“maggio, juan josé y montero, enrique atilio p.s.a. apropiación indebida de tributos- art. 6 ley...
DESCRIPTION
Sentencia condenatoria del Tribunal Oral Federal n° 2 de Córdoba por apropiación indebida de tributos (LPT, art. 6)TRANSCRIPT
Poder Judicial de la Nación
Córdoba, tres de agosto de dos mil once.--------------------------------------------------
VISTOS: En el juicio oral y público, los autos caratulados “MAGGIO, Juan
José y MONTERO, Enrique Atilio p.s.a. Apropiación indebida de Tributos- Art.
6 Ley 24769” que se tramitan por ante este Tribunal Oral en lo Criminal Federal
Nº II de la Ciudad de Córdoba, se reúnen los integrantes del Tribunal, Jueces de
Cámara Doctores José María PÉREZ VILLALOBO, Carlos Julio LASCANO y
José Fabián ASÍS, actuando como Presidente el primero de los nombrados, en
presencia del señor Secretario de Cámara, Dr. Tristán LÓPEZ VILLAGRA, para
dictar sentencia en la causa que se le sigue a los señores: Juan José MAGGIO,
D.N.I. N° 16.767.015, argentino, nacido el 28 de diciembre de 1963 en la Ciudad
autónoma de Buenos Aires, de ocupación empresario, estado civil soltero, hijo de
Ángel y Elina Aída Lapido, con domicilio en calle De las Sierras N° 71 de la
Localidad de Mendiolaza, Provincia de Córdoba, y sin antecedentes penales
computables, y ejerciendo la defensa técnica del mismo los Abogados Dres.
Domingo Antonio PELIZZA y Matías PUEYRREDÓN; a Enrique Atilio
MONTERO, D.N.I. N° 4.421.217, argentino por opción, nacido en Montevideo
el 15 de diciembre de 1933, estado civil casado, hijo de José Félix y de Hilda
González, con domicilio en calle Tucumán N° 1518 “3” de la Ciudad de Buenos
Aires, de profesión abogado, sin antecedentes computables, ejerciendo la defensa
técnica del mismo el Dr. Alejandro OLIVA BERROTARÁN, actuando como
Fiscal de Cámara el Dr. Carlos GONELLA. La requisitoria fiscal de elevación de
la causa a juicio, obrante a fs. 943/950, les atribuye a los encartados la comisión
de los siguientes hechos: “1° Hecho: Con fecha 30 de enero de 2003, Juan José
Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carácter de Presidente y Vicepresidente
respectivamente de la empresa “Southern Winds S.A”, con domicilio fiscal en el
Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de
Córdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte aéreo de
1
US
O O
FIC
IAL
pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto
percibido en calidad de agente de percepción, referido al impuesto sobre pasajes
aéreos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos,
correspondientes al mes de diciembre de 2002 (1ª y 2ª quincena), ocasionando
un perjuicio económico al erario público que asciende a la suma de $ 134.022,15
(pesos ciento treinta y cuatro mil veintidós con quince centavos). Dicha
circunstancia surge a raíz de la denuncia presentada por Miguel Angel Papa, en
su carácter de Director General de Administración de la Secretaría de Turismo
de la Nación, ante esta Fiscalía, con fecha 4 de marzo de 2005 (fs. 11/15) y del
expediente administrativo N° 169/04, labrado en dicha repartición. 2° Hecho:
Con fecha 13 de febrero de 2003, Juan José Maggio y Enrique Atilio Montero,
en su carácter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa
“Southern Winds S.A”, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito
en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Córdoba, cuya actividad principal
es el servicio de transporte aéreo de pasajeros, deliberadamente omitieron
ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de
percepción, referido al impuesto sobre pasajes aéreos vendidos al exterior,
consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de
enero de 2003 (1ª quincena), ocasionando un perjuicio económico al erario
público que asciende a la suma de $ 11.462,88 (pesos once mil cuatrocientos
sesenta y dos con ochenta y ocho centavos). El hecho expuesto surge a raíz de
las circunstancias expuestas en el hecho nominado primero. 3° Hecho: Con
fecha 27 de marzo de 2003, Juan José Maggio y Enrique Atilio Montero, en su
carácter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa
“Southern Winds S.A”, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito
en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Córdoba, cuya actividad principal
es el servicio de transporte aéreo de pasajeros, deliberadamente omitieron
2
Poder Judicial de la Nación
ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de
percepción, referido al impuesto sobre pasajes aéreos vendidos al exterior,
consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de
febrero de 2003 (1ª y 2ª quincena), ocasionando un perjuicio económico al
erario público que asciende a la suma de $ 172.940,38 (pesos ciento setenta y
dos mil novecientos cuarenta con treinta y ocho centavos). El hecho expuesto
surge a raíz de las circunstancias expuestas en el 1° hecho. 4° Hecho: Con fecha
1° de mayo de 2003, Juan José Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carácter
de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa “Southern Winds
S.A”, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas
Blancas s/n, de la ciudad de Córdoba, cuya actividad principal es el servicio de
transporte aéreo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas
fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepción, referido al
impuesto sobre pasajes aéreos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre
el precio de los mismos, correspondientes al mes de marzo de 2003 (1ª y 2ª
quincena), ocasionando un perjuicio económico al erario público que asciende a
la suma de $ 318.179,78 (pesos trescientos dieciocho mil ciento setenta y
nueve con setenta y ocho centavos). El hecho expuesto surge a raíz de las
circunstancias expuestas en el 1° hecho. 5° Hecho: Con fecha 29 de mayo de
2003, Juan José Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carácter de Presidente y
Vicepresidente respectivamente de la empresa “Southern Winds S.A”, con
domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas
s/n, de la ciudad de Córdoba, cuya actividad principal es el servicio de
transporte aéreo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas
fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepción, referido al
impuesto sobre pasajes aéreos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre
el precio de los mismos, correspondientes al mes de abril de 2003 (1ª y 2ª
3
US
O O
FIC
IAL
quincena), ocasionando un perjuicio económico al erario público que asciende a
la suma de $ 272.714,17 (pesos doscientos setenta y dos mil setecientos
catorce con diecisiete centavos). El hecho expuesto surge a raíz de las
circunstancias expuestas en el 1° hecho. 6° Hecho: Con fecha 12 de junio de
2003, Juan José Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carácter de Presidente y
Vicepresidente respectivamente de la empresa “Southern Winds S.A”, con
domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas
s/n, de la ciudad de Córdoba, cuya actividad principal es el servicio de
transporte aéreo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas
fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepción, referido al
impuesto sobre pasajes aéreos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre
el precio de los mismos, correspondientes al mes de mayo de 2003 (1ª quincena),
ocasionando un perjuicio económico al erario público que asciende a la suma de
$ 166.655,67 (pesos ciento sesenta y seis mil seiscientos cincuenta y cinco con
sesenta y siete centavos). El hecho expuesto surge a raíz de las circunstancias
expuestas en el 1° hecho. 7° Hecho: Con fecha 31 de julio de 2003, Juan José
Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carácter de Presidente y Vicepresidente
respectivamente de la empresa “Southern Winds S.A”, con domicilio fiscal en el
Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de
Córdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte aéreo de
pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto
percibido en calidad de agente de percepción, referido al impuesto sobre pasajes
aéreos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos,
correspondientes al mes de junio de 2003 (2ª quincena), ocasionando un
perjuicio económico al erario público que asciende a la suma de $ 40.174,94
(pesos cuarenta mil ciento setenta y cuatro con noventa y cuatro centavos). El
hecho expuesto surge a raíz de las circunstancias expuestas en el 1° hecho. 8°
4
Poder Judicial de la Nación
Hecho: Con fecha 28 de agosto de 2003, Juan José Maggio y Enrique Atilio
Montero, en su carácter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la
empresa “Southern Winds S.A”, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing.
Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Córdoba, cuya
actividad principal es el servicio de transporte aéreo de pasajeros,
deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en
calidad de agente de percepción, referido al impuesto sobre pasajes aéreos
vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos,
correspondientes al mes de julio de 2003 (1ª y 2ª quincena), ocasionando un
perjuicio económico al erario público que asciende a la suma de $ 203.593,72
(pesos doscientos tres mil quinientos noventa y tres con setenta y dos centavos).
El hecho expuesto surge a raíz de las circunstancias expuestas en el 1° hecho. 9°
Hecho: Con fecha 25 de septiembre de 2003, Juan José Maggio y Enrique Atilio
Montero, en su carácter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la
empresa “Southern Winds S.A”, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing.
Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Córdoba, cuya
actividad principal es el servicio de transporte aéreo de pasajeros,
deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en
calidad de agente de percepción, referido al impuesto sobre pasajes aéreos
vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos,
correspondientes al mes de agosto de 2003 (1ª y 2ª quincena), ocasionando un
perjuicio económico al erario público que asciende a la suma de $ 134.816,75
(pesos ciento treinta y cuatro mil ochocientos dieciséis con setenta y cinco
centavos). El hecho expuesto surge a raíz de las circunstancias expuestas en el 1°
hecho. 10° Hecho: Con fecha 30 de octubre de 2003, Juan José Maggio y
Enrique Atilio Montero, en su carácter de Presidente y Vicepresidente
respectivamente de la empresa “Southern Winds S.A”, con domicilio fiscal en el
5
US
O O
FIC
IAL
Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de
Córdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte aéreo de
pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto
percibido en calidad de agente de percepción, referido al impuesto sobre pasajes
aéreos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos,
correspondientes al mes de septiembre de 2003 (1ª y 2ª quincena), ocasionando
un perjuicio económico al erario público que asciende a la suma de $ 93.381,99
(pesos noventa y tres mil trescientos ochenta y uno con noventa y nueve
centavos). El hecho expuesto surge a raíz de las circunstancias expuestas en el 1°
hecho y del expediente administrativo n° 790/04, labrado en la Secretaría de
Turismo de la Nación. 11° Hecho: Con fecha 27 de noviembre de 2003, Juan
José Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carácter de Presidente y
Vicepresidente respectivamente de la empresa “Southern Winds S.A”, con
domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas
s/n, de la ciudad de Córdoba, cuya actividad principal es el servicio de
transporte aéreo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas
fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepción, referido al
impuesto sobre pasajes aéreos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre
el precio de los mismos, correspondientes al mes de octubre de 2003 (1ª y 2ª
quincena), ocasionando un perjuicio económico al erario público que asciende a
la suma de $ 109.300,42 (pesos ciento nueve mil trescientos con cuarenta y dos
centavos). El hecho expuesto surge a raíz de las circunstancias expuestas en el 1°
hecho, y de los expedientes administrativos n° 790/04 y 169/04, labrados en la
Secretaría de Turismo de la Nación. 12° Hecho: Con fecha 9 de enero de 2004,
Juan José Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carácter de Presidente y
Vicepresidente respectivamente de la empresa “Southern Winds S.A”, con
domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas
6
Poder Judicial de la Nación
s/n, de la ciudad de Córdoba, cuya actividad principal es el servicio de
transporte aéreo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas
fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepción, referido al
impuesto sobre pasajes aéreos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre
el precio de los mismos, correspondientes al mes de noviembre de 2003 (1ª y 2ª
quincena), ocasionando un perjuicio económico al erario público que asciende a
la suma de $ 175.000 (pesos ciento setenta y cinco mil). El hecho expuesto surge
a raíz de las circunstancias expuestas en el 1° hecho, y de los expedientes
administrativos n° 790/04 y 169/04 y 333/04, labrados en la Secretaría de
Turismo de la Nación. 13° Hecho: Con fecha 29 de enero de 2004, Juan José
Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carácter de Presidente y Vicepresidente
respectivamente de la empresa “Southern Winds S.A”, con domicilio fiscal en el
Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de
Córdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte aéreo de
pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto
percibido en calidad de agente de percepción, referido al impuesto sobre pasajes
aéreos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos,
correspondientes al mes de diciembre de 2003 (1ª y 2ª quincena), ocasionando
un perjuicio económico al erario público que asciende a la suma de $ 182.184,21
(pesos ciento ochenta y dos mil ciento ochenta y cuatro con veintiún centavos). El
hecho expuesto surge a raíz de las circunstancias expuestas en el 1° hecho, y de
los expedientes administrativos N° 333/04, 493/04 y 437/04, labrados en la
Secretaría de Turismo de la Nación. 14° Hecho: Con fecha 26 de febrero de
2004, Juan José Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carácter de Presidente y
Vicepresidente respectivamente de la empresa “Southern Winds S.A”, con
domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas
s/n, de la ciudad de Córdoba, cuya actividad principal es el servicio de
7
US
O O
FIC
IAL
transporte aéreo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas
fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepción, referido al
impuesto sobre pasajes aéreos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre
el precio de los mismos, correspondientes al mes de enero de 2004, ocasionando
un perjuicio económico al erario público que asciende a la suma de $ 339.237,79
(pesos trescientos treinta y nueve mil doscientos treinta y siete con setenta y
nueve centavos). El hecho expuesto surge a raíz de las circunstancias expuestas
en el 1° hecho, y de los expedientes administrativos n° 709/04, 562/04 y 563/04,
labrados en la Secretaría de Turismo de la Nación. 15° Hecho: Con fecha 1 de
abril de 2004, Juan José Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carácter de
Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa “Southern Winds
S.A”, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas
Blancas s/n, de la ciudad de Córdoba, cuya actividad principal es el servicio de
transporte aéreo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas
fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepción, referido al
impuesto sobre pasajes aéreos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre
el precio de los mismos, correspondientes al mes de febrero de 2004,
ocasionando un perjuicio económico al erario público que asciende a la suma de
$ 179.050,49 (pesos ciento setenta y nueve mil cincuenta con cuarenta y nueve
centavos). El hecho expuesto surge a raíz de las circunstancias expuestas en el 1°
hecho, y de los expedientes administrativos N° 709/04, 562/04 y 563/04,
labrados en la Secretaría de Turismo de la Nación 16° Hecho: Con fecha 29 de
abril de 2004, Juan José Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carácter de
Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa “Southern Winds
S.A”, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas
Blancas s/n, de la ciudad de Córdoba, cuya actividad principal es el servicio de
transporte aéreo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas
8
Poder Judicial de la Nación
fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepción, referido al
impuesto sobre pasajes aéreos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre
el precio de los mismos, correspondientes al mes de marzo de 2004, ocasionando
un perjuicio económico al erario público que asciende a la suma de $ 248.376,26
(pesos doscientos cuarenta y ocho mil trescientos setenta y seis con veintiséis
centavos). El hecho expuesto surge a raíz de las circunstancias expuestas en el 1°
hecho, y de los expedientes administrativos N° 941/04, 1065/04 y 1115/04,
labrados en la Secretaría de Turismo de la Nación. 17° Hecho: Con fecha 27 de
mayo de 2004, Juan José Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carácter de
Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa “Southern Winds
S.A”, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas
Blancas s/n, de la ciudad de Córdoba, cuya actividad principal es el servicio de
transporte aéreo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas
fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepción, referido al
impuesto sobre pasajes aéreos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre
el precio de los mismos, correspondientes al mes de abril de 2004 (1ª y 2ª
quincena), ocasionando un perjuicio económico al erario público que asciende a
la suma de $ 125.000 (pesos ciento veinticinco mil ). El hecho expuesto surge a
raíz de las circunstancias expuestas en el 1° hecho, y de los expedientes
administrativos N° 1123/04 y 1140/04, labrados en la Secretaría de Turismo de
la Nación. 18° Hecho: Con fecha 1 de julio de 2004, Juan José Maggio y
Enrique Atilio Montero, en su carácter de Presidente y Vicepresidente
respectivamente de la empresa “Southern Winds S.A”, con domicilio fiscal en el
Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de
Córdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte aéreo de
pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto
percibido en calidad de agente de percepción, referido al impuesto sobre pasajes
9
US
O O
FIC
IAL
aéreos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos,
correspondientes al mes de mayo de 2004 (1ª y 2ª quincena), ocasionando un
perjuicio económico al erario público que asciende a la suma de $ 125.000
(pesos ciento veinticinco mil). El hecho expuesto surge a raíz de las
circunstancias expuestas en el 1° hecho, y de los expedientes administrativos N°
1146/04, 1503/04 y 1115/04, labrados en la Secretaría de Turismo de la Nación
19° Hecho: Con fecha 15 de julio de 2004, Juan José Maggio y Enrique Atilio
Montero, en su carácter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la
empresa “Southern Winds S.A”, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing.
Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Córdoba, cuya
actividad principal es el servicio de transporte aéreo de pasajeros,
deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en
calidad de agente de percepción, referido al impuesto sobre pasajes aéreos
vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos,
correspondientes al mes de junio de 2004 (1ª quincena), ocasionando un
perjuicio económico al erario público que asciende a la suma de $ 62.500 (pesos
sesenta y dos mil quinientos). El hecho expuesto surge a raíz de las
circunstancias expuestas en el 1° hecho, y de los expedientes administrativos N°
1503/04, labrados en la Secretaría de Turismo de la Nación. 20° Hecho: Con
fecha 26 de agosto de 2004, Juan José Maggio y Enrique Atilio Montero, en su
carácter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa
“Southern Winds S.A”, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito
en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Córdoba, cuya actividad principal
es el servicio de transporte aéreo de pasajeros, deliberadamente omitieron
ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de
percepción, referido al impuesto sobre pasajes aéreos vendidos al exterior,
consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de
10
Poder Judicial de la Nación
julio de 2004, ocasionando un perjuicio económico al erario público que
asciende a la suma de $ 15.829,66 (pesos quince mil ochocientos veintinueve con
sesenta y seis centavos). El hecho expuesto surge a raíz de la denuncia
presentada por Miguel Ángel Papa, ante esta Fiscalía con fecha 16/6/2005 (fs.
150/151). 21° Hecho: Con fecha 2 de marzo de 2005, Juan José Maggio y
Enrique Atilio Montero, en su carácter de Presidente y Vicepresidente
respectivamente de la empresa “Southern Winds S.A”, con domicilio fiscal en el
Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de
Córdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte aéreo de
pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto
percibido en calidad de agente de percepción, referido al impuesto sobre pasajes
aéreos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos,
correspondientes al mes de enero de 2005, ocasionando un perjuicio económico
al erario público que asciende a la suma de $ 263.343,76 (pesos doscientos
sesenta y tres mil trescientos cuarenta y tres con setenta y seis centavos). 22°
Hecho: Con fecha 1 de abril de 2005, Juan José Maggio y Enrique Atilio
Montero, en su carácter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la
empresa “Southern Winds S.A”, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing.
Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Córdoba, cuya
actividad principal es el servicio de transporte aéreo de pasajeros,
deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en
calidad de agente de percepción, referido al impuesto sobre pasajes aéreos
vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos,
correspondientes al mes de febrero de 2005, ocasionando un perjuicio
económico al erario público que asciende a la suma de $ 231.788,67 (pesos
doscientos treinta y un mil setecientos ochenta y ocho, con sesenta y siete
centavos). 23° Hecho: Con fecha 27 de Abril de 2005, Juan José Maggio y
11
US
O O
FIC
IAL
Enrique Atilio Montero, en su carácter de Presidente y Vicepresidente
respectivamente de la empresa “Southern Winds S.A”, con domicilio fiscal en el
Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de
Córdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte aéreo de
pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto
percibido en calidad de agente de percepción, referido al impuesto sobre pasajes
aéreos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos,
correspondientes al mes de marzo de 2005, ocasionando un perjuicio económico
al erario público que asciende a la suma de $ 17.523,42 (pesos diecisiete mil
quinientos veintitrés con cuarenta y dos centavos).El hecho precedentemente
expuesto surge a raíz de la denuncia presentada por Miguel Ángel papa, en su
carácter de Director General de Administración de la Secretaría de Turismo de
la Nación, ante esta Fiscalía, con fecha 16 de junio de 2005 (fs. 150/151) y del
expediente administrativo N° 695/05 labrado en dicha repartición”.
Conforme al sorteo oportunamente efectuado, la emisión de los votos se
hará en el orden allí establecido, planteándose el Tribunal, las siguientes
cuestiones a resolver: Primera: ¿Resultan procedentes los planteos de
inconstitucionalidad articulados por el Dr. Matías Pueyrredón en relación al art.
