maestrÍa en derecho penal y...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CUENCA EXTENSIÓN AZOGUES
MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN
DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
TEMA
“EL PECULADO CULPOSO: BIEN JURÍDICO AFECTADO, PRINCIPIO DE
LEGALIDAD, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SEGURIDAD JURÍDICA”
AUTOR: Dr. Lenin Stalin Salinas Betancourt
ASESORES: Dr. Gonzalo Andrade Mena. Mg.
Dr. Raúl Recalde Suarez. Mg.
Azogues - Ecuador
2014
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Dr. Lenin Stalin Salinas Betancur, con cédula de ciudadanía No. 0703022327, maestrante
de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Regional Autónoma de los Andes
“UNIANDES” y Universidad Católica de Cuenca, extensión Azogues, declaro en forma
libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración de la Tesis de Maestría, que
versa sobre “EL PECULADO CULPOSO: BIEN JURÍDICO AFECTADO, PRINCIPIO
DE LEGALIDAD, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SEGURIDAD JURÍDICA”, así
como las expresiones vertidas en la misma son únicamente de mi autoría y que la he realizado
a base de recopilación bibliográfica, legislación ecuatoriana e internacional, y consultas en
la Internet.
En consecuencia, asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado
respectivo a remitirme a las fuentes bibliográficas para fundamentar los contenidos
expuestos.
DEDICATORIA
A Dios;
A mi esposa Carla Yolanda;
A mis hijas Luciana Silvia y María
Gabriela.
Lenin
AGRADECIMIENTO
A la UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA
DE LOS ANDES; y, a la UNIVERSIDAD
CATÓLICA DE CUENCA SEDE AZOGUES, por
su contribución en la formación de seres humanos
con raigambre académica y conciencia social.
A los docentes de la maestría y particularmente a
los doctores GONZALO ANDRADE y RAÚL
RECALDE, por su contribución valiosa en la
consecución de los fines académicos propuestos.
Lenin
ÍNDICE GENERAL
Contenidos Pág.
Portada…………………………………………………………………………..
Certificación de los asesores…………………………………………………….
Declaración de autoría…………………………………………………………..
Dedicatoria………………………………………………………………………
Agradecimiento………………………………………………………………….
Índice general……………………………………………………………………
Resumen ejecutivo………………………………………………………………
Executive summary……………………………………………………………...
Introducción……………………………………………………………………..
CAPÍTULO I
1. MARCO TEÓRICO
1.1. EL DELITO………………………………………………………………....
1. 1.1. Aspectos Generales………………………………………………….
1.1.2. Sujetos del Delito…………………………………………………….
1.1.3. Tipos de delito……………………………………………………….
1.1.4. La Responsabilidad de los Servidores Públicos y de Terceros………
1.1.5. El Delito de Peculado………………………………………………...
1.2. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO………………………………………..
1.2.1. Generalidades………………………………………………………..
1.2.2. La Problemática del Bien Jurídico Protegido………………………..
1.2.3. Administración Fraudulenta en Perjuicio de la Administración
Pública……………………………………………………………...
1.2.4. El Bien Jurídico Protegido del Delito de Enriquecimiento Ilícito……
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1.2.5. La Contraloría General del Estado como Órgano de Control………...
1.3. LA TUTELA JUDICIAL Y LA SEGURIDAD JURÍDICA………………..
1.3.1. La Tutela Judicial Efectiva…………………………………………..
1.3.2. El Derecho a la Tutela Efectiva de los Derechos Subjetivo del
Ciudadano……………………………………………………………
1.3.3. Derecho Constitucional a la Seguridad Jurídica……………………..
1.3.4. La Tipicidad………………………………………………………….
1.3.5. El Principio de Legalidad…………………………………………….
1.4. LEGISLACIÓN COMPARADA…………………………………………...
1.4.1. El Peculado en el Derecho Argentino………………………………..
1.4.2. El Delito de Peculado en la Legislación Peruana…………………….
1.4.3. El Peculado en la Legislación Mexicana……………………………..
1.4.4. El Peculado en Venezuela……………………………………………
Conclusiones del capítulo……………………………………………………….
CAPÍTULO II
2. MARCO METODOLÓGICO.
2.1. MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN………………………………..
2.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN………………………………………….........
2.3. POBLACIÓN Y MUESTRA………………………………………………..
2.4. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS……………………………
2.5. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS…………………..
2.5.1. Encuestas a Jueces y Fiscales de la Ciudad de Machala……………
2.5.2. Encuesta Dirigida a Abogados en Libre Ejercicio de la ciudad de
Machala……………………………………………………………..
CONCLUSIONES………………………………………………………………
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RECOMENDACIONES………………………………………………………...
CAPÍTULO III.
3. MARCO PROPOSITIVO.
3.1. DOCUMENTO JURÍDICO DE ANÁLISIS CRÍTICO…………………….
3.2. ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL…………………………………………
Bibliografía
Anexos
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RESUMEN EJECUTIVO
En términos jurídicos el peculado es un delito que consiste en la malversación de caudales
públicos o la apropiación indebida de bienes pertenecientes al Estado por parte de las
personas que se encargan de su administración o custodia. Para la comisión de este delito, el
sujeto activo es el servidor público según la definición dada por el Código, mientras que el
sujeto pasivo de este delito es el Estado y las personas que hubiesen sido afectadas por la
falta de correcta administración y prestación de servicios por parte de sus servidores. La
investigación propuesta, tiene su importancia, considerando que el peculado es la sustracción
o apropiación indebida de fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o
administración. Nuestra legislación sanciona con penas muy drásticas a los servidores de los
organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público
que, en beneficio propio o de terceros hubiere abusado de dineros públicos o privados, de
bienes muebles o inmuebles, ya consista el abuso en desfalco, disposición arbitraria,
malversación y en fin cualquier otra forma semejante. Para el desarrollo de la presente tesis,
se emplearon los métodos: Inductivo, deductivo, analítico, sintético, histórico y lógico, los
mismos que permitieron llegar a las conclusiones, y proponer recomendaciones con
fundamento en la información recopilada a través de técnicas propias de la investigación. Su
alcance es dar cumplimiento a lo dispuesto en la Constitución de la República del Ecuador
prescribe en su artículo 233 que el delito de peculado, conjuntamente con otros tres de los
delitos conocidos como de corrupción, como son: el cohecho, la concusión y el
enriquecimiento ilícito, son imprescriptibles y los juicios se realizarán incluso en ausencia
de los procesados. Este mandato constitucional refleja el interés que la sociedad ecuatoriana
le ha dado a este delito, pues es la corrupción un mal endémico que afecta a la sociedad y
particularmente a la Administración Pública. Se piensa que el pueblo ecuatoriano en una
elección popular ha enviado a sus mejores representantes para que administren la cosa
pública y los bienes del Estado, dejando en custodia dineros que tienen que cumplir con su
objetivo, sin desviarse en lo más mínimo a otras manos que no sean a quienes correspondan
por mandato de ley.
EXECUTIVE SUMMARY
In legal terms, embezzlement is a crime that involves the misappropriation of public funds
or misappropriation of property belonging to the State by the people in charge of its
administration or custody. For this offense, the perpetrator is a public official as defined by
the Code, while the passive subject of the crime is the state and the people who had been
affected by the lack of proper administration and service delivery by their servers. The
research proposal is important, considering that the theft or embezzlement is the
misappropriation of public funds by one whom is entrusted the custody or administration.
Our law punishes very drastic penalties servers agencies and public sector entities and any
person responsible for a public service in their own or another benefit abused any public or
private money, movable or immovable, and consists embezzlement, abuse, arbitrary
arrangement, embezzlement and finally any other similar form. To develop this thesis,
methods were used: inductive, deductive, analytic, synthetic, historical and logical, which
allowed them to reach conclusions and make recommendations on the basis of the
information gathered through techniques specific to the research. Its scope is to comply with
the provisions of the Constitution of the Republic of Ecuador prescribed in Article 233
thereof, that the crime of embezzlement, together with three others of offenses known as
corruption, such as: bribery, extortion and enrichment illegal, are inalienable and judgments
be made even in the absence of the accused. This constitutional mandate reflects the interest
Ecuadorian society has given this offense, as is the endemic corruption that affects society
and particularly the Civil Service. It is thought that the Ecuadorian people in a popular
election has sent their best representatives to administer public affairs and property of the
state, leaving escrow monies must meet their target without deviating at all other hands
whether or not to apply by operation of law.
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
A través de la historia del Ecuador, se puede evidenciar como en todos los gobiernos la
corrupción se ha convertido enes un fenómeno socio-político y jurídico, cuya vigencia
conductual en las esferas de los poderes públicos amenaza con minar las barreras éticas y
morales de las sociedad y de los Estados; ante esta realidad en 1996 los Estados miembros
de la Organización de Estados Americanos (OEA) adoptaron en la Convención
Interamericana Contra la Corrupción, se estandaricen y se otorga un "nomen iuris" a
determinadas conductas, a las cuales se ha adjetivado como actos de corrupción, a efectos
de limitar y focalizar el accionar de los Estados miembros, tendiente a luchar contra dicha
problemática.
No todo acto se podría considerar como corrupción, sino se encuentra delimitado en la
Convención Interamericana Contra la Corrupción que por imperio de la misma, los Estados
miembros, entre ellos Ecuador, adapten en sus regímenes legales o institucionales, las
normas que la convención acordó, de manera, que sea viable dar una respuesta ex ante y
ex post, respecto de dicho fenómeno.
Institucionalmente se han creado organismos de control, y legalmente se han configurado
determinadas leyes, que pretenden modelar la conducta de los componentes sociales, bajo la
óptica de la prevención general positiva, en atención al correcto desempeño de los
funcionarios de las diferentes instituciones del Estado, y el buen manejo de los fondos y
recursos públicos; a tal extremo e importancia, que en el caso particular de Ecuador, se ha
tenido que recurrir a la Constitución de la República del Ecuador, la que en el artículo 233
establece la imprescriptibilidad de la acción y de la pena, así como la posibilidad de juzgar
en ausencia, por la comisión de los delitos de enriquecimiento ilícito, concusión, cohecho y
peculado; lo cual presupone, que se ha tenido que recurrir al derecho penal, como ÚLTIMA
RATIO, creando y configurando dichos tipos penales, que se adapten al principio de
legalidad, a efectos de dotar de seguridad jurídica a los componentes sociales.
2
En dicho efecto, el principio de legalidad instituido en el Art. 76 numeral 3 de la Constitución
de la República del Ecuador, se encuentra sintetizado en el aforismo latino: "NULLUM
CRIMEN, NULLUN POENA S1NE LEGE PRAEVIA", y es la base sobre la cual se levanta
el derecho penal de corte liberal, y que en razón del principio de reserva, posibilita a los
ciudadanos del país, conocer el ámbito de lo penalmente prohibido y de lo permitido en su
orden.
El principio de legalidad se encuentra íntimamente ligado al derecho a la seguridad jurídica
que se deriva de la posibilidad cognitiva de creer en la certeza del derecho, que tiene el
ciudadano de modo que su situación jurídica no sufrirá modificación alguna, que no esté
regulada materialmente y formalmente por el ordenamiento jurídico.
En el ámbito penal, el principio de legalidad se encuentra expresado a través del tipo penal,
o del precepto legal que describe la conducta penalmente prohibida por el legislador
ecuatoriano.
Si bien, el Código Integral Penal publicado en el Suplemento del Registro Oficial No.180
del 10 de febrero de 2014, en la Sección Tercera “Delitos contra la eficiencia de la
administración pública” artículo. 278, instituye el delito de peculado propiamente dicho y
dicta normas estrictamente dolosas contra quienes los cometen dejando un índice, para nada
despreciable de informes emitidos por la Contraloría General del Estado, a través de los
cuales se establecen indicios de responsabilidad penal; se pone en evidencia y se pondera el
disvalor del resultado frente al disvalor de la conducta; sin tomar en consideración si dicho
disvalor del resultado como es el perjuicio económico que se causa por parte del agente o
funcionario público a quien se ha encomendado la tarea de custodiar, administrar,
precautelar fondos o recursos públicos, es consecuencia de su dolo o imprudencia; por lo
que, cuando se tratan de aquellos casos en donde el perjuicio se causa a título de imprudencia,
no es perseguible punitivamente por efectos del principio de legalidad, la tutela judicial
efectiva y el derecho a la seguridad jurídica.
3
Planteamiento del problema
La provincia del Oro, no está exenta de los tentáculos de la corrupción que a pesar de los
esfuerzos que realiza la Contraloría General del Estado como parte de sus acciones viene
realizando en algunas entidades del Estado, quedando impune algunos de sus funcionarios
por falta de una legislación que tipifique el peculado culposo como un delito que debe ser
sancionado conforme a lo que establece la Constitución.
En el periodo comprendido entre febrero del año 2010 y junio del año 2012 la Contraloría
General del Estado, a propósito de las acciones de control que les son inherentes por mandato
constitucional y legal, no obstante haber emitido informes con indicios de responsabilidad
penal, por efectos de perjuicios económicos establecidos en algunas entidades del Estado, la
Corte Nacional de Justicia, mediante Resolución de 24 de febrero de 2010, publicada en el
Registro Oficial No. 154, con fecha 19 de marzo del mismo año, ha procedido a archivar y
no judicializar varios casos de peculado doloso cometidos por algunos funcionarios de
entidades estatales, aduciendo que dichos perjuicio se han debido a conducías imprudentes
y no a conductas dolosas, en atención al principio de legalidad y seguridad jurídica antes
determinados, ya que dichos perjuicios no se encuentran tipificados en ningún código o ley
de la República.
Ante dicha problemática se hace imperativo, que el legislador ecuatoriano, tipifique el delito
de peculado culposo, como aquel derivado de la negligencia, impericia o inobservancia de
leyes o reglamentos, que posibiliten la judicialización de los informes de contraloría con
indicios de responsabilidad penal no dolosos; esto, en el marco del debido proceso, la tutela
judicial efectiva, la seguridad jurídica, y un derecho procesal penal que pondere, en el marco
del peculado culposo, el resarcimiento del perjuicio al Estado, sobre la misma pretensión
punitiva del mismo, a través de salidas alternativas al procedimiento ordinario.
