivo de la celebracin del mismo; y(iii) todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la

celebracin del tratado y aceptado por las dems como instrumentoreferente a l (art. 31.2 a) y b)).

En cuanto a la historia de la adopcin del tratado ( les travaux prparatoires ), la Convencinde Viena la relega a una posicin secundaria. La formulacin de la norma del artculo 31 acenta laidea de que los diversos elementos que la configuran forman un sistema de interpretacin, sin que

haya entre ellos ninguna jerarqua: toda norma convencional debe interpretarse teniendo en cuentasimultneamente la buena fe, el sentido corriente de los trminos en el contexto del tratado y elobjeto y fin del mismo.

3.3.2) La interpretacin pro persona.

Si consideramos que uno de los elementos para interpretar la norma internacional es laconsideracin del objeto y fin del tratado, y que stos son la proteccin de los derechos humanos,puede concluirse que la interpretacin debe ser siempre en favor del individuo. Esto ha sido reiteradopor la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que expres en el primer asunto del que conocique: "[...]el equilibrio de la interpretacin se obtiene orientndola en el sentido ms favorable al

73 Ver, por ejemplo, art. 39: "Se presumirn verdaderos los hechos alegados en la peticin cuyas partes pertinentes hayansido transmitidas al Estado en cuestin, si ste no suministra informacin relevante para controvertirlos en el plazo fijadopor la Comisin (...) siempre que de otros elementos de conviccin no resulte una conclusin contraria". ReglamentoComisin, art. 14. Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Aprobado por la Comisin en su109 perodo extraordinario de sesiones celebrado del 4 al 8 de diciembre de 2000.74 CDH, Caso Massera et. al v. Uruguay , Comunicacin 5/1977, dictamen de 15 de agosto de 1979, prr. 9 letras d) y e).Publicado en Seleccin de Decisiones Adoptadas con Arreglo al Protocolo Facultativo. Pacto Internacional de DerechosCiviles y Polticos, Naciones Unidas, 1988, p. 43.


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destinatario de la proteccin internacional, siempre que ello no implique una alteracin del sistema" 75, yconstituye el norte que debe guiar al intrprete en todo momento.

3.3.3) La interpretacin dinmica.

La mencin del objeto y fin del tratado como un elemento de interpretacin confiere

tambin a sta un carcter dinmico, que se refleja en la amplitud del concepto "el contexto deltratado", ya que los instrumentos formulados "con motivo de la interpretacin del tratado" sonnecesariamente posteriores a ste y, si se han adoptado por las mismas partes, pueden entendersecomo una interpretacin que stas han dado al acuerdo primero 76.

La Corte Internacional de Justicia reconoce este dinamismo al expresar en su Opininconsultiva sobre las Consecuencias Legales de la presencia de Sudfrica en Namibia que "uninstrumento internacional debe ser interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto del sistema

jurdico en vigor en el momento en que la interpretacin tiene lugar" 77.Esta tcnica, por lo tanto, exige interpretar las normas sobre derechos humanos de modo

que stas se adapten a las nuevas realidades y puedan ser efectivas en el momento en que se lasinterpreta 78.

3.3.4) Sistema integral.Las diversas fuentes del Derecho Internacional se influyen recprocamente. Los principios

generales de derecho, el derecho consuetudinario, los actos unilaterales de los Estados y lasresoluciones de las organizaciones internacionales preceden o suceden a las normas de los tratados.No es posible intentar aplicar un tratado con desconocimiento de los principios generales dederecho o del derecho consuetudinario que lo precede o lo complementa, como tampoco lo esignorar las otras fuentes de derecho que pueden haberlo sucedido, aclarndolo o complementndolo.

Tambin existe esa reciprocidad entre las fuentes internacionales y las domsticas. Losprincipios generales del derecho se originan en el derecho interno de las Estados, que puede serfuente de normas internacionales, as como criterio orientador para una interpretacin ms extensivade los derechos humanos contenidos en normas internacionales.