73 de la ley 25.401, con la modificación de la ley 25.678 y al art. 1º de la ley
26.476? Segunda: En su caso, ¿se encuentran acreditados los hechos y son sus
autores los imputados Juan José Maggio y Enrique Atilio Montero? Tercera: En
su caso, ¿qué calificación legal corresponde a cada hecho? Cuarta: En su caso,
¿qué sanción corresponde imponer, y procede la imposición de costas?-------------
Y CONSIDERANDO:
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR.
JOSÉ MARÍA PÉREZ VILLALOBO DIJO: I. El Tribunal se constituyó en
audiencia, a los fines de resolver en definitiva la situación procesal de Juan José
12
Poder Judicial de la Nación
MAGGIO y Enrique Atilio MONTERO, quienes vienes acusados, en carácter de
coautores, de la comisión del delito de “Apropiación indebida de tributos (23
hechos) - art. 6 Ley 24.769 y arts. 45 y 55 C.P. El requerimiento fiscal de
elevación a juicio ut supra transcripto, cumple el requisito establecido en el art.
399 del Código de Procedimientos Penales de la Nación, en lo atinente a la
enunciación de los hechos y circunstancias que fueran materia de la acusación,
encontrándose, de esta manera, debidamente conformada la plataforma fáctica del
juicio. II. En primer lugar, corresponde analizar el planteo de inconstitucionalidad
efectuado por el Dr. Matías Pueyrredón en relación al art. 73 de la ley 25.401, con
la modificación de la ley 25.678 y al art. 1º de la ley 26.476. III. Se debe recordar
ab initio, la presunción de constitucionalidad de las leyes que se dictan por el
Congreso, y por otro lado, la necesidad de interpretar el derecho conforme no solo
a la Constitución Nacional sino también al derecho internacional de los Derechos
Humanos, siendo éstos los parámetros de control de constitucionalidad que debe
ejercer la judicatura en la faena de aplicar el derecho al momento de dictar
sentencia. Pero desde ya debo decir que corresponde rechazar dicho planteo de
inconstitucionalidad por las razones que expondré a continuación. IV. La política
criminal legislativa, tiene como función legislar en materia penal, determinando
que un bien o valor por su relevancia social merece tutela penal, y en
consecuencia se convierte en un bien jurídico penalmente tutelado, acarreando
consigo que todas las conductas que afecten dicho bien jurídico, tipificadas en la
norma, estarán sujetas a la aplicación de una pena. V. En febrero de 1990, se
sancionó la primera Ley Penal Tributaria, estableciendo como bien jurídico
tutelado por la normativa la Hacienda Pública, entendida ésta como la actividad
financiera del Estado referidas a recaudación y aplicación de los recursos “se
pretende individualizar la actividad económico-financiera que lleva adelante el
Estado y que se constituye merced a la integración dinámica de dos aspectos: la
13
US
O O
FIC
IAL
recaudación tributaria y el gasto público” (Yacobucci, Guillermo G., “Principios
de la ley penal tributaria”. ED 137-937). En enero de 1997 se sancionó la ley
24769 que derogando el régimen de la ley 23771, a fin de intensificar la lucha
contra la evasión tributaria teniendo como eje que la sanción tributaria no trata de
reparar el daño causado mediante indemnización o resarcimiento, sino que
castigar al infractor como consecuencia de su conducta ilegal, y proteger al bien
jurídico tutelado. VI. Posteriormente, la ley N° 25401 (Ley de Presupuesto
Nacional para el ejercicio 2001), introdujo en el art. 73 una “dispensa” para los
contribuyentes y el desistimiento de la acción punitiva en relación a los delitos
tipificados por la las leyes 23.771 y 24.769 para los casos de “presentación
espontánea”, en los términos del art 113 de la Ley 11.683 si los contribuyentes
regularizaban la totalidad de las obligaciones tributarias. VII. Pero, tal como ha
sido planteado por el defensor en el debate, luce claro que el caso de autos, no
subsume por los beneficios de esa “dispensa” (o amnistía) por cuanto la voluntad
de pago invocado por los procesados no respondió a ningún régimen de
presentación espontánea convocado por el Estado Nacional, amen que la
denunciante Secretaría de Turismo, ya había intimado por omisión de depósito de
las percepciones del impuesto por medio de cartas documento, con antelación a
los cheques presentados por la empresa Southern Winds S.A . VIII. De ello
resulta que Southern Winds S.A al no responder a un régimen de presentación
espontánea cumpliendo reglamentaciones preestablecidas, no puede pretender ser
dispensado en igualdad de circunstancias que otros deudores estatales. IX.
Asimismo, el defensor Pueyrredón, solicitó en subsidio, el acogimiento de su
tutelado a las disposiciones de la Ley Nº 26.476 (Blanqueo de Capitales y
Moratoria), previo declarar la inconstitucionalidad de su artículo 1, pues caso
contrario no podría allanarse a la acción, por cuanto los beneficios de dicha
norma solo incluye a las infracciones cometidas al 31 de diciembre de 2007.
14
Poder Judicial de la Nación
Dicha petición no debe ser atendida, para lo cual me remito a los argumentos
supra vertidos en honor a la brevedad. X. Concluyo entonces, que la defensa no
ha evidenciado razones que me lleven a sostener que se ha puesto en crisis
derecho alguno de raigambre constitucional del bloque de constitucionalidad
federal, particularmente el invocado de igualdad ante la ley. Es arto conocida la
vasta y antigua jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que
la igualdad ante la ley reclama iguales derechos frente a hechos semejantes (fallos
295:937), o igualdad de trato siempre que las personas se encuentren en idénticas
circunstancias y condiciones (fallos 312:615), en síntesis, igualdad ante la ley
quiere decir que debe ser igual la ley para los iguales en iguales circunstancias
(fallos 200:248). ASÍ VOTO. -------------------------------------------------------------
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DE
CÁMARA DR. CARLOS JULIO LASCANO DIJO: Que adhería a las
consideraciones y conclusiones efectuadas por el señor Vocal preopinante, a lo
que agrega: Como criterio elemental debemos recordar que -conforme reiterados
pronunciamientos de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación- la
declaración de inconstitucionalidad representa la última ratio, pues se presume la
constitucionalidad de la sanción de la normas. Una de las reformas más
significativas que registró el régimen penal tributario y previsional fue
introducida por vía de la Ley de Presupuesto Nacional para el ejercicio 2001. El
texto del art. 73 de dicha ley disponía: “El Organismo Recaudador estará
dispensado de formular denuncia penal respecto de los delitos previstos en las
leyes 23.771 y sus modificaciones y 24.769, en aquellos casos en que el Poder
Ejecutivo Nacional haya dispuesto regímenes de presentación espontánea en
función de lo reglado por el art. 113, primer párrafo de la ley 11.683 y sus
modificaciones, en la medida que el responsable de que se trate regularice la
totalidad de las obligaciones tributarias omitidas a que ellos se refieran”. El
15
US
O O
FIC
IAL
segundo párrafo fue derogado por la ley 25.678 (B.O. 10/12/02), art. 2º. Decía:
“En los mismos términos estará dispensado el Organismo Recaudador cuando el
Poder Ejecutivo Nacional haya dispuesto regímenes de regularizaciones de
obligaciones tributarias”. El tercer párrafo también fue derogado por ley 25.678,
art. 3º decía: “En aquellos casos donde la denuncia ya la hubiera formulado el
Organismo Recaudador, el Ministerio Público Fiscal procederá a desistir de su
pretensión punitiva, una vez verificado que el contribuyente o responsable se
haya presentado espontáneamente para regularizar el cumplimiento de sus
obligaciones tributarias o previsionales omitidas”. Marcelo A. Riquet,
“Cuestiones de Derecho Penal y Procesal Penal Tributario”, segunda edición
ampliada y actualizada, Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 113 y ss., interpreta que
atendiendo a las circunstancias de hecho que rodearon a la iniciativa legislativa,
las razones que la impulsaron fueron exclusivamente de orden político-criminal,
“como ser la necesidad del Estado de mantener la recaudación y descubrir nuevos
recursos fiscales que habían quedado ocultos con motivo de la defraudación, así
como el reconocimiento de las limitadas capacidades de control e inspección de
los órganos de la administración tributaria. También la función de estímulo al dar
la oportunidad de rectificarse al contribuyente, quien retorna al camino de la
honradez fiscal. La perspectiva negativa deriva de que puede verse en este tipo de
normas una especie de salida fácil que incentiven a cometer el delito”. El mismo
autor (ob. cit., p. 114) expresa: “En cuanto a su naturaleza, siguiendo el criterio de
la Sala A de la CNPEc. en causa Testino, entiende Teresa Gómez que se trata de
una amnistía de carácter general, cuyo efecto obliga al Ministerio Público a
desistir la pretensión punitiva”. En la nota 209 Riquert expresa que no comparte
la tesitura de Teresa Gómez, expresada en el trabajo “Es considerado una
amnistía el beneficio previsto en el art. 73 de la ley 25.401”, publicado en P.E.T.
nº 237 del 26/9/01, p. 15. La discordancia de Riquert se fundamenta así: “La
16
Poder Judicial de la Nación
amnistía (olvido) es habitualmente vinculada a delitos políticos. En delitos
comunes, en cambio, suele usarse el indulto o la conmutación de pena. El
profesor Carlos J. Lascano (h) ha señalado que la amnistía constituye un acto de
gobierno de naturaleza político-jurídica, por consistir en una potestad de
clemencia que el Poder Legislativo puede ejercer discrecionalmente sobre la base
de consideraciones de política criminal y que, no obstante exceder la normal
facultad legislativa en materia penal, debe sujetarse a los principios
constitucionales (en AAVV, Código Penal, t. 2, dirigido por los Dres. Baigún y
Zaffaroni, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 591). En este orden de ideas,
entendemos que este instituto no viene precisamente a perseguir por finalidad,
como lo demandaría una verdadera amnistía, la preservación de la paz,
tranquilidad y la concordia entre los distintos sectores políticos o sociales”. Sin
embargo, en nuestro aporte a la obra antes referenciada, p. 137, hemos afirmado:
“…aunque admitiendo que las amnistías generalmente fueron concedidas para
delitos políticos, se ha impuesto la tesis amplia que admite que esta medida de
clemencia sea válidamente otorgada no sólo a dicha clase de delitos –como
propugnaba la tesis restrictiva- sino también a los comunes, aunque no tengan
ninguna vinculación con los primeros”. En la pág. 153 hemos dicho: “La Cámara
Federal de Bahía Blanca fijó con claridad los fundamentos de la tesis correcta, al
sostener que la circunstancia de no haberse dictado leyes de amnistía por hechos
diferentes de los delitos políticos no implica en modo alguno que el Congreso
carezca de facultades para hacerlo. “Lo que ocurre es que en la generalidad de los
delitos comunes difícilmente podrán presentarse las razones de oportunidad y
conveniencia que induzcan al Congreso a amnistiarlos”. Agrega que, al no
hacerse distingos en la cláusula constitucional respecto a qué infracciones o
delitos se refiere la facultad otorgada al Congreso, “debe entenderse que no tiene
limitación y que abarca los de cualquier especie” (Cám. Fed. Bahía Blanca,
17
US
O O
FIC
IAL
3/10/35, “Romeral, Francisco c. Bunge y Born Ltda. S.A.”, JA, 52-394; LL, 1-
423; ED, 48-519)”. En la nota a dicha jurisprudencia (pág. 154) he afirmado: “El
fallo de la Cámara Federal de Bahía Blanca fue dictado en concordancia con la
jurisprudencia de la Corte Suprema nacional y de los otros tribunales, de cuyos
fallos no surge la exigencia de que las amnistías deban versar exclusivamente
sobre delitos políticos, pues el alcance de tales leyes está librado al criterio del
Poder Legislativo”. La Sala A de la Cámara Nacional en lo Penal Económico se
enroló en la tesis amplia al resolver que el art. 73 de la ley 25.401 implicó una
amnistía que extinguió la acción penal (art. 59, inc. 2º C.P.) derivada de un delito
de la ley 24.769 (14/11/02, “Chercasky, Miguel A. en 'Fibral Chaco S.A. y otros
s/Inc. de falta de acción'”, LL, 2003-C-875]; [22/11/02, “Chen Jing Yun”, DJ,
2003-2-62]). Volviendo a la obra de Marcelo A. Riquert antes citada, en la pág.
115 expone: “Rodolfo R. Spisso ha señalado que el propósito perseguido con la
sanción de esta norma fue evitar que las regularizaciones tributarias efectuadas
por los contribuyentes, en los que éstos denuncian las obligaciones tributarias
omitidas, puedan ser utilizadas para promover denuncia penal sobre la base de las
leyes 23.771 y 24.769, aclarando los efectos de la presentación espontánea,
regulada en el art. 113 de la ley 11.683, sobre los delitos instituidos en aquellas”.
Agrega en la pág. 117: “…si el estado invita a que los contribuyentes se presenten
y regularicen sus obligaciones tributarias no declaradas, otorgando facilidades y
condonaciones, carece de sentido que luego pretenda perseguirlos penalmente por
aquellas situaciones irregulares que detecta con posterioridad y como
consecuencia de esa presentación, cuando el requisito que establecía para tales
acogimientos era el de no estar denunciado penalmente”. En consonancia con la
intención de la ley de amnistía en cuestión, la Cámara Nacional de Casación
Penal (Sala II, 28/11/02, “Urbano, Eduardo Enrique y otros s/Rec. de casación”,
Fallos de la Casación Penal, año III, nº 4, 2003, p. 719), ha expresado: «La
18
Poder Judicial de la Nación
correcta interpretación que cabe otorgarle al término espontáneo contenido en el
art. 73 de la ley 25.401 es la que, sobre el concepto, estipula la norma citada por
ese mismo precepto, esto es, el art. 113 de la ley 11.683, que señala que
espontánea es la presentación que no se produce “a raíz de una inspección
iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia
presentada, que se vincule directa o indirectamente con el responsable”» De lo
antes expresado resulta claro que el alcance de la extinción de la acción penal
dispuesta por la ley de amnistía en cuestión sólo se limita a los casos en que el
Poder Ejecutivo Nacional haya dispuesto regímenes de presentación espontánea
en función de lo reglado por el art. 113, primer párrafo de la ley 11.683 y sus
modificaciones, en la medida que el responsable de que se trate regularice la
totalidad de las obligaciones tributarias omitidas a que ellos se refieran. El
adjetivo espontáneo significa –conforme al art. 113 de la ley 11.683- voluntario,
sin intervención de motivo externo; en ese sentido, el diputado Baglini, en el
debate parlamentario de la ley 25.401, sostuvo que la iniciativa se encontraba
únicamente orientada a los casos en que el fisco no había detectado al evasor,
“que viene en forma voluntaria y espontánea a decir: debo tanto y me acojo a la
moratoria”. Por ende, no pueden extenderse los beneficios del art. 73 de dicha ley
a otras hipótesis como la que se analiza en este proceso, en la cual -al momento
de ser formulada por la Secretaría de Turismo de la Nación la denuncia penal en
contra del Presidente y Vicepresidente de Southern Winds S.A.- a pesar que esta
empresa con posterioridad a la consumación delictiva y de haber sido objeto de
inspecciones del organismo estatal, había efectuado pagos a cuenta de lo
adeudado- sin embargo, el delito de apropiación indebida de tributos tipificado
por el art. 6 de la ley 24.769 no fue objeto de un régimen de presentación
espontánea dispuesto por decreto del Poder Ejecutivo Nacional. Aunque no es
correcta la afirmación del Señor Fiscal General Ad-hoc en el sentido que la
19
US
O O
FIC
IAL
extinción de la acción penal establecida por el art. 73 de la ley 25.401, con la
modificación de la ley 25.768, sólo se refiere a los delitos de los arts. 1 y 7 de la
ley penal tributaria 24.769 y no abarca al delito de apropiación indebida de
tributos del art. 6 de dicho régimen legal –probablemente por haber mediado una
confusión con el art. 16 del régimen penal tributario y previsional, que regula la
extinción de la acción penal por regularización y pago incondicional y total de la
deuda- no es menos cierto que el presente caso no está alcanzado por los
beneficios de la amnistía del art. 73 de la ley 25.401, por varios motivos: a) no fue
objeto de un régimen de presentación espontánea dispuesto por el Poder Ejecutivo
Nacional; b) La Secretaría de Turismo ya había detectado las omisiones de
depósitos del impuesto sobre las ventas de pasajes aéreos al exterior en que
habían incurrido los directivos de Southern Winds S.A, y los había intimado el
cumplimiento de tales depósitos mediante las cartas documento obrantes en los
respectivos expedientes administrativos. Por ello, la limitación de la extinción de
la acción penal a los supuestos que no han sido beneficiados con regímenes de
presentación espontánea, no se encuentra en pugna en el presente caso con la
Constitución Nacional y los pactos internacionales sobre derechos humanos que
integran el bloque de constitucionalidad federal después de la reforma de 1994, en
lo que hace al principio de igualdad ante la ley, el carácter de ultima ratio del
Derecho Penal y el principio pro homine. En nuestro libro “La amnistía en el
Derecho Argentino” (Marcos Lerner, Córdoba, 1989, p. 149), hemos sostenido
que la doctrina y la jurisprudencia han destacado con acierto que las leyes de
amnistía, por exigencia constitucional, deben tener el carácter de generales, sin
que ello signifique que deban ser amplias, pues no existe ningún impedimento
para que contengan limitaciones, restricciones, exclusiones o condiciones,
siempre y cuando éstas no vulneren la garantía de igualdad ante la ley. Como ya
lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos, 16:118; 182:355;
20
Poder Judicial de la Nación
184:592; 203:304; 200:420), el principio de igualdad jurídica debe ser
interpretado con el significado de que deben ser tratados del mismo modo quienes
se encuentran en igualdad de circunstancias y no los que están en situaciones
diferentes; por lo que “prohíbe que se excluya a uno de lo que se acuerda a otros
en razonable igualdad de situaciones, mediante distinciones u omisiones
arbitrarias e injustas” (CNEsp. Crim. y Corr., 18/6/57, “Bernardín, María A.”, LL,
90-60). Ello implica que -si la intención de la ley 25.401 y su modificatoria
25.678, vigente al momento de los hechos objeto de la acusación en este proceso,
fue evitar que las regularizaciones tributarias efectuadas por los contribuyentes,
en los que éstos denuncian las obligaciones tributarias omitidas, puedan ser
utilizadas para promover denuncia penal sobre la base de las leyes 23.771 y
24.769, aclarando los efectos de la presentación espontánea, regulada en el art.
113 de la ley 11.683, sobre los delitos instituidos en aquéllas- no cabe duda que
no se tuvo en miras beneficiar situaciones absolutamente diferentes, como la que
estamos analizando, en las cuales ya hubo actuaciones administrativas iniciadas
en contra del responsable, cuya conducta delictiva ya ha sido detectada por el
organismo estatal respectivo, en este caso, la Secretaría de Turismo de la Nación.