En la legislación penal ecuatoriana, existe la necesidad de tipificar el peculado culposo,
homologado con claridad en el Código Orgánico Integral Penal dicho delito, dado que existe
un índice, para nada despreciable de informes emitidos por la Contraloría General del
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Estado, a través de los cuales se establecen indicios de responsabilidad penal; en los que se
pone en evidencia y pondera el disvalor del resultado, frente al disvalor de la conducta; sin
tomar en consideración, si dicho disvalor del resultado, esto es el perjuicio económico que
se causa por parte del agente o funcionario público a quien se ha encomendado la tarea de
custodiar o administrar o precautelar fondos o recursos públicos, es consecuencia de su dolo
o imprudencia; por lo que, cuando se tratan aquellos casos en donde el perjuicio se causa a
título de imprudencia, no es perseguible punitivamente por efectos del principio de legalidad,
la tutela judicial efectiva y el derecho a la segundad jurídica.
Formulación del problema
¿Con la tipificación del delito de peculado culposo en el Código Orgánico Integral Penal, se
permitirá un trabajo eficiente por parte de los organismos de control del Estado y se evitará
que los funcionarios públicos implicados inmersos en casos de responsabilidad penal por
fraudes o malversación de fondos públicos queden en impunidad?
Delimitación del problema
La presente investigación se realizó en la ciudad de Machala, Provincia de El Oro durante el
año 2014, se investigará a los señores Jueces de Garantías Penales de la Corte Provincial,
Jueces de Garantías Penales, Fiscales y abogados de libre ejercicio profesional de la ciudad
de Machala.
Objeto de investigación
Derecho Penal
Campo de acción
El Peculado Culposo
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Identificación de la línea de investigación
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
Objetivo general
Elaborar un Documento Jurídico de Derecho Constitucional y Derecho Penal que evidencie
las incongruencias existentes entre las disposiciones constitucionales y las leyes penales
referente al delito de peculado culposo cometido por los servidores públicos y fundamente
un ante proyecto de ley reformatorio al Código Orgánico Integral Penal que tipifique y
sancione dicho delito.
Objetivos específicos
Fundamentar teóricamente el delito de peculado en sus múltiples manifestaciones
típicas, en el marco de la legislación penal ecuatoriana y el derecho comparado.
Establecer las incongruencias existentes entre los mandatos constitucionales y la
legislación penal ecuatoriana referente al delito de peculado culposo.
Diseñar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal en su
Sección Tercera “Delitos contra la eficiencia de la administración pública” para tipificar
y Sancionar el peculado culposo.
Idea a defender
Con la elaboración de un documento jurídico de Derecho Constitucional y Derecho Penal
que evidencie las incongruencias existentes entre las disposiciones constitucionales y las
leyes penales referente al delito de peculado culposo cometido por los servidores públicos,
se fundamentará un ante proyecto de ley reformatorio al Código Orgánico Integral Penal que
tipifique y sancione dicho delito.
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Justificación
La actual Constitución manifiesta: se juzgará aunque sea en ausencia, y lo que es más, estos
delitos ya no prescriben, es decir, quien adecua su conducta a este tipo penal, necesariamente
tendrá que pagar la pena u ocultarse por toda la vida; en realidad los bienes del Estado así
deben ser protegidos, sin embargo, por falta de una legislación no se puede castigar algunos
delitos especialmente cuando se refiere al peculado culposo, y ciertos funcionarios siguen
quedando en la impunidad a pesar de que la Contraloría General del Estado como el
organismo encargado del control de los dineros públicos lo responsabilicen a dichos
funcionarios civil y penalmente.
En el país se extendió la figura del peculado a los funcionarios bancarios primero en octubre
de 1941, y luego a partir de mayo de 1999, de manera general a los de las instituciones
financieras privadas, esta extensión general de la norma es la que se ha denominado como
peculado bancario; debido a la extensión de la figura es menester analizar si la misma
responde a criterios jurídicos válidos, o si por el contrario, presenta defectos que
desnaturalizan el tipo de delito.
Debe recordarse que en Ecuador, de manera muy frecuente, se han incorporado nuevos tipos
legales al sistema penal debido a necesidades coyunturales por hechos que han causado
alarma social. Estas reacciones o respuestas legislativas que se han dado a aquellos hechos,
han sido muchas veces desafortunadas, ya que las mismas no han guardado una adecuada
técnica jurídica.
Por otro lado, si la seguridad jurídica deviene en una correcta legislación, interpretación y
aplicación de las normas sustantivas y adjetivas, es una necesidad que las mismas deban
guardan coherencia y armonía con sus propios postulados; por ello, todo tipo legal debe
establecer una vinculación lógica y fáctica con el hecho que pretende sancionar.
La hipótesis de hecho debe guardar correspondencia con la realidad social,
si constatamos que la actividad pública y la actividad financiera privada tienen distintos
7
campos de acción y les rigen principios y objetivos distintos, es natural concluir que un tipo
penal que indiscriminadamente sanciona el abuso de fondos en ambas actividades pueda
generar una suerte de ambivalencias o injusticias.
El peculado que se encuentra tipificado en el artículo 257 del anterior Código Penal, como
una figura penal que sanciona la violación de la correcta marcha de la administración pública
en su aspecto patrimonial por parte de un funcionario público; el legislador a través de la ley
penal busca precautelar la funcionalidad de la administración pública vinculada a sus
funcionarios, lo que implica que de por medio estén implícitos los objetivos y fines del
Estado.
En el Código Orgánico Integral Penal, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No.
180 del lunes 10 de febrero de 2014, en el artículo 278, también se tipifica el peculado como
un delito en contra de la eficiencia de la administración pública, pero en los dos casos este
delito es de carácter general, descuidando de tipificar el peculado culposo que
frecuentemente cometen los servidores públicos, lo que por falta del principio de Legalidad,
hace que Fiscales y Jueces no puedan actuar frente a este delito.
Con la presente investigación se pretende tipificar el delito de peculado culposo como de
acción punitiva, con lo cual se garantizará la seguridad Jurídica, el derecho del bien protegido
y se permitirá que los organismos encargados de la administración de justicia puedan actuar
con celeridad y mano dura contra quienes se apropian injustificadamente de dineros o bienes
del estado y por ende del pueblo ecuatoriano.
Modalidad de la investigación
La modalidad empleada en la presente investigación fue cuali-cuantitativa. Cualitativa
porque ayudó a entender el fenómeno social propuesto así como sus características.
Cuantitativa pues para la investigación de campo se utilizó la estadística descriptiva para
realizar un análisis de la realidad descrita en las encuestas frente al tema propuesto.
8
Tipos de investigación
Esta investigación fue de carácter DESCRIPTIVA pues estuvo dirigida a determinar ¿cómo
es? y ¿cómo está? la situación de las variables que se estudió en la población a investigar, la
frecuencia con la que ocurrieron este fenómeno y los actores que concurrieron en el
problema, los objetivos planteados que nos llevaron a ofrecer propuestas factibles para la
solución del problema. BIBLIOGRÁFICA porque se tomaron temas de libros de autores
connotados existentes en la biblioteca de la universidad, como particular.
Métodos.
Inductivo.- Permitió el descubrimiento de la verdad científica, partiendo del estudio de los
elementos particulares y conocidos del peculado y la falta de legislación ecuatoriana para
castigar especialmente el peculado culposo.
Deductivo.- Conociendo las leyes generales y principios universales del derecho, se
posibilitó el descubrimiento de la relación con los elementos de las responsabilidades de los
funcionarios públicos que cometan el delito de peculado culposo.
Analítico.- Posibilitó la descomposición de la totalidad de la investigación en sus diferentes
elementos constitutivos con la finalidad de estudiarlos separados e independientemente, en
forma detallada y exhaustiva del tema propuesto.
Sintético.- A través de este método se realizó la recomposición mental de los elementos
dispersos por el análisis para una vez unificado, obtener los aspectos científicos más
importantes que posibilitaron la elaboración de los contenidos adjetivos.
Histórico.- Se utilizó para desentrañar la evolución del problema a investigar desde sus
orígenes hasta la actualidad y conocer sus elementos constitutivos primarios fundamentales,
así como los que se incorporarán en el decurso del tiempo para afirmar jurídicamente el
delito de peculado culposo y fortalecer la legislación ecuatoriana.
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Técnicas
Encuesta.- Se usó para recolectar información de los magistrados del Tribunal Penal, Jueces
de Garantías Penales, Fiscales y Abogados en libre ejercicio profesional de la ciudad de
Machala, y conocer los criterios del tema propuesto.
Instrumentos
Cuestionario.- Formulario de preguntas para recolectar la información de campo aplicando
a los estratos seleccionados.
Resumen de la estructura de la tesis
De conformidad a lo establecido por la Universidad Regional Autónoma de los Andes, la
presente tesis consta de tres capítulos además de la introducción.
En la introducción se hace constar los antecedentes de la investigación, el planteamiento del
problema, la formulación y delimitación del mismo, los objetivos, general y específicos, la
justificación y los elementos de novedad encontrados.
El capítulo I corresponde al marco teórico, en el mismo contiene la información referente al
problema investigado, pare esto se ha empleado la bibliografía citada, consultas en el internet
y la experiencia profesional adquirida, consta de cuatros acápites generales con sus
respectivos subtemas a saber: El delito, El bien jurídico protegido, La tutela judicial y la
Seguridad Jurídica y se concluye con aspectos novedosos de Legislación Comparada.
El capítulo II, corresponde al marco investigativo en él se detallan los métodos, técnicas e
instrumento empleados en la investigación, se cuantifican y grafican. La investigación de
campo fue realizada a los señores Jueces, Fiscales y Abogados en libre ejercicio profesional
de la ciudad de Machala, provincia de El Oro, se finaliza con las conclusiones y
recomendaciones generales de la investigación.
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El capítulo III, corresponde al marco propositivo. Se elaborar el documento jurídico de
análisis crítico de la problemática propuesta, se propone un anteproyecto de ley que se
tipifique y sancione el delito de peculado culposo, y se incluye un articulado en el Código
Orgánico Integral Penal.
Elementos de novedad, aporte teórico.
El peculado es la sustracción o apropiación indebida de fondos públicos por aquel a quien
está confiada su custodia o administración, nuestra legislación sanciona a los servidores de
los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio
público que, en beneficio propio o de terceros hubiere abusado de dineros públicos o
privados, de bienes muebles o inmuebles, ya consista el abuso en desfalco, disposición
arbitraria, malversación y en fin cualquier otra forma semejante.
El término peculado se emplea en el ámbito del derecho para nombrar al delito que se
concreta cuando una persona se queda con el dinero público que debía administrar, este
delito por lo tanto, forma parte de lo que se conoce comúnmente como corrupción.
Quien comete este delito roba fondos que pertenecen al Estado y que, en teoría, debía
gestionar; el concepto procede de peculio, cuyo origen etimológico se halla en el latín
peculĭum, que es el capital que una persona le concedía a su descendiente o su siervo para
que éstos hagan uso.
La persona que incurre en esta falta, defrauda la confianza del Estado, cuyas autoridades le
encomendaron algún tipo de función y le posibilitaron el acceso a los recursos públicos. El
peculado en ocasiones no refiere específicamente al robo de dinero, sino que también puede
concretarse cuando el funcionario en cuestión hace uso de ciertos objetos que, en realidad,
deberían estar disponibles para el bien común.
Lo que diferencia al peculado de otro tipo de robos o estafas, en definitiva, es que el
delincuente es alguien que ejerce funciones públicas y que se apropia de recursos estatales
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que debía custodiar y gestionar, abusando de su posición. Esta particularidad, por supuesto,
agrava la condición del robo.
El peculado es, en el Derecho chileno, peruano, costarricense, ecuatoriano, salvadoreño y
mexicano, la malversación de caudales públicos, un delito consistente en la apropiación
indebida del dinero perteneciente al Estado por parte de las personas que se encargan de su
control y custodia.
El peculado, también puede referirse a la disposición que hace un funcionario de los bienes
materiales para el desempeño de sus funciones para sí o para otros, debiendo anotar que este
delito sólo puede ser cometido por un funcionario con bienes dispuestos bajo su cuidado.
En la antigüedad, y especialmente en Roma, para quienes adecuaban su conducta a este tipo
penal, se sancionaba con pena de muerte y con comiso de sus bienes, ya sea en la calidad de
autores, cómplices y encubridores; pero en Ecuador esta figura penal a un comienzo fue
benigna, lo que contribuyó para que en las diversas instituciones se dilapiden los bienes y
dineros del Estado, para poco a poco ir endureciendo las penas, hasta llegar al punto de que
hoy muchos funcionarios que se apropian de los bienes del estado queden exentos de culpa.
12
CAPÍTULO I
1. MARCO TEÓRICO
1.1. EL DELITO.
1. 1.1. Aspectos Generales
El diccionario de la legua española, define como delito “la culpa o quebrantamiento de la
ley, acción o cosa reprobable; en materia de derecho a la acción u omisión voluntaria o
imprudente penada por la ley, pudiendo ser: El que no es político. De lesa majestad, en
derecho antiguo, el que se cometía contra la vida del soberano o sus familiares. De sangre,
el que causa lesión corporal grave o muerte., y Político, el que establecen los sistemas
autoritarios en defensa de su propio régimen”1.
Un delito es un comportamiento que, ya sea por propia voluntad o por imprudencia, resulta
contrario a lo establecido por la ley; el delito, por lo tanto implica una violación de las normas
vigentes, lo que hace que merezca un castigo o pena.
Más allá de las leyes, se conoce como delito a toda aquella acción que resulta condenable
desde un punto de vista ético o moral; en el sentido judicial, es posible distinguir entre un
delito civil, la acción que se desarrolla intencionalmente para dañar a un tercero y un delito
penal que además se encuentra tipificado y castigado por la ley penal.