La interpretacin de las normas internacionales tambin puede beneficiarse de la jurisprudencia que se genere sobre el punto en los Estados Partes del sistema, puesto que laaplicacin de normas domsticas a casos particulares puede dar alcance y contenido ms precisos alas normas de derechos humanos. En el mbito nacional, el juez, al interpretar una norma dederechos humanos nacional, debe tener en consideracin las normas y la jurisprudenciainternacionales.

Tambin es relevante para la interpretacin el conocimiento de "las doctrinas de lospublicistas de mayor competencia de las distintas naciones", puesto que ellas, as como lasdecisiones judiciales de los rganos de control internacional, son medios auxiliares para ladeterminacin de las reglas de Derecho Internacional, de conformidad con el artculo 38 delEstatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Concordante con esta idea, el artculo 5.2 del Pacto dispone que:

"No podr admitirse restriccin alguna o menoscabo de ninguno de los derechoshumanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de

75 Corte IDH, Asunto de Viviana Gallardo y otras , resolucin de 13 de noviembre de 1981, Serie A No. 101/81, prr. 16.76 Esta es una de las razones que se dan para asignarle valor de norma a la Declaracin Universal de Derechos Humanos y a laDeclaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre.77 Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) NotwithstandingSecurity Council Resolution 276 (1970 ), Advisory Opinion, ICJ, Reports 1971, pp. 16-31.78 Corte IDH, OC-10/89, nota 27, prr. 37.


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leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presentePacto no los reconoce o los reconoce en menor grado".

En el sistema interamericano, la idea de la integralidad est reflejada y ampliada en lasletras b., c. y d. del artculo 29 de la Convencin. La letra b. reproduce la idea del artculo 5.2 delPacto; la letra c. no permite que se interprete ninguna norma de la Convencin en el sentido de

"excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la formademocrtica representativa de gobierno" 79.

La letra d. del artculo 29 establece que ninguna disposicin de la Convencin serinterpretada en el sentido de "excluir o limitar el efecto que puedan producir la DeclaracinAmericana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la mismanaturaleza". Esta norma apoya la posicin de que las resoluciones de rganos internacionalespueden llegar a tener valor jurdico, aun cuando formalmente y en principio, no parecieran tenerlo,y seala que el intrprete no las puede ignorar 80.

IV. El sistema europeo. rganos y mecanismos de supervisin.

4.1. El sistema originario.

El Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales 81 se adopt en 1950 en el marco del Consejo de Europa, la organizacin europea equivalente a laOrganizacin de Estados Americanos. Ha sido objeto de ampliaciones a travs de la suscripcin deprotocolos adicionales 82.

El procedimiento original poda ser iniciado por una queja ante la Comisin Europea deDerechos Humanos (en adelante la Comisin Europea), presentada ya sea por un Estado Parte, o porcualquier persona fsica, organizacin no gubernamental o grupo de particulares que se consideraravctima de una violacin por uno de los Estados Partes. En este ltimo caso, la Comisin slo tenacompetencia si el Estado denunciado la haba reconocido expresamente. La Comisin deba decidirsobre su admisibilidad, lo que preceda a la consideracin del fondo del asunto, etapa en que podanorse a testigos y expertos o recurrir a otros medios para recoger pruebas, como una visita in loco .

Paralelamente, la Comisin Europea poda instar por una solucin amistosa del caso.Una vez terminadas estas etapas, si no se haba llegado a una solucin amistosa, la Comisin

redactaba un informe con los hechos y su opinin, el cual era transmitido al Comit de Ministros.Dentro de un plazo de tres meses desde que se emita, el caso poda ser sometido al conocimiento de laCorte Europea, siempre que el Estado involucrado en el caso hubiera aceptado la competencia de sta.

Este procedimiento poda ser iniciado por la Comisin Europea, el Estado del cual la vctimaera nacional, por el Estado que haba iniciado el caso, o por el Estado que haba sido objeto de la queja.La vctima no poda presentar el caso ante la Corte. La Comisin no era parte en el proceso, sino queparticipaba en l como un rgano independiente e imparcial. La posibilidad de la vctima de presentarel caso ante la Corte Europea se estableci slo con la adopcin y vigencia del Protocolo 9 en 1994. Latramitacin ante la Corte Europea constitua un procedimiento contradictorio, con una audiencia si eranecesario.

