�

����������� �� �!��� �����������"�

��# �����

������������������ ��������������

�

����������� �� �!��� �����������"�

��# �����

������������������������������������

1. PREMISA

El arbitraje es un hecho cultural y, por eso, es imprescindi-ble atender a su evolución histórica pues, a la luz de su origen yevolución, así como de los antecedentes con los que quedó in-sertado a nuestro ordenamiento jurídico, se le puede compren-der mejor en su función y en su proyección.

2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN

El arbitraje, del que puede decirse que ha existido desde lamás remota antigüedad, se origina cuando los seres humanostoman conciencia de la necesidad de organizar su vida de rela-ción y de confiar en un tercero la solución de sus conflictos. Es,entonces, que en aquellas organizaciones sociales anteriores a laformación del Estado y a la creación de sus órganos jurisdiccio-nales, se confía en el anciano, en el sacerdote o en el poderoso la

���������������� �������������������������������

��

función de arbitrar el conflicto de intereses para solucionarlo,comprometiéndose los interesados a aceptar su decisión. Por ello,puede afirmarse, sin duda alguna, que el arbitraje es anterior a laorganización formal de la administración de justicia y que en suorigen no constituyó una alternativa sino que fue un medio desolución de controversias anterior a la autoridad estatal.

El carácter rudimentario del arbitraje se mantuvo por largossiglos hasta asomarse en el Derecho Romano y perfilarse haciasu institucionalización.

Los romanistas le atribuyen al arbitraje una aparición remo-ta en Roma y consideran que las antiguas legis actiones tuvie-ron sus lejanas raíces en una praxis arbitral privada entre roma-nos y extranjeros y también entre cives, que, incluso, modeló elprocedimiento formulario(1). Así, pues, se da noticia del arbitra-je desde la época que los romanistas denominan clásica, que vadesde la fundación de Roma hasta los inicios del Imperio. Igle-sias(2) exponiendo el régimen procesal de la época clásica hacereferencia al arbitraje como una función juzgadora, un iudicium,ajena a un imperium magistratual y basada únicamente en elofficium de particulares llamados a desempeñarse como árbitrossegún un contrato, un compromisium, en virtud del cual acorda-ban someter la cuestión controvertida a la decisión de un parti-cular o arbiter.

La función del arbiter llegó a incorporarse a la organizaciónjudicial de Roma, que planteó una diferenciación entre los ma-gistrados y los jueces. Las funciones de ambos fueron distintassegún los períodos que caracterizan a la historia de Roma. Los

(1) Vide, de MARRONE, Matteo. “Sobre el Arbitraje Privado en la Experiencia Jurídica Roma-na”. En: Roma e America. Diritto Romano Comune. Rivista de Diritto Dell'Integrazione eUnificazione in Europa e America Latina. Págs. 57 y ss.

(2) Derecho Romano. “Instituciones de Derecho Privado”. Págs. 200 y 201.

��

����������� �� �!��� �����������"�

magistrados estaban dotados de imperium y ejercían la iurisdic-tio en representación del poder soberano del Estado Romano yeran quienes daban acogida o denegaban las alegaciones de laspartes, permitiendo o no el entablamiento del proceso, pues sumisión estribaba en instruirlo y en formalizarlo. A los jueces lescompetía dictar la correspondiente sentencia y sus funciones lasejercían de manera permanente o bien en cada caso, en el que aldictar la sentencia su función quedaba concluída. Estos últimos,que eran los arbiter, asumían la iurisdictio por delegación(3), yeran nombrados por las partes o escogidos de las listas confec-cionadas por el magistrado para cada litigio.

El arbiter estaba considerado, pues, entre los jueces no per-manentes, esto es, entre los nombrados para cada caso y era unjuez con amplia discrecionalidad, tanto para la apreciación delos hechos como para declarar el derecho que los litigantes in-vocaban y pretendían hacer valer, pues resolvía con base a labuena fe. Su sentencia no era obligatoria, salvo que las partes lohubieran estipulado en el compromissum, según apunta Petit(4).

Al producirse la penetración del Derecho Romano en losordenamientos jurídicos de la Europa Medieval, su recepción seorientó a la regulación de las relaciones jurídicas entre particu-lares pues, en lo relativo a la organización del Estado y de lasinstituciones públicas, no tuvo similar acogimiento, pues no serecepcionó la organización judicial de Roma.