“El delito es definido como una acción típica, anti jurídica, imputable, culpable, sometida a
una sanción penal, y a veces a condiciones objetivas de punibilidad. Supone una conducta
infraccional del Derecho Penal, es decir, una acción u omisión tipificada y penada por la
ley”2.
1 DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO SALVAD, (2012) Editorial Salvad, Barcelona, España
2 BERNAL CUELLAR, Jaime, MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, (2013) El Proceso Penal, Cuarta
edición, Universidad Externado de Colombia, Editorial Buena Fe, Bogotá, Colombia.
13
“En sentido legal, los códigos penales y la doctrina definen al "delito" como toda aquella
conducta (acción u omisión) contraria al ordenamiento jurídico del país donde se produce.
La doctrina siempre ha reprochado al legislador debe siempre abstenerse de introducir
definiciones en los códigos, pues es trabajo de la dogmática. No obstante, algunos códigos
como el Código Penal de España (art. 10) definen al delito, pese a lo dicho.
La palabra delito deriva del verbo latino delinquere, que significa abandonar, apartarse del
buen camino, alejarse del sendero señalado por la ley. La definición de delito ha diferido y
difiere todavía hoy entre escuelas criminológicas. Alguna vez, especialmente en la tradición,
se intentó establecer a través del concepto de Derecho natural, creando por tanto el delito
natural. Hoy esa acepción se ha dejado de lado, y se acepta más una reducción a ciertos tipos
de comportamiento que una sociedad, en un determinado momento, decide punir. Así se
pretende liberar de paradojas y diferencias culturales que dificultan una definición
universal”3.
Crimen y delito son términos equivalentes, su diferencia radica en que "delito" es genérico,
y por "crimen" se entiende un delito más grave o, en ciertos países, un delito ofensivo en
contra de las personas; tanto el delito como el crimen son categorías presentadas
habitualmente como universales; sin embargo los delitos y los crímenes son definidos por
los distintos ordenamientos jurídicos vigentes en un territorio o en un intervalo de tiempo,
tanto en su faz ideal como en su faz material, el crimen ha sido distinto en todos los
momentos históricos conocidos y en todos los sistemas políticos actuales.
Se puede alegar que el homicidio es considerado delito en todas las legislaciones, pero matar
a otro es castigado como homicidio sólo bajo estrictas condiciones: que se mate en una
guerra, que se mate en legítima defensa, no es considerado como tal, igual sucedía en la
práctica de algunas profesiones como en el caso de los médicos, enfermeras y afines, pero
con cambio del Código Penal al Código Orgánico Integral Penal publicado en el Suplemento
del Registro Oficial No. 180 el lunes 10 de febrero de 2014 y que entró en vigencia el 10 de
agosto del mismo año, quien realice una mala práctica en el desempeño de su profesión es
3 es.wikipedia.org/wiki/Delito
14
considerado y juzgado como Homicidio Culposo; así el artículo 146 del mencionado cuerpo
legar dice: “Homicidio culposo por mala práctica profesional. La persona que al infringir
un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte
de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años”4
Por otro lado, existen delitos y crímenes considerados internacionales, como el genocidio,
la piratería naval, el tráfico de personas, etc. Pero un crimen que no es castigado es solamente
un reproche moral injurioso en contra de una persona, inclusive si ella incurrió en esa
conducta, considerada delito. Sólo el castigo constituye a alguien en delincuente o en
criminal. El castigo transforma la vaga noción de delito en un hecho. Esta idea se puede
intentar refutar argumentando que basta la existencia de una víctima para que exista delito o
crimen.
“Crear delitos, crímenes y castigos son facultades soberanas de quienes están a la cabeza de
un sistema normativo, eso explica que en Singapur sea un delito masticar goma de mascar
en lugares públicos y un crimen arrojarlo al piso y en Chile sea un delito fumar marihuana
incluso dentro de un espacio privado, o en Alemania el negar el holocausto”5.
1.1.2. Sujetos del Delito
El sujeto activo es, como dice Albán, "el agente que ejecuta el acto delictivo y que debe, en
consecuencia sufrir la pena correspondiente"6; en el peculado el sujeto activo no está referido
a indeterminada persona, sino que éste tiene una especial calificación en virtud de su
posición en la sociedad, y que para el caso lo constituyen los servidores de los organismos y
entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público.
Para determinar las personas a que se refiere la norma legal se debe hacer referencia como
4 CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, Suplemento del Registro Oficial No. 180, Lunes 10 de febrero
de 2014, Editorial del registro Oficial, Quito, Ecuador.
5 CARRANZA, Elías, (2010) Criminalidad: prevención o promoción, Sexta edición, Editorial EUNED,
Buenos Aires, Argentina. 6 ALBÁN, GÓMEZ, Ernesto, (2010) Manual de derecho penal ecuatoriano, parte general, Editorial
IMPRESORSMYL, Quito, Ecuador.
15
marco general a la actual Constitución de la Republica, la misma que describe quienes
ejercen funciones públicas, así, en la Sección tercera de la Constitución de la República hace
referencia a los Servidores públicos, y el artículo 229 reza: “Serán servidoras o servidores
públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten
servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público.
Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley definirá el
organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector
público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario,
estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores”7.
Consecuentemente, de acuerdo al artículo anterior se determinan como funcionarios públicos
a dignatarios, autoridades, funcionarios y servidores públicos, por lo tanto, se entiende que
son sujetos activos del delito de peculado quienes hayan sido elegidos mediante votación
popular, incluidos los asambleístas, los delegados o representantes a los cuerpos colegiados
de las instituciones del Estado, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los
designados para período fijo, y los regulados dentro del marco legal del servicio civil y
carrera administrativa.
En el anterior Código Penal también se incluía en el tipo legal del peculado como sujetos
activos a los servidores que manejen fondos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social o
de los bancos estatales; los servidores de la Contraloría General y de la Superintendencia de
Bancos para ciertos actos en que hayan intervenido; de igual forma, en ciertos actos a los
servidores de la Dirección General de Rentas y a los servidores de aduanas. Estos servidores
también forman parte de las instituciones del Estado, y por tanto, su inclusión no contraría
la determinación del tipo sobre el sujeto activo.
El sujeto pasivo en cambio se lo considera a la persona o personas sobre el cual recae la
conducta delictiva que por su naturaleza afecta a determinados bienes jurídicos a que la ley
protege, implícitamente a determinados sujetos pasivos, en este caso como el peculado se va
en contra de :
7 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, (2008) Editorial Lexus, Quito, Ecuador
16
1. La integridad del patrimonio público y su correcta administración
2. El deber de fidelidad y lealtad del servidor público.
Por lo tanto el sujeto pasivo de este delito es el Estado y las personas que hubiesen sido
afectadas por la falta de correcta administración y prestación de servicios por parte de sus
servidores, cuando tenga relación con la realización de este delito.
1.1.3. Tipos de delito
Existe una clasificación bastante amplia de los distintos tipos de delito. “Un delito doloso es
aquel que se comete con conciencia, es decir, el autor quiso hacer lo que hizo. En este
sentido, se contrapone al delito culposo, donde la falta se produce a partir de no cumplir ni
respetar la obligación de cuidado. Un asesinato es un delito doloso; en cambio, un accidente
donde muere una persona es un delito culposo”8.
Los delitos pueden ser clasificados tomando en cuenta diferentes aspectos; así:
Por las formas de la culpabilidad
Doloso.- Cuando el autor ha querido la realización del hecho típico; es decir cuando hay
coincidencia entre lo que el autor hizo y lo que deseaba.
Culposo o imprudente.- Cuando el autor no ha querido la realización del hecho típico,
en consecuencia, el resultado no es producto de su voluntad, sino del incumplimiento
del deber de cuidado.
Por la forma de la acción
Por comisión.- Surgen de la acción del autor. Cuando la norma prohíbe realizar una
determinada conducta y el actor la realiza.
8 ABARCA GÁLEAS, Luis Humberto, (2012) Fundamentos constitucionales del sistema procesal
ecuatoriano, Quito, Editorial Lexus, Quito, Ecuador.
17
Por omisión.- Son abstenciones, se fundamentan en normas que ordenan hacer algo. El
delito se considera realizado en el momento en que debió realizarse la acción omitida.
Por omisión propia.- Los puede realizar cualquier persona, basta con omitir la conducta
a la que la norma obliga.
Por omisión impropia.- Es posible mediante una omisión, consumar un delito de
comisión, delitos de comisión por omisión, como consecuencia el autor será reprimido
por la realización del tipo legal basado en la prohibición de realizar una acción positiva.
No cualquiera puede cometer un delito de omisión impropia, es necesario que quien se
abstiene tenga el deber de evitar el.
Por la calidad del sujeto activo
Comunes.- Pueden ser realizados por cualquiera. No mencionan una calificación
especial de autor, se refieren a él en forma genérica.
Especiales.- Solamente pueden ser cometidos por un número limitado de personas:
aquellos que tengan las características especiales requeridas por la ley para ser su autor.
Estos delitos no sólo establecen la prohibición de una acción, sino que requieren además
una determinada calificación del autor. Son delitos especiales propios cuando hacen
referencia al carácter del sujeto. Como por ejemplo el prevaricato, que sólo puede
cometerlo quien es funcionario público. Son delitos especiales impropios aquellos en
los que la calificación específica del autor opera como fundamento de agravación o
atenuación. Verbigracia la agravación del homicidio cometido por el ascendiente,
descendiente o cónyuge.
Por la forma procesal
De acción pública.- Son aquellos que para su persecución no requieren de denuncia
previa.
Dependientes de instancia privada.- Son aquellos que no pueden ser perseguidos de
oficio y requieren de una denuncia inicial.
18
De instancia privada.- Son aquellos que además de la denuncia, el denunciante debe
proseguir dando impulso procesal como querellante.
Por el resultado
Materiales.- Exigen la producción de determinado resultado. Están integrados por la
acción, la imputación objetiva y el resultado.
Formales.- Son aquellos en los que la realización del tipo coincide con el último acto
de la acción y por tanto no se produce un resultado separable de ella. El tipo se agota en
la realización de una acción, y la cuestión de la imputación objetiva es totalmente ajena
a estos tipos penales, dado que no vinculan la acción con un resultado. En estos delitos
no se presenta problema alguno de causalidad.
Por el daño que causan
De lesión.- Hay un daño apreciable del bien jurídico. Se relaciona con los delitos de
resultado.
De peligro.- No se requiere que la acción haya ocasionado un daño sobre un objeto,
sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en
peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar, el peligro puede ser concreto cuando debe
darse realmente la posibilidad de la lesión, o abstracto cuando el tipo penal se reduce
simplemente a describir una forma de comportamiento que representa un peligro, sin
necesidad de que ese peligro se haya verificado; cuando la acción crea un riesgo
determinado por la ley y objetivamente desaprobado, indistintamente de que el riesgo o
peligro afecte o no el objeto que el bien jurídico protege de manera concreta.
1.1.4. La Responsabilidad de los Servidores Públicos y de Terceros
En el lenguaje común, se entiende por responsabilidad el deber de responder por los actos
propios, que hayan ocasionado daño a otros; el Diccionario Jurídico del Dr. Guillermo
Cabanellas de Torres dice en términos generales que responsabilidad es: "Obligación de
19
reparar y satisfacer por uno mismo o, en ocasiones especiales, por otro, la pérdida causada,
el mal inferido o el daño originado."9 Le da el sinónimo de "deuda moral" y de hecho lo es,
pues, quien es responsable por un acto está obligado a reparar el daño que haya causado. En
Derecho Administrativo, el mismo diccionario indica que en lo que respecta al Estado "como
persona de Derecho Público, sólo es posible hablar de responsabilidad civil", es decir, que
tiene la obligación de resarcir el daño ocasionado por sí mismo o por terceros de quienes
responde.
En la Constitución Política del Ecuador de 1998, ya se señalaba la responsabilidad de los
servidores públicos, así en el artículo 20 de decía: "Las Instituciones del Estado, sus
delegatarios y concesionarios, estarán obligados a indemnizar a los particulares por los
perjuicios que les irroguen como consecuencia de la prestación deficiente de los servicios
públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados, en el desempeño de sus cargos."10,
esto concomitaba con el artículo 120 que expresaba: "No habrá dignatario, autoridad,
funcionario ni servidor público exento de responsabilidad por los actos realizados en el
ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones."; en la actual Constitución, es el artículo
233 en donde se determinan las responsabilidades de los servidores públicos, así: “Ninguna
servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en
el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil
y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos”, de igual
manera el artículo primero del Reglamento de Responsabilidades, emitido por el Contralor
General del Estado mediante Acuerdo No.917 el 23 de agosto de 1985 y publicado en el
Registro Oficial No.258 del 27 de los mismos mes y año, señala que “todos los servidores
públicos son responsables de los actos ejecutados o de la omisión intencional o culposa..."11
En definitiva, el concepto de Responsabilidad en Derecho Administrativo es que el Estado
a través de sus dignatarios, autoridades, funcionarios o servidores públicos y terceros, se
haga cargo de los efectos jurídicos que emanaron de sus actos u omisiones culposas o
9 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, (2012) Diccionario jurídico, Editorial
10 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ECUADOR, (1998) Editorial Lexus, Quito, Ecuador
11 http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic2_ecu_anexo31.pdf
20
intencionales; para librar su responsabilidad, tales sujetos deberán justificar su acto, es decir,
que éste debe ser motivado conforme lo dispone la Ley de Modernización del Estado.
El otro órgano de Control Superior es la Contraloría General del Estado, la cual ejecuta el
control técnico, en base a auditorías internas y externas, mediante informes y exámenes
dispuestos en el Capítulo V de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado
(LOCGE), publicada en el Suplemento del Registro Oficial 595 de 12 de junio de 2002.
Que refiere a la determinación técnica de responsabilidades.
La responsabilidad de los servidores públicos en el área administrativa puede darse por el
objeto y por el sujeto; en el primer caso la responsabilidad administrativa es de carácter civil
y penal, mientras que por el sujeto, ésta puede ser principal, subsidiaria, directa y solidaria.