El fallo resolva si haba o no haba violacin de la Convencin. Si se resolva que haba unaviolacin y el derecho interno del Estado no permita reparar a la vctima, la Corte determinaba una

79 Recordamos aqu, como ejemplo de esta posicin, la interpretacin hecha por la Corte Interamericana de la expresin"garantas judiciales indispensables", inserta en el art. 27 de la Convencin. Ver Corte IDH, OC-9/87, nota 52.80 La Corte Interamericana se pronunci sobre el punto en la Opinin Consultiva No. 10, basndose en parte en el argumentode que poda ser necesario interpretar la Declaracin al interpretar la Convencin Americana, en razn de lo dispuesto en el art.29 de este ltimo cuerpo legal (Corte IDH, OC-10/89, nota 27, prr. 36).81 Adoptado el 4 noviembre de 1950 y entr en vigor el 3 de septiembre de 1943.82 A la fecha, se han adoptado 12 protocolos adicionales al tratado.


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compensacin. El fallo era definitivo, inapelable y jurdicamente vinculante y el comit de Ministrosdeba supervisar el cumplimiento del mismo.

Si el caso no se someta a la Corte Europea, la decisin definitiva, tambin vinculante, eraemitida por el Comit de Ministros, que, si lo consideraba necesario, deba fijar un plazo para que elEstado tomara las medidas satisfactorias. De no tomarlas, el Comit deba decidir las consecuencias ypublicar el informe.

4.2. El nuevo mecanismo.

El sistema sufri una radical modificacin con la adopcin del Protocolo 11 que entr envigencia el 1 de noviembre de 1998 e introdujo tres modificaciones importantes: a) se elimin delmecanismo de supervisin a la Comisin Europea de Derechos Humanos, que desapareci; b) seelimin la facultad de decisin que tena el Comit de Ministros en el mecanismo anterior; y c) seelimin la posibilidad que otorgaba el artculo 25 del Convenio original de que los Estados Partes noaceptaran la competencia de los rganos de supervisin de examinar comunicaciones individuales.

El sistema actual permite que tanto los Estados como los individuos y las organizaciones nogubernamentales inicien una accin frente al Tribunal 83. El Tribunal es permanente, tiene un nmero de

jueces igual al nmero de Estados Partes del Convenio y funciona en Comits, Salas, Gran Sala y

pleno84

. Sus sentencias tienen fuerza obligatoria y el Comit de Ministros vela por su ejecucin85

.Estas modificaciones acentuaron la juridificacin del control regional, al dejar la decisin de

los casos sobre presuntas violaciones de derechos humanos a una Corte permanente y al eliminar laposibilidad de que un Estado Parte de la Convencin Europea no reconociera la competencia de losrganos de supervisin establecidos por ella. En el mecanismo as diseado ningn Estado queda fuera,la vctima no necesita un intermediario para recurrir, la decisin del caso es obligatoria para el Estadoinvolucrado, y el rgano ejecutivo del Consejo de Europea debe supervisar el cumplimiento del fallodel Tribunal 86.

Sin embargo, el sistema tiene igualmente problemas. La decisin de modificar radicalmente elsistema original fue provocada por la excesiva demora en la tramitacin de los casos. La participacinde dos rganos haca imposible acortar el procedimiento, y se haba producido un incrementosignificativo en las quejas presentadas, que en 1997 alcanzaron a 4.750. La consecuencia de la

modificacin, sin embargo, fue un aumento dramtico en la cantidad de quejas presentadas a la Corte,registrndose 13.858 quejas durante 2001, lo que ha ocasionado una enorme preocupacin a lacomunidad europea. En noviembre de 2002 se pidi al Comit Ejecutivo de Derechos Humanos queredactara un conjunto de propuestas para solucionar el problema, las que podran incluir enmiendas dela Convencin 87.