El arbitraje fue desvaneciendo su importancia en la medidaen que los pueblos fueron convirtiéndose en naciones y se orga-nizaba el Estado, que asumió la función de administrar justicia.De este modo, se confirió a los árbitros, a lo sumo, el rol desimples conciliadores

(3) “Tratado Elemental de Derecho Romano”. Pág. 614.(4) Ibídem. Pág. 615.

���������������� �������������������������������

��

Sin embargo, en los pueblos de la Península Ibérica, parti-cularmente en Castilla, el Derecho Romano, yuxtapuesto a suIus Propium, dió lugar a la recepción de la figura del arbiter. Enel Fuero Juzgo se reconocieron como jueces a los que nombra-ran las partes de común acuerdo, lo que fue continuado en ElEspéculo y en Las Partidas, en las que se hizo referencia a losárbitros con el advocativo de jueces avenidores, los que eranescogidos por las partes para resolver sus contiendas, distinguién-dolos en árbitros arbitradores y en amigables componedores.

La formación de los Estados a partir del siglo XVI trajo comoresultado la organización de la administración de justicia y unafunción jurisdiccional garantizada por el mismo Estado, auncuando para algunos historiadores la Revolución Francesa fa-voreció y alentó el arbitraje pese a la concepción tricotómicaque proyectaron sus ideólogos desde fines del siglo XVIII.

En los albores del siglo XIX la codificación civil como lacomercial, de gran influencia desde la Francia napoleónica, sos-layó el arbitraje, como también lo haría la codificación poste-rior. Solo en España, con los antecedentes anteriormente seña-lados, la Constitución Política de la Monarquía, aprobada en lasCortes de Cádiz de 1812, proclamó el derecho a determinar lasdiferencias por medio de jueces árbitros elegidos por ambas par-tes y, posteriormente, acogió el arbitraje en su codificación parael procesamiento civil, la misma que sirvió de fuente a la codifi-cación de la materia procesal en el Perú.

En realidad, históricamente, el arbitraje nunca perdió su vi-gencia como medio de solución de controversias sino que pasóa un plano estrictamente privado, delegando el Estado la solu-ción de determinadas controversias en el caso que los particula-res así lo concertaran. De este modo, el arbitraje fue siendo lle-vado, fundamentalmente, a la solución de controversias de na-turaleza comercial.

��

����������� �� �!��� �����������"�

El arbitraje ha mantenido siempre su función y fue provo-cando el interés de los Estados por la ejecutabilidad de los lau-dos, no solo expresada en su legislación interna sino también entratados internacionales. Así, en lo que a nuestro Continente serefiere pueden citarse el Tratado de Derecho Procesal Interna-cional celebrado en Montevideo en 1899, que estableció los re-quisitos y formalidades para la ejecución de los laudos arbitra-les en territorio distinto al del Estado en el que habían sido dic-tados.

El arbitraje llegó, pues, al siglo XX como respuesta a losrequerimientos de la actividad comercial que, por sus caracte-rísticas, hacía indispensable la más pronta solución a sus con-troversias y que se aceptara la validez de los laudos y su ejecuta-bilidad con un tratamiento similar al de la sentencia judicial.

El arbitraje atrajo, además, la atención de los Estados comomedio idóneo para la solución de sus conflictos. La Convenciónde La Haya de 1899 sentó las bases del arbitraje internacional ysu complemento de 1907 precisó que tenía por objeto resolverlos litigios entre los Estados mediante jueces por ellos elegidos.

Ya avanzado el siglo XX, en lo que a nuestro Continentese refiere, el arbitraje continuó recibiendo la atención de losEstados. La Convención de La Habana de 1928, también co-nocida como Código Bustamante, puso nuevamente de actua-lidad la necesidad de preservar la ejecución de los laudos arbi-trales, lo que se puso de manifiesto nuevamente con el Tratadode Derecho Procesal Internacional suscrito el 19 de marzo de1940.

El arbitraje, por lo demás, concitó el interés de la Organiza-ción de las Naciones Unidas que, para el reconocimiento y eje-cución de los laudos, aprobó la denominada Convención deNueva York de 10 de junio de 1958 y en 1966 dió creación a la

���������������� �������������������������������

��

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho MercantilInternacional-CNUDMI, también conocida como UNCITRAL(United Nations Comission International Trade Law) dando undecidido apoyo a la solución arbitral al promover y alentar elarbitraje como medio idóneo y eficiente para la solución de losconflictos de intereses privados mediante la Ley Modelo apro-bada el 21 de junio de 1985, inspiradora de la legislación sobrearbitraje dictada en nuestro país.