Es importante señalar que la responsabilidad administrativa consiste en la inobservancia de
las disposiciones legales y reglamentarias referentes a actos y contratos administrativos por
parte de los servidores públicos y en el incumplimiento de sus funciones o cargos, es decir
se trata de casos de indisciplina que se aplica en servidores públicos y por excepción en
terceros.
La LOCGE en la sección 2 de su capítulo 5, define este tipo de responsabilidad corno
administrativa culposa en que se trata del resultado de un análisis del grado de inobservancia
de las disposiciones legales relacionadas con las funciones de los dignatarios y servidores
públicos, definiendo 14 causales, siendo un caso propio de corrupción la causal 4: "Exigir o
recibir dinero, premios o recompensas, por cumplir sus funciones con prontitud o
preferencia, por otorgar contratos a determinada persona o suministrar información, sin
perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar;"
Se entiende por responsabilidad Civil, cuando por acción u omisión, un funcionario o
servidor público ha perjudicado económicamente a la institución donde sirve, ya sea
manejando los recursos financieros o en el proceso de contratación o de ejecución de obra
pública; esta responsabilidad está definida en el artículo 52 de la LOCGE: "… una acción u
21
omisión culposa aunque no intencional de un servidor público o de un tercero... de un acto
administrativo sin tomar aquellas cautelas, precautelas o precauciones necesarias para evitar
resultados perjudiciales directos o indirectos a los bienes y recursos públicos."12
El perjuicio financiero se lo establece y tramita mediante glosas, observaciones por
irregularidades administrativas detectadas por auditoría que predeterminan
responsabilidades, según el numeral 1 del artículo 53 de la LOCGE; indica que se notifican
al funcionario o servidor para que en sesenta días presente pruebas de descargo, o mediante
orden de reintegro, esto cuando el servidor ha desembolsado fondos públicos indebidamente,
o entregado bienes del Estado o de instituciones públicas, o realizado obras o servicios sin
fundamento legal, según lo dispuesto en el numeral 2 de artículo enunciado en la misma ley,
de haberse vencido el plazo legal, el Contralor General del Estado dictará su Resolución.
Es menester acotar que en esta responsabilidad también pueden incurrir terceros sujetos al
derecho privado, quienes son los contratistas constructores o que prestan un servicio y entre
éstos últimos los fiscalizadores contratados, todos ellos de alguna forma están vinculados
con el sector público, como podría ser mediante un contrato de obra o de prestación de
servicios; los terceros tienen treinta días de plazo para descargar su culpa, la sanción es
pecuniaria, es decir, que los culpables de responsabilidad tendrán en su contra títulos de
crédito a favor del Estado o de la institución perjudicada los que se cobrarán mediante
coactiva ejercida ya sea por la entidad o por la Contraloría General del Estado.
La responsabilidad penal, se determina cuando por informes de auditoría se ha detectado
casos de peculado o mal manejo de fondos públicos, tipificado en el artículo 278 del Código
Orgánico Integral Penal; esta clase de responsabilidad determinada en el artículo 65 de la
LOCGE, conlleva un procedimiento para ejercer la detención provisional del presunto
responsable hasta pasarlo a manos de un juez de lo penal, también determinado en ambas
leyes mencionadas, el informe de auditoría constituye la denuncia para que se dicte el auto
inicial, la detención del implicado y la práctica de las medidas cautelares para garantizar los
12 LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO, (2012), Editorial Lexus, Quito,
Ecuador
22
intereses del Estado; el peculado es el delito único por el que un servidor público debe
responder penalmente, el artículo 65 de la ley mencionada señala otros delitos por los que
debe responder, que son el prevaricato, el cohecho y el enriquecimiento ilícito, siendo éste
último el más común de corrupción que agobia a Ecuador.
En cuanto al sujeto se refiere, responsabilidad principal es cuando el sujeto o servidor
público está obligado a dar, hacer o no hacer algo, por causa del cargo que ocupa o por su
participación de un contrato, este es el caso de los titulares de cargo públicos; el artículo 5
del Reglamento de Responsabilidades la define como "Será principal la responsabilidad
cuando el sujeto de la misma esté obligado, en primer término, a dar, hacer o no hacer una
cosa,..."13
Responsabilidad subsidiaria se da cuando el responsable principal incumple, le corresponde
a quien lo subrogue responder con el cumplimiento del cargo, esta es la responsabilidad que
acarrean los encargados de los cargos públicos, sin embargo la LOCGE en su artículo 43
concede a favor del responsable subsidiario los beneficios de orden y excusión.
La responsabilidad directa, corresponde al funcionario o servidor público que ejerza
funciones de administración ya sea financiera o de gestión y registro o custodia de bienes
públicos, ellos deben responder hasta por la culpa leve según lo determina el artículo 42 de
la LOCGE y 6 del respectivo reglamento.
Mientras que responsabilidad solidaria, es cuando recae sobre dos o más funcionarios o
servidores públicos e incluso sobre terceros regidos por el derecho civil, pero que tienen
vinculación con el acto o contrato administrativo; cabe acotar que la solidaridad se da entre
el principal y los subsidiarios cuando la determinación de la responsabilidad se ha tramitado
por glosa, mas no mediante orden de reintegro.
13 REGLAMENTO DE LA LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO, (2011)
Editorial Paramont, Quito, Ecuador.
23
1.1.5. El Delito de Peculado
El peculado es la sustracción o apropiación indebida de fondos públicos por aquel a quien
está confiada su custodia o administración, nuestra legislación sanciona a los servidores de
los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio
público que en beneficio propio o de terceros, hubiere abusado de dineros públicos o
privados, de bienes muebles o inmuebles, consistentes en abuso, desfalco, disposición
arbitraria, malversación y en fin cualquier otra forma semejante.
Se piensa que el pueblo ecuatoriano en una elección popular ha enviado a sus mejores
representantes para que administren la cosa pública y los bienes del Estado, dejando en
custodia dineros que tienen que cumplir con su objetivo, sin desviarse en lo más mínimo a
otras manos que no sean a quienes correspondan por mandato de ley.
“En la antigüedad, y especialmente en Roma, para quienes adecuaban su conducta a este tipo
penal, se sancionaba con pena de muerte y con comiso de sus bienes, ya sea en la calidad de
autores, cómplices y encubridores”14; pero en Ecuador esta figura penal a un comienzo fue
benigna, lo que contribuyó para que en las diversas instituciones se dilapiden los bienes y
dineros del Estado, para poco a poco ir endureciendo las penas, hasta llegar al punto de que
hoy se sancione este delito con penas privativas de la libertad de diez a trece años; con el
antecedente de que con la actual Constitución se juzgará aunque sea en ausencia, y lo que es
más, estos delitos ya no prescriben, es decir, quien adecua su conducta a este tipo penal,
necesariamente tendrá que pagar la pena u ocultarse por toda la vida.
Esta figura penal por lo general deja vestigios imborrables y fáciles de detectar, que en el
menor descuido puede ser fatal, ya que quien maneje fondos públicos debe ser persona de
reconocida solvencia moral; sólo así la nación estará garantizada; lo que me hace pensar que
un requisito más de nuestros políticos debe ser una acrisolada honradez y probidad.
14 CUEVA CARRIÓN, Luis, (2008) Peculado, Tomos I, Editorial Cueva Carrión, Quito, Ecuador.
24
La Constitución de la República del Ecuador prescribe en su artículo 233 que el delito de
peculado, conjuntamente con otros tres de los delitos conocidos como de corrupción, como
son: el cohecho, la concusión y el enriquecimiento ilícito, son imprescriptibles y los juicios
se realizarán incluso en ausencia de los procesados, y expresa “Ninguna servidora ni servidor
público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus
funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por
el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por
delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para
perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios
se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas.
Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no
tengan las calidades antes señaladas”15, este mandato constitucional refleja el interés que la
sociedad ecuatoriana le ha dado a este delito, pues es la corrupción un mal endémico que
afecta a la sociedad y particularmente a la Administración Pública.
Previo a abordar directamente el delito de peculado, es importante referirse al concepto de
corrupción, ya que es en combate de este mal, que el contrato social recogido en nuestra
constitución ha determinado un tratamiento especial en estos casos.
Corrupción es una violación de un deber posicional por parte de un decisor, con el fin de
obtener un beneficio extra posicional, que puede darse a favor de sí mismo y/o de un tercero.
Deben existir todos estos elementos para hablar de corrupción, de lo contrario, por más
reprochable o inmoral que sea un acto, si no cumple con dichos elementos, no estamos ante
un acto de corrupción; ara ejemplificar este concepto nos referiremos a los tres elementos:
15 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, (2008) Editorial Lexus, Quito, Ecuador
25
1. Violación de un deber posicional: El funcionario público que entre sus funciones están
las de suscribir contratos pero lo hace con sobreprecio;
2. Por parte de un decisor: El funcionario público tiene la facultad de suscribir el contrato
con el fin de obtener un beneficio extra posicional, el funcionario público tiene un
beneficio por su trabajo que es su sueldo, pero producto del contrato con sobreprecio
obtiene un beneficio no previsto en la ley;
3. A favor de sí mismo o de un tercero: El sobreprecio se da en favor del contratista y del
funcionario público recibe una cantidad de dinero.
Dependiendo de dónde se sitúe el investigador, en el paradigma del garantismo o el control
social, del derecho penal mínimo o el derecho penal máximo, es el tratamiento que se debe
dar al delito de peculado. Desde la perspectiva del control social, para Carlos Creus,
refiriéndose a los delitos contra la administración pública, que es donde se encuentra el delito
de peculado en nuestra legislación, manifiesta que estos delitos “protegen a la
Administración Pública, preservando la regularidad de su funcionamiento y la legalidad de
los actos administrativos, que pueden verse comprometidas por el acto arbitrario en el que
el funcionario actúe más allá de su competencia, por la omisión de su actividad necesaria y
aun por la injerencia ilegal de particulares en la esfera de competencia de la
Administración”16.
Al respecto, Edgardo Dona por su parte sostiene que el “El bien jurídico en este delito lo
constituye el eficaz desarrollo de la administración, pero referida concretamente al cuidado
de los fondos públicos que surgen en razón de los deberes especiales que le incumben al
funcionario”17.
Desde el punto de vista del garantismo, la criminalización de conductas debe ser dada en
función de la correcta individualización de los intereses que se entienden tutelados, y no en
abstracto, es decir “debería estar siempre más valorada la diferencia entre bien jurídico como
categoría y bien jurídico específicamente tutelado por cada norma, enfocado sobre un
16 CREUS, Carlos, (2010) Derecho Penal Parte Especial, Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina.
17 Dona, Edgardo, (2012) Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, Editorial Rubinzal - Culzone, Buenos
Aires, Argentina.
26
aspecto particularista y más concreto de tutela; un esfuerzo que, en definitiva, vaya de lo
universal a lo particular”18 , es decir debemos establecer un bien jurídico concreto que sea
tutelado por el delito de peculado.
El tratamiento al delito de peculado varía en las diferentes legislaciones, por ello resulta
contraproducente cuando en las sentencias emitidas por los órganos de Administración de
Justicia del Ecuador, se citan connotados juristas o se transcriben conceptos referentes al
peculado, sin considerar que si bien el término es el mismo, los elementos objetivos del tipo
penal en cada país tiene diferentes connotaciones. “Así en la legislación Colombiana o de
Costa Rica, el peculado se refiere al abuso de bienes que hayan sido confiados a la custodia
del funcionario público, es decir se individualiza la protección del bien jurídico; se sanciona
al funcionario público que se haya apropiado de un bien del Estado”19.
El Código Orgánico Integral Penal que entró en vigencia el 10 de agosto de 2004, en el
capítulo V, Delitos contra la responsabilidad ciudadana, Sección tercera, Delitos contra la
eficiencia de la administración pública, en el artículo 278 tipifica el peculado como delito y
sanciona con una pena privativa de la libertad que va de diez a quince años.
1.2. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
1.2.1. Generalidades.
“El concepto de bien jurídico pertenece al conjunto de las categorías más recurrentemente
empleadas por la doctrina penal de la parte especial”20; con el concepto de bien jurídico se
refiere la doctrina al objeto de protección, que no debe confundirse con el objeto material
del delito, así en el hurto, el objeto viene dado por la cosa sustraída, mientras que el bien
jurídico por el patrimonio.
18 MANES, Vittorio, (2011) Bien jurídico y reforma de los delitos contra la administración pública, Editorial
Buen vivir, México D.F. México.
19 ARAUJO GRANDA, Paulina: (2011) Derecho penal económico, Editorial Corporación de Estudios y
Publicaciones, Quito, Ecuador. 20 RAÚL, ZAFARONI, Eugenio, (2012) Derecho penal, parte general, Editorial, Sociedad Anónima Editora,
Buenos Aires, Argentina.
27
El bien jurídico es aquella realidad valorada socialmente por su vinculación con la persona
y su desarrollo, vida, salud, integridad, libertad, indemnidad, patrimonio; son bienes
jurídicos, “pero también lo son la administración pública entendida como conjunto de
circunstancias de funcionamiento de la Administración que posibilitan el desarrollo de las
personas; también la Administración de Justicia, el medio ambiente, la salud pública…”21.
Se trata de bienes supraindividuales, que también son objeto de protección por el Derecho
penal; éste derecho en la actualidad protege bienes jurídicos personalísimos, pero también
el patrimonio y algunos bienes supraindividuales, entre los que se incluyen los llamados
"intereses difusos", como el medio ambiente, la salud pública, entre otros; realidades
valoradas socialmente que afectan a diversas personas sin hallarse encarnadas en objetos
materialmente tangibles.
El concepto de bien jurídico cumple una función instrumental, en cuanto permite clasificar
los diversos delitos en torno a sus respectivos bienes jurídicos, se habla así de una función
sistemática; cumple también una función interpretativa en cuanto permite interpretar los
diversos preceptos a la luz y desde el prisma del bien jurídico que vienen a tutelar, por tanto
es clave poder identificar cuál es el bien protegido en cada delito, para ello resultaría
inidóneo afirmar que es aquel que la ley dice se protege.