V. El sistema de las Naciones Unidas.

El sistema de promocin y proteccin de los derechos humanos nacido al amparo de lasNaciones Unidas comienza con la inclusin de algunos artculos en la Carta de la ONU 88 quepermitieron el desarrollo de mecanismos para examinar situaciones de violaciones masivas y

83 CEDH revisado de conformidad con el Protocolo 11 y completado por los Protocolos Nos. 1 y 6, arts. 33 y 34, ratificadohasta mayo de 2003 por 44 Estados Partes.84 Ibidem , arts. 19, 20, 26 y siguientes.85 Ibidem , art. 46.86 Ver "Control of execution of judgments of the European Court of Human Rights, enhttp://www.coe.int/t/E/Committee_of_Ministers/Home/General_Information/Execution_of_judgments_of_the_Court_of_Human_Rights/01_intro.asp#TopOfPage visitado el 23 de mayo de 2003. 87 Ver "The European Court of Human Rights. Historical background, organization and procedure,http://www.echr.coe.int/eng/edocs/historicalbackground.htm visitado el 23 de mayo de 2003.88 Carta de las Naciones Unidas, arts. 13.1.b, 55.c, 56, 62.2 y 68.


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sistemticas de los derechos humanos 89, y con la adopcin de tratados especficos para responder aciertos tipos de violaciones cuyo rechazo concitaba el acuerdo de la comunidad internacional 90.

Los mecanismos que estudiaremos son el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolticos 91, con su Protocolo Facultativo 92 y la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o PenasCrueles, Inhumanos o Degradantes 93.

5.1. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos es, junto con el Pacto Internacional de

Derechos Econmicos, Sociales y Culturales 94, el primer tratado general de proteccin de derechos. ElPacto se estructura en una parte sustantiva y en otra orgnica. En la primera (arts. 1-27) se fija uncatlogo de derechos y libertades fundamentales, adems de normas relativas a las obligaciones queasumen los Estados, las restricciones permitidas y la suspensin de los derechos. La parte orgnicaestablece un rgano de control de las obligaciones de los Estados: el Comit de Derechos Humanos.

5.1.1) El rgano de control: El Comit de Derechos Humanos.

El Comit de Derechos Humanos es un rgano compuesto por 18 expertos elegidos en

votacin secreta por los Estados Partes del Pacto de entre los candidatos que ellos mismos designen.Los miembros del Comit se eligen por cuatro aos y pueden ser reelegidos sin limitaciones; debenser "personas de gran integridad moral, con reconocida competencia en materia de derechoshumanos 95. Para acentuar su universalidad, no puede haber ms de un nacional de un mismoEstado y se pide a los Estados que, al elegir, tengan en cuenta una distribucin geogrfica equitativade los miembros y la representacin de las diferentes formas de civilizacin y de los principalessistemas jurdicos 96.

El Comit celebra tres perodos de sesiones al ao, en las ciudades de Ginebra y NuevaYork, cada uno de tres semanas de duracin.

5.1.2) Mecanismos de control

El Pacto establece en su cuerpo dos mecanismos de control: uno es el examen de informespresentados por los Estados Partes peridicamente 97 y el otro, el examen de comunicaciones en que