La CSJN, (28/9/04, “Bakchellian”, LL, 2005-A-89), haciendo propios los
argumentos del Procurador General de la Nación, ha precisado que el art. 73 de la
ley 25.401 remite al concepto de espontaneidad establecido en el art. 113 de la
ley 11.683 y exige la comprobación de ese extremo, en caso de denuncia penal ya
formulada, como requisito previo al desistimiento de la acción penal por el
Ministerio Fiscal, una vez que el contribuyente haya cumplido con la totalidad de
los pagos estipulados por el régimen de regularización. La defensa técnica del
acusado Maggio ha solicitado el acogimiento a la ley 26..476 (B.O.24/12/08),
denominada de “blanqueo y moratoria”, previa declaración de la
inconstitucionalidad de su art. 1º, para poder así allanarse a la acción judicial; se
21
US
O O
FIC
IAL
basa en que según el referido artículo los beneficios de dicha ley sólo alcanzan a
las infracciones cometidas al 31 de diciembre de 2007, relativas a impuestos y
recursos de la seguridad social, cuya aplicación, percepción y fiscalización se
encuentra a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos, excluyendo
a los impuestos cuyo “órgano cobrador” es la Secretaria de Turismo de la Nación,
como lo es el equivalente al 5% del precio de los pasajes aéreos y marítimos al
exterior. Dicho cuestionamiento debe ser rechazado por las razones más arriba
expuestas, ya que el art. 1º de la mencionada ley de regularización impositiva-
que dispone una amnistía- al no abarcar al impuesto destinado al Fondo Nacional
de Turismo, no ha establecido una distinción arbitraria ni injusta, que pueda
afectar el principio de igualdad jurídica del art. 16 Constitución Nacional. ASI
VOTO.---------------------------------------------------------------------------------------
EL DR. PÉREZ VILLALOBO DIJO: Que adhiere a las consideraciones
expresadas por el Vocal Dr. Carlos Julio Lascano.--------------------------------------
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR.
JOSÉ FABIÁN ASÍS DIJO: Que adhería a las consideraciones y conclusiones
efectuadas por los señores Vocales Dres. José María Pérez Villalobo y Dr. Carlos
Julio Lascano, votando en igual modo.----------------------------------------------------
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR.
JOSÉ MARÍA PÉREZ VILLALOBO DIJO: I. En consecuencia, corresponde
resolver en definitiva sobre la existencia de los hechos juzgados y la autoría de
los mismos. II. Al momento de ejercer su defensa material en ésta audiencia,
luego de explicada la acusación y las pruebas existentes en su contra, previa
consulta con su defensor, el imputado Enrique Atilio MONTERO dijo: que
jamás participó ni directa ni indirectamente en la comisión del hecho punible que
se le imputa, por cuanto su asesoramiento fue exclusivamente legal o jurídico
nunca en aspectos técnicos ni de materia impositiva. Señaló que la Ley 19550,
22
Poder Judicial de la Nación
dispone dentro del Directorio debe haber un Vice Presidente para reemplazar en
caso de ausencia. Que en el mes de junio de 2004 la presidencia le solicita que
junto con Chalen, hable con Turismo para regularizar la deuda objeto del
presente proceso. Continuó afirmando que convino con Miguel Ángel Papa la
emisión de cheques, los cuales no fueron suscriptos por el declarante, señalando
que consiguieron hacer una disposición de pagos para cancelar la deuda y
permitir su cumplimiento. Afirmó que se cobraron los cheques con excepción del
último por razones del concurso. Sostuvo que no intervino ni dispuso de pagos de
ninguna naturaleza, que su intervención solo fue jurídica. A preguntas del señor
Presidente señaló que a la Secretaría de Turismo fue con Chalen, adonde les
dijeron que no se iba a hacer formalmente un acuerdo pero se aceptó tácitamente
por que fueron cobrados los cheques hasta el concurso, instrumentándose solo
con una nota que él firmó, al solo efecto que la empresa pudiera instrumentar la
emisión de cheques que eran de pago diferido. A preguntas del señor Fiscal
General, respondió que se pagaron entre cuatrocientos a seiscientos mil pesos
hasta la quiebra. Interrogado por el defensor Dr. Oliva Berrotarán, sostuvo que no
ejerció la representación, que él no ha tenido poder de decisión en la empresa,
habiendo ocupado el cargo de director pero que los actos de decisión le competían
al presidente; que no tuvo ingerencia en la parte financiera siendo que solo
incurría en la legal. A su turno, el imputado Juan José MAGGIO dijo: No estar
de acuerdo y que le causa un profundo dolor las palabras utilizadas para acusarlo
respecto que deliberadamente omitió ingresar lo producido por impuesto al
turismo por la venta de pasajes al exterior ocasionando perjuicio al erario público,
señalando que ello es así porque no se hizo deliberadamente, según las
circunstancias que luego expondría. Refirió que Southern Winds S.A. tiene un
crédito fiscal de alrededor de cincuenta millones de pesos; que en ocasión de
ocurrir estos hechos, junto a las crisis que vivía el país, todos los ingresos se
23
US
O O
FIC
IAL
mantuvieron en pesos mientras que los egresos se multiplicaron por tres, debido a
la devaluación y siendo que los gastos en la aviación el 80% son en dólares. Que
ello lo llevó a verse como Director de Southern Winds S.A. en una situación
dramática en la que se multiplicaban por 3,6 veces los egresos de la empresa
mientras que los ingresos se mantenían constantes, señalando al respecto que la
pérdida era de $14.000.000 mes a mes. Concluyó afirmando que hace reserva de
la palabra “deliberadamente” y “ocasionar perjuicio al erario público” y de los $
50.000.000 que el erario público tiene de Southern Winds S.A. Señaló también
que luego se dicta el Decreto de emergencia aerocomercial y con posterioridad la
ley para compensar los impuestos que deben las empresas aéreas, conforme el
Decreto N° 1654/2002 y Ley 25.561. En otra oportunidad, al hacer uso del
derecho de defensa material dijo que Southern Winds S.A. entre los meses de
octubre y noviembre próximos iniciará sus operaciones a través de aviones
Airbus. Que ya se encuentran los contratos de leasing firmados; que ello es
consecuencia de la incesante gestión de los últimos cinco años de su parte como
también de gerentes de Southern Winds, que en su mayoría quedaron sin trabajo o
perdieron jerarquía. Señaló que consideran que se encuentran las condiciones de
rentabilidad para operar y que quieren reincorporar a esa gente que se quedó sin
jerarquía y sin trabajo. Afirmó que fueron víctimas de cinco injusticias que
califica de tremendas. En primer lugar afirma la existencia de un sabotaje por
parte de la prensa que de un mero hecho policíaco creó un escándalo
desproporcionado, ello con relación a un hecho que tuvo la empresa Southern
Winds S.A. de 57 kg. de cocaína a Madrid. Afirmó al respecto que el diario La
Nación lo transformó en un escándalo sobredimensionado, señalando que nunca
fueron procesados en dicha causa y que terminó en dos pasajeros y un empleado
cuyo juicio sigue su curso. Señaló que venía reflotando la empresa en ese
momento cuando existió la decisión política del diario La Nación y del grupo
24
Poder Judicial de la Nación
Marsans a cargo de Aerolíneas Argentina “para tener una tarifa predatoria”.
Señala como segunda injusticia la circunstancia de que la empresa cuando se
presenta en concurso la jueza los “saca de la administración sin fundamento
alguno” y lo que señala como “peor” les retira la legitimación procesal para tratar
con los acreedores; sostuvo que dicha resolución fue revocada la Cámara
Comercial, quien les otorga un plazo a los fines de presentar la conformidad de
los acreedores, de quienes –afirma- tuvieron apoyo masivo, homologándose con
el 69% de los votos que representan el 70 % del capital. Sostuvo luego que la
sindicatura controlante, llamó al locador del edificio de calle Lavalle donde se
encontraba la administración y le devuelven el edificio, sin conocimiento del
declarante y durante un fin de semana. Señala que el locador fue designado como
depositario judicial de de todos los bienes de la empresa que se encontraban allí y
cuando les devuelve la llave se encontraron que el mismo estaba usurpado por
familias de Bolivia y de Perú. Señaló que cuando les devuelven el local no había
absolutamente nada ni computadoras ni información que era manifiesta era
importante. Manifestó más tarde que se encuentran concluyendo la recertificación
de la certificación de explotador de vuelos aéreos origina que tenía la empresa.
Afirma que para ello acompaña documentación que así lo acredita a lo que el
señor Presidente dispone que sea presentada por Secretaría, lo que así se verifica
acompañando una carpeta de color negra en la que se lee Southern Winds S.A.
conteniendo fotocopias de distintas actuaciones sin correlatividad en su foliatura,
encontrándose algunas copias incorporadas asimismo sin foliatura. Continúa
señalando el declarante que como cuarta injusticia debe señalarse que el ex
Secretario de Transporte quitó las concesiones aéreas deliberadas y
arbitrariamente, siendo que la Cámara adoptó como medida cautelar, la
devolución de todas las rutas a Southern Winds S.A.. Seguidamente el declarante
efectúa un relato sobre la situación política y económica del país, el
25
US
O O
FIC
IAL
funcionamiento de la empresa, los contratos de leasing suscriptos a los fines de
proveer a la empresa de aviones, los montos pagados por los mismos, para
concluir al respecto que el año 2004 la situación de la empresa estaba mejorando
y que si el diario La Nación no hubiera “hecho ese trato periodístico”, Southern
Winds S.A. se habría recuperado, acompañando documentos consistentes en
artículos del diario La Nación, copia de memoria que llama Jurca en fotocopias
simples de seis páginas, Formularios 731 AFIP en 23 fojas, lo que denomina acta
de homologación del concurso consistente en 19 copias simples, sobreseimiento
en las causas que denomina de “las valijas” consistentes en 56 fotocopias
certificadas por la Escribana Ana María Valdez Mat. 3697, conforme
certificación incorporada a continuación de la última fotocopia acompañada;
acompaña asimismo lo que llama medida cautelar activa consistente en cuatro
fotocopias simples encabezadas con “Causa N° 28.869/2008”. Señaló luego que
en Southern Winds S.A. no tuvieron la decisión de no pagar a alguien en especial,
afirmando que tenían voluntad de pago “a todo el mundo”. Afirmó luego que se
pudo revertir la situación de la empresa toda vez que comenzaron a ingresar
dólares estadounidenses toda vez que los vuelos internacionales iban “cada vez
más llenos”; que recibieron ayuda de personas del exterior que vieron en
Southern Winds S.A. potencialidad en el mercado –afirmó-, como así también el
compromiso de ayuda del Gobierno argentino. Señaló que si no hubiera sido por
“el tema de las valijas Southern Winds S.A. hubiera salido adelante”, sosteniendo
que la Secretaría de Turismo va a cobrar los montos adeudados porque por que
los mismos se encuentran consignados en el concurso de Southern Winds S.A. III.
La prueba incorporada oportunamente se integra de documental e instrumental
que consiste en: denuncia y sus ampliaciones de fs. 1/32, 150/151 vta., 171/172
vta., 194/197 vta., 211/212 vta., Informe del Registro Público de Comercio de fs.
39, Certificado de la actuaria de fs. 55, Informe de la - AFIP de fs. 42/44 y 56/57,
26
Poder Judicial de la Nación
Informes de la Secretaría de Turismo – Presidencia de la Nación de fs. 46/50,
52/54, 157/168, 346/347, 462/501, 610/629, Copia simple del pedido de
verificación ante el concurso de la empresa Southern Winds S.A. de la deuda que
la concursada mantiene con la Secretaria de Turismo y la Resolución del art. 36
LCQ- Auto verificatorio- del Juzgado donde se tramita el mismo de fs. 280/337,
Informe de la Fuerza Aérea Argentina de fs. 345/352, Informe del Consejo
Profesional de Ciencias Económicas de fs. 345, 352, Informe de la Secretaría de
Transporte de La Nación de fs. 360/362, 372/383, 414, Informe del Banco
Meridian de fs. 368, Resúmenes de cuentas bancarias de las siguientes entidades:
Banco Nazionale del Laboro de fs. 363, 367 y 509, Banco de Córdoba de fs. 385,
507/508, Banco Credicoop de fs. 386, 441, Banco Patagonia de fs. 392 y 409,
Citibank de fs. 403, 412, Banco Provincia de Neuquén de fs. 407, 434,
1199/1201, Banco Río de fs. 417, 436, Banco Suquía de fs. 423, 437, Banco de la
Nación Argentina -sucursal plaza de mayo- de fs. 430, 512, Banco de la ciudad de
Buenos Aires de fs. 400, 433, 502, demás entidades de fs. 370, 371, 384, 387,
390, 391, 394, 395, 396, 397, 398, 399, 401, 406, 411, 413, 416, 417, 422, 423,
436, 438, 511/512, Informe del Registro Nacional de Reincidencia: Maggio de fs.
1458/1459, Montero de fs. 1455/1456; 34 Legajos Administrativos tramitos por
ante la Secretaria de Turismo de la Nación, especialmente: N° 169/04, N° 333/04,
N° 437/04, N° 493/04, N° 562/04, N° 563/04, N° 709/04, N° 721/04, N° 790/04,
N° 882/04, N° 941/04, N° 1065/04, N°1123/04, N° 1140/40, N° 1146/04, N°
1503/04 y N° 695/05; Documentación referida al concurso de Southern Winds
S.A., Resúmenes Bancarios y demás elementos secuestrados reservados en
Secretaria- conforme nota de remisión de fs. 1172/1173; Informe de IATA de fs.
122, Informe de la Fuerza Aérea de fs. 352. Pericial Contable: Dictamen oficial
de fs. 526/536 e informe de parte de fs. 577/584. IV. Que al momento de efectuar
su alegato, el señor Fiscal General Carlos Gonella sostuvo que los hechos
27
US
O O
FIC
IAL
endilgados se encuentran acreditados con el grado de certeza que permite al
Tribunal el dictado de una sentencia condenatoria. Luego de una introducción
doctrinaria acerca de los que llama “delincuentes de cuello blanco”, procede a
analizar la prueba incorporada en la causa. Afirma que las actuaciones se
asientan en las denuncias penales efectuadas por Papa y Gallo, Directores de la
Secretaría de Turismo de la Presidencia de la Nación. Que a través de los
sumarios administrativos se efectúa la determinación de oficio de la deuda,
conforme lo sostuviera el testigo Gallo quien explicó el sistema de tributación del
impuesto bajo análisis. Por otro lado sostuvo que la morigeración fiscal alegada
por la defensa, no es aplicable al presente toda vez que el artículo 3° del decreto
de que se trata hace referencia a impuestos y cargas de la seguridad social, y no al
impuesto que grava la actividad de la empresa de aeronavegación. Afirma
“estamos hablando de un dinero que pertenece al ciudadano y luego al Estado”.
En cuanto a los demás testimonios brindados, destacó el de la perito oficial Cra.
Julita, quien –afirma- explicó cómo se llevó a cabo el trabajo pericial dispuesto,
señalando que se ajustó a normas aplicables en la materia y al pedido del Juez.
Continuó señalando que si bien el perito de control Chapresto impugnó el
resultado de la pericia considerándola deficiente y carente de información, el
nombrado testigo no dio una explicación racional sobre el valor convictivo o
capacidad de la perito oficial, siendo que existió trabajo conjunto en forma
organizada, reconociendo la ausencia de libros contables necesarios sobre lo cual
no se patentizó justificación racional. Con relación al testimonio de José Chalem
manifiesta que “su declaración tiene un agujero negro”; señala al respecto que el
nombrado fue director de la empresa hasta el 2002 y luego asesor, y por lo tanto
no estaba al tanto de lo que se discutía en el directorio como reconoció. Destacó
la importancia del testimonio de la Cra. María de los Ángeles Luque, refiriendo
que conocía acabadamente los organigramas de la empresa en todos sus
28
Poder Judicial de la Nación
estamentos. La misma afirmó que la resolución de los problemas menores se
tomaba en cada gerencia, y la de los más graves, en el directorio. Afirma el señor
Fiscal General que la nombrada brindó un panorama de la crisis de la empresa.
Sostiene que la decisión sobre pagar o no pagar el impuesto objeto de la presente,
de retener ilegalmente el tributo, de hurtar o apropiarse ilegítimamente de dinero
que no le corresponde, se tomó en el ámbito del directorio; afirma que dicha
decisión la tomó el co-encartado Maggio con conocimiento de Enrique Atilio
Montero, cuya participación afirma surge de los roles que cada uno cumplía en la
empresa. Señaló luego el Representante del Ministerio Público Fiscal que a través
de las declaraciones de los imputados en ejercicio de su defensa material, el
imputado Montero señaló que nunca se inmiscuyó en asuntos financieros, no
obstante lo cual reconoció haber participado en las negociaciones con la
Secretaría de Turismo. Respecto del encartado Maggio, sostuvo que en su calidad
de Presidente no puede resignar su responsabilidad en función del cargo que
ostenta, y que las alegaciones de encontrarse en estado de necesidad no puede
tener acogida, afirmando que el 90% de sus dichos resultan inatinentes. Con
relación a la calificación legal de los hechos sostiene que mantiene la calificación
legal del requerimiento de elevación a juicio, aún cuando sostiene que los
veintitrés hechos deben concursarse en forma real por considerar que los períodos
fiscales no son continuos, sino materialmente independientes, aunque exista
pluralidad fáctica y homogeneidad jurídica, siendo el iter críminis igual en todos
los delitos. Cita bibliografía y jurisprudencia. Asimismo, agrega que el tipo
objetivo está claramente cumplido, toda vez que habiendo percibido el 5% del
valor de los pasajes aéreos, omitieron efectuar el depósito correspondiente. En
cuanto al tipo subjetivo afirma que debe abarcar los elementos descriptivos y
normativos. Que la condición de abogados de los justiciables, la apropiación de
dinero ajeno, satisfacen los elementos estructurantes de la figura. En cuanto al
29
US
O O
FIC
IAL
estado de necesidad justificante –señala- no puede prosperar. Que en la
ponderación de intereses debe sacrificarse el bien menor para salvar al de mayor
entidad. Que en el concreto los intereses son el interés público y el interés de la
empresa, y que lo señalado no puede soslayarse. Considera que no existe
justificación para eliminar la antijuridicidad de la acción, citando jurisprudencia
al respecto. Afirmó luego el señor Fiscal General que el estado de necesidad
disculpante que elimina la culpabilidad, se verifica ante la existencia de presión
emocional que impide motivarse conforme la norma; que ello tampoco –sostiene-
puede ser invocado, toda vez que ambos imputados son personas versadas en
Derecho y como tales se encuentran en un nivel de asequibilidad normativa que
denomina “superlativa”. Señala que asimismo cabe el reproche en el ámbito de la
culpabilidad, que tenían el conocimiento de la antijuridicidad del hecho. Afirma
al respecto que Juan José Maggio fue imputado por evasión simple de impuestos
en 2001 y 2002 y que el pago realizado -mediante el cual extinguió la acción
penal- implica el reconocimiento del delito. Respecto del grado de participación,
señala que la posición doctrinaria asumida con relación a que es autor aquél que
posee el dominio del hecho y ello trasladado a una estructura empresarial, ambos
imputados tenían la decisión de comportarse conforme a Derecho o actuar en
forma indebida. Con relación a la cuantificación de la pena señala como
circunstancia agravante en el aspecto subjetivo que ambos son abogados y su
experiencia, y desde el aspecto objetivo las conductas precedentes, sobre todo con
relación a Maggio, y conducta posterior en contexto de sospecha y extensión del
daño (superior a tres millones de pesos); como circunstancias atenuantes a favor
de Montero, su edad avanzada, y a favor de Maggio que es joven y puede
insertarse en tarea útil si así lo desea, por lo que propugna se imponga a cada uno
de los encartados la pena de cuatro (4) años de prisión y multa de pesos noventa
mil ($ 90.000) para cada uno de los encartados, por haber obrado con ánimo de
30
Poder Judicial de la Nación
lucro (art. 22 bis C.P.), accesorias legales y costas, solicitando asimismo se
arbitren los medios para evitar la fuga de los imputados en virtud de su actividad
en la aeronavegación, ello a través de su encarcelación o la restricción de salir de
país, y en función de la pena solicitada. V. A su turno, el letrado Defensor Dr.
Domingo Pelizza dijo invoca su discrepancia con las conclusiones arribadas por
el señor Fiscal General por considerar que se ha tergiversado de buena fe la
prueba y como consecuencia de ello –señala- no efectuó una correcta aplicación
de la norma legal correspondiente. Agrega que la defensa está orientada a
demostrar que su defendido actuó en estado de necesidad exculpante. Comienza
sosteniendo que la negación a la ampliación de pericia solicitada por su parte
afecta a su defendido, porque -afirma-una correcta pericia contable hubiese
determinado con exactitud “los bienes y los males” de la economía empresarial.