Lo relevante es poder definir qué se entiende por tal bien jurídico, cuando recurrimos al
canon teleológico de interpretación, solemos emplear el bien jurídico como elemento para
dar contenido a los términos gramaticales de cada delito.
“El bien jurídico cumple además una tercera función, la político-criminal, que significa que
sirve para establecer límites a la acción del legislador cuando define conductas como delitos;
un Derecho Penal garantista es aquel que ofrece límites y barreras a un uso desmedido del
ius puniendi, en cuanto no sometido al ius poenale. El bien jurídico ofrece un límite en
cuanto no es posible crear legislativamente delitos carentes de bien jurídico, en cuanto no
21 PÉREZ, Efraín, (2011) Derecho administrativo, Tercera edición, Editorial Corporación de estudios y
publicaciones, Quito, Ecuador.
28
pueden elevarse a la categoría de delito conductas que solamente atentan contra intereses
políticos, ideologías…, y no contra realidades valoradas socialmente”22.
1.2.2. La Problemática del Bien Jurídico Protegido.
La determinación de cual sea el bien jurídico protegido por un precepto penal es
imprescindible pues constituye el criterio básico para poder establecer barreras entre el ilícito
penal y el ilícito administrativo.
A lo largo del tiempo el bien jurídico que se dice lesionado por el gestor público en los
delitos ubicados en los artículos del 278 al 294 de la sección tercera Delitos contra la
eficiencia de la administración pública, del Capítulo Quinto, del Código Orgánico Integral
Penal han variado a lo largo del tiempo; en unas épocas fue la violación del deber del cargo,
el incumplimiento, siendo el titular de este bien jurídico la Administración, casi reducida al
gobierno o poder ejecutivo y entendiendo que lo que protegía el derecho penal era su
prestigio o su dignidad.
“Antes de la reforma del Código Penal de 1995 este conjunto de delitos se ubicaba en el
Título VIII bajo el epígrafe "De los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de su
cargo". Esta opinión resulta hoy inadmisible ya que proviene de una visión totalitaria de la
actividad administrativa y así hay que desechar que el bien jurídico común a todos estos
delitos se a la infracción del deber del cargo ya que resulta incompatible con la idea del
Estado de Derecho. Lo que castiga el derecho penal (por aplicación del principio de
intervención mínima) no puede ser la relación que se establece entre la administración y el
funcionario pues esto es objeto del derecho disciplinario que castiga la infracción del deber
en sí misma. Lo que puede castigar el derecho penal es el incumplimiento de la relación que
se establece entre el funcionario y la sociedad o los ciudadanos, es decir, que la
determinación del bien jurídico protegido por el derecho penal ha de hacerse poniendo de
relieve el servicio que los poderes públicos están obligados a ofrecer a la comunidad con
arreglo a los principios y criterios constitucionales”23.
22 SILVA, SÁNCHEZ, José María, (2013) La expansión del derecho penal, Editorial Edisofer, Madrid, España
23 PÉREZ, Efraín, (2011) Derecho administrativo, Tercera edición, Editorial Corporación de estudios y
publicaciones, Quito, Ecuador.
29
De este modo se puede determinar un bien jurídico "categorial" constituido por el ejercicio
correcto de la función pública, o dicho de otro modo por el "correcto desempeño de la
función pública", ya que se configura que la actividad de la Administración queda sometida
a la legalidad y al servicio de los ciudadanos, debiendo tener presente los principios de
legalidad, imparcialidad, transparencia, eficacia y servicio a los intereses generales y los
principios organizativos de jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación.
De modo tal que se subraya que toda la actividad del Estado ya sea legislativa, ejecutiva o
judicial, se halla embebida de la noción de función pública, esto es, que sólo se justifica en
cuanto está orientada a servir a los intereses generales, de esta manera se niega la existencia
de intereses contrapuestos entre Sociedad y la Administración o de intereses ajenos al
ciudadano o de intereses entendidos como asuntos propios del Estado, esta idea fue la que
justifica la rúbrica del Título XIX del anterior Código Penal "Delitos contra la
administración pública" concepto del que hay que partir para interpretar los diferentes tipos
penales de ese Título.
Este bien jurídico conlleva unas consecuencias muy importantes: a) ampliar el círculo de
sujetos que pueden cometer estos delitos, no sólo el funcionario público sino también el
particular, el ciudadano en su relación con la Administración puede lesionar este bien
jurídico y por ello se tipifican comportamientos cometidos por particular en este conjunto de
delitos; b) determinar el titular del bien jurídico, que somos todos los ciudadanos, la sociedad
en su conjunto y por ello son delitos perseguibles de oficio y no puede la administración
transigir o negociar la responsabilidad penal de los funcionarios.
En el actual Código Orgánico Integral Penal, en el Capítulo Quinto, delitos contra la
responsabilidad ciudadana, se establece los rasgos comunes y esenciales a los delitos que
allí se agrupan bajo el bien jurídico en común para el correcto funcionamiento de la función
pública, es decir que el bien jurídico protegido común a todos estos delitos está representado
por el servicio que los poderes públicos han de prestar a la comunidad, pero ello no impide
que en algunos delitos haya un bien jurídico específico determinado por el quebranta miento
de las obligaciones específicas de la actividad pública desde la consideración constitucional
de los deberes que incumben a la Administración Pública en una sociedad democrática.
30
1.2.3. Administración Fraudulenta en Perjuicio de la Administración Pública
Cuando un ciudadano decide asumir algún cargo dentro de la administración pública, debe
entender que en sus manos está en la medida de su competencia, una porción del destino de
una Nación y de sus habitantes.
La función pública implica el gobierno de los intereses comunes y lo que haga o deje de
hacer el funcionario público tendrá directa influencia en la suerte de sus conciudadanos, en
este sentido, su tarea esta empapada de una obligación al semejante, debiendo velar por el
correcto y eficiente manejo de las cuestiones públicas.
El derecho penal se ha ocupado en diferentes formas y manera y con suerte dispar acerca de
la responsabilidad de los ciudadanos que ejercen cargos públicos sea como funcionarios o
empleados públicos; al respecto conviene hacer una diferencia entre uno y otro, así, se
denominan funcionarios públicos.
Sin embargo de una manera más simple podemos definir a un servidor público como todo
ciudadano ecuatoriano que labora en cualquiera de las entidades del Estado, en funciones
públicas previstas en el nombramiento o el contrato, a cambio de una remuneración
determinada en el presupuesto correspondiente, y que se encuentra sujeto a lo que determina
el La Ley Orgánica de Servicio Público y su correspondiente reglamento en relación a su
ingreso, estabilidad, promoción y ascensos y los reconocimientos económicos, entre los
servidores públicos no están incluidos los obreros, quienes se rigen por el Código del
Trabajo.
Los servidores públicos pueden ser: autoridades, funcionarios o empleados, los cuales se
encuentran clasificados de acuerdo al trabajo que realizan en servidores públicos de
diferentes grados, variando así sus funciones, responsabilidades como su remuneración
económica, por ejemplo servidores públicos de apoyo, servidor público 1, 2, 3, 4, 5,6, 7, 8,
etc.
31
Son autoridades, quienes ejercen funciones decisorias jurisdiccionales, como es el caso de
los Intendentes, Comisarios de Policía, Tenientes Políticos, Comisarios de Salud,
Comisarios Municipales, Directores Regionales, entre otros.
Son funcionarios quienes generalmente, ejercen funciones de representación con poder de
decisión administrativo, como los Prefectos, Alcaldes, Rectores de Colegios y
Universidades.
Mientras que se entiende por empleados públicos a son aquellos que cumplen funciones
propias de la administración pública, fuera de las que están reservadas para las autoridades
y funcionarios.
El concepto de Servidor Público lo define la Constitución de la República del Ecuador en su
artículo 229 al determinar “Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en
cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o
dignidad dentro del sector público.
Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley definirá el
organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector
público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario,
estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores.
Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo.
La remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa y equitativa, con relación
a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación, responsabilidad y
experiencia.”24
El delito de administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública se
encuentra incluido dentro de los delitos contra la propiedad, por ende le caben todas las
características atribuidas al significado de este bien jurídico tutelado.
24 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, (2008) Editorial Lexus, Quito, Ecuador
32
“Baigun y Bergel sostienen que el significado de propiedad en el plano del ordenamiento
penal tiene connotaciones propias diferentes a la legislación civil, la nota distintiva en el
ámbito penal la brinda la valoración pecuniaria de los bienes, de modo tal que la lesión
delictiva aparece cuando se produce una disminución o mengua en el patrimonio de
pertenencia, tanto en su tramo potencial como en el resultado efectivo”25.
El delito se concreta cuando la disminución alcanza a cualquiera de los bienes, entre ellos
derechos, abarcados por el deber de cuidado, estos pueden ser bienes del Estado como de
particulares, lo que constituye un fraude contra la administración pública o el patrimonio de
terceras personas, entendiéndose como patrimonio la relación de pertenencia entre una
persona física o jurídica y ciertos bienes, incluidos los derechos de apreciación pecuniaria.
De esta forma la ofensa se concreta cuando la disminución alcanza a cualquiera de los bines,
incluidos derechos, abarcados por el deber de cuidado.
Hay dos grupos de delitos que pueden llegar a cometerse en el ámbito de la administración
pública que son: a) Aquellos delitos que puede llegar a cometer el funcionario en relación
con el cargo que tiene y b) Los delitos que puede cometer el funcionario, pero que no tiene
una relación estricta con el cargo o función que tiene.
Sólo se puede hablar de un bien jurídico específico en el primero de los grupos ya que en el
segundo será el bien jurídico del delito que cometió el funcionario, sin otra particularidad
que se podrá agravar por su calidad de autor.
Así, las pautas del Derecho Penal que regulan los delitos de los funcionarios públicos tienen
como aspiración el mantener el acatamiento de sus deberes y favorecer a la mejor
organización del servicio público.
La función pública es una expresión de la actividad del Estado y se caracteriza en cualquiera
de sus revelaciones por su contenido final, que es la administración de las cuestiones es decir
25 ARAUJO, GRANDA, Paulina, (2011) Derecho penal económico, Editorial Corporación de estudios y
publicaciones, Quito, Ecuador.
33
de aquéllos avatares que hacen a la vida social de los ciudadanos en el caso nuestro en un
Estado de Derecho.
1.2.4. El Bien Jurídico Protegido del Delito de Enriquecimiento Ilícito.
Enriquecimiento ilícito, proviene del vocablo latino illicítus, que significa ilícito; es decir,
que no está permitido legalmente, es un acto contrario a derecho; el enriquecimiento ilícito
es un concepto que hace referencia al acto de enriquecerse por medios contrarios a las
normas jurídicas.
El tipo penal de enriquecimiento ilícito opera cuando se trata de un funcionario o servidor
público al que no se le ha podido probar que haya cometido delito contra la administración
pública, pero si se demuestra el incremento patrimonial no justificado significativo que se
presume el mismo produjo.
El poder legislativo al formar este delito, tiene la intención de proteger el patrimonio del
Estado; el servidor público debe manejar los recursos económicos para el cumplimiento de
las metas y programas asignados en los respectivos planes de desarrollo, aprobados por el
Estado, se sanciona la improbidad, el aprovechamiento ilícito del uso de los recursos
públicos para aumentar el patrimonio personal o familiar.
Existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo
aumento de su patrimonio o la legitima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos
respectos de los cuales se conduzca como dueño, en los términos de la ley federal de
responsabilidades de los servidores públicos.
En este ilícito, el sujeto activo determinado y calificado es la persona que a ocasión o como
consecuencia del desempeño de un cargo público haya aumentado injustificadamente su
patrimonio; funcionarios o empleados que manejen fondos del Estado incluyendo los del
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.
34
El sujeto pasivo de este ilícito consecuentemente es el Estado o Administración Pública. “En
su desarrollo individual y colectivo, el hombre necesita entrar en posesión de diferentes objetos tanto
del mundo espiritual como del material, cuando el ordenamiento legal reconoce esa necesidad
humana como bienes dignos de protección para una convivencia social pacífica y organizada, dichos
bienes se transforman en bienes jurídicos integradores y rectores, por sus contenidos, de la
interpretación de los diferentes tipos penales que les están subordinados”26.
Así, se tiene que la constitución dogmática de la noción de bien jurídico ha sido ardua, y ha
estado marcada por discusiones intensas y nada pacíficas a lo largo de la historia moderna
del Derecho Penal, precisamente una de las dificultades encontradas fue establecer de que
comprende tanto los bienes jurídicos individuales como la vida, salud, patrimonio; como
los bienes jurídicos colectivos tales como Estado, administración de justicia, seguridad
pública, medio ambiente, paz pública, Derechos Humanos, englobados en una misma noción
de bien jurídico.
“Por su parte José Urquizo Olaechea en cuanto al concepto del bien jurídico protegido ha
sostenido, que ésta cumple funciones dogmáticas que quedan determinadas por la norma
penal como mandatos y prohibiciones, y que esta dará sentido a lo protegido y la dirección
de los mismos, mientras que la trasgresión de la norma se explica cómo afección o puesta en
peligro del bien jurídico; agrega además que el bien jurídico no es abstracto sino preciso y
diferenciado, así el Derecho Penal no ha de proteger el “valor vida” en cuanto tal valor, sino
la vida concreta de los ciudadanos; pues estas vidas reales no constituyen bienes jurídicos
en cuantos meros datos biológicos, sino por su valor funcional para sus titulares y para la
sociedad; por ende, la norma penal que recoge todos los elementos utilizados por el
legislador en la determinación del injusto, dará sentido al bien jurídico”27.
En la determinación del bien jurídico protegido en los delitos contra la administración
pública, corresponde al Estado legislar y penar dichos delitos, entre ellos el del
26 GARCÍA CAVERO, Percy: (2012) Derecho penal, parte general, Segunda edición, Editorial, Jurista Editores, Lima, Perú. 27 HUGO ÁLVAREZ, Jorge, (2010) El delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos. Primera
Edición, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, Perú.