89 Los mecanismos a que nos referimos estn establecidos por la ECOSOC, Resolucin 1235 (XLII) del 6 de junio de 1967 y laResolucin 1503 (XLVIII) del 27 de mayo de 1970.90 El primer tratado importante fue la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, adoptado el 9 dediciembre de 1948, que entr en vigencia el 12 de enero de 1951. Una lista cronolgica de tratados en materia de derechoshumanos puede encontrarse en Naciones Unidas, Derechos Humanos, Recopilacin de Instrumentos Internacionales , NuevaYork/Ginebra, Volmenes I y II.91 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado el 16 de diciembre de 1966; entr en vigencia el 23 de marzode 1976 y tiene a enero de 2003, 149 Estados Partes. Chile ratific la Convencin 10 de febrero de 1976, la que fue publicadaen el Diario Oficial del 29 de abril de 1989.92 Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado el 16 de diciembre de 1966; entr envigencia el 23 de marzo de 1976 y tiene a enero de 2003, 104 Estados Partes. Chile ratific el Protocolo el 27 de mayo de 1992,el que fue publicado en el Diario Oficial del 20 de agosto de 1992.93 Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada el 10 de diciembre de1984; entr en vigencia el 26 de junio de 1987 y tiene a enero de 2003, 132 Estados Partes. Chile ratific la Convencin el 30de septiembre de 1988, la que fue publicada en el Diario Oficial del 26 de noviembre de 1988.94 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado el 16 de diciembre de 1966; entr en vigenciael 3 de enero de 1976 y tiene a enero de 2003, 146 Estados Partes. Chile ratific este instrumento el 10 de febrero de 1972, elque fue publicado en el Diario Oficial del 27 de mayo de 1989.95 Pacto, arts. 28 y 29.96 Ibidem, art. 31.97 Ibidem , art. 40.


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requisitos para fundar su competencia y la admisibilidad de la comunicacin. El Comit slopuede conocer de comunicaciones de una persona que alegue ser vctima (competencia en razn dela persona o legitimacin activa) de la violacin de un derecho del Pacto (competencia material),contra un Estado que sea parte del Pacto (competencia en razn de la persona o legitimacinpasiva), por hechos sucedidos despus de que el Estado se hizo parte tanto del Pacto como delProtocolo (competencia en razn del tiempo), siempre que esos hechos hayan afectado a una

persona sujeta a su jurisdiccin (competencia en razn del lugar).Adems, la comunicacin debe cumplir ciertos requisitos formales, no puede estar

conocindose ya por otra instancia internacional, y debe presentarse una vez que se hayan agotadolos recursos internos. El Comit declara a veces inadmisible una comunicacin "por falta defundamentacin" ( non-substantiation ), es decir, por considerar que los hechos expuestos noconstituyen ni siquiera potencialmente "un caso" 104.

a.1. Legitimacin activa. Conforme a los artculos 1 y 2 del Protocolo, slo un individuoque alega ser vctima de una violacin del Pacto puede someter una comunicacin al Comit. Lalegitimacin activa slo la tienen los individuos, no las personas jurdicas, pero eso no impide quemuchas personas presenten un caso, siempre que cada una est individualizada 105. La comunicacinpuede ser presentada por un tercero que tenga un mandato de la vctima, aunque no sea un abogado,

o que demuestra un vnculo con la vctima que haga aceptable suponer que lo que le pasa a sta loafecta. Tambin es posible que someta una comunicacin al Comit una vctima potencial, es deciruna persona que se encuentre en riesgo de que una disposicin legal le sea aplicada.

a.2. Competencia material. El artculo 2 del Protocolo dispone que, para que hayacompetencia material, es necesario que los hechos que se describan en la comunicacin quedendentro del mbito de alguno de los derechos del Pacto. Se discute si el derecho a la libredeterminacin del artculo 1 del Pacto puede ser objeto de este procedimiento, pero hasta ahora, elComit no lo acepta 106.

a.3. Legitimacin pasiva. El Comit slo puede conocer de comunicaciones interpuestascontra Estados que son parte del Protocolo.

a.4. Competencia en razn del tiempo. Segn la jurisprudencia constante del Comit, loshechos que se invoquen deben haber sucedido despus de que el Pacto y el Protocolo Facultativoentraron en vigencia para ese Estado 107, a menos que la violacin sea continua, es decir, sea unaviolacin que tiene una fecha de comienzo pero que contina o produce efectos despus de esafecha. Un ejemplo es el caso de una mujer indgena que fue privada de su calidad de tal por habersecasado con un no indgena antes de que el Pacto entrara en vigencia internacional, lo que le impidivolver a su reserva aos despus de su divorcio, que tuvo lugar cuando el Pacto y el Protocolo yaestaban vigentes en Canad. El Comit estim que la violacin primera haba producido un efectocontinuo, ya que la Ley Indgena en que se haba fundado segua vigente hasta el momento en quese present la comunicacin 108.