Adicionalmente, las Conferencias Interamericanas de Dere-cho Internacional Privado-CIDIP vienen prestando atención ala promoción del arbitraje, habiéndosele prestado especial aten-ción en la Convención de Panamá de 30 de enero de 1975 y enla de Montevideo de 8 de mayo de 1979.

El arbitraje ha sido también concebido como un mediocoadyuvante a la integración regional o subregional, como vie-ne ocurriendo en el MERCOSUR y es de esperar que ocurra enla Comunidad Andina.

En la actualidad, el arbitraje ha tomado auge y se ha difun-dido universalmente, no solo a través de las instituciones que loorganizan sino, además, por quienes recurren a él como instru-mento para la pronta solución de sus litigios.

3. SU INCORPORACIÓN A LA LEGISLACIÓN PERUANA

La Legislación Peruana entroncada a la española, salvo lainfluencia del Código Napoleón en nuestra codificación civildel siglo XIX, tomando el modelo del Código de Enjuiciamien-tos en Materia Civil de España introdujo el arbitraje mediante elCódigo de Enjuiciamientos en Materia Civil promulgado en1851, distinguiendo a los jueces árbitros o de jure de los árbitrosarbitradores o amigables componedores y regulando el procedi-miento ante unos y otros.

�

����������� �� �!��� �����������"�

El sistema procesal entonces adoptado mantuvo el sistemaescrito imperante desde la época colonial y que la metrópoli es-pañola había receptado del Derecho Romano, basándose en lamáxima quod non est in actis non est in mundo, que ha conti-nuado hasta nuestros días y caracteriza tanto al proceso judicialcomo al arbitral.

El arbitraje, continuando la tradición española remontada aLas Partidas, desde los albores republicanos tuvo ya asiento ennuestro ordenamiento jurídico, pues la Constitución Política de1839, que tuvo vigencia hasta la de 1856, preceptuó en su art.164, como garantía individual, que: “Ningún peruano puede serprivado del derecho de terminar sus diferencias por medio dejueces árbitros”(5).

El Código de Procedimientos Civiles de 1912, continuandola tradición española de legislar sobre el arbitraje como institu-ción procesal, lo legisló como Juicio Arbitral (arts. 548 a 582),el mismo que se originaba en la denominada cláusula compro-misoria y se concretaba en el compromiso (Infra Nº 16). El jui-cio arbitral, que era único para los árbitros, fueran de derecho oamigables componedores, podía ser entablado solo si las partesestaban vinculadas por el compromiso. Como puede inferirse,el juicio arbitral estaba marcadamente “judicializado” y la ac-tuación de los árbitros sumamente regulada. Solo si el compro-miso no había previsto las normas de procedimiento las podíanfijar los árbitros y, contra lo que resolvieran, se podían interpo-ner los mismos recursos que ante los jueces de la jurisdicciónordinaria, salvo que las partes los hubiesen renunciado en elcompromiso, renuncia que no obstaba para interponer recursode apelación y recurso de nulidad por las causales taxativamen-

(5) Vide, de GARCÍA BELAÚNDE, Domingo y GUTIERREZ CAMACHO, Walter. “Las Constitu-ciones del Perú”. Pág. 261.

���������������� �������������������������������

��

te establecidas, las mismas que podían invocarse también antelos árbitros que actuaban como amigables componedores.

La función arbitral, bajo las normas del Código de Procedi-mientos Civiles, no tuvo mayor difusión ni significó una alter-nativa viable frente a la jurisdicción ordinaria.

La Constitución Política de 1979, cuya vigencia se inició el28 de julio de 1980, le dió el gran espaldarazo al arbitraje alreconocerlo como función jurisdiccional. Su art. 233 inc. 1, alproclamar las garantías de la administración de justicia y al de-clarar la unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional, ledio este carácter a la función arbitral. Es a partir de entonces queel arbitraje comienza a difundirse en nuestro medio hasta tomarel auge que ha alcanzado en nuestros días.

El Código Civil vigente, promulgado el 24 de julio de 1984 yen vigor desde el 14 de noviembre de ese mismo año, mantuvo eljuicio arbitral regulado por el Código de Procedimientos Civilespero lo modificó en los aspectos atinentes a la cláusula compromi-soria y al compromiso arbitral, que consideró como contratos no-minados y dándoles la conceptuación de fuentes de obligaciones(arts. 1906 a 1922). De este modo, el Código Civil sustrajo delCódigo de Procedimientos Civiles los aspectos sustantivos o mate-riales del arbitraje, hasta entonces legislados como materia proce-sal, aunque, con la finalidad de coadyuvar al desarrollo de la fun-ción arbitral y facilitar la ejecutabilidad de los laudos emitidos en elextranjero, introdujo disposiciones para su reconocimiento y ejecu-ción en el articulado que da cabida a las normas de conexión enmateria de Derecho Internacional Privado (arts. 2102 a 2111).