35
enriquecimiento ilícito, así en el Código Orgánico Integral penal, el artículo 279 tipifica:
“Enriquecimiento ilícito.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud
de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la
Constitución de la República, que hayan obtenido para sí o para terceros un incremento
patrimonial injustificado a su nombre o mediante persona interpuesta, producto de su cargo
o función, superior a cuatrocientos salarios básicos unificados del trabajador en general,
serán sancionados con pena privativa de libertad de siete a diez años.
Se entenderá que hubo enriquecimiento ilícito no solo cuando el patrimonio se ha
incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se han cancelado deudas o
extinguiendo obligaciones.
Si el incremento del patrimonio es superior a doscientos y menor a cuatrocientos salarios
básicos unificados del trabajador en general, la pena privativa de libertad será de cinco a
siete años.
Si el incremento del patrimonio es hasta doscientos salarios básicos unificados del trabajador
en general, la pena privativa de libertad será de tres a cinco años”28.
Ahora bien, la defensa de la criminalización del enriquecimiento ilícito ha reposado por lo
general en criterios de necesidad de pena, en el sentido de evitar vacíos de punibilidad frente
a aquellos funcionarios que al final del ejercicio de sus cargos ostentan un patrimonio
importante no justificado en razón de sus ingresos y sin que pueda acreditarse que hayan
cometido peculado, cohecho u otros delitos contra la administración pública, en tal sentido,
la sospecha de la comisión de uno o varios delitos de funcionario, sumada al deseo de evitar
estas situaciones o estados patrimoniales presuntamente ilícitos, suele considerarse
suficiente justificación para otorgar relevancia penal a estas situaciones o estados de
enriquecimiento.
28 CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, Suplemento del Registro Oficial No. 180, Lunes 10 de
febrero de 2014, Editorial del registro Oficial, Quito, Ecuador.
36
1.2.5. La Contraloría General del Estado como Órgano de Control
El sistema democrático tiene en la Contraloría General del Estado un instrumento
fundamental para la prevalencia del principio del buen gobierno en el uso de los recursos
estatales, fuente de legalidad y legitimidad en la acción del Estado.
La entidad de control ejerce la responsabilidad de precautelar los principios jurídicos,
procedimentales y éticos en el uso de los recursos que pertenecen a la sociedad ecuatoriana;
para cumplimiento de lo cual, la actual Constitución, reafirma las funciones fundamentales
de esta institución como organismo técnico de control, con personalidad jurídica y
autonomía administrativa, financiera, presupuestaria y organizativa.
El artículo 211 de la Constitución, establece: “La Contraloría General del Estado es un
organismo técnico encargado del control de la utilización de los recursos estatales, y la
consecución de los objetivos de las instituciones del Estado y de las personas jurídicas de
derecho privado que dispongan de recursos públicos”.
Consecuentemente, este organismo se orienta al control de la utilización de los recursos
estatales, de los objetivos de las instituciones del Estado y de las personas jurídicas de
derecho privado que dispongan de recursos públicos, mediante la dirección del sistema de
control administrativo, la determinación de responsabilidades y la asesoría a los órganos y
entidades estatales.
La misión institucional proyecta a la Contraloría General del Estado como un organismo
modelo de gestión pública, moderno y confiable, fundamentado en principios de ética,
transparencia, calidad y enfoque hacia los resultados, que garanticen a la ciudadanía
ecuatoriana el eficiente control de los recursos públicos, como una ventana a la veeduría
social, parte de sus objetivos y mecanismos de acción, que promueve la transparencia, la
rendición de cuentas y el fortalecimiento de los procesos y la comunicación institucional.
37
La misma Constitución es la que determina las funciones que debe cumplir como, así el
artículo 212 expresa: Serán funciones de la Contraloría General del Estado, además de las
que determine la ley:
1. Dirigir el sistema de control administrativo que se compone de auditoría interna,
auditoría externa y del control interno de las entidades del sector público y de las
entidades privadas que dispongan de recursos públicos.
2. Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de
responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas a su control, sin
perjuicio de las funciones que en esta materia sean propias de la Fiscalía General del
Estado.
3. Expedir la normativa para el cumplimiento de sus funciones.
4. Asesorar a los órganos y entidades del Estado cuando se le solicite”.
Además, como todo organismo inherente al buen funcionamiento del estado, este organismo
de control está en la obligación de “fijar, ejecutar, controlar y evaluar su política en los
términos de la legislación aplicable y de conformidad con los lineamientos, políticas y
objetivos del Plan Estatal de Desarrollo, así como las que expresamente determine el
Gobernador del Estado.
Previa disposición del Ejecutivo, rendir cuentas a la Asamblea Nacional y por ende al pueblo
del Ecuador cuando ésta lo requiera, de su situación e informar cuando discuta una iniciativa
de Ley o se estudie un asunto relacionado con el ámbito de su competencia y ordenar la
instrucción de procedimientos administrativos, auditorias, revisiones, investigaciones a
servidores públicos, proveedores, contratistas y terceros, cuando esté involucrado el interés
público”29.
Para el cumplimiento de sus funciones, la Contraloría se rige por la ley Orgánica y su
respectivo Reglamento de Aplicación, en donde se determina con más claridad sus
29 http://www.contraloriaslp.gob.mx/funciones.html
38
competencias, atribuciones y procedimientos a seguir cuando éste organismo encuentra
alguna anomalía en el manejo de los fondos públicos, pudiendo determinar indicios de
responsabilidad civiles o penales en contra de los funcionarios.
1.3. LA TUTELA JUDICIAL Y LA SEGURIDAD JURÍDICA
1.3.1. La Tutela Judicial Efectiva
El término “tutela judicial efectiva” plantea uno de los conceptos de mayor dificultad en su
definición, sea porque puede ser observado desde una vertiente estrictamente procesal; bien
como un derecho de naturaleza compleja que se desarrolla, a su vez, en varias vertientes tal
como lo ha señalado por algunos Tribunales Constitucionales, o porque se lo considere
como un derecho fundamental y por consiguiente, con su propia jerarquía, lo que impone
una consideración distinta de la mera óptica de componente del debido proceso.
Cuando el Estado, a través del poder jurisdiccional, asume para sí y en exclusiva la potestad
de resolver los conflictos de relevancia jurídica, de imponer sanciones y ejecutar las
resoluciones que de dicho poder provengan, asume al mismo tiempo un deber de carácter
prestacional, por tanto su organización debe prever mecanismos que sean adecuados y
otorgar al tutela que las personas requieren para solucionar sus controversias.
“Este derecho a la jurisdicción, que constituye un auténtico derecho subjetivo de los
ciudadanos, impone que el poder público se organice “de tal modo que los imperativos de la
justicia queden mínimamente garantizados”. La organización de la administración de justicia
juega entonces un rol decisivo en la estabilidad social del Estado y su sistema político”.30
El derecho a la jurisdicción, no es más que el derecho a la acción constitucional. Esa
importancia, de antigua raigambre encuentra sin lugar a dudas su origen en la autonomía del
derecho de acción, la cual hoy se reconoce indiscutiblemente y que ayuda a comprender que
30 ZAVALA EGAS, Jorge, (2011) Lecciones de derecho administrativo, Primera Edición, Editorial, Edilex
S.A. Editores, Lima, Perú.
39
hay un derecho a la tutela judicial efectiva, con independencia de la existencia ficción del
derecho material controvertido.
De esta manera, toda persona, cumpliendo con los requisitos que el ordenamiento jurídico
prescribe, puede requerir del Estado la prestación del servicio público como es la
administración de justicia; la intervención estatal que tiene su cauce a través de un proceso,
el cual debe reunir unas condiciones mínimas que aseguren a las partes la defensa adecuada
de sus derechos. La fórmula “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, como expresión de la
potestad jurisdiccional, no es más que la aplicación del derecho, por jueces y tribunales, con
el propósito de dirimir conflictos y hacer efectivo el derecho declarado o constituido.
En consecuencia, el derecho a la acción tiene un carácter de permanencia y por ende
subjetivo y autónomo, en cuanto no se ejerce hasta que su titular requiera proteger
judicialmente un derecho que considera le ha sido vulnerado, lo cual desde luego no significa
que se supedite a la existencia del derecho material; por ello también puede decirse que hay
una relación de acción-reacción entre la pretensión a la tutela jurídica como derecho
abstracto y a la pretensión material que se deduce a través de la demanda en el proceso, no
se trata solo del derecho de acudir ante los jueces y tribunales para obtener un
pronunciamiento o momento “estático-constitucional” del derecho a la tutela judicial, sino
de concretizar y dinamizar ese derecho mediante la pretensión procesal.
La concepción abstracta del derecho se complementa, pues con la de pretensión procesal y
el deber prestacional del Estado se manifiesta en su plenitud cuando el proceso concluye con
una resolución, que para ser tal debe cumplir con ciertas características, se observa entonces
la conjunción entre la acción, al jurisdicción y el proceso, elementos que constituyen entre
sí para que la justicia sea efectiva y eficiente.
Más allá de la dificultad que ha supuesto la elaboración de una doctrina unitaria sobre el
derecho a la acción, “puede afirmarse que su derivación inmediata es el derecho a la tutela
judicial efectiva como finalidad propia del ejercicio de la función jurisdiccional y derecho
con una configuración y características propias; además hoy es posible sostener que la
constitucionalización del derecho de acción es el derecho a la tutela judicial efectiva,
40
entendido ya como el derecho a la jurisdicción, alivia bastante la carga para quien intente
definir un término tan complejo como éste y sus aplicaciones”31.
El derecho a la tutela judicial efectiva se conceptúa como el de acudir al órgano
jurisdiccional del Estado, para que éste otorgue una respuesta fundada en derecho a una
pretensión determinada que se dirige a través de una demanda, sin que esta respuesta deba
ser necesariamente positiva a la pretensión; queda claro en consecuencia, que es un derecho
de carácter autónomo, independiente, del derecho sustancial, que se manifiesta en la facultad
de una persona para requerir del Estado la prestación del servicio de administración de
justicia, y obtener una sentencia, independientemente de que goce o no de derecho material.
La tutela judicial efectiva se encuentra como derecho de protección en artículo 75 de la
Constitución de la República del Ecuador que dice: “Toda persona tiene derecho al acceso
gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses,
con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en
indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales serpa sancionado con por la
ley”.
En sí la tutela judicial efectiva comprende: a) acceso a la justicia, b) un debido y justo
proceso, dentro del mismo efectivizar las garantías procesales y mandatos de optimización
que rigen la administración de justicia c) obtener una sentencia donde se conozca el fondo
del asunto controvertido por el órgano judicial; la efectividad como derecho de tan amplio
contenido no sólo queda en recibir una sentencia, también en que esa sentencia se cumpla
con el derecho tutelado y aquí la novedad de la garantía jurisdiccional de rango
constitucional como es la acción de cumplimiento establecida en al artículo 93 de la
Constitución, que dice: “la acción de incumplimiento tendrá por objeto garantizar la
aplicación de las normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de
sentencias o informes de organismos de derechos humanos, cuando la norma o decisión cuyo
31 MEZGER, Edmundo: (2010) Derecho penal, parte general, Editorial Valleta ediciones,
Buenos Aires, Argentina.
41
cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y
exigible…”
“En la Convención Americana sobre Derechos Humanos artículo. 25, dice: “toda persona
tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales…” La Corte Interamericana de Derechos Humano analizó el artículo 25 de
la Convención Americana. Dice: “Este artículo establece la obligación positiva del Estado
de conceder a todas las personas bajo su jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos
violatorios de sus derechos fundamentales.
Y ha observado, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los
derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por
la Constitución o por la Ley… que la garantía de un recurso efectivo constituye uno de los
pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de derecho en
una sociedad democrática en el sentido de la Convención;…no basta con que los recursos
que sea sencillo y rápido. Cualquier norma o medida que impida o dificulte hacer uso del
recurso de que se trata constituye una violación del derecho al acceso a la justicia, bajo la
modalidad consagrada en el artículo 25 de la Convención Americana”.32
Por lo antes anotado, la acción por incumplimiento se convierte en la garantía a la tutela
judicial efectiva, es dicha acción ejercida ante órgano competente la que produce el efecto
del cierre a la tutela judicial, siendo el Estado Constitucional gante de los derecho humanos,
es cuestión de política constitucional y el proceder de cada interesado hacerlo plenamente
justiciable.
1.3.2. El Derecho a la Tutela Efectiva de los Derechos Subjetivo del Ciudadano.
La procesalística moderna entiende la necesidad de forjar una tutela judicial urgente,
considerando la idea de que lo urgente es distinto y más amplio que lo cautelar; el proceso
32 www.uasb.edu.ec/padh/.../convencionamericanaderechoshumanos.pdf
42
urgente registra ahora tres tipos principales de mecanismos diferenciados entre sí: “i) Las
medidas cautelares que no constituyen un fin por si mismas, que están pre-ordenadas a una
providencia definitiva y al resultado práctico que aseguran preventivamente, pero que
contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. ii) La medida
autosatisfactiva que es el requerimiento urgente demandado al órgano jurisdiccional por los
justiciables que se agota con su despacho favorable, sin que fuere necesaria la interposición
de una acción posterior principal o sustantiva, para evitar la caducidad de la mediada. iii) La
tutela anticipatoria que es aquella que busca la satisfacción inmediata total o parcial de la
pretensión contenida en la demanda, cuando de la no aplicación pueda derivar un perjuicio
irreparable.”33
De la constitucionalización del derecho a la tutela efectiva, deviene la recepción de esta
nueva figura jurídica, en el ámbito del Derecho Administrativo, así como su expresa
incorporación en los textos legales de lo Contencioso Administrativo en Italia y España. Sin
embargo es de anotar que a pesar de tal derecho rige en la República del Ecuador desde hace
diez años, nuestra Ley Contencioso Administrativas que data de 1958 y ni las resoluciones
emitidas en las acciones de amparo constitucional y ni la jurisprudencia han desarrollado
dicha garantía con la amplitud que el ejerció pleno de tal derecho lo requiere.