Procede a merituar el informe pericial oficial sosteniendo que las contadoras
Julita y Navarro hicieron parcialmente la pericia pero que a fs. 530 expresaron -
por honestidad intelectual- que no se podía determinar si la empresa tenía los
fondos el día que debía depositar el impuesto del 5%, por lo no se pudo arribar a
una conclusión certera; señalando que resulta necesario hacer una auditoria diaria
para saber si la empresa tenía o no tenía los fondos, y de ahí conocer el dolo.
Analizando el testimonio de la testigo Luque, rescató sus dichos acerca de que la
empresa contaba con autorización para llevar la contabilidad de forma magnética
(libros diarios), los avatares que sufrió la empresa y la situación de stress y
presión moral que su asistido Maggio vivió durante la crisis económica que vivió
el país y que explotó con el default de 2001. Mas tarde afirmó que la empresa
Southern Winds S.A es una empresa de transporte aerocomercial cumplidora de
un servicio público que –sostiene- es esencial, y que en dicho sentido se ha
incurrido en un error en la valoración del estado de necesidad exculpante. Señala
que debe merituarse que los ingresos que se producían en SW eran en moneda
31
US
O O
FIC
IAL
nacional siendo que los egresos se realizaban en dólares estadounidenses, y por
cuyo valor su defendido reprogramaba las deudas, buscaba plazos, afirmando que
una persona que intenta defraudar o hurtar no busca pagar; que solo fue una
decisión general para salvaguardar la empresa, lo que señala como necesidad
social en la que había mil (1000) familias que vivían de ella, siendo que también
cumplía con un servicio público. Descartó de plano el testimonio de Papa, quien
sostiene concurrió a la audiencia para señalar que no recordaba nada, destacando
del testimonio de Gallo que él que no sabía que se había presentado el acuerdo
con los cheques y que si lo hubieran sabido no habrían presentado la denuncia,
afirmó el letrado Pelizza. A continuación señaló que el Estado intentó morigerar
la situación de las empresas de aviación a través del decreto 1654/2002 de
emergencia económica, que ello es el espejo de la situación económica de
Southern Winds S.A. Afirma que por dicho decreto todo impuesto se puede
compensar. Señaló también que el testigo Chalen sostuvo que la crisis
aerocomercial no solo era de Argentina. Destacó que debido a la crisis
aeronáutica internacional la empresa recibió aportes de terceros cumpliendo con
el servicio público de transporte y que nunca se dejaron de pagar sueldos, se
reprogramaron pagos, es decir que hubo un acuerdo de voluntades, considerando
la innecesariedad de una resolución (acto administrativo) para que acuerdos como
éstos tengan validez. Considera que ello no es incumplir, pues el que debe a
plazos no debe hasta que vence el plazo de vencimiento, los tributos se
reprogramaron y desde el momento que se cobró el primer cheque se perfeccionó
el acuerdo de voluntades –sostuvo- afirmando que ello es un estado de necesidad
exculpante, citando apoyatura doctrinaria y jurisprudencial, destacando que el
bien mayor a proteger -la empresa porque cumple un servicio público
aerocomercial que es obligación del Estado, este bien es superior, y el inferior es
la percepción en tiempo y forma del tributo; que en todo caso habría incurrido en
32
Poder Judicial de la Nación
mora, que el bien menor fue sacrificado en aras del bien mayor. Que estas
circunstancias lo llevan al convencimiento que no es reprochable la conducta de
su defendido que se encuentra en estado de necesidad exculpante, por lo que
propugna su absolución, sosteniendo que en atención a la calificación legal
solicita sea tenido en cuenta el art. 336 in fine del C.P.P.N. solicitando que se
deje a salvo el honor y buen nombre de su defendido. Posteriormente, señala que
para el caso de que el Tribunal considerara que su asistido ha incurrido en el
delito que el Ministerio Público Fiscal le atribuye, existiendo unidad de
resolución (reprogramar la deuda para mantener la fuente de trabajo para mil
familias y seguir prestando el servicio público) para los veintitrés (23) hechos que
se endilgan, nos encontramos en presencia de un delito continuado. Conforme a
todo ello, y en relación a la pena solicitada, manifiesta que su defendido ha
permanecido en libertad, no obstaculizando el proceso, comparecido las veces
en que ha sido citado, no poseyendo antecedentes penales, por todo lo cual
solicita que en caso de recaer condena se le imponga a Juan José Maggio el
mínimo de la escala prevista para el delito (dos años de prisión) y en forma de
ejecución condicional. VI. El abogado defensor Alejandro Oliva Berrotarán
manifestó su adhesión a las consideraciones efectuadas precedentemente por el
Dr. Pelizza, señalando corresponde diferenciar la situación de su asistido Montero
con la dirección de Southern Winds S.A ello en función de los roles que
desarrollaban. Afirma que el delito endilgado exige como componente objetivo la
mantención del dinero en su poder y subjetivo que haya demostrado “con su
conducta la clara intención de quedarse con aquél”. Sostiene que su asistido en
función al rol que desempeñaba no le caben ninguna ni las condiciones objetivas
ni subjetivas. Si bien ostentaba el cargo de Vicepresidente ello era una función
“formal” porque materialmente se desempeñaba en el área jurídica, ajeno y
diferenciado de las áreas de resolución de materia de administración contable y
33
US
O O
FIC
IAL
pagos, recalcando que en el periodo de que se trata nunca ejerció función
presidencial, limitándose a la función jurídica, ello conforme lo señalaron los
testigos Luque y Chalen. Afirma el letrado que la intervención de su asistido en
relación a la negociación de la deuda con la Secretaría de Turismo se explica por
la existencia de una relación personal con una persona de apellido Aguilera quien
era Secretario de Turismo y que ese fuera el motivo por el que se le encomendara
dicha tarea, pero ello no significó que Montero tuviera poder de decisión en el
área económico financiero. Continúa afirmando que el co-encartado Maggio
reconoció que las decisiones eran tomadas por la Presidencia con las áreas de
gerencia que lo asesoraban. En consecuencia, de lo expuesto concluye solicitando
la absolución de su asistido por falta de participación en el hecho que se le
endilga, sosteniendo que -subsidiariamente para el caso de que Tribunal considere
que Montero tuvo alguna participación en dicho hecho, en atención a las
circunstancias señaladas- se le imponga el mínimo de la pena aplicable del delito
continuado; citando doctrina y jurisprudencia al respecto. VII. El codefensor del
encartado Maggio, Dr. Matías Pueyrredón sostuvo luego de efectuar citas de
jurisprudencia de distintos tribunales nacionales, que -a su criterio- para que se
configure la acción típica es necesaria la intención de no depositar lo retenido,
pues la conducta dolosa es indispensable, afirmando que a su criterio que no
había elementos para entender que había conducta criminal, pues el mismo testigo
Papa sostuvo que siempre buscaron el modo de pagar y reconoció que el octavo
cheque del acuerdo no fue pagado porque la apertura del concurso así lo indicaba.
Afirma el letrado que -a su entender- cuando la Secretaría de Turismo modifica la
situación de Southern Winds S.A. que llama “infraccional” por la criminal, sólo
intentó ocultar su propio incumplimiento. A continuación hace referencia y
procede a dar lectura a doctrina respecto a los conceptos de agente de retención y
de percepción, alegando que se trata de un tipo de omisión cuando se tiene
34
Poder Judicial de la Nación
posibilidad material de cumplimiento, citando fallos de la CSJN y TO1 de
Mendoza. Invoca que no corresponde dar por cierto que la percepción del tributo
efectivamente se patentizó ni aún con las declaraciones juradas de Southern
Winds S.A.que ello es sólo una presunción. Afirma que Southern Winds S.A.
estaba aportando de su bolsillo sin haberlo percibido. Sostiene que el señor Fiscal
General se remite a la acusación y no ha probado debidamente que el 30 de enero
de 2003 efectiva y realmente Southern Winds SA. .contaba con los fondos
retenidos, que ello era una ficción porque la declaración jurada se hacia sobre el
pasaje vendido y no percibido, y que los hechos se sostienen sobre una
presunción. El dolo debe ser probado por el Fisco o el Ministerio Público, que el
delito debiera estar configurado con intención maliciosa y de la prueba no se
puede deducir que esto ha sucedido en este caso. Explica que el Estado tenía
fondos de Southern Winds S.A. al momento que se configuraron estos hechos, no
habiendo atisbo de dolo de su defendido. En relación a la punibilidad, plantea la
extinción de la acción penal dispuesta por el art. 73 de la ley 25401, modificada
por la ley 25678. Peticiona se declare la inconstitucionalidad de dichas leyes,
porque la dispensa establecida como causal de extinción de la acción penal para
los regímenes de presentación espontánea, violaría los principios de igualdad,
ultima ratio del Derecho Penal y pro homine. Señala que lo trascendente es el
pago, no resultando importante si fue hecho en forma espontánea o no, pues se
trata de una amnistía. Afirma que sus clientes abonaron la totalidad de la deuda a
través de un plan de pago por el que entregaron cheques, que es instrumento de
pago válido según resolución de AFIP. Subsidiariamente a la declaración de
inconstitucionalidad, solicita que Southern Winds S.A. sea acogida a la ley de
blanqueo de capitales Nº 26476 para allanarse a la deuda y solicitar la suspensión
de las acciones penales, previa declaración de inconstitucionalidad del art. 1º de
dicha ley que establece el control de la AFIP; por ello peticiona se aplique el
35
US
O O
FIC
IAL
beneficio de dicha ley pese a que el órgano cobrador no es la AFIP sino la
Secretaria de Turismo, toda vez que se trata del mismo Estado del cual la
Secretaría de Turismo es solo una dependencia; por ello solicita así la aplicación
de ley penal más benigna, esto es la ley 26476, insistiendo en que no se dan las
condiciones subjetivas del tipo, no hay dolo, concluyendo en peticionar la
absolución de su asistido Juan José Maggio. A continuación el señor Presidente
corre vista al señor Fiscal General Dr. Carlos Gonella del planteo de
inconstitucionalidad efectuado precedentemente, quien manifiesta: que conforme
lo sostuviera la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas
oportunidades, la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio, pues se
presume la constitucionalidad de la sanción de la normas. Señala por otro lado
que -a su criterio- está desenfocado el pedido, fuera del sistema, pues claramente
la ley 25768 hace referencia a la extinción de la acción penal sólo en relación a
los delitos de los artículos 1 y 7 de la ley penal tributaria, pero no menciona el
artículo 6 de la ley 24769, no se ha atacado la inconstitucionalidad del art. 6 de
dicha ley. Tampoco la ley 26476 se refiere a la apropiación indebida de un
tributo, por lo todo lo cual entiende no debe hacerse lugar a lo solicitado. VIII.
En la oportunidad de escuchar la última palabra, antes de dictar sentencia, los
imputados, reiteraron sus dichos, solicitando –ambos- su absolución. IX.
Descriptos los hechos, sintetizada la posición exculpatoria, relacionada la prueba
colectada y las conclusiones de las partes, corresponde ingresar al fondo de la
cuestión para analizar los extremos fácticos de la imputación delictiva, en cuanto
a la existencia de los hechos, y en su caso la participación penal de los encartados.
X. Fue escuchado en el debate el testimonio del ex Director General de
Administración de la Secretaría de Turismo de la Presidencia de Turismo de la
Nación Miguel Ángel PAPA, quien reconoció su firma inserta en las fs. 1, 2, 23
4, 5, 8 9, 10vta.11, 15, 45, 153, 174, 278, 279/ vta, ratificando las firmas de las
36
Poder Judicial de la Nación
denuncias formuladas por ante la Justicia Federal el 4 de marzo de 2005, por la
falta de depósito del 5% del impuesto que corresponde a la venta de pasajes al
exterior que exige el art. 6 de la Ley 24.769 por parte de la empresa Southern
Winds S.A. por veintitrés períodos, ratificando además, cada una de las
declaraciones prestadas durante la instrucción de la causa. Dada tal situación, se
procedió conforme lo establece lo establece el procedimiento administrativo
tributario a los efectos de la determinación de la deuda a efectos de poder realizar
la denuncia conforme lo dispone el art. 18 de la Ley Nº 24.769. En relación a un
supuesto “plan de pagos” propuesto por la empresa Southern Winds S.A, el testigo
señaló no haber recibido personalmente ninguna nota por parte de la empresa, por
la deuda que mantenía con la Secretaría de Turismo, conociendo si, la existencia
de dos notas con relación a cheques entregados para pagar la deuda. A pregunta
del Fiscal General, el testigo expresó que de los diez cheques de sesenta mil no se
cobró ninguno y el de dos millones tampoco, porque si el primero fue rechazado
por la convocatoria tampoco se cobraría los otros. A pregunta formulada por el
defensor Dr. Pelizza acerca de cómo instrumentó el Decreto 1654/2002,
respondió que no se tomó en cuenta “porque es una falta que hubo de parte de la
empresa; que no correspondía; no abarcaba a ninguna empresa que haya hecho
malversación de fondos, por que la plata que tenía no era de ellos”, sabiéndolo
porque “cuando se cobra el pasaje al pasajero, se cobraba el 5%; porque si no el
pasajero no podía viajar o saltaba en la inspección” –afirmó-. Preguntado por la
defensa si durante el período comprendido entre los años 2002 y 2005 hubo otras
aerolíneas en la misma situación que Southern Winds S.A señaló que si hubo otras
denuncias. Requerido si puede precisar a qué aerolíneas se refiere señaló creer
que la “boliviana”, que le parece que también Aerolíneas Argentinas; que con
relación a LAPA se efectuó denuncia como así también a Dinar. A su turno, el
testigo Victorio Manuel GALLO, ex Sub Director de la Secretaría de Turismo
37
US
O O
FIC
IAL
de la Nación, reconoció como suya la firma inserta en las fs. 196/197 y 211/12 y
vta. y al ser preguntado si conocía la existencia de una propuesta de pago acerca
de esta deuda, refirió no recordarla y que le parecía no haberla vista oficialmente,
por los exhibidas que le fueran las constancias obrantes a fs. 311 y 312 señaló no
conocerlas. A posteriori, la testigo Marcela Fabiana JULITA, contadora pública
y perito oficial de la División Jurídico Contable de la Dirección General de Lucha
contra el Crimen Organizado de la Policía Federal Argentina, reconoció su firma
inserta y el contenido del informe pericial de fs.526 a 536, y Anexos de fs. 537 a
564 y fotocopias de fs. 565 a 576. Señalando la testigo que al momento de llevar
a cabo la pericia trabajó con la documentación que le puso a disposición el
Juzgado. Afirmó mas tarde que los libros de comercio no estaban y que cree que
la sindicatura tampoco los tenía; que lo que le aportaron era una planilla
globalizada, habiendo dicho el testigo Hugo Edgardo CHAPRESTO, perito de
control por parte de los imputados, que si le llevó la inquietud a las peritos
oficiales sobre la falta de documentación en cuanto a solucionar tal falencia, que
lo discutieron y lo hablaron. Por su parte el testigo José CHALEN, al comienzo
de su declaración acompañó una fotocopia con un cuadro informativo
correspondiente al período 2001-2005 de la IATA. A preguntas del Fiscal
General, respondió que no recordaba si había problemas laborales masivos en
aquella época, pero tenía presente que se trabajaba en un ambiente armónico. La
testigo María de los Ángeles LUQUE, ex gerente del área contable de la
empresa Southern Winds S.A., al ser preguntada sobre cual fue la decisión que se
tomó en relación a la deuda con la Secretaría de Turismo, expresó que se iba
negociando siempre, que la última negociación fue la más grande que se pactó en
cuarenta y ocho cuotas por la deuda de un período, por que lo demás estaba
pagando; afirmando que se firmó un acuerdo en el año 2004 que se suscribieron
once cheques y uno por remanente, señalando luego que de los once cheques
38
Poder Judicial de la Nación
quedaban tres sin debitar por “ochenta mil y pico” más el remanente con motivo
del concurso. Al responder acerca por cual fue la función del encartado Montero
en Southern Winds S.A. contestó que era asesor legal y miembro del Directorio
como Vicepresidente; preguntada si el nombrado tenía injerencia en cuestiones
contables, administrativas y financieras, contestó en forma negativa, señalando
que siempre se le requirió asesoramiento jurídico y que la función de la testigo al
respecto, era otorgarle el soporte administrativo para los actos jurídicos que ella
debía realizar. Más tarde aclaró que con relación que la falta de injerencia del Dr.
Montero se refería a operaciones de decisiones diarias, a nivel gerencial, pero que
obviamente tenía injerencia en la empresa por que era miembro del Directorio,
pero que nunca estuvimos sin Presidencia en el periodo 2002-2005, por lo que el
Dr. Montero nunca la ejerció. A la pregunta acerca de si pudo haber pasajes
declarados en las Declaraciones Juradas por ante la Secretaría de Turismo que no
fueron cobrados por la firma, contestó en forma afirmativa, aún cuando sostuvo
no poder precisar su porcentaje, para continuar sosteniendo que hubo pasajes y
prestaciones de servicios, no obstante no haberse cobrado su importe,
ejemplificando dicha circunstancia en aquellos casos en que las agencias de viajes
no pagaron dichos pasajes. XI. Cada de una de las omisiones de depósito de las
suma dinerarias percibidas por la empresa Southern Winds S.A se encuentran
documentadas en veintitrés expedientes administrativos de la Secretaría de
Turismo de la Presidencia de la Nación, en donde consta –por cada quincena
omitida-, la declaración jurada presentada por la empresa Southern Winds S.A.
con su fecha de su presentación, la cifra correspondiente al monto del impuesto
del 5%, acto administrativo de determinación de deuda, y notificación al
obligado por cartas documento. Cabe destacar, que las declaraciones juradas
siempre fueron firmadas por un apoderado de la empresa, y que los actos
administrativos notificados nunca fueron impugnados por la misma, lo que dió
39
US
O O
FIC
IAL
firmeza a la sumas allí determinadas. Los expedientes administrativos referidos
son: 1) Nº 169/04; 2) N° 333/04; 3) N° 437/04; 4) N° 493/04; 5) N° 562/04; 6) N°
563/04; 7) N° 709/04; 8) N° 721/04; 9) N° 882/04; 10) N° 941/04; 11) N°
1065/04; 12) N° 1114/04; 13) N° 1115/04 14) N° 1140/04; 15) N° 1123/04; 16)
N° 1224/04 17) N° 1140/04; 18) N° 1446/04; 19) N° 1503/04; 20) N° 570/05; 21)
N° 571/05; 22) N° 615/05; 23) N° 695/05. XII. Como un primer corolario de lo
hasta aquí analizado, se colige se ha configurado el corpus de la obligación, la
empresa percibió de parte del contribuyente el impuesto y la empresa Southern
Winds S.A no depositó en tiempo y formas oportunas. XIII. La empresa Southern
Winds S.A, se constituye por Escritura Pública N° doscientos ochenta y cinco el
dieciséis de agosto de mil novecientos noventa y cinco del Registro 1500 de la
Ciudad de Buenos Aires a cargo de la Escribana Ana María Valdéz. En dicha
escritura se expone el Estatuto Social, disponiendo el artículo octavo que “la
administración de la sociedad está a cargo de un Directorio compuesto por el
número de miembros que fije la Asamblea. El Directorio en su primera reunión
después que el Directorio lo haya designado, deberá designar Presidente y un
Vicepresidente; este último reemplaza al primero en caso de ausencia o
impedimento...” El artículo décimo, otorga las facultades: “El Directorio tiene
todas las facultades para administrar y disponer de sus bienes, incluso aquellas
para las cuales la ley exige poderes especiales conforme al art. 1081 de Código
Civil y art. 9 del Código de Comercio. Puede en consecuencia celebrar en
nombre de la sociedad toda clase de actos jurídicos que tiendan al cumplimiento
del objeto social... La representación legal de la sociedad corresponde al
presidente y en caso de ausencia o impedimento al vicepresidente” (fs.825/830).