104 Ver Kavanagh c. Irlanda. Comunicacin 1114/2002, dictamen de 25 de octubre de 2002, prr. 4.2; Krausser v. Austria .Comunicacin 890/1999, dictamen de 23 de octubre de 2002, prr. 6.5.105 Lubicon Lake c. Canad. Comunicacin 167/1984, dictamen de 26 de marzo de 1990, prr. 32.1.106 Ver, por ejemplo, Kitok c. Suecia. Comunicacin 197/1985, dictamen de 27 de julio de 1988, prr. 6.3. Para una crtica deesta posicin, ver S. Joseph, J. Schulz y M. Castan, The International Covenant on Civil and Political Rights. Cases, Materialsand Commentary , Oxford University Press, 2000, pp. 106-107.107 Ibidem, pp. 33-35.108 Lovelace c. Canada. Comunicacin 024/1977, dictamen de 30 julio 1981, prrs. 11 y 13.1.


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a.5. Competencia en razn del lugar y la responsabilidad del Estado. El Comit ha sostenidoque la responsabilidad del Estado es con respecto a todas las personas que se encuentren dentro de suterritorio y a todos los sujetos a su jurisdiccin. Esto significa que es atribuible al Estado la conductaviolatoria de derechos humanos realizada por sus agentes, aunque stos se encuentren fuera delterritorio del Estado 109.

a.6. Requisitos de forma. De acuerdo con el artculo 2 del Protocolo, toda comunicacindebe ser sometida por escrito al Comit. El artculo 3 dispone que no debe ser annima, lo que noimpide que el Comit pueda dejar en la confidencialidad el nombre de la vctima, aun frente alEstado 110 , ni debe constituir un abuso del derecho a someter comunicaciones.

a.7. Prohibicin de examen de un asunto que est siendo sometido a otro procedimientointernacional. El artculo 5.2.a) del Protocolo constituye una prohibicin de examen simultneo porel Comit y otro rgano, pero el caso puede llevarse al Comit una vez que el otro procedimientointernacional ha concluido, o incluso puede el Comit declarar el caso inadmisible temporalmente,hasta que el otro procedimiento concluya 111 .

El Comit ha interpretado la expresin "otro procedimiento de examen o arreglointernacionales", sosteniendo que debe ser similar tanto en cuanto a la naturaleza del rgano que

examina el caso (slo rganos intergubernamentales o establecidos por un tratado entre Estados)como en cuanto a que la investigacin lleve a un arreglo y/o decisin del caso individual.

a.8. El agotamiento de los recursos internos. El artculo 5.2 dispone que el Comit noexaminar ninguna comunicacin sin cerciorarse de que se han agotado todos los recursos de la

jurisdiccin interna, a menos que la tramitacin de estos recursos se haya prolongadoinjustificadamente. Este requisito puede renunciarse por el Estado.

En general, los recursos que deben agotarse son los que estn disponibles en la legislacindel Estado y que sean efectivos. Adems, la jurisprudencia constante del Comit es la de exigir sloel agotamiento de los recursos efectivos judiciales, particularmente, en los casos de alegaciones deviolaciones graves de derechos humanos 112 .

El Comit tambin ha examinado la situacin de la imposibilidad de agotar los recursos por

carecer de asistencia jurdica gratuita, decidiendo que no es necesario agotarlos si la persona carecede medios econmicos para ello 113 .

B. El Examen del Fondo(mritos). Anteriormente se seal que el Comit conoce en una mismaetapa la admisibilidad y el fondo del asunto, a menos que el Estado haya pedido, y el Comitconsentido, en su separacin. Tambin el examen del fondo del asunto es escrito y toma la forma deuna controversia entre el Estado y la vctima o el autor de la comunicacin.