“En la doctrina, existe una pluralidad de terminológica de varios profesores procesalistas
italianos que despliegan su doctrina sobre la tutela cautelar, así Chiovenda, Piero
Calamandrei y Francesco Carnelutti, la reflexionan como de carácter instrumental y
provisional como un tertium genus del proceso, reservado para que, el proceso de
conocimiento sumario, distancie lo más posible los eventuales daños que pudieren
producirse y que pudieren desnaturalizar la utilidad de los servicios de justicia jurisdiccional,
en un proceso de conocimiento o de ejecución ya iniciado o que se está por iniciar”34.
La providencia cautelar se distingue de la acción preventiva definitiva en la permanencia de
sus efectos, pues ellos son provisionales y existencia de la medida depende de un acto
33 ALEXY, Robert, (2010) Teoría de los derechos fundamentales, Editorial, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, España.
34 www.derechoecuador.com/articulos/detalle/.../tutela-judicial-efectiva
43
judicial posterior, en base a la cual se la dicta, es decir, son nociones distintas tutela cautelar
y la tutela preventiva.
Se consideran dos versiones de la tutela cautelar a) la versión “restringida” o “tradicional” y
b) la versión “extensiva” o “dinámica”.
La tutela cautelar, en una concepción doctrinaria más completa, no solo debe asegurar los
resultados de un proceso sobre el mérito, sino también se consideraría como una modalidad
de tutela cautelar, es decir que presentándose los presupuestos comunes de todas las medidas
cautelares, esto es de periculum in mora, fumus boni iuris, (más adelante se revisan)
proporcionalidad y eventualmente contra-cautela, procede la orden inmediata de una medida
cautelar que proteja los derechos, sin que esa persona se vea obligada a demandar en una
acción principal o sustantiva posterior. La medida no cumple una función meramente
asegurativa de un proceso de conocimiento, sino satisface el derecho en sí mismo es
autosatisfactiva.
Con este pensamiento, el proceso cautelar continúa teniendo como objetivo esto es la
instrumentalidad, y al permitir que lo que resuelva el juez pueda cumplirse en sus propios
términos y que inclusive torna innecesaria, para quien obtuvo la tutela de su derecho, iniciar
un proceso posterior, por carecer de todo interés en iniciarlo, al haber sido efectivamente
precautelado su derecho, pero el demandado si podría, ocasionalmente, estar interesado en
iniciar un proceso de conocimiento a fin de revertir lo decidido por el tribunal que tuteló el
derecho del demandante. Este es el sentido de la tutela cautelar dinámica.
En todo caso, las medidas cautelares y tutelas precautorias en términos generales, se
enmarcan dentro de los presupuestos y características que tradicionalmente han tenido, y que
en las tutelas precautorias están comprendidas de diversa manera.
El Periculum in mora consiste en el temor razonable y objetivamente fundado de la
accionante de que la situación jurídica sustancial que reclama resulte seriamente dañada o
perjudicada en forma grave e irreparable hasta que en el proceso de conocimiento se dicte
44
una sentencia. Como características fundamentales del Periculum in mora, deben concurrir
dos elementos: por un lado el daño inminente y por otro la demora en el conocimiento del
proceso principal.
El profesor Ernesto Jinesta, afirma que este concepto indeterminado es difícil de validar para
todos los supuestos y casos, no obstante la doctrina ha identificado dos grandes
manifestaciones: 1.- El peligro de la infructuosidad de la sentencia del juicio de
conocimiento cuando en el transcurso de la litis se producen hechos que hacen imposible o
difícil la efectividad de la sentencia. Ello se combate haciendo efectiva la situación de hecho
o de derecho hasta el dictado de la sentencia. 2.- El peligro del retardo o tardanza de la
sentencia de mérito, producido por la sola duración del proceso con la insatisfacción de la
situación jurídica sustancial. Se combate, anticipando provisionalmente los efectos de la
sentencia definitiva.
La doctrina italiana, específicamente Calemandrei, expone la bilateralidad en la aplicación
del Periculum in mora, por el cual base al principio de proporcionalidad, el juez debe
ponderar los diversos intereses involucrados al dictar la medida cautelar y comparar el del
sujeto activo, con el interés público y el de terceros, entonces la medida solo lo se puede
denegar cuando el perjuicio de la colectividad o de terceros es superior al del solicitante si
no se otorgare.
En relación el peligro en la demora, como se ha revisado la doctrina italiana ha puesto de
relieve que el arreglo de este periculum in mora es diferente según la situación que
desempeñe la medida cautelar; así se habla de peligro de infructuosidad y de peligro de
tardanza o de retardo; en realidad, en algunos casos lo importante es que la medida cautelar
asegure urgentemente la existencia de bienes o de la cosa objeto de la demanda en vista de
la futura ejecución. En otras, en cambio, la medida cautelar lo que busca es acelerar
provisoriamente la satisfacción de la pretensión deducida, porque de esperarse el completo
desarrollo del juicio se pueden producir en el demandante perjuicios irreparables.
El "Fumus boni juris" apariencia del buen derecho, es una noción que conlleva a un juicio
hipotético sobre la probabilidades o verisimilitud acerca de una situación jurídica sustancial
45
invocada por el acciónate, y que aparentemente es legítimo y de probabilidades de éxito en
el juicio sustancial y de salir vencedor en la sentencia definitiva. Se manifiesta mediante la
evocación seria y fundamentada del actor con consistencia en las pretensiones y falta de
contestación seria de la contraparte.
El doctrinario Calamandrei, exige cierta veracidad en la pretensión; así observa que cuando
afirma que por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se
limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud.
Dentro del ámbito administrativo, es de destacar que las medidas cautelares positivas fueron
acogidas legislativamente en Francia, a través del “référé-provision” referido a deudas, que
no es otra cosa que la “aplicación provisional del derecho” en las pretensiones de
responsabilidad administrativa.
La legislación francesa influyó también en la doctrina italiana y española, que en la
actualidad otorgan amplias atribuciones cautelares amplísimas para los jueces inclusive en
materia de derecho administrativo, en ejercicio de la efectiva protección judicial en defensa
y tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Finalmente me permito comentar que el acceso a la justicia, está entendido en Italia y
España, no es solamente el derecho que tiene el ciudadano de recurrir a la función
jurisdiccional, cuando sienta sus derechos violados, sino que también, y sobre todo, el de
obtener tutela efectiva de forma menos pesada o gravosa posible.
1.3.3. Derecho Constitucional a la Seguridad Jurídica
El artículo 82 de la Constitución de la República señala “El derecho a la seguridad jurídica
se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de normas jurídicas previas,
claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”.
El artículo 25 del Código Orgánico de la Función Judicial dice “Principio de seguridad
jurídica.- Las juezas y jueces tienen la obligación de velar por la constante, uniforme y fiel
46
aplicación de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los
instrumentos internacionales ratificados por el Estado y las leyes y demás normas
jurídicas”.35
De lo que se desprende que la seguridad jurídica, no es otra cosa que la posibilidad que el
Estado debe darnos mediante el derecho, de prever los efectos y consecuencias de nuestros
actos o de la celebración de los contratos para realizarlos en los términos prescritos en la
norma, para que ellos surtan los efectos que deseamos o para tomar las medidas actualizadas
para evitar los efectos que no deseamos, y que podrían producirse según la ley.
Como lo señala la doctrina, esta es la recta interpretación de la ley e integración del derecho
que hacen los jueces; pero este derecho fundamental en el Estado Constitucional de Derechos
y Justicia, hay que entenderla como “La seguridad originaria, que fue el nuevo derecho para
el proceso de reformas del Estado, debe ceder a la seguridad jurídica sobreviniente o
derivada que permitirá asegurar la relocalización del Estado, la redistribución de la
economía, y la recreación del control…”.36
El nuevo derecho se orientará a profundizar el control político, cualificar el administrativo,
afianzar el judicial, reconocer el social, a efectos de verificar la responsabilidad pública y
proteger a los usuarios y consumidores de bienes y servicios ya que hay algo nuevo bajo el
sol, y el derecho no es un extraño.
Una seguridad injusta es precisamente lo contrario del derecho, pues seguridad y justicia son
dos dimensiones radicales de derecho, dos estamentos ontológicos que le trascienden, porque
la justicia sólo existe en cuanto está montada sobre un orden seguro, y, la seguridad sólo es
pensable en un orden justo, de tal modo que la seguridad jurídica actualmente debe ser
entendida dentro del Estado Constitucional de Derechos, como una justicia concebida como
exigencia de adaptación del derecho a la necesidad de la vida social.
35 CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL, (2010) Editorial Estudios y Publicaciones, Quito,
Ecuador.
36 DROMI, Roberto, (2011) La seguridad jurídica, Editorial Científica Universitaria, Madrid, España.
47
En los Estados totalitarios los dogmas de la plenitud y autosuficiencia del ordenamiento
jurídico, el principio de la inquebrantabilidad e inexorabilidad de la legalidad, la publicidad
exagerada hasta la propaganda de la ley, así como el control de la discrecionalidad judicial,
han sido instrumentalizados al máximo para la imposición del monopolio político e
ideológico.
La seguridad jurídica, así entendida y degradada, no ha impedido la promulgación de leyes
dirigidas a consagrar diversas formas de discriminación racial y política, y, en suma, el
control opresivo de la sociedad, estas manifestaciones de seguridad de la inseguridad son
incompatibles con la razón de ser del Estado de Derecho, en esta forma política se instaura
la protección de los derechos y libertades en la cúspide de las funciones estatales.
En el Estado de Derecho la seguridad jurídica asume unos perfiles definidos como el
presupuesto del derecho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, sino de aquella
que dimana de los derechos fundamentales, es decir, los que fundamentan el entero orden
constitucional que asegura la realización de las libertades, con ello la no sólo se inmuniza
frente al riesgo de su manipulación, sino que se convierte en un valor jurídico ineludible para
el logro de los restantes valores constitucionales.
La seguridad sirva para promover la igualdad real, empezando por remover el obstáculo que
deriva a este efecto del desequilibrio de poder en que una sociedad neocapitalista se lleva a
cabo la contratación de bienes de necesidad individual, la legislación de protección a
usuarios y consumidores constituyen una muestra de dicho propósito.
Como dice la doctrina y la jurisprudencia constitucional, esto se justifica a partir de la idea
de que el ordenamiento jurídico, por su propia naturaleza, se resiste a ser congelado en un
momento histórico determinado, ordena relaciones de convivencia humana y debe responder
a la realidad de cada momento, como instrumento de progreso y de perfeccionamiento.
De lo anotado se desprende que la seguridad jurídica se encuentra vinculada al imperio de
la Ley y comprende el hecho de no renunciar a los valores como la previsibilidad, la
48
imparcialidad, la seguridad, la igualdad de aplicación de la ley y el carácter no arbitrario de
las decisiones judiciales.
1.3.4. La Tipicidad
La tipicidad, como primer elemento del hecho o conducta punible, se deriva del principio nullum
crimen sine lege, o sea el denominado principio de legalidad, esto es la garantía de que sólo los
hechos contemplados previamente en la ley como delitos podrán ser penados.
El derecho penal, como mecanismo de control social formal, intenta regular los conflictos sociales
mediante su intervención, que en virtud del carácter fragmentario y de última ratio, se dirige sólo a
las conductas más graves e importantes para la sociedad, por esto, a través de la tipicidad el legislador
intenta garantizar el respeto a una determinada forma de solución del conflicto social o pauta de
conducta, considerada acorde al ordenamiento jurídico.
De esta manera, los individuos a los cuales va dirigida la pauta de conducta puedan adecuar su actuar
conforme a lo exigido por el ordenamiento jurídico, el tipo penal debe describir en forma clara,
precisa y comprensible la conducta exigida o prohibida, y dado que existen diversidad de
comportamientos y situaciones, el tipo debe ofrecer una imagen general y abstracta en la que se
puedan subsumir las diferentes modalidades del actuar humano, desde este punto de vista se puede
decir que la tipicidad puede comportar dos acepciones:
“Primero: Como expresión genérica configurativa del primer elemento del hecho punible, que
contiene las características generales que ha de poseer la conducta humana para que se origine la
intervención penal; según esta acepción existen varias modalidades de aparición del hecho punible,
pudiendo ser delitos de acción, omisión, dolosos o culposos.
Segundo: Como cualidad atribuida a un comportamiento cuando es subsumible en el supuesto de
hecho de una norma penal; según esta acepción la tipicidad se constituye en el proceso de adecuación
del hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace por la ley penal en cada especie de
infracción, es decir el tipo penal.”37
37 NAVAS CORONA, Alejandro, (2012) Tipicidad y derecho penal, Editorial SIC, Bucaramanga, Colombia.
49
1.3.5. El Principio de Legalidad
El Estado desde sus inicios con la mera agrupación de personas bajo un territorio común y
costumbres afines, ha sentido la necesidad de establecer reglas que permitan una adecuada
convivencia bajo el esquema primario y fundamental del ordenamiento social; aquella
distribución ordenada no sólo implicó la jerarquización de los hombres que se suponen
iguales en estratos sociales que los diferenciaban entre sí, sino que además se generaron
preceptos legales inherentes a cada clase, lo que contribuyó lamentablemente para que la
brecha socio-económica se amplíe; sin embargo el curso natural de la historia hizo que el
Estado tome un papel preponderante en materia de soberanía y establezca normas que se
consideren de general aplicación y pueda ver a sus miembros como entes iguales ante la Ley.
“Es precisamente en este punto donde nace el principio de legalidad, donde el Estado como
organización político-jurídica se ampara en la Ley que regula y limita su poder en beneficio
de la comunidad, dado su propia esencia definida en el Código Civil Ecuatoriano en su Art.1:
Ley es la declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohíbe o permite”.38
Se conoce como principio de legalidad a la prevalencia de la ley sobre cualquier actividad o
función del poder público, esto quiere decir que todo aquello que emane del Estado debe
estar regido por la ley, y nunca por la voluntad de los individuos.