Juan José Maggio es designado Presidente de la empresa Southern Winds S.A por
Acta de Asamblea Número Uno de elección de autoridades de fecha 20 de junio
de 1996, (conforme surge de la copia de la escritura Número cuatrocientos
40
Poder Judicial de la Nación
veintisiete obrante a fs. 836/838 vta), y del Acta de Asamblea Número 8 de fecha
5 de marzo de 2001 (conforme surge de la copia de la escritura Número ciento
veintiocho obrante a fs. 839/840 vta); de ésta última escritura, surge también que
el imputado Enrique Atilio Montero integraba el Directorio Southern Winds S.A.
Posteriormente, el 15 de diciembre de 2000, y por Escritura número setecientos
veinticuatro, se volvió a modificar el Estatuto Social, entre cuyos artículos se
modifica el número ocho relativo a la Administración de la sociedad, pasando el
Directorio a estar integrado por cinco miembros. Por Acta de Directorio Número
126 (transcripta en escritura pública número mil novecientos dieciocho del 25 de
septiembre de 2003 de fs. 881 vta), consta que desde el 31 de octubre de 2002
designa nuevamente a Juan José Maggio para el cargo de Presidente, y a Enrique
Atilio Montero para el cargo de Vicepresidente y por el término de tres años. Del
análisis de ésta documental obrante en la causa, no caben dudas que los
encartados Juan José Maggio y Enrique Atilio Montero integraron el Directorio
de la empresa Southern Winds S.A, y que como tal, Juan José Maggio fue
Presidente de la empresa y Enrique Atilio Montero su Vicepresidente desde el 31
de octubre de 2002. Tales circunstancias fueron confirmadas por los mismos
imputados en sus declaraciones indagatorias y confirmadas por los dichos de
todos los testigos. Así las cosas, debemos tener presente que el art. 59 de la ley de
Sociedades Comerciales, dispone que “Los administradores y los representantes
de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de
negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y
solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u
omisión”. Administrar importa realizar actos que, además de conservar el
patrimonio social, tiendan a hacerle producir beneficios, dando a los bienes que
integran el patrimonio de la sociedad el destino que les corresponde de acuerdo
con su naturaleza y a la función que desempeñan dentro de dicho patrimonio,
41
US
O O
FIC
IAL
mientras que cuando nos referimos a la administración aludimos a las relaciones
con los terceros, por efecto de las cuales la sociedad adquiere derechos y asume
obligaciones. La norma, al ordenar que la actuación de los administradores y
representantes de la sociedad se conforme a la lealtad y diligencia de un buen
hombre de negocios, ha establecido una pauta de profesionalidad por lo que la
consecuencia de la violación del dispositivo legal, sea por acción, sea por
omisión, es la responsabilidad ilimitada y solidaria por los daños y perjuicios
causados y asumir las consecuencias penales de las conductas tipificadas como
delitos por la ley. IVX. Conforme lo dispone el artículo 14 de la Ley Nº 24.769 se
refiere a la responsabilidad penal de las personas jurídicas; va de suyo que resulta
materialmente inviable responsabilizar a la persona jurídica por lo que el reproche
penal se direcciona a los directores, administradores o representantes de acuerdo a
los estatutos societarios; no caben dudas acerca de la participación de los
imputados en la comisión de los hechos enrostrados; por una parte, y en cuanto a
Juan José Maggio, en carácter de Presidente del Directorio de la empresa
Southern Winds S.A., y su representante y administrador, claramente asumió un
rol preponderante en la toma de decisiones, particularmente las relativas a no
efectuar el depósito de las sumas percibidas por la venta de pasajes al exterior,
disponiendo que finalidad se le daría a dichas percepciones realizadas por los
contribuyentes; ello fue confirmado por el testimonio de María de los Ángeles
Luque, -a la sazón ex gerente del área contable de la empresa Southern Winds
S.A.-,quien manifestó en el debate que “en relación a la deuda con la Secretaría de
Turismo, se iba negociando siempre, que la última negociación fue la más
grande…”; el encartado Juan José Maggio, absorbió la conducción de la empresa
con casi la totalidad de exclusión de los demás miembros del directorio en lo
referido al funcionamiento diario de la empresa, tomando decisiones a sabiendas
que incurría en una conducta ilegal, justificadas en supuestas situaciones extremas
42
Poder Judicial de la Nación
en la economía de la empresa por circunstancias ajenas a la misma; Maggio
pergeñó un plan para enmascarar el manejo de los fondos dinerarios de la
empresa que representaba sin importarle si incurría o no en conductas ilegales; de
ello es dable concluir que la imposición de una pena se restringe a quienes, siendo
los representantes de la persona jurídica sin que puede trasladarse a la propia
empresa. Merecen especial atención los resúmenes bancarios secuestrados en la
causa, ya que de ellos surge que a la fecha de vencimiento de depósito del
impuesto de que se trata, -conforme los cronogramas oficiales para los años 2002,
2003, 2004 y 2005 (fs. 625/629); así, para las fechas de vencimiento según
cronograma de fs. 627, el vencimiento de las quincenas de enero de 2003, la
empresa Southern Winds S.A, en cuenta de banco Nación Argentina, Cuenta
Corriente N° 46270/95 contaban con $ 195.461,34, y el impuesto a depositar era
de $ 187.525,04; para la misma fecha, en Banco Ciudad, Cuenta Corriente N° 01-
0002062/1 esa cuenta contaba con $ 367.029,80; lo que se acredita además con el
informe pericial oficial (fs.526/536), lo que me lleva a una primigenia conclusión:
contaban con fondos disponibles para lograr el cumplimiento de la obligación en
tiempo y forma. XV. En lo que al encartado Montero, resulta igualmente
penalmente responsable por su función de vicepresidente, pero cabe tener
presente que nunca ejerció la presidencia, tal como lo informó la testigo Luque al
sostener que Montero en Southern Winds S.A. era asesor legal y miembro del
Directorio como Vicepresidente; y que no tenía injerencia en cuestiones
contables, administrativas y financieras, señalando que siempre se le requirió a
Montero asesoramiento jurídico. Más tarde aclaró que con relación que la falta de
injerencia del Dr. Montero se refería a operaciones de decisiones diarias, a nivel
gerencial, pero que obviamente tenía injerencia en la empresa por que era
miembro del Directorio, pero que nunca estuvimos sin Presidencia en el periodo
2002-2005, por lo que el Dr. Montero nunca la ejerció. De dicho testimonio surge
43
US
O O
FIC
IAL
que el rol que desempeñaba Montero en relación a Maggio era secundario. En
conclusión, y en base a lo expuesto precedentemente, dejo así contestada la
segunda cuestión planteada, en cuanto a la existencia de los hechos y la autoría
responsable. ASÍ VOTO.------------------------------------------------------------------
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DE
CÁMARA DR. CARLOS JULIO LASCANO DIJO: Que adhería a las
consideraciones y conclusiones efectuadas por el señor Vocal preopinante,
votando en igual sentido.--------------------------------------------------------------------
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR.
JOSÉ FABIÁN ASÍS DIJO: Que adhería a las consideraciones y conclusiones
efectuadas por el señor Vocal Dr. José María Pérez Villalobo, votando en igual
modo. -----------
A LA TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA LOS SEÑORES VOCALES
DR. JOSÉ MARÍA PÉREZ VILLALOBO, CARLOS JULIO LASCANO Y
JOSÉ FABIÁN ASÍS DIJERON: Debemos partir de la base que la apropiación
indebida de tributos, tipificada por el art. 6 de la ley 24.769, es una conducta
delictiva «porque no se trata de la mera infracción de un deber administrativo o el
solo incumplimiento de una deuda, sino de una omisión abusiva que perjudica
patrimonialmente al Estado. Es una omisión delictiva porque mediante ella el
autor defrauda al Estado respecto de los dineros que se le han confiado con un
determinado y claro objeto, a un título jurídico que no le transfería su propiedad.
Es abusiva porque el autor, con su omisión, no responde a la confianza en su
correcta ejecución que el mismo título, por la que se le entregara el dinero
involucrado” (Roberto Emilio Spinka, “Derecho penal tributario y previsional”,
Astrea, Buenos Aires, 2007, pp. 241 y 242, en cuya nota 436 señala la similitud
con lo que ocurre en las defraudaciones por abuso de confianza previstas en el
Código Penal, con cita de Nuñez, “Tratado, Parte Especial”, t. IV, p. 366). En esa
44
Poder Judicial de la Nación
línea interpretativa, Guillermo Orce y Gustavo Fabián Trovato (“Delitos
Tributarios. Estudio analítico del régimen penal de la Ley 24.769”, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 146 y 147), afirman que es correcto «considerar
al art. 6º como si el legislador hubiera impuesto un rol especial al ciudadano que,
aunque no estaba penalmente obligado a realizar determinada conducta, en el
caso de llevarla a cabo y obtener dinero que pertenece a la agencia recaudadora,
debe actuar en consecuencia, es decir, queda obligado a depositar. Con
posterioridad a la efectiva realización de la percepción (o de la retención) el autor
se convierte en una persona a cargo del cuidado de intereses ajenos”, que “…sólo
actúa con relación a una gestión específica, que debe cumplir según los
parámetros de un buen custodio”. “El agente debe custodiar y no puede someter
lo retenido o percibido a riesgos ajenos a los de la mera y correcta custodia. Esta
incorporación, por vía de interpretación de las características de la figura de la
retención indebida prevista por el art. 173, inc. 2º, C.Pen.Es., la que permite
superar el déficit de constitucionalidad que presenta el art. 6º , LPT.” “…El
dinero es retenido (o percibido) por el agente en carácter de custodio de los
intereses ajenos. La obligación de fidelidad es respecto del Fisco. En estos casos
el dinero no ingresa en ningún momento al patrimonio del sujeto activo del delito,
sino que éste lo custodia en virtud de una disposición legal y está obligado,
consecuentemente, a cuidarlo y a proceder con fidelidad a favor del patrimonio
del organismo recaudador”. Más adelante Orce y Trovato (p. 148) atinadamente
afirman: “Si bien la doctrina es unánime en cuanto a que este delito no requiere la
existencia de ardid o engaño y que está constituido por una mera omisión de
ingreso de tributos, …creemos que hace falta algo más que el mero
incumplimiento del depósito. El interpretarlo como una apropiación indebida (tal
como lo indica el título de este art. 6º, LPT) podrá ser una pauta de interpretación
adecuada, que aleje el tinte de inconstitucionalidad de esta figura. El plus que
45
US
O O
FIC
IAL
debe buscarse, respecto de la mera omisión de depositar en el tiempo indicado,
está constituido por actos realizados en abuso de confianza, es decir, en
incumplimiento del rol de un buen cuidador de intereses ajenos, y en beneficio
del autor o de un tercero». En ese sentido se pronunció el Juzgado Nacional en lo
Penal Tributario nº 1 – “causa nº 1793/2004 – Incidente de nulidad” (26/4/2005),
al afirmar en el considerando 17) que por el art. 6 de la ley 24.769 no se sanciona
penalmente el mero incumplimiento de una obligación de pago, pues “el tipo
penal en estudio lleva inherente en sí mismo un abuso de confianza por parte del
agente de retención…”; con cita de Daniel Eduardo Rafecas, “El delito de
omisión de aportes previsionales”, publicado en “Revista de Derecho Penal.
Estafas y otras defraudaciones-II, Rubinzal Culzoni, Año 2000-2, p. 298, el
sentenciante agrega:“…el sujeto activo se aparta claramente de las expectativas
vinculadas con su rol …abandona los límites de la conducta socialmente
adecuada y penetra en el ámbito del riesgo ya no permitido …concretándose
luego ese riesgo no permitido en sendos resultados lesivos”. Analizando la
estructura de la figura delictiva del art. 6 de la LPT se aprecia con mayor
definición la inexistencia de un resultado típico previsto por la evasión tributaria
(art. 1º LPT). En este sentido, ambos delitos se configuran por la omisión del
pago de tributos, sin que se advierta, sin mayor esfuerzo en el caso de la
apropiación indebida de tributos, algún resultado escindible témporo-
espacialmente de la propia omisión. Concordamos con Alejandro Catania
(“Régimen Penal Tributario. Estudio sobre la ley 24.769”, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2005, pp. 145 y 146), quien expresa: “Desde el punto de vista
enunciado, corresponde analizar este delito como una figura de mera omisión. En
este sentido, corresponde considerar a “los delitos propios de omisión como
hechos penales que se agotan en la no realización de la acción requerida por la
ley… Ciertamente, con la acción requerida se pretende también, en última
46
Poder Judicial de la Nación
instancia, evitar un resultado valorado negativamente por el ordenamiento
jurídico, pero el legislador no obliga al omitente a impedir el resultado, y por ello
tampoco hace de la producción de un determinado resultado un elemento del tipo.
Los delitos propios de omisión son, consecuentemente, el contrapunto de los
delitos de pura actividad”. Lo entrecomillado corresponde a la cita de Hans-
Heinrich Jescheck, (“Tratado de Derecho Penal. Parte General”, 4ª edición,
Comares, Granada, 1993, pp. 550 y 551) que Catania realiza en la nota al pie de
página número 296. Siguiendo a este autor (ob. cit., p. 146), consideramos que el
tipo objetivo de la apropiación indebida de tributos “requiere la constatación de
los tres elementos que prevé la estructura dogmática de los delitos de omisión: la
situación generadora del deber de actuar, la capacidad individual de acción y la
ausencia de la acción esperada. La omisión no significa “no hacer nada”; sino
“no hacer algo determinado”. El tipo de la omisión es siempre circunstanciado,
“por su naturaleza debe captar, ante todo, una situación objetiva que se da en
llamar situación típica…El núcleo del tipo objetivo es la exteriorización de una
conducta distinta de la ordenada”. En este sentido, la indicación típica de la
situación generadora del deber de actuar debe encontrarse, parcialmente, en uno
de los aspectos a los cuales hace referencia la alusión al “agente de retención o
percepción de tributos nacionales”. En efecto, si bien esta indicación resulta ser
una característica del sujeto activo del delito, no es menos cierto que por aquella
mención se especifica cuál es la situación objetiva que requiere este tipo penal,
esto es, la existencia de una obligación de cumplir con el objeto de una obligación
tributaria específica: el pago de un tributo determinado. Esta circunstancia debe
vincularse con otro aspecto relacionado con la identificación de la situación
generadora del deber de actuar y que se refiere a otra indicación efectuada en el
tipo “el tributo retenido o percibido…”. Citando a Ricardo Thomas (“Régimen
penal tributario ley 24.769. Análisis de los tipos penales. Ley más benigna”, Ad-
47
US
O O
FIC
IAL
Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 63, Alejandro Catania (ob. cit., pp. 146 y 147) indica
correctamente que la omisión simple amenazada con pena en el art. 6 LPT
“consiste en no depositar lo que, efectivamente, se ha retenido…o percibido…
Esto significa que quien omite actuar como agente de retención con relación a
determinado tributo no puede cometer este hecho en lo que respecta a ese tributo.
La retención previa es un presupuesto del tipo». En igual sentido se pronuncian
Guillermo Orce y Gustavo Fabián Trovato (ob. cit., pp. 144 y 145): “Se trata de
un delito de omisión que sólo puede ser cometido por la persona obligada por un
deber de actuar. …El análisis del iter criminis de esta figura puede ser dividido en
dos tramos: la realización, por parte del sujeto que tiene un deber especial, de una
retención (o de una percepción); este actuar precedente (de especiales
características) genera la posterior obligación de actuar: la realización oportuna
del depósito. Si el obligado a percibir o a retener incumple con esa obligación
legal, cometerá un ilícito administrativo pero no un delito penal. Éste requiere
como condición necesaria que el agente de percepción haya realizado,
efectivamente, la retención o la percepción del tributo. Esta retención constituye,
en los términos de la dogmática del delito de omisión, un presupuesto del deber
de actuar. …En consecuencia, la persona obligada (penalmente), en los términos
del art. 6º LPT, es el agente de percepción o de retención que efectivamente la
realizó. La doctrina es unánime con relación a la necesidad de que exista,
efectivamente, una retención o una percepción, sin que quede abarcada en el tipo
penal, tal como afirmamos precedentemente, la conducta de incumplir con la
obligación administrativa de actuar como agente de retención o percepción». José
C. Bocchiardo (“Derecho tributario sustantivo o material”, en García Belsunce,
Horacio, “Tratado de la Tributación”, T. I, “Derecho Tributario”, Vol. 2. Astrea,
Buenos Aires, 2003, p. 150) define a los agentes de retención como los
responsables por deuda ajena que «por su función pública, actividad, oficio o
48
Poder Judicial de la Nación
profesión se hallan en contacto directo con un importe dinerario de propiedad del
contribuyente o que éste debe recibir, lo que le da la posibilidad de detraer lo que
corresponde en concepto de tributo”. Es agente de percepción, por su parte, quien
«por su profesión, oficio, actividad o función le presta al contribuyente un
servicio o le transfiere un bien, por el que recibe un monto dinerario al cual
adiciona el tributo, que luego debe ingresar al Fisco” Carlos Arturo Ochoa (“Ley
Penal Tributaria comentada”, Alveroni, Córdoba, 2007, p. 60) profundiza las
diferencias entre ambos agentes: «En la retención, generalmente el importe
tributario no proviene del contribuyente sino que es una detracción de un importe
mayor que le está destinado. En la percepción, por el contrario, el monto
tributario proviene materialmente del propio contribuyente”. Acudimos
nuevamente a la opinión de Orce y Trovato (ob. cit., pp. 145 y 146): “Con
relación a esta primera etapa del iter criminis (la conducta de efectuar la
percepción o la retención) existe una gran discusión acerca de cuándo puede
considerarse que no tuvo lugar. …(ésto) es algo que depende, caso a caso, de
cómo sea la particular transacción y la protocolización de ésta en el tráfico
económico. No es posible dar aquí una indicación general acerca de ello, sino
sólo mostrar que no resulta correcta la postura que pretende considerar que es
necesaria la existencia de una operación con una realidad tangible para considerar
que hubo retención. Por ejemplo, no sólo hay retención de los aportes de los
dependientes cuando el empleador cuenta, realmente, con liquidez, vale decir, con
el dinero del aporte, sino también cuando realiza un asiento contable indicando
esta circunstancia. Podría parecer que esta opinión llevaría a tener por acreditado
un elemento penal sobre la base de una mera ficción. Sin embargo, ello no es
estrictamente cierto. La contabilidad de una empresa es el reflejo de las
operaciones realizadas y es constitutiva de su realidad económica. El elemento
típico del “retener” debe definirse normativamente, y en ello intervienen
49
US
O O
FIC
IAL
fundamentalmente las reglas acerca de cómo operan contablemente las empresas.
…Quien pretenda no retener, por ejemplo, puede no hacerlo, y la no registración
de la operación, juntamente con la no emisión del certificado o recibo en el que se
haga constar la circunstancia serán elementos suficientes para poder negar que la
conducta de retener haya tenido lugar». En la misma línea Catania (ob. cit., pp.