El artculo 5.3 del Protocolo Facultativo dispone que "[e]l Comit celebrar sus sesiones apuerta cerrada cuando examine las comunicaciones previstas en el presente Protocolo". ElReglamento modificado del Comit establece que las deliberaciones verbales y las actas resumidasdel examen de una comunicacin sern confidenciales, as como los documentos de trabajo queelabore la Secretara para el Comit, el Grupo de Trabajo o el Relator 114 . Es posible, que el

109 Lpez Burgos c. Uruguay . Comunicacin 52/1979, dictamen de 29 de julio de 1981, prrs. 12.1, 12.2 y 12.3, yespecialmente el voto concurrente del seor Tomuschat. Ver tambin UN doc. CCPR/79/Add99.110 Aumeeruddy-Cziffra y otras c. Mauricio . Comunicacin 35/1978, dictamen de 9 de abril de 1981, prr. 1.1.111 M. Nowak, op. cit. , nota 61, pp. 695-696.112 Villafae et al c. Colombia. Comunicacin 612/1995, dictamen de 29 de julio de 1997, prr. 5.2. Adems, Ellis c. Jamaica. Comunicacin 276/1988, dictamen de 28 de julio de 1992, prr. 6.1, donde el Comit sostuvo que la posibilidad de pedir porgracia la conmutacin de la pena de muerte no era un recurso en trminos del art. 5.2.b113 Henry c. Jamaica . Comunicacin 230/1987, dictamen de 1 de noviembre de 1991, prr. 7.4.114 CDH, Reglamento, art. 96.1 y2.


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peticionario o el Estado hagan pblico cualesquiera escritos o informacin que hayan presentado alComit, a menos que ste tenga serias razones para pedir confidencialidad 115 . Las decisiones sobreinadmisibilidad, sobre el fondo del asunto o la cesacin del caso sern pblicas, as como lasdecisiones en que se solicite a un Estado no innovar para no causar daos irreparables a la vctimade una comunicacin pendiente 116 .

El Comit slo puede examinar pruebas escritas y se exige que todo documento sea

acompaado por una de las partes 117 . Muchas pruebas slo pueden ser proporcionadas por el Estado,por ejemplo, las transcripciones de un juicio oral y el Comit espera que el Estado lasproporcione 118 .

C. El dictamen, seguimiento y valor legal.Al finalizar el examen del fondo del asunto, el Comitemite un dictamen en que describe los hechos del caso, pondera la prueba y decide si ha habido o nouna violacin de un derecho del Pacto. Si decide que se ha cometido una violacin, normalmentesugiere el tipo de remedio que considera efectivo.

Ante el silencio del Protocolo Facultativo, se discute el valor legal de los dictmenes delComit. Una mayora de autores estima que no son jurdicamente vinculantes 119 . El Comit es deopinin que no es posible que un tratado internacional haya establecido un procedimiento quedemanda tiempo y dinero, "para asegurar el mejor logro de los propsitos del Pacto [...]y la

aplicacin de sus disposiciones"120

y que ste no tenga ningn efecto legal. Las opiniones delComit constituyen una interpretacin de las normas de derechos humanos dictadas por un rganointernacional que tiene como funcin controlar la conducta de los Estados que stos no puedeignorar sin consecuencias 121.

En la medida en que los Estados estn dispuestos a cumplir de buena fe sus obligacionesinternacionales, no parece posible sino concluir que un rgano establecido por ellos parapronunciarse sobre la compatibilidad o incompatibilidad de sus actuaciones frente a susobligaciones internacionales debe ser credo y, de hecho, hay Estados que cumplen con losdictmenes del Comit.

Partiendo de la base que sus dictmenes son para ser cumplidos, el Comit ha establecidoun procedimiento de seguimiento de los mismos, que consiste en la designacin de un relator, quienpuede tomar las medidas y establecer los contactos apropiados para cumplir con su mandato 122. El

Informe Anual del Comit contiene informacin sobre estas actividades de seguimiento.