El artículado del Código Civil fue un primer intento de dar-le a la cláusula compromisoria y al compromiso arbitral un tra-tamiento sistemático y, por eso, no legisló sobre los aspectosprocesales del arbitraje y mantuvo las normas de procedimiento

��

����������� �� �!��� �����������"�

del Código de Procedimientos Civiles de 1912. Por ello, la re-forma de este último, introducida para modernizar el procesocivil, trajo como consecuencia que el proyecto de Código Pro-cesal Civil aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 768, pro-mulgado el 29 de febrero de 1992 y con una vacatio legis hastael 1 de enero de 1993, introdujera una reforma del juicio arbitraly derogándolo, desarrollara con amplitud una nueva normativabajo la denominación de Justicia Arbitral.

Pero, además, el proyecto de Código Procesal Civil planteómodificaciones al articulado del Código Civil eliminando la cláu-sula compromisoria y variando el nomen iuris del compromiso,al que pasó a denominar simplemente como convenio arbitral(Infra Nº 16), así como sobre otros aspectos que no son del casotratar ahora.

El proyecto de Código Procesal Civil, adicionalmente, plan-teó una innovación al diferenciar el arbitraje nacional del arbi-traje internacional (Infra Nº 10), dedicando a cada uno su propianormativa.

En lo que respecta a los aspectos procesales del arbitraje, elproyecto de Código Procesal Civil derogaba el Código de Pro-cedimientos Civiles, con lo cual, obviamente, derogaba tambiénlas normas del juicio arbitral. Si a éstas las hemos calificado de"judicializadas", las que planteaba introducir el proyecto deCódigo Procesal Civil merecía esa misma calificación y aun enmayor grado.

Mediante Decreto Ley Nº 25935, promulgado el 9 de di-ciembre de 1992 como Ley General de Arbitraje, se derogarontanto las disposiciones del Código Civil como las del proyectode Código Procesal Civil, cuya vigencia estaba diferida hasta el1 de enero de 1993 y fue posteriormente prorrogada hasta el 28de julio de 1993, en que inició su vigor. De este modo, las modi-

���������������� �������������������������������

�

ficaciones introducidas al Código Civil y la derogación del jui-cio arbitral prevista en el Código de Procedimientos Civiles yque vendrían a sustituirlas, nunca alcanzaron vigencia y el arbi-traje quedó sometido exclusivamente a las normas del DecretoLey Nº 25935, que derogaron a las del Código Civil e impidie-ron el vigor de las del proyecto de Código Procesal Civil. ElDecreto Ley Nº 25935 mantuvo la diferenciación de arbitrajenacional y arbitraje internacional, normándolos separadamente.

La coyuntura política generada por la disolución del Congre-so de la República en abril de 1992 trajo como consecuencia queel Poder Ejecutivo asumiera la labor legislativa mediante decre-tos ley, como el ya acotado Decreto Ley Nº 25935, y que, además,con la finalidad de legitimarse, dotara al país de una nueva Cons-titución Política que, como la de 1979, reconoció el carácter juris-diccional del arbitraje en el inc. 1 de su art. 139.

El arbitraje, en la actualidad está legislado por la Ley Nº26572 que se inspira en la Ley Modelo de la Comisión de lasNaciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional-CNEDMI, aprobada por la Resolución 40/72 de la AsambleaGeneral de 11 de diciembre de 1985.

La vigente Ley Nº 26572 vino a derogar al Decreto Ley Nº25935 y está en vigor desde el 6 de enero de 1996 como LeyGeneral de Arbitraje, constituyéndose en el único instrumentonormativo del arbitraje pues, con tal finalidad, introdujo modi-ficaciones en el Código Civil y también en el Código ProcesalCivil en relación a la ejecución de los laudos dictados en proce-sos arbitrales tramitados en el país y en el extranjero.

A la Ley General de Arbitraje puesta en vigencia mediantela Ley Nº 26572 la vamos a invocar simplemente como la LGA.En la actualidad es el instrumento normativo básico, común ysupletorio, que vamos a utilizar para el estudio del arbitraje quevamos a emprender.