147 y 148) expresa: “…tanto la percepción como la retención no pueden
diferenciarse de otras circunstancias con base en su aspecto material, sino que
debe entendérselas como una imputación contable efectuada en determinadas
circunstancias. A esta imputación no debe confundírsela, sin más, con una
registración contable, sin perjuicio de que aquella registración posea una entidad
relevante con respecto a esta materia”. En cuanto al segundo requisito del tipo
objetivo del delito de apropiación indebida de tributos (art. 6 LPT), coincidimos
nuevamente con Alejandro Catania (ob. cit., p. 149): “habrá que comprobar la
capacidad individual de depósito, esto es la capacidad de un individuo concreto
en momento y lugar determinado. En efecto, carece de esta capacidad quien no
posee el dinero para efectuar el depósito y quien, aun poseyéndolo, carece de la
posibilidad fáctica de disponerlo (por imposibilidad material –la cuenta bancaria
se encuentra embargada- o funcional –requiere la firma conjunta de otra persona
que se niega a prestarla…)”. El citado autor (p. 150) explica que, por último, “se
requiere como elemento del tipo la ausencia de la acción esperada; en función del
enunciado imperativo, la norma deducida del tipo prohíbe toda acción diferente
de la prescripta en ese mandato, o sea, que resulta típico el alliud agere u otro
hacer, tesis que fue expuesta en el siglo XIX por Luden. En este sentido, la
mayoría de la doctrina entiende que este delito –que no exige un ardid o engaño,
ni ninguna otra modalidad de índole fraudulenta- se perfecciona con la falta de
depósito del dinero retenido o recibido al vencimiento del plazo de diez días
hábiles administrativos posteriores al vencimiento de la obligación tributaria. Así
50
Poder Judicial de la Nación
lo expresó la Corte Suprema de Justicia de la Nación al indicar que se trata de un
delito de omisión, de carácter instantáneo y se consuma en la faz material u
objetiva, en el momento preciso en que el acto omitido debería haberse
realizado”. Dicho precedente jurisprudencial fue publicado en Fallos, 320:2271,
31/10/97, autos “Lambruschi, Pedro Jorge s/ley 23.771”. Conforme lo sostiene
Catania (ob. cit., p. 153), “el delito de apropiación indebida de tributos se
consuma por la omisión total o parcial del depósito del tributo y, por lo tanto, se
consuma cuando ha concluido el término legalmente previsto para efectuar aquél
depósito. De este modo, carece de toda relevancia, a efectos de establecer la
consumación o no de este delito, que el tributo ingrese con posterioridad al
vencimiento del plazo previsto por el tipo penal, pues la persistencia de la
conducta omisiva, posterior a aquel plazo, no constituye una circunstancia
ineludiblemente requerida para la constitución del tipo penal”. El mismo autor, al
referirse al tipo subjetivo de este delito (p. 157) afirma acertadamente que deberá
contener “el conocimiento de los elementos de la autoría (la calidad de agente de
retención o de agente de percepción) y, por lo tanto, el conocimiento del deber
extrapenal que le obliga al depósito de las sumas retenidas o percibidas y el
conocimiento de la posibilidad de realización de la acción debida. Asimismo,
deberá poseer un conocimiento, paralelo a la esfera del lego o del profano, de los
elementos normativos que componen el tipo penal (por ejemplo, tributo nacional).
Esto quiere decir que no resulta necesario que sepa que se trata de un impuesto o
de una tasa, ni un conocimiento exhaustivo sobre la significación jurídico-
tributaria de la exención o beneficios fiscales)” Una vez comprobada la existencia
de la tipicidad objetiva y subjetiva de la conducta debe analizarse el elemento
antijuridicidad, mediante su confrontación con la totalidad del ordenamiento
jurídico; dicha categoría delictiva se excluye cuando concurre alguna causa de
justificación. Roberto Emilio Spinka (“Derecho penal tributario y previsional”,
51
US
O O
FIC
IAL
cit., p. 142), al aludir al posible estado de necesidad como causa de justificación
del delito de evasión tributaria, sostiene que «lo que inmediatamente se plantea es
.si el mal evitado fue mayor que el causado, ponderación que importa un tema de
alta sensibilidad ante una ley que persigue una finalidad política, cual es asegurar
la recaudación con la amenaza de una pena. Ante esa finalidad, es patente la
necesidad de un poder judicial que con valentía y compromiso social tome partido
en aquel conflicto, pues el artilugio a que se recurre la mayoría de las veces para
resolver el caso, sobre la base de la falta de dolo no es más que eso, un artilugio,
una diagonal que buscar evitar la cuestión central, cuyo solo planteamiento causa
escozor en la autoridad administrativa”. El estado de necesidad justificante (art.
34, inc. 3º, C. Penal), que puede provenir de una conducta humana o de una
fuerza de la naturaleza, requiere los siguientes elementos: 1. El subjetivo, que
radica en la finalidad de evitar un mal mayor. 2. La ley refiere el concepto de
“mal” en el evitado y en el causado; ambos tienen en común que se trata de
conceptos amplios, comprensivos de todo tipo de lesión a intereses reconocidos
por el Derecho, siendo “el mal causado” típico, lo que no es exigencia del “mal
evitado”. La amplitud del concepto permite comprender la colisión de deberes,
pues éstos suponen un bien que él debe proteger. A su vez, el bien jurídico
lesionado necesariamente debe ser ajeno, pero el salvado puede ser propio o
ajeno; el mal evitado debe ser mayor. 3. Inminencia: es inminente un mal a cuya
merced se encuentra el sujeto que, además, así lo comprende. 4. Inevitabilidad del
mal por otro medio: se deriva del requisito de que se trate de una situación de
necesidad, aunque no lo requiera la ley expresamente. No se requiere que se haya
evitado efectivamente el mal mayor, pero es requisito que el mal causado sea
normalmente un medio adecuado para evitarlo, lo que debe valorarse en cada caso
concreto. 5. En relación al mal debe considerarse la jerarquía del bien jurídico, la
intensidad de la afectación o peligro, el grado de proximidad del peligro del mal
52
Poder Judicial de la Nación
que se evita o se quiere evitar y la intensión de la afectación considerando las
circunstancias personales de los respectivos titulares (Eugenio Raúl Zaffaroni,
“Tratado de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1999, tomo III,
pp. 623 a 631; Jorge de la Rúa, “Código Penal Argentino. Parte General”,
Depalma, Buenos Aires, pp. 528 a 537). Se ha dicho criteriosamente, que “…no
es suficiente la invocación genérica de una situación de necesidad. Es preciso
establecer concretamente la situación de peligro y la relación existente entre el
acto cumplido y el mal que con él se ha evitado o se pretendía evitar. Una
necesidad genérica solamente puede computarse como atenuante, C.P., art. 41”
(Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Tomo 1, pág. 421/422, Edición
1945). En definitiva, establecer cuál es el nexo causal con la conducta disvaliosa
realizada por el encartado, y que ésta sea la única posibilidad que cabía, y con ello
se evitaba el presunto “mal mayor” (Juzgado Federal Nº 2 de Córdoba,
6/12/2000, “Barroso, Raúl Antonio y otros, p.ss.aa. Infr. Ley 24.769” (Expte. Nº
7448/98)]. La Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal (6/11/2000, en la
causa nº 1864, “Piloni, Gustavo Adolfo s/recurso de casación”, Registro Nº
2959.4), a través del voto de la Dra. Amelia Lydia Berraz de Vidal, ha dicho: “…
el conflicto de intereses invocado por la parte debió resolverse a función al estado
financiero, laboral y social de la empresa al momento de consumación del ilícito.
Fecha en la cual debió realizarse la comparación estimativa de los bienes
jurídicos en juego, y de la inevitabilidad del mal creador de una alternativa menos
traumática. Es que la justificación por necesidad (art. 34, inc. 3º, del C.P.)
requiere fundamentalmente la existencia real, actual e inminente de un peligro
como amenaza, y la imposibilidad de conjurarlo de otro modo que con la
comisión de la infracción que se reprocha». En el caso traído a decisión de este
Tribunal resulta claro que el bien jurídico protegido por el delito de apropiación
indebida de tributos (art. 6 L.P.T.) es el patrimonio del Tesoro nacional, a través
53
US
O O
FIC
IAL
del Fondo Nacional de Turismo, destinado a solventar finalidades sociales; por
ello, dicho tipo delictivo resguarda un interés público de mayor valor objetivo que
el interés particular de la empresa de aeronavegación que -en virtud de una
disposición legal- es agente de percepción del impuesto a los pasajes aéreos
internacionales y tiene el rol de custodio de los importes percibidos abonados por
los adquirentes de tales pasajes – razón por la cual está obligada a cuidarlos y con
fidelidad a depositarlos a favor del patrimonio del organismo recaudador. Por
ello, no resulta aplicable el estado de necesidad justificante. Entrando al análisis
de la categoría delictiva de la culpabilidad, debemos averiguar si la conducta
típica y antijurídica pueden serles reprochadas a su autor y partícipes. En primer
lugar, se puede decir que tienen capacidad de culpabilidad si no concurre alguna
causa de inimputabilidad (por ser menor de 16 años –art. 1º ley 22.278- o por
haber obrado en el momento del hecho con insuficiencia o alteración morbosa de
sus facultades mentales o por estado de inconsciencia, que le hayan impedido
poder comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones –art. 34 inc. 1º
C.P. que establece un método biológico-psicológico de constatación de la
inimputabilidad-). En el presente caso, ninguno de los acusados puede invocar
tales causales. En consecuencia, ambos son culpables porque han realizado un
comportamiento penalmente típico y antijurídico, pese a que les podía alcanzar el
efecto de la llamada de atención de la norma en la situación concreta y poseían
una capacidad suficiente de autocontrol, de modo que les era psíquicamente
asequible una alternativa de conducta conforme a Derecho. Seguidamente
debemos resolver si los acusados pueden invocar en su favor alguna causa de
inculpabilidad..Afirma Roberto Emilio Spinka (ob. cit., p. 256): «La frecuente
excusa defensiva de haber omitido el ingreso por las dificultades económicas de
la empresa no resulta descartable, en principio, tal como acepta la jurisprudencia,
aunque para afirmar que hubo un estado de necesidad exculpante se requiere una
54
Poder Judicial de la Nación
ponderación profunda que contemple todas las circunstancias que han rodeado el
hecho”. Corresponde pues que analicemos cuáles son los requisitos para que se
configure un estado de necesidad disculpante o exculpante, es decir, aquella
situación donde el mal evitado no es mayor que el mal causado por la conducta
típica, razón por la cual no es aplicable la causal de justificación del art. 34 inciso
3º C. Penal, sino la causal de inculpabilidad prevista por el inciso 2º, in fine, del
mismo texto legal, que admite el conflicto entre bienes jurídicos de igual valor o
la situación que el mal evitado es de menor valor que el mal provocada por la
conducta típica. Dicha causal, en la cual es indiferente el origen del peligro
(fenómenos de la naturaleza o comportamientos humanos), también ha sido
definida como “coacción o amenazas”. El art. 34 C.P. dispone: “No son punibles:
…2) el que obrare violentado por “….o amenazas de sufrir un mal grave e
inminente”. Ricardo C. Nuñez (“Manual de Derecho Penal. Parte General”, 4ª
edición actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, Marcos Lerner,
Córdoba, 1999, p.196) sostiene: «La amenaza se funda lo mismo que el estado de
necesidad (art. 34, inc. 3º), en el temor de pronta efectivización (inminencia) de
un perjuicio de consideración (mal grave) para la persona o los bienes del autor o
de un tercero vinculado a él, de una manera que el mal de éste se convierta en un
mal para el autor. Pero, en tanto que en la amenaza se mira el efecto atemorizador
que ella produce en el autor, y por esto sólo funciona como causa de
inculpabilidad, en el estado de necesidad se atiende a la mayor gravedad del mal
causado respecto del mal amenazado, por lo que, con arreglo al principio de la
prevalencia de los bienes en juego, constituye una causal de justificación. El
temor engendrado por la amenaza no exime de pena con arreglo a ese criterio
objetivamente justificador del hecho, sino porque al autor, a pesar de obrar
antijurídicamente, no se le podía exigir que no se comportara como lo hizo. La
gravedad del mal y su inminencia no son las realmente existentes, sino las
55
US
O O
FIC
IAL
realmente apreciadas por el agente, que son las que generan su temor. El autor
debe ser ajeno a la producción de la amenaza del mal, y no debe estar
jurídicamente obligado a soportarlo». Precisamente, en relación a éste último
requisito Claus Roxin (“Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La
estructura de la teoría del delito”, traducción y notas de Diego-Manuel Luzón
Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas,
Madrid, 1997, § 16, nº 48, p. 16) enseña con meridiana claridad: «Tampoco se
puede justificar por el § 34 la eliminación de un peligro si del conjunto del
ordenamiento jurídico se desprende que ha de soportarse el daño. Quien está al
borde de la quiebra no puede salvar su negocio mediante apropiación indebida de
fondos ajenos, por mucho que el daño que amenaza producirse con la bancarrota
sea desproporcionadamente mayor que el producido por la apropiación indebida;
pues las consecuencias jurídicas de una insolvencia financiera están
terminantemente reguladas en el Derecho sobre concursos, convenios y ejecución
forzosa, sin que entre las mismas tenga cabida un “préstamo forzoso” por el
procedimiento de la autotutela. Este punto de vista se pasa por alto en BGHST
12.299: esta sentencia consideró justificada la actuación de un sujeto que se había
apropiado se recursos públicos de los que disponía por importe de 5.000 marcos,
para hacer posible que se efectuara una gira de conciertos, en la que ya se habían
invertido 80.000 marcos, que se hubieran perdido de no llevarse a cabo la gira.
Sin embargo, esa pérdida debería haberse soportado como cualquier otra pérdida
económica que se produzca por cálculos equivocados o por simple mala suerte;
pues todo lo que no sea eso supondría una incitación a resolver los problemas
financieros mediante delitos». En esa línea interpretativa, Alejandro Catania (ob.
cit., pp. 186 a 188, citando un fallo del TOPE Nº 1) afirma: “…la defensa de un
patrimonio de considerable cuantía mediante la afectación de un bien jurídico
penalmente tutelado de igual o mayor entidad, puede dar lugar a la exclusión de la
56
Poder Judicial de la Nación
culpabilidad por estado de necesidad disculpante, por cuanto torna inexigible en
tales circunstancias de excepción la conducción de un modo acorde a derecho…».
Pero a continuación agrega: “Además de lo expuesto, en todos los casos debe
comprobarse la necesidad de actuar de aquella manera, lo que implica que el
peligro para el bien jurídico amenazado no debe ser evitable de ningún otro modo
menos lesivo y la total amenidad en la creación del mal mayor. La necesidad de la
conducta implica el requerimiento de que la misma sea objetivamente idónea y
adecuada para conjurar el riesgo de afectación. Esta previsión se encuentra
orientada a que el agente agote el catálogo de acciones conforme a derecho (o de
menor contenido de injusto) para alcanzar aquella finalidad. En consecuencia, si
el sujeto podría haber apartado el peligro con un actuar conforme a derecho o de
menor contenido antijurídico, entonces éste no será necesario. En otras palabras,
se excluyen del ámbito del estado de necesidad los supuestos en que existen
regulaciones legales para resolverlo o repararlo. En este sentido, si existe un
sistema legal específicamente previsto para aquellas situaciones en las cuales
quien posee una empresa, por ejemplo, que contrajo numerosas deudas a las
cuales no puede hacer frente, debe encontrar una solución (que también podría ser
la renegociación de aquellas deudas, o la contratación de una nueva deuda) para
evitar el cierre del emprendimiento comercial, entonces debe siempre utilizarse
este camino. En este sentido, el concurso no es la mera ejecución colectiva de
bienes de una persona, sino que también forman parte de sus finalidades el
mantenimiento y tutela de la empresa en marcha para la satisfacción de las deudas
y mantenimiento del principio de igualdad de los acreedores. Por otro lado, debe
insistirse en que ya sea que se considere la existencia de un estado de necesidad
justificante, o un estado de necesidad disculpante, no corresponde confundir
aquellas situaciones con la ausencia efectiva de la retención de aportes al sistema
de la seguridad social, debido a que en los casos de estado de necesidad sí se ha
57
US
O O
FIC
IAL
comprobado una efectiva retención, pero existe una toma de decisión de otorgar
un destino diferente al que correspondía a aquellos importes”. Por su parte,
Guillermo Orce y Gustavo Fabián Trovato (ob. cit., p. 68), de modo categórico,
sostienen: «En principio, no existe un estado de necesidad cuando hay una
regulación estatal específica para situaciones críticas. El conflicto de un
empresario en aprietos económicos tiene, en el propio sistema jurídico, un método
de solución reglado. Se trata, por ejemplo, del concurso preventivo, la quiebra,
etc. Llegado el punto de una situación crítica, la mala marcha de los negocios no
autoriza a ejecutar acciones típicas, sino sólo a recurrir al procedimiento estatal
reglado para esa situación». Comentando el precedente “Lambruschi” (CSJN,
31/10/97, LL, t. 1998-B, p. 817, Juan María Rodríguez Estévez (“El derecho
penal en la actividad económica”, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos
Aires, 1998, p. 132) sostiene que dicho fallo de la Corte Suprema, no obstante
haberse producido en relación con el sistema penal tributario anterior (art. 8º, ley
23.771), cuenta con plena vigencia para el sistema actual de la ley 24.769. El
mencionado autor (ob. cit., p. 133) afirma que «…no bastará con afirmar la
relevancia de la crisis económica y su afectación concreta para la actividad
empresaria particular, sino que el empresario deberá acreditar que el pago de los
tributos de la seguridad social acarrearía el cierre de la empresa y que el “no
pago” de ellos era la única vía para evitarlo. En definitiva, la parálisis de la
empresa deberá ser imputable objetivamente al pago de los aportes de la
seguridad social. La organización de la empresa conlleva la asunción de una serie
de obligaciones jurídicas y sociales entre las cuales se encuentra (criticablemente
o no) el actuar como agente de retención. Es por ello que, al asumir el papel de
empresario, las expectativas sociales de los conciudadanos se dirigen a que dicho
rol sea cumplido en coordinación con las pautas normativas que regulan dicha
actividad». Nuestro autor (ob. cit., pp. 134 y 135) llega a la siguiente conclusión:
58
Poder Judicial de la Nación
“…la crisis económica de la empresa no constituye per se una excusa justificante
ni disculpante de la conducta típica de apropiación de los aportes de la seguridad
social. Por el contrario, ni siquiera la quiebra posterior legitima el incumplimiento
de las disposiciones legales. En definitiva, la propia quiebra constituye un riesgo
inherente a la actividad empresaria, ante la cual no cede, en principio, la
obligación de tributar. Ciertos roles importan determinados deberes que cumplir:
esas son las reglas de juego”. Se ha pretendido la aplicación al presente caso de la
solución jurisprudencial dada por el entonces Juez Nacional en lo Penal
Económico, Guillermo Tiscornia, que –basado en la solicitud de la Fiscal
Gabriela Ruiz Morales- con fecha 1º de noviembre de 2005, en la causa “Líneas
Aéreas Privadas Argentinas S.A. s/inf. Ley 24.769” resolvió sobreseer totalmente
al Presidente del Directorio de LAPA, Gustavo Andrés Deutsch, con relación al
delito previsto por el art. 6º de la mencionada ley, pues «teniendo en cuenta la
situación económica y financiera de la contribuyente, puede afirmarse que sus
responsables se hallaron ante la existencia de dos males equivalentes donde uno
de ellos debía ser sacrificado en miras a la salvaguardia del restante, y por ende,
nos encontramos frente a una notoria reducción del ámbito de autodeterminación
del encartado que caracteriza el estado de necesidad exculpante y neutraliza la
posibilidad de reproche». Sin embargo, estamos plenamente convencidos que si
bien en el caso de LAPA –como en el presente caso- se juzgaba la apropiación
indebida del impuesto nacional del cinco por ciento del precio de venta de los
pasajes aéreos al exterior, percibidos por las empresas aerotransportadotas, que
debía ser depositado a favor de la Secretaría de Turismo de la Nación, no se trató
de situaciones idénticas que ameriten la misma solución legal. En efecto: en el
caso LAPA los montos percibidos y no depositados estaban referidos a los meses
de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2001, es decir, se trató de una situación
coyuntural de emergencia, que sólo abarcó cinco períodos mensuales, durante la
59
US
O O
FIC
IAL
época inmediata anterior a la crisis económica del año 2001. Por el contrario, en
el caso de Southern Winds S.A. nos encontramos con que la omisión del depósito
de las sumas percibidas en concepto del tributo de marras se efectuó de manera
sistemática durante el período comprendido entre el 30 de enero de 2003 y el 27
de abril de 2005 –con la sola excepción de los meses de agosto, septiembre,
octubre, noviembre y diciembre de 2004 que sí fueron ingresados a la Secretaría
de Turismo de la Nación- así totalizando veintitrés períodos mensuales no
depositados, ya una vez que había pasado el “ojo del huracán” de la crisis del
Estado argentino que generó el default de la deuda pública y la posterior
devaluación de nuestro signo monetario. Adviértase que según lo admitió el señor
Juan José Maggio, quien fue corroborado por la declaración testimonial rendida
en el debate por la Cra. María de los Ángeles Luque y por la pericial contable, en
el año 2004 la empresa Southern Winds S.A. se encontraba en un franco proceso
de recuperación, lo que le permitió entregar a la Secretaría de Turismo cheques de
pago diferido, que le permitieron reducir el monto adeudado, hasta que la
presentación en concurso preventivo, el 15 de marzo de 2005, impidió que el
último cheque fuera hecho efectivo, pese a la existencia de fondos en la cuenta
corriente bancaria de la corporación deudora. Por ello, no puede sostenerse que
los acusados realizaron las conductas que se les reprocha penalmente ante la
inminencia de un mal que estaba por suceder en forma inmediata –el cierre de la
empresa, con la pérdida de la fuente de trabajo para mil familias y la paralización
del servicio público de aerotransporte de pasajeros y mercaderías- o sea, una
situación de emergencia excepcional que por la inminencia del suceso no pueda
solucionarse de otra manera. Por el contrario, la situación de crisis económica
alegada por los acusados, que podría haber sido inminente en su comienzo en los
años 2001 y 2002, ya se había convertido en los años 2003, 2004 y 2005 en una
situación que era prevista por los directivos de la empresa y que se proyectaba en
60
Poder Judicial de la Nación
el tiempo con el carácter de permanencia de la omisión de depositar los tributos
nacionales en cuestión, período durante el cual podrían haber optado por otros
medios distintos al elegido –entre ellos haber arribado a un acuerdo extra
concursal con los acreedores o haberse presentado en concurso comercial
preventivo- que constituía la comisión de un delito. Por último, analizando la
punibilidad de este delito, observamos que la parte final del art. 6 LPT subordina
la aplicación de la pena conminada con la conducta omisiva que describe:
«siempre que el monto .no ingresado superase la suma de $ 10.000 por cada me”.