115 Ibidem , art. 9.3116 Ibidem , arts. 86 y 96.5.117 Ibidem , art. 94.118 Ver en este trabajo "La obligacin de cooperar", supra A.3.2.3.119 Ver M. Nowak, op. cit., nota 61, pp. 710-712.120 Protocolo , prembulo.121 Los Estados estn conscientes de esto, como lo demuestra la decisin de Guatemala de poner trmino a las ejecucionesordenadas en juicios sumarios llevados a cabo por tribunales militares que no cumplan con las normas del debidoproceso, durante el procedimiento ante la Corte para absolver una consulta hecha por la Comisin Interamericana sobre lamateria (Ver Corte I.D.H., Restricciones a la pena de muerte (artculos 4.2 y 4.4 Convencin Americana sobre Derechos

Humanos) , Opinin Consultiva OC-3/83 del 8 de setiembre de 1983, Serie A No. 3. Sobre esta Opinin Consultiva, ver C.Moyer y D. Padilla, "Executions in Guatemala as decreed by the Courts of Special Jurisdiction in 1982-83, en CIDH,

Derechos Humanos en las Amricas. Homenaje a la Memoria de Carlos A. Dunshee de Abranches , OEA, Washington,1984, pp. 280-289. Otra demostracin de la importancia que los Estados asignan a las opiniones es la dictacin en el Perde una ley, la No. 23506, que hace ejecutables las opiniones del Comit de Derechos Humanos con el solo "cmplase" dela Corte Suprema peruana.122 Reglamento, art. 95.


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5.2. La Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos oDegradantes123.

El objeto central de la Convencin contra la Tortura (CAT) es "hacer ms eficaz la luchacontra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes" 124. La Convencin es uncomplemento del artculo 7 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y contiene muchas obligaciones

que estn cubiertas en el Pacto por la obligacin de "garantizar" del artculo 2.

5.2.1) Tortura y otros tratos o penas.

La Convencin distingue entre tortura y los dems tratos o penas, dando una definicin slo deaquella en su artculo 1. La Convencin regula la tortura en los artculos 1 al 15 y en su artculo 16 haceaplicable a los dems tratos o penas algunas de las disposiciones de los artculos anteriores. El artculo1.1 dispone:

A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino tortura todoacto por el cual se inflijan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientosgraves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero

informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o sesospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o porcualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores osufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejerciciode funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. Nose considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamentede sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas.

Del texto y de la historia de la Convencin, se sostiene 125 que al parecer la intencin primordialde la definicin sera proteger a los detenidos, ya que el objetivo primero de la Convencin era laeliminacin y castigo del uso sistemtico de la tortura por los gobiernos con el fin de aniquilar a laoposicin poltica 126.

Sin embargo, los tratados de derechos humanos deben interpretarse pro persona y, por otraparte, las normas legales ineludiblemente se independizan de la opinin de los que las escribieron yadquieren vida propia. Por ello, Byrnes sostiene que se puede presumir que tambin protegera a laspersonas que estn confinadas en instituciones estatales por otras razones que la detencin o la prisin,como una institucin psiquitrica, por ejemplo, pero algunos dudan de si abarca, por ejemplo,conductas de profesores en establecimientos pblicos de enseanza.

En este mismo sentido, habra que concluir que la tortura puede ser tal no slo cuando unagente estatal la comete, sino cuando instiga a un tercero a cometerla o dicho tercero la perpetra "con suconsentimiento o aquiescencia".

5.2.2) Obligaciones de los Estados.

123 La Convencin contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes (CAT) fue adoptada por la AsambleaGeneral el 10 de diciembre de 1984 y entr en vigor el 26 de junio de 1987. Chile se ratific el 30 de septiembre de 1988 la quefue publicada en el Diario Oficial del 26 de noviembre de 1988.124 CAT, prembulo.125 Ver A. Byrnes, "The Committee Against Torture", en Ph. Alston, The United Nations and Human Rights. A critical

Appraisal, Clarendon Paperbacks, Oxford, 1995, pp. 509-546.126 M. Tardu, citado por A. Byrnes en ibidem , p. 516.


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5.2.3.2. Examen de comunicaciones individuales.Para que el Comit de CAT tenga competenciapara conocer de comunicaciones individuales, es

manual de derecho internacional

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