Si bien la ubicación sistemática de esta hipótesis dentro de la teoría del delito es
controvertida (algunos sostienen que se trata de un elemento del tipo), la mayoría
de la doctrina sostiene que se trata de una condición objetiva de punibilidad,
porque se trata de casos en los que, en una ponderación, “las finalidades
extrapenales tienen prioridad frente a la necesidad de pena” (Alejandro Catania,
ob. cit., p. 153). Este autor entiende que “…el Estado, que en todos esos casos
advierte una situación de peligrosidad económica, no sólo por una cuestión de
Política Criminal, sino también por una cuestión de Política Económica, decide la
inconveniencia en la aplicación de la pena en aquellos casos de “menor cuantía”.
….parece no existir mayor controversia con respecto a que los más de $ 10.000
no deben ser necesariamente retenidos o percibidos por una única operación sino
que, si se realizan diversa cantidad de operaciones por las cuales, en cada una de
ellas se retiene –por ejemplo- una suma menor a los $ 10.000, pero que en su
conjunto supera aquella cifra; entonces deben considerárselas como un único
monto desde el punto de vista penal, aun en los casos en que los vencimientos de
la obligación de pago y, en consecuencia, también del plazo otorgado por la
norma penal (diez días hábiles administrativos posteriores), recayeran en fechas
diferentes” (Catania, ob. cit., pp. 153 y 154). Cabe pronunciarnos acerca de la
autoría y participación en los delitos atribuidos a los acusados. La separación de
61
US
O O
FIC
IAL
propiedad y gestión es un fenómeno común dentro del sistema capitalista, que
unida a la consiguiente descentralización de decisiones, dificulta la imputación de
los delitos cometidos dentro del ámbito empresarial. El empresario, como titular
de la empresa, ejerce un control sobre la política empresarial. De ahí que se
intente llegar a él como responsable originario de los comportamientos delictivos
que puedan surgir en el desarrollo de la actividad empresarial. En una sociedad
anónima el status de empresario es ostentado por el Directorio, como órgano
encargado de la toma de decisiones para el gobierno, dirección y gestión de la
empresa. El Directorio es un órgano colegiado en el cual –cuando no existe
división de funciones entre sus integrantes- la capacidad de organización y
control se manifiesta a través de decisiones conjuntas. Por ello se deben analizar
las relaciones horizontales entre los miembros del Directorio y, dentro de este
órgano de conducción, en virtud del principio de responsabilidad individual
derivado del principio de culpabilidad que rige en el Derecho Penal, trataremos de
fijar la responsabilidad del Presidente y del Vicepresidente, como miembros del
Directorio de la sociedad anónima, en las decisiones o acuerdos relativos a la
administración societaria. El tipo penal del art. 6 LPT es un delito especial propio
(Catania, Ob. cit., p. 156) que tiene como sujeto activo al «agente de retención o
percepción de tributos nacionales». En el presente caso, en virtud de la ley 14.574
(t.o. por decreto 1912/87, reformada y reglamentada por resoluciones de la
Secretaría de Turismo números 441/94, 877/94, 489/02), hoy ley 25.997 (arts. 24
y 25), Southern Winds S.A., en su carácter de compañía transportadora
aerocomercial, fue constituida como agente de percepción del impuesto
consistente en el cinco por ciento del precio de los pasajes aéreos al exterior, al
efectuar el cobro de tales pasajes, o en su caso, previamente al embarque del
pasajero. En consecuencia, es aplicable la cláusula del actuar en lugar de otro
establecida por el art. 14 de la ley 24.769: «Cuando alguno de los hechos
62
Poder Judicial de la Nación
previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en
beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o un
ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan
la calidad de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes,
síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios,
representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible…”. En
consecuencia, como el agente de percepción obligado a depositar el tributo
destinado al Fondo Nacional de Turismo era una persona jurídica y la omisión de
realizar dicha conducta fue ejecutada en su nombre y en su beneficio, se
considera penalmente responsables a las personas físicas que, como miembros del
Directorio de la empresa han intervenido en el hecho punible, delito de omisión
simple. Coincidimos con la profesora de la Universidad de Salamanca, Ana Isabel
Pérez Cepeda (“La responsabilidad de los administradores de sociedades.
Criterios de atribución”, Cedecs, Derecho Penal, Barcelona, 1997, pp. 388 y 389),
en cuanto sostiene: «En los delitos de omisión, …no estamos de acuerdo con la
tesis de la infracción de un deber (Pflichdelikte) de Roxin, mediante la cual
estima que todos los omitentes son autores porque han infringido un deber
especial extrapenal con independencia de si realiza o no por sí mismo los actos
descritos en el tipo. Pensamos que el comportamiento omisivo puede ser
imputado tanto a título de autor como de partícipe. El fundamento es de carácter
normativo…”. Por ello, debemos acudir a las normas extrapenales contenidas en
la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 y sus modificatorias, que en
relación a las sociedades anónimas prescribe en su art. 268: “La representación de
la sociedad corresponde al presidente del directorio. El estatuto puede autorizar la
actuación de uno o más directores. En ambos supuestos se aplicará el art. 58”.
Este artículo, en su primer párrafo, establece: «El administrador o el representante
que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación
63
US
O O
FIC
IAL
de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente
extraños al objeto social». El estatuto de Southern Winds S.A. dispone en su
artículo. artículo octavo que “la administración de la sociedad está a cargo de un
Directorio compuesto por el número de miembros que fije la Asamblea. El
Directorio en su primera reunión después que el Directorio lo haya designado,
deberá designar Presidente y un Vicepresidente; este último reemplaza al
primero en caso de ausencia o impedimento...” El artículo décimo, otorga las
facultades: “El Directorio tiene todas las facultades para administrar y disponer
de sus bienes, incluso aquellas para las cuales la ley exige poderes especiales
conforme al art. 1081 de Código Civil y art. 9 del Código de Comercio. Puede en
consecuencia celebrar en nombre de la sociedad toda clase de actos jurídicos
que tiendan al cumplimiento del objeto social... La representación legal de la
sociedad corresponde al presidente y en caso de ausencia o impedimento al
vicepresidente” (fs.825/830). En consecuencia, autor de delito de apropiación
indebida de tributos (art. 6 LPT), en el caso traído a juzgamiento, sólo puede serlo
el señor Juan José Maggio, quien como Presidente del Directorio de Southern
Winds S.A., tenía el dominio del hecho, pues conforme al estatuto societario
ostentaba la representación legal de la empresa y con sus decisiones obligaba a
ésta por los actos jurídicos que no fueran ajenos al objeto social, entre los cuales
se encontraba disponer cuándo y cómo realizar los pagos de las obligaciones
societarias, tales como efectuar los depósitos –en las correspondientes fechas de
vencimiento- de los importes percibidos en concepto del impuesto al cinco por
ciento del precio de venta de los pasajes aéreos internacionales. En tal sentido, y
según su propio reconocimiento y las manifestaciones efectuadas por la testigo,
Contadora María de los Ángeles Luque, Juan José Maggio tomó la
determinación, en nombre y en beneficio de Southern Winds S.A., de no efectuar
los depósitos correspondientes a los períodos mensuales comprendidos entre
64
Poder Judicial de la Nación
diciembre de 2002 y julio de 2004; luego dispuso que se efectuaran los depósitos
correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y
diciembre de 2004; y nuevamente ordenó que no se ingresaran a la Secretaría de
Turismo de la Nación los importes de dicho tributo correspondientes a los meses
de enero, febrero y marzo de 2005. Por ello, debe responder a título de autor. En
cambio, el aporte del Vicepresidente de la empresa, el abogado Enrique Atilio
Montero, sólo consistió en su asesoramiento legal -no vinculante para el
Presidente del Directorio- en relación a las decisiones de omitir realizar los
depósitos del referido tributo a favor del Fondo Nacional de Turismo, que fueron
consentidas tácitamente por Montero en su calidad de miembro del Directorio, al
no constar su desaprobación expresa y haber intervenido luego en la negociación
de la deuda impositiva ya vencida, con la Secretaría de Turismo, y en la redacción
del escrito que se presentó ante dicho organismo para entregar los cheques de
pago diferido con los que se pretendió cancelar la obligación; por ello, su
contribución a las omisiones típicas desplegadas por Maggio no fue
imprescindible para la consumación delictiva, y encuadra en la categoría de la
complicidad no necesaria o secundaria, en los términos del art. 46 C.P.
La acusación concretada por el Señor Fiscal General en su alegato, en
consonancia con la requisitoria fiscal de elevación de la causa a juicio, postula
que las veintitrés omisiones de depositar los importes dinerarios percibidos,
incurridas por los acusados, configurativas del delito de apropiación indebida de
tributos (art. 6º LPT), constituyen hechos independientes entre sí, razón por la
cual deben concursarse materialmente, en los términos del art. 55 C.P. Es la
solución que generalmente ha seguido la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria,
en relación a dicho delito y al tipificado por el art. 9º LPT. Sin embargo, nos
inclinamos por considerar que en el presente caso nos encontramos con dos
hechos delictivos –configurados el primero por las omisiones simples descriptas
65
US
O O
FIC
IAL
en los hechos 1º a 20º de la requisitoria fiscal de elevación a juicio; y el segundo
por las omisiones simples mencionadas como hechos 21º, 22º y 23º de la pieza
acusatoria- cada uno de ellos constitutivo de una unidad delictiva bajo la figura
del delito continuado (art. 55 C.P., a contrario sensu), por tratarse de varios
hechos dependientes entre sí. Esos dos hechos (delitos continuados) concurren
entre sí bajo el régimen del concurso real previsto en el art. 55 C.P. En efecto: el
delito continuado es una imputación fácticamente plural pero legalmente única.
Según enseña Ricardo C. Nuñez (“Derecho Penal Argentino. Parte general”,
Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1960, t. II, pp. 252 y ss.) las
notas características que exige el llamado delito continuado son las siguientes: a)
pluralidad de hechos representativa de una sola y misma consumación delictiva
(plano objetivo) y b) persistencia de la unidad ejecutiva en el ánimo del autor
(plano subjetivo). El mismo autor (“Manual de Derecho Penal. Parte General”,
cit., p. 270) los elementos del delito continuado son: a) la pluralidad de hechos; b)
la dependencia de los hechos entre sí; c) su sometimiento a una misma sanción
legal. Nuestros autores y tribunales han exigido que «el agente vincule
subjetivamente los distintos hechos mediante la unidad de su resolución, designio,
propósito, intención, voluntad, ánimo o conciencia delictivos, formados de
antemano o precedentemente» (Nuñez, ob. cit., pp. 270 y 271); este elemento
subjetivo se advierte en el presente caso con la decisión de Juan José Maggio,
Presidente del Directorio de Southern Winds S.A., tomada en el mes de enero de
2003- con la cooperación no esencial de Enrique Atilio Montero- de omitir
depositar mensualmente los importes percibidos en concepto de tributo para el
Fondo Nacional de Turismo y asignarles un destino diferente (pago de sueldos del
personal, cuya efectivización no ha sido demostrada en autos), todo ello durante
veinte períodos mensuales hasta julio de 2004, en que se apropió indebidamente
de tales impuestos.. Luego de depositar los cinco meses subsiguientes- con lo cual
66
Poder Judicial de la Nación
medió una solución de continuidad entre los hechos 1º a 20º, por un lado, y 21º a
23º, por el otro- nuevamente Maggio decidió a principios del año 2005, no
depositar los importes percibidos en los meses de enero, febrero y marzo de 2005,
modificando del mismo modo su destino específico y apropiándose en forma
indebida de tales tributos. Prosigue expresando Nuñez (ob. cit., p. 271): «La
unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue cometiendo el
mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta identidad comitiva sólo
es compatible con hechos que por su homogeneidad material no la desvirtúan o
alteran de una manera esencial y que por su conexidad aparecen vinculados como
momentos de una misma conducta comisiva”. La Cámara de Acusación de
Córdoba (9/3/87, “Figueroa Bonaparte, Ricardo A., LLC, 1988-135) ha dicho:
“El delito continuado existe cuando aparecen estos elementos: hechos plurales;
hechos dependientes entre sí; unidad legal de la imputación. Siendo así, a los
fines de hacer efectiva una responsabilidad penal, aquél es un único delito
punible, que aparece constituido por una pluralidad de hechos, cada uno en sí
mismo delictuoso pero dependientes entre sí, ajustados a una misma norma
penal». Ahora bien, se discute la posibilidad del delito continuado en los delitos
omisivos, no obstante lo cual seguimos la autorizada opinión de Carlos S.
Caramuti (“Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial”, David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni, dirección; Marco A.
Terragni, coordinación; tomo 2 A, Artículos 35/75 Parte General, Marcela De
Langhe, supervisión, segunda edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pp. 616
y 617): “La continuación también es posible en la omisión, lo que ocurre, por
ejemplo, en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Al
respecto dice Nino que la asistencia familiar no se consuma por una acción
localizable en un momento temporal, sino por una continua actividad que se
extiende en el tiempo. Aun cuando por razones de conveniencia se establecen
67
US
O O
FIC
IAL
cuotas alimentarias periódicas, esto implica una actividad continua.
Correlativamente, el incumplimiento de dichos deberes tampoco consiste en una
omisión localizable en un momento temporal, sino en un comportamiento pasivo
que se extiende a lo largo de lapsos variables. En este caso el incumplimiento de
cada cuota alimentaria fijada judicialmente constituye una omisión homogénea
respecto de las demás, que lesiona el mismo bien jurídico, encuadrando en
idéntico tipo penal (art. 1º, ley 13.944, con sus modificaciones), y aun cuando
cada omisión sea especialmente querida, todas responden a un designio inicial
único, de modo que cada omisión es continuación de las anteriores. Se trata
también de hechos dependientes subsumibles en el mismo tipo penal, el que
racionalmente interpretado admite un desvalor jurídico penal unitario para todos
ellos, por lo que no resulta aplicable el art. 55”. En ese sentido, la CN Crim. y
Corr., Sala VI, 29/12/81, “Daneri, R.J.”, BCNC y C, 1981-XII-274, ha sostenido:
“Ni la rebeldía ni la indagatoria ni la prisión preventiva son causas establecidas
por la ley penal como modos de interrumpir la comisión de un delito permanente.
Esta se producirá al dejar de cometerlo y si se tratara de un delito de pura
omisión, subsistiendo la obligación de asistencia, ello tendrá lugar
primordialmente, al iniciar el cumplimiento de los deberes alimentarios».
Aplicando la interpretación analógica in bonam partem, entendemos que al
decidirse el cumplimiento de los depósitos de los importes percibidos por el
impuesto destinado al Fondo Nacional de Turismo, a partir del correspondiente al
mes de agosto de 2004, se interrumpió la continuación delictiva iniciada en enero
de 2003; luego, se cometieron tres omisiones de depósitos en los tres primeros
meses de 2005, que configuraron otra unidad delictiva por delito continuado, y
que ambos hechos, deben ser concursados materialmente, por ser independientes
entre sí. Pero la solución es más precisa si acudimos a la enseñanza de
Maximiliano Rusconi (“Derecho Penal. Parte General”, Ad-Hoc, Buenos Aires,
68
Poder Judicial de la Nación
2007, p. 411), quien se pronuncia expresamente por la posibilidad del delito
continuado en los delitos tributarios, en los siguientes términos: “Todavía pudiera
argumentarse que en los mismos períodos fiscales las infracciones penal-
tributarias concurren de modo ideal, pero que entre períodos fiscales distintos el
concurso es real, porque los cortes temporales así lo indican. Pero ello sería otro
error. En primer lugar, aun extendida en el tiempo la misma omisión no puede
escindirse por razones externas como los diferentes resultados típicos. Si así
fuera, entonces, también los diferentes resultados homicidas deberían conducir
siempre a un concurso real. En segundo lugar, y en el peor de los casos, se trataría
del más puro, simple y contundente delito continuado”. ASÍ VOTAMOS.---------
A LA CUARTA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DR.
JOSÉ MARÍA PÉREZ VILLALOBO DIJO: I. Conforme han quedado
acreditados los hechos, y la autoría de los mismos, y la calificación legalmente
aplicable, corresponde en esta instancia determinar la pena a imponer a los
encartados Juan José Maggio y Enrique Atilio Montero. II. Los fundamentos de
la pena se conforman con “las razones que hacen justo, o justificado, o aceptable
moral y/o políticamente que a la violación ilegal representada por el delito se
añada esa segunda violencia legal puesta en práctica con la pena” (FERRAJOLI,
Luigi, en “Derecho y Razón”. Editorial Trotta, Valladolid, 1998. 3° Ed. p.247).
Pero, asimismo, debe considerarse que son sus fines o funciones la intención que
el acto punitivo pueda y deba tener frente a los imputados y la sociedad toda. “La
criminalidad que hoy más atenta contra los bienes y derechos fundamentales no
es la vieja criminalidad de subsistencia, debida a sujetos individuales
principalmente marginados. La criminalidad que más amenaza a los derechos, la
democracia, la paz y el futuro mismo de nuestro planeta es actualmente, la
criminalidad del poder, un fenómeno ya no marginal ni excepcional como la
criminalidad tradicional, sino inserto en el funcionamiento normal de la
69
US
O O
FIC
IAL
sociedad.” (FERRAJOLI, Luigi, en “Principia Iuris – Teoría del Derecho y de la
democracia”. Ed. 2011. Madrid). Es que este tipo de delitos, que son delitos
socio-económicos que protegen un bien jurídico difuso del que son titulares todos
los integrantes de la sociedad y están encuadrados dentro de lo que se considera
como delincuencia económica, cuyo bien jurídico protegido no es otro que el
normal flujo de ingresos y egresos de las arcas del Estado, el cual excede el plano
de lo individual al estar afectada la propia Constitución del estado en virtud de la
magnitud del compromiso de sus ingresos y de su capacidad financiera para
solventar los gastos esenciales de sus funciones. Es este sentido, tiene dicho la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, que el bien jurídico tutelado por la ley
penal tributaria es la intangibilidad de la recaudación de tributos y recursos de la
seguridad social (Fallos 308 - I-760). III. Mucho se ha dicho en el debate acerca
de la “la voluntad del legislador” al momento de sancionar la Ley Penal
Tributaria N° 24.469, por lo que considero oportuno, citar algunas de las
opiniones de los legisladores que informaron sobre el proyecto de ley en la sesión
de la Cámara de Diputados de los días 27 y 28 de noviembre de 1996: “La
pretensión de implementar un nuevo régimen penal tributario se justifica en el
decaimiento de la conciencia tributaria de la población y en el daño cada vez
más grave que sufren los ingresos en materia tributaria y previsional.
Consideramos que ya en la finalización del presente siglo necesariamente se
debe producir un cambio en la visión de este tipo de delincuencia económica. El
daño que produce el delito fiscal en sus diversas formas resultas inaudito en
economías con relativo grado de desarrollo, en las cuales los ingresos muchas
veces insuficientes no alcanzan para sostener los bienes públicos necesarios para
que la población perciba la existencia de un razonable bienestar general... Es
importante tener en cuenta que el bien jurídico que se tutela en este caso
trasciende lo individual pues en definitiva se intenta proteger la propia
70
Poder Judicial de la Nación
Constitución del estado en lo relacionado a la conformación de las finanzas
públicas, de allí la gravedad de la evasión... No se tarta meramente de proteger
la recaudación, sino que lo que pretende es sancionar la acción del contribuyente
que no cumpla con su deber y que trate de sustraerse a su obligación. En este
sentido, conviene recordar y destacar que no vamos a sancionar un proyecto que
en forma manifiesta o encubierta esté consagrando la prisión por deudas... El
propósito de este proyecto de ley es el de sancionar las acciones del
contribuyente que mediante maniobras, artilugios o conductas tortuosas, se
sustraiga al cumplimiento del pago del tributo...” (Dip. Carlos Omar Menem.).
“...tal como ha sido expresado públicamente por las autoridades políticas y
administrativas del país, lo que se pretende con la imposición de estas penas
mínimas es evitar la excarcelación de los acusados...” (Dip. José Ignacio
Cafferatta Nores). (Ambas citas pertenecen al Diario de sesiones de la Cámara
de Diputados de la nación 48° reunión – 21° sesión ordinaria – noviembre 27 y
28 de 1996. pag. 5635 y ss). IV. La distribución de la pena tiene que ser
equitativa, ya que dentro de la normativa legal. Para ello, es preciso, determinar la
pena de manera proporcional a la gravedad de las conductas reprochadas. Al
respecto, resulta interesante lo explicitado por el Dr. José Milton PERALTA en
“Dogmática del Hecho Punible, principio de Igualdad y Justificación de
Segmentos de Pena”, publicado en Doxa, Cuaderno de Filosofía del Derecho (N°
31-2008), en cuanto supone que para determinar la pena, se debe en primer lugar,
analizar el fin de la pena misma, sus límites y el concepto material de delito, y en
segundo lugar, especificar cuales son los factores que influyen en esta
determinación. Es decir que, la idea de la pena debe corresponderse con la
gravedad del hecho que se está juzgando para poder hablar de “pena justa”. Los
marcos penales contienen escalas de gravedad mínima y máxima del delito, y es
esta escala, justamente, la que permitirá determinar la pena a aplicar, en cuanto a
71
US
O O
FIC
IAL
la gravedad mínima y máxima del delito. Resulta importante entonces, determinar
el grado de injusto en cuanto a la dañosidad socioeconómica de la acción; y el
grado de culpabilidad que es justamente lo que permite atribuirle al autor el hecho
considerado en mayor o menor grado, socialmente dañoso. Actuando así el dolo
en cuanto al conocimiento del sujeto del riesgo generado por su conducta e
intención, en la medida que lo conocía o que era factible de conocer. Concluye el
autor citado, que “… la vinculación de la dogmática a la determinación de la
pena ya debió tener lugar con la idea de la “culpabilidad como límite máximo”,
pues para saber cual era el máximo se debía tener claro qué contaba para la
culpabilidad. Pero un esfuerzo más fuerte surge de la idea de igualdad, que
además de su valor moral inmanente evita fundamentaciones encubiertas de
pena. Asimismo, con esta teoría se maximiza la posibilidad del sujeto de
desarrollar su plan de vida debido a que puede conocer con cierta precisión las
consecuencias de sus actos...”. V. Las sucesivas modificaciones sufridas por la
ley penal tributaria, fijó, -para algunos de los delitos tipificados en ella-, un
mínimo penal que no permite la excarcelación, trasluciendo o dejando en claro la
orientación político criminal del Estado. “Teniendo en cuenta que el marco penal
rige siempre sobre la totalidad del ilícito de que se tata, el juez, al determinar la
pena en concreto, no puede valorar un elemento que ya ha sido tenido en cuenta
en abstracto para calificar la gravedad del ilícito...La escala penal cubre tanto el
caso más grave como el caso más leve concebibles para el delito de que se trate.
La ubicación de un caso en las penas mínimas o máximas presupone que el
ilícito, valorado en su totalidad se encuentre en el ámbito inmediatamente
cercano a esos límites...” (Patricia S. Ziffer en “Determinación Judicial de la
Pena – de Roxin, Beloff, Margariños, Ziffer y Ríos - Compilación de Julio Maier.
Ed. del Puerto. Buenos Aires. 1993). Así las cosas, y en relación a las penas
aplicables en el caso concreto a cada uno de los imputados, según las calidades de
72
Poder Judicial de la Nación
cómplice no necesario para Enrique Atilio Montero y autor para Juan José
Maggio, debiéndose tomar de la escala penal prevista en abstracto para cada
supuesto. Para Enrique Atilio Montero (cómplice secundario del delito)
corresponde aplicar la escala que emerge de los arts. 46 y 55 C.P. y 6° LPT: un
mínimo de un año de prisión y un máximo de ocho años; para Juan José Maggio
(autor del delito), en ambos casos, dos hechos como delitos continuados, a su vez
concursados materialmente, por lo que debe aplicarse la escala penal que surge de
los arts. 45 y 55 C.P. y 6° LPT, es decir, cuyo mínimo asciende a dos años de
prisión y cuyo máximo doce años. VI.Ahora bien, teniendo en cuenta, que en un
Derecho Penal de culpabilidad por el hecho, lo único a valorar es el ilícito
culpable, sin perjuicio de destacar que existen múltiples razones que pueden
modificar, en el caso concreto, la necesidad e intensidad de pena, son las
circunstancias que a pesar de no constituir aspectos del ilícito culpable, pueden
ser valoradas sin lesionar el principio de culpabilidad. En el caso de Enrique
Atilio Montero, tengo en cuenta como atenuante, la carencia de antecedentes
computables y la edad del nombrado; como agravantes las circunstancias de los
hechos que suman veintitrés, la naturaleza de la conducta y la extensión del daño
causado al estado; que la conducta delictiva reprochada era cometida por una
persona con título de abogado, vasta experiencia como asesor de empresas, es
decir, pleno conocedor del derecho. En cuanto al imputado Juan José Maggio,
como circunstancias atenuante la carencia de antecedentes penales computables,
su comportamiento en el proceso, su edad, y como agravantes las circunstancias
de los hechos que suman veintitrés, el tiempo que demandó la consumación de los
delitos desde enero de 2003 a abril de 2005, tiempo en el cual pudo desistir de la
decisión delictiva y no lo hizo, la naturaleza de la conducta y la extensión del
daño causado al estado, y en el caso el perjuicio a la Secretaría de Turismo de la
Presidencia de la Nación en más de $ 3.600.000; que la conducta delictiva
73
US
O O
FIC
IAL
reprochada era cometida por una persona que se desempeña como empresario,
con título de abogado, lo que implica que resulta conocedor de las consecuencias
jurídicas de su accionar e igualmente, cometió una conducta disvaliosa. VII.
Entre los argumentos defensivos se invocaron que una pena de prisión resultaría
lesiva a los derechos y garantías del bloque de constitucionalidad federal, la
Convención America de Derechos Humanos prevé que las deudas no pueden
generar la privación de la libertad personal. Considero que no le asiste razón al
abogado defensor por las siguientes razones: las disposiciones legales respecto de
que las deudas no pueden ser motivo de pena de prisión, encuentran su límite
cuando el incumplimiento es tipificado como delito por la ley Penal tributaria, ya
que no es la deuda la que origina la privación de la libertad, sino el
incumplimiento que de la conducta prescripta realiza aquella persona que se
encuentra en una particular relación jurídica vinculada al bien jurídico protegido
por la norma de carácter penal. Estableció la jurisprudencia: “Si bien es cierto
que algunos de los Instrumentos Internacionales a que hace alusión el art. 75,
inc. 22, de la Constitución Nacional prevén que las deudas no pueden generar la
privación de la libertad personal, no lo es menos que esta solución encuentra su
límite cuando el incumplimiento dinerario es catalogado como delito por el
código de fondo o una ley especial de contenido penal, en razón de presentarse
vinculado con maniobras evasivas o elusorias apoyadas en actos fraudulentos.
(Cámara Nacional de Casación penal – Sala 1 - Voto de los Dres. Rodríguez
Basavilbaso, Catucci, Bisordi - Causa n° 5101 - Registro n° 6418.1. Autos:
Ghillione, Oscar Mauricio s/recurso de casación. 18/12/03”. VIII.. Por otra
parte, no debemos olvidar que la República Argentina, al depositar el instrumento
de ratificación de la Convención en la Secretaría General de la OEA el 5 de
septiembre de 1984, lo hizo con una reserva y declaraciones interpretativas, por lo
cual se procedió al trámite de notificación de la reserva de conformidad con la
74
Poder Judicial de la Nación
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados suscrita el 23 de mayo de
1969. Respecto del art. 7 inc. 7 se efectuó una reserva interpretativa: “El artículo
7, inciso 7, debe interpretarse en el sentido que la prohibición de la "detención
por deudas" no comporta vedar al Estado la posibilidad de supeditar la
imposición de penas a la condición de que ciertas deudas no sean satisfechas,
cuando la pena no se imponga por el incumplimiento mismo de la deuda sino por
un hecho penalmente ilícito anterior independiente”. IX. Por ello, las pautas de
mensuración de la pena, mencionadas y las contenidas en los arts. 40 y 41 del CP,
es que estimo justo imponer a ENRIQUE ATILIO MONTERO, como cómplice
no necesario de los delitos de apropiación indebida de tributos –dos hechos
comprensivos, el primero de los hechos nominados 1° a 20° en forma continuada
y el segundo de los hechos nominados 21° a 23° en forma continuada del
Requerimiento Fiscal de Elevación de la Causa a juicio de fs. 943/50, ambos en
concurso real, previstos y penados por los arts. 46 del C.P., 6 de la Ley 24.769, 55
del C.P., la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN EN FORMA DE
EJECUCIÓN CONDICIONAL (art. 26 C.P.) multa de pesos treinta mil (art. 22
bis del C.P.), y costas . Para JUAN JOSÉ MAGGIO, como autor penalmente
responsable del delito de apropiación indebida de tributos –dos hechos
comprensivos el primero de los hechos nominados 1° a 20° en forma continuada
y el segundo de los hechos nominados 21° a 23° en forma continuada del
Requerimiento Fiscal de Elevación de la Causa a juicio de fs. 943/50, ambos en
concurso real, previstos y penados por los arts. 45 del C.P., 6 de la Ley 24.769, 55
del C.P. la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de Pesos
noventa mil ($ 90.000) (art. 22 bis del C.P.), accesorias legales y costas. ASÍ
VOTO. --------------------------------------------------------------------------------------
A LA CUARTA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR.
CARLOS JULIO LASCANO DIJO: Que adhería a las consideraciones u
75
US
O O
FIC
IAL
conclusiones efectuadas por el señor Vocal preopinante, a las que se remite por
razones de brevedad. No obstante, desea agregar los siguientes fundamentos: a la
hora de realizar la individualización judicial de la pena aplicable en el caso
concreto a cada uno de los acusados, según su calidad de autor y cómplice no
necesario, respectivamente, se debe partir de la escala penal conminada en
abstracto para cada supuesto. En el caso de Juan José Maggio –autor del delito de
apropiación indebida de tributos (dos hechos como delitos continuados, a su vez
concursados materialmente), debe aplicarse la escala penal que surge de los arts.
45 y 55 C.P. y 6° LPT, es decir, cuyo mínimo asciende a dos años de prisión y
cuyo máximo es de doce años de igual pena; en el caso de Enrique Atilio Montero
–cómplice secundario del mismo delito- corresponde aplicar la escala que emerge
de los arts. 46 y 55 C.P. y 6° LPT: un mínimo de un año de prisión y un máximo
de ocho años de la misma especie de pena. Pensamos que el ámbito de la
criminalidad económica no parece ser el más acuciantemente necesitado de un
recorte de la intervención punitiva. En ese sentido se pronuncia Juan Terradillos
(“Empresa y Derecho Penal”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 39) cuando
sostiene que la nota clasista que ha venido caracterizando al Derecho Penal como
instrumento de control social no puede ignorarse al reivindicar la abstención de
ampliar su campo de acción a nuevas conductas de gran lesividad como lo son sin
duda los delitos tributarios y previsionales y postular su permanencia en sus
tradicionales ghetos de marginalidad. Dicho autor afirma con acierto que, en
realidad, «la preocupación que debe aparecer como relevante no es la posible
relajación de los principios garantistas. En derecho positivo, no es ésa la
tendencia: no parece que los avances de la lucha contra la delincuencia
empresarial se hayan inclinado hacia un utilitarismo a ultranza desconocedor de
principios garantizadores. El riesgo no es el expansionismo, sino la inhibición».
Por su parte, Raúl Cervini y Gabriel Adriasola (“El derecho penal de la empresa
76
Poder Judicial de la Nación
desde una visión garantista”, B de F, Buenos Aires – Montevideo, 2005, p. 318)
expresan que el efecto preventivo de los delitos económicos es superior al que
tienen los delitos convencionales, para lo cual nos recuerdan que ya el destacado
profesor brasileño Heleno Fragoso decía que «el hombre de negocios teme la
pena criminal, se siente diferente de la delincuencia marginal común y no tolera
la equiparación, por la cual busca eludirla a través de la corrupción y del tráfico
de influencias». Por lo tanto, los mencionados profesores uruguayos
criteriosamente sostienen que mediante el fin preventivo de la pena podrá
conciliarse la tipificación de estas conductas con la exigencia de un Derecho
Penal de mínima intervención. A esta conciliación debe ayudar la necesidad de
dotar de racionalidad al Derecho Penal, entendida ésta como la atenuación –en la
mayor medida posible- de su naturaleza selectiva». En cuanto a la solicitud de
aplicación de la multa como pena complementaria de la pena de prisión,
solicitadas por el Señor Representante del Ministerio Público en su alegato, de
acuerdo al art. 22 bis C.P., y siguiendo la relevante opinión de José Daniel
Cesano (“La pena de multa en el Código Penal Argentino: un análisis
dogmático”, “Orden Jurídico-Penal”, año 7/25/2010, Fabián J. Di Plácido Editor,
Buenos Aires, 2010, p. 140 y ss.), afirmamos que se encuentran reunidos los
requisitos sustanciales de procedencia de la pena complementaria peticionada. En
efecto: a) esta multa sólo puede aplicarse cuando la pena prevista por el tipo de la
Parte Especial –cuya realización se atribuye al autor o al partícipe- sea privativa
de libertad; en tal caso, el máximo de la sanción no podrá exceder los noventa mil
pesos; b) En segundo lugar, la ley exige que el hecho haya «sido cometido con
ánimo de lucro»; sin duda ésta es la condición de procedencia cuyo análisis exige
mayor detenimiento. En tal sentido, Cesano (ob. cit., pp. 142 y 143) realiza
algunas precisiones: «b1) La agravante que examinamos comprende todos los
delitos en cuya comisión hubiere intervenido, sea de manera preponderante o no,
77
US
O O
FIC
IAL
el ánimo de lucro (Fontán Balestra –Millán, 1968:30). Lo que acabamos de decir
es significativo pues la operatividad del instituto no requiere que el móvil
exclusivo del delito haya sido ese ánimo, sino que es suficiente que tal aspecto
subjetivo se verifique (Vidal, 1992:475) en el autor en el momento del
comportamiento típico. Demás está decir que la ley no exige la efectiva obtención
del lucro, lo típico es que ese ánimo acompañe al dolo… b2) Perfilando ya el
concepto de ánimo de lucro, los autores comienzan por señalar su vinculación con
la idea de obtener algún provecho o beneficio económico; es decir, cualquier
ventaja de orden patrimonial. Pero, si bien es verdad que, para algunos, allí se da
por concluida la noción (Creus [1], 1988:381), no es menos cierto que, otro
destacado sector de la doctrina nacional –a nuestro juicio con buen criterio- exige
algo más; afirmando al respecto que la esencia del agravante reside en el interés
egoísta o desaprensivo de ganancia o provecho económico (De la Rúa [2],
1997:333). En esta dirección, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de
Córdoba, a través de su Sala penal, ha rechazado la aplicación de esta pena
respecto del autor de un delito de hurto señalando que “ a subjetividad requerida
por el art. 162 del C.P., no se identifica con el ánimo de lucro al que alude el art.
22 bis del C.P., por cuanto este último implica contenidos internos más amplios
vinculados con la idea premeditada de especulación que caracteriza a la
delincuencia económica, que explican la función contra motivadora que se
pretende hacer cumplir a la sanción pecuniaria que introduce dicha disposición”
(cfr. T.S.J. de Córdoba, in re “Avendaño, J.R.”, 7/10/2005, J.P.B.A., t. 130, pp.
101/102, sumario N° 178)”. ASI VOTO.-----------------------------------------------
A LA CUARTA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. JOSÉ
FABIÁN ASÍS DIJO: Que adhería a las consideraciones y conclusiones
efectuadas por el señor Vocal José María Pérez Villalobo y a las efectuadas por el
Dr. Carlos Julio Lascano votando en idéntico sentido.----------------------------------
78
Poder Judicial de la Nación
Por el resultado de los votos emitidos al tratar las cuestiones precedentes, el
Tribunal, por UNANIMIDAD RESUELVE:
1) NO HACER LUGAR a las declaraciones de inconstitucionalidad
planteadas por el Dr. Matías Pueyrredón. ----------------------------------------
2) CONDENAR a ENRIQUE ATILIO MONTERO, ya filiado en autos,
como cómplice no necesario de los delitos de apropiación indebida de
tributos –dos hechos comprensivos, el primero de los hechos nominados 1°
a 20° en forma continuada y el segundo de los hechos nominados 21° a
23° en forma continuada del Requerimiento Fiscal de Elevación de la
Causa a juicio de fs. 943/50, ambos en concurso real, previstos y penados
por los arts. 46 del C.P., 6 de la Ley 24.769, 55 del C.P. e imponerle en tal
carácter la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN EN
FORMA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL (art. 26 C.P.) multa de
pesos treinta mil (art. 22 bis del C.P.), y costas. Imponer al nombrado por
el término de dos años las siguientes reglas de conducta:1) fijar domicilio
y no ausentarse del mismo sin autorización del Tribunal. 2) Someterse al
cuidado del Patronato de Presos y Liberados (art. 27 bis del C.P.).-----------
3) CONDENAR a JUAN JOSÉ MAGGIO, ya filiado en autos, como autor
penalmente responsable del delito de apropiación indebida de tributos –dos
hechos comprensivos el primero de los hechos nominados 1° a 20° en
forma continuada y el segundo de los hechos nominados 21° a 23° en
forma continuada del Requerimiento Fiscal de Elevación de la Causa a
juicio de fs. 943/50, ambos en concurso real, previstos y penados por los
arts. 45 del C.P., 6 de la Ley 24.769, 55 del C.P. e imponerle en tal
carácter para su tratamiento penitenciario la pena de TRES AÑOS Y
79
US
O O
FIC
IAL
SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de Pesos noventa mil ($ 90.000)
(art. 22 bis del C.P.), accesorias legales y costas. ------------------------------
PROTOCOLÍCESE Y HÁGASE SABER.
80