El principio de legalidades un principio absoluto, es el más fuerte, ya que en ningún caso
puede ser desplazado por otro, así el principio de legalidad tiene que ser obedecido, o sea su
realización no conoce límites jurídicos y el teorema de la colisión no es posible.
Este principio es fundamentalmente necesario para que el derecho se distinga de la
arbitrariedad, pues la limitación del poder a través de normas de derecho es lo que caracteriza
al Estado Constitucional respecto a otros Estados; el numeral 3 del artículo 76 de la
38 FALCONÍ GARCÍA, José, (2009) Los principios rectores y disposiciones fundamentales que se deben
observar en la administración de justicia en el Ecuador según El Código Orgánico de la Función Judicial,
Editorial Rodin, Quito, Ecuador.
50
Constitución de la república dice: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u
omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal,
administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la
Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente
y con observancia del trámite propio de cada procedimiento”.
Concomitante a lo dispuesto en la Constitución, el Código Orgánico Integral Penal, en el
Capítulo segundo que corresponde a las garantías y principios rectores del proceso penal, es
en el artículo 5 que se refiere a los procesos penales y en el numeral 1 expresa: “Legalidad:
no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige
incluso cuando la ley penal se remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla”
En el trascurso de nuestra vida republicana y hasta en los momentos actuales muchas
acciones que pueden ser consideradas como delitos no han sido procesadas, concretamente
algunos casos de peculado y los autores, cómplices y encubridores de los ilícitos han
quedado en la impunidad por cuanto dicho ilícito no se encuentra tipificado como tal y no
estar constando en un cuerpo legal por falta de este principio.
Cuando un Estado respeta el principio de legalidad, puede ser calificado como un Estado de
Derecho; el accionar estatal, en estos casos, encuentra su límite en la Constitución y no
avasalla los derechos de ningún ciudadano; en las democracias, el principio de legalidad es
protegido por la división de poderes.
Existe un ordenamiento jurídico que impide que el poder que interpreta las leyes sea el
mismo que las propone o que las ejecuta, de lo contrario un gobierno que crea las leyes a su
antojo y que se encarga además de custodiar de manera directa su cumplimiento, siempre
estará dentro del principio de legalidad aun cuando cometa atropellos, ya que las leyes serán
meros instrumentos gubernamentales.
51
1.4. LEGISLACIÓN COMPARADA
1.4.1. El Peculado en el Derecho Argentino
En la república de Argentina, se considera el delito de peculado de dos maneras, peculado
doloso y culposo, se tiene entendido por delitos dolosos y culposos aquellos en los cuales se
tienen conocimiento de causa, por ejemplo en los delitos dolosos el sujeto activo, comete el
delito de manera consciente, sabiendo lo que hace, en cambio en el delito culposo el sujeto
activo lo hace por descuido u omitiendo de alguna manera las normas.
En este aspecto entra en un debate sobre Peculado Doloso, Culposo y Peculado por Uso,
puesto que el peculado culposo llegaría a ser lo mismo que el Peculado por uso, ya que la
culpa es la inobservancia de una norma o hacer algo por omisión lo cual lo tipifica el Código
Penal.
“La administración, percepción o custodia de los bienes públicos deben haber sido confiadas
al funcionario en razón de su cargo, no se trata de una simple entrega de bienes como una
cuestión de confianza en el funcionario, entrega facultativa, o derivada de la costumbre o del
consenso o de cualquier otra circunstancia que se haya llegado a la tenencia por engaño o
abuso, el funcionario debe tener los bienes en función de los dispuesto por la ley, no debe
bastar con que el funcionario disponga de los bienes con ocasión de sus funciones. El
funcionario incompetente sólo podría cometer delitos contra la propiedad, Por ejemplo,
cuando por error del administrado sobre la competencia del funcionario éste recibe los bienes
quedándose con ellos.”39
En la doctrina argentina se emplea la argumentación referida a los delitos contra la propiedad
y se distinguen varios términos: “apoderamiento” sería sustraer la cosa de la esfera de
custodia del legítimo tenedor para ingresarla en la propia esfera; además, en el caso de
“percibir”, los bienes ni siquiera son entregados por la administración al funcionario, sino
directamente por el particular con destino a la administración.
39 http://amautadebates.blogspot.com/2007/09/peculado.html
52
La conducta del funcionario que comete peculado no puede entenderse sino como la de una
apropiación sui generis, puesto que él no sustraer los bienes, ellos ya estaban en su poder de
disposición en función de su cargo: el sujeto simplemente no administra los bienes
destinándolos a la función pública para la que estaban destinados, sino dispone de ellos como
si formaran parte de su propio patrimonio.
El Código Penal argentino en el capítulo VII refiere a la malversación de los caudales
públicos así se manifiesta en los artículos 260 al 264. El “Artículo 260. - Será reprimido
con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que diere a los
caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren
destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren
destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de la
cantidad distraída.
Artículo 261. - Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación
absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya
administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo. Será
reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o de un
tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública.
Artículo 262. - Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substraído,
el funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los
reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la
substracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior.
Artículo 263. - Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administraren o
custodiaren bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de
beneficencia, así como los administradores y depositarios de caudales embargados,
secuestrados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
Artículo 264. - Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses, el
funcionario público que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago
53
ordinario o decretado por autoridad competente. En la misma pena incurrirá el funcionario
público que, requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto
depositado o puesto bajo su custodia o administración”40.
Como se puede apreciar es el artículo 261 el que condena al funcionario del estado, autor de
la sustracción de caudales o efectos, que tenía bajo su administración, percepción o custodia,
a la pena de reclusión o prisión de dos a diez años, más inhabilitación perpetua y absoluta;
sin embargo, el delito queda consumado cuando los bienes quedan fuera de la custodia,
disponiéndose de los fondos, dolosamente, sin importar que después se devuelvan.
1.4.2. El Delito de Peculado en la Legislación Peruana
En la legislación peruana, existe el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como
culposa, al peculado doloso se lo define como el hecho punible que se configura cuando el
funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia
o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración
o custodia le estén confiadas por razón del cargo que desempeña al interior de la
administración pública.
En tanto que el delito de peculado culposo se configura cuando el funcionario o servidor
público, por culpa o negligencia, da ocasión, permite, tolera u origina que un tercero
sustraiga de la administración pública, caudales o efectos que están confiados por razón del
cargo que cumple o desarrolla para el Estado.
El peculado también puede ser cometido por culpa o negligencia de parte del agente, siempre
funcionario o servidor público con relación funcional sobre los efectos y caudales del Estado
o entidad estatal.
El peculado culposo hace alusión directa a la sustracción efectuada por tercera persona
aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público en su
40 http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_arg_codigo_penal.htm
54
función de vigilar y resguardar los bienes del Estado sin embargo en esta legislación no hay
delito de peculado culposo en la modalidad de utilización.
Es preciso determinar que la figura del peculado culposo no está referida a la sustracción por
el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia
directamente a la sustracción producida por tercera persona, aprovechándose del estado de
descuido imputable al funcionario o servidor público, es decir se trata de una culpa que
origina un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de
utilización, sea que obtuvo o no un provecho, el tercero puede ser un particular u otro
funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los
bienes sustraídos, no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar
culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente.
En el Código Penal, en la Sección III, se refiere al peculado, así lo determinan los siguientes
artículos:
“Artículo 387.- Peculado El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en
cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o
custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad
será no menor de cuatro ni mayor de diez años.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales
o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación
de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si
los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco
años.
55
Artículo 388.- Peculado por uso. El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al
servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los
efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. No están
comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por
razón del cargo.
Artículo 389.- El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra
una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio
o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de cuatro años.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo
o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o
la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor
de ocho años.
Artículo 390.- Retardo injustificado de pago El funcionario o servidor público que, teniendo
fondos expeditos, demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad
competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Artículo 391.- Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en custodia. El
funcionario o servidor público que, requerido con las formalidades de ley por la autoridad
competente, rehúsa entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia
o administración, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que administran o custodian dinero
perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los administradores o depositarios
56
de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas
jurídicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social.”41
1.4.3. El Peculado en la Legislación Mexicana
En el Capítulo XII del Código Penal Federal, el delito de peculado se encuentra tipificado
en el artículo 223 que dice: “Comete el delito de peculado:
1. Todo servidor público que para usos propios o ajenos distraiga de su objeto dinero,
valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, al organismo
descentralizado o a un particular, si por razón de su cargo los hubiere recibido en
administración, en depósito o por otra causa.
2. El servidor público que indebidamente utilice fondos públicos u otorgue alguno de los
actos a que se refiere el artículo de uso indebido de atribuciones y facultades con el
objeto de promover la imagen política o social de su persona, la de su superior jerárquico
o la de un tercero, o a fin de denigrar a cualquier persona.
3. Cualquier persona que solicite o acepte realizar las promociones o denigraciones a que
se refiere la fracción anterior, a cambio de fondos público o del disfrute de los beneficios
derivados de los actos a que se refiere el artículo de uso indebido de atribuciones y
facultades, y
4. Cualquier persona que sin tener el carácter de servidor público federal y estando
obligada legalmente a la custodia, administración o aplicación de recursos públicos
federales, los distraiga de su objeto para usos propios o ajenos o les dé una aplicación
distinta a la que se les destinó.
Al que cometa el delito de peculado se le impondrán las siguientes sanciones: Cuando el
monto de lo distraído o de los fondos utilizados indebidamente no exceda del equivalente de
41 www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/l_20080616_75.pdf
57
quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de
cometerse el delito, o no sea valuable, se impondrán de tres meses a dos años de prisión,
multa de treinta a trescientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en
el momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de tres meses a dos años
para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.
Cuando el monto de los distraído o de los fondos utilizados indebidamente exceda de
quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de
cometerse el delito, se impondrán de dos años a catorce años de prisión, multa de trescientas
a quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de
cometerse el delito y destitución e inhabilitación de dos años a catorce años para desempeñar
otro empleo, cargo o comisión públicos.
Cuando los recursos materia del peculado sean aportaciones federales para los fines de
seguridad pública se aplicará hasta un tercio más de las penas señaladas en los párrafos
anteriores”42.
1.4.4. El Peculado en Venezuela
En la legislación penal de Venezuela, es importante destacar, que en el Código Penal vigente,
tiene relación con la constitución de ese país, así los delitos que se referían a la actividad
administrativa, a los funcionarios públicos, a la ética, a los procedimientos, a la
administración de bienes que son propiedad del Estado, además del aspecto constitucional,
el legislador tuteló en el Código Penal lo que se denomina la administración pública, referida
a lo que anteriormente se llamaba cosa pública o patrimonio público; desde ese punto de
vista, se analizan las previsiones constitucionales que se refieren al poder central, estatal y
municipal; y a la obligación de todos aquellos funcionarios investidos de poder actuar
conforme a la normativa y leyes vigentes, sobre las cuales se sostiene el poder público.
42 www.oas.org/juridico/spanish/mex_res46.pdf
58
El artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa: "La
Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en
los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, transparencia, rendición de
cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento a la ley y
al Derecho".
La finalidad de hacer constar los delitos contra la cosa pública, es lograr una administración
transparente, eficiente, de los recursos del Estado; es decir, considerar como delito cualquier
conducta que pudiera generar resultados negativos para los fines propios de la
administración de los recursos del Estado.
La responsabilidad penal de la comisión de estos delitos y especialmente del de peculado, se
encuentra tipificado en el Código penal, Título III, De los delitos contra la cosa pública, así
el peculado se establece en el artículo 195.- “Todo funcionario público que sustrajere los
dineros u otros objetos muebles de cuya recaudación, custodia o administración este
encargado en virtud de sus funciones, será castigado con presidio de tres a diez años.
Si el perjuicio no es grave, o si fuere enteramente reparado antes de ser sometido a juicio el
culpable, se le impondrá prisión de tres a veintiún meses”.43
Ante la comisión de un delito, recordemos que primero tiene que verificarse un hecho, luego
se deben tener fundados elementos de que esa persona cometió ese hecho, con lo cual lo cual
de hecho se considera una acción a más de una tipicidad, de que la persona que cometió el
hecho pueda ser imputada e imputable; de que ese hecho sea antijurídico y que la persona
sea culpable; es decir, deben darse los elemento del delito y configurarse el delito como tal,
por último la culpabilidad que tenga el autor, se puede decir que el sujeto es responsable
penalmente por ese hecho que ha cometido.
Siendo el peculado una acción perseguida por ser un acto antijurídico, se considera una
conducta que genera una sanción y por ende una responsabilidad de tipo penal, que la lleva
consigo la persona donde esté; debido a que toda persona mientras sea imputable es
responsable penalmente de todas las conductas que asuma y que sean consideradas delitos.
43 www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_ven_anexo6.pdf
59
En cuanto a la responsabilidad administrativa, en Venezuela se considera que a partir del
momento en que una persona es designada o nombrada funcionario público tiene una
capacidad penal para responder administrativamente por sus actos. La responsabilidad
administrativa la determinan las diferentes Contralorías: Contraloría General de la
República, Contralorías Estadales y Contralorías Municipales, hay un ilícito administrativo,
el mismo se investiga y estos entes determinan cual es la sanción correspondiente a ser
aplicada. La responsabilidad administrativa puede engendrar una responsabilidad civil.
Conclusiones del Capítulo
El peculado es un delito comúnmente conocido como de corrupción, consistente en la
apropiación de fondos o bienes públicos se por parte del funcionario público encargado
de su custodia y administración, o por intermedio de terceros, quienes comete este
delito se apropian de fondos que pertenecen al Estado y consecuentemente a toda la
sociedad.
Se entiende por bien jurídico como aquellos valores fundamentales del ser humano y su
entorno social que son protegidos por el orden jurídico en tiempo y lugar determinados, cuando
su protección es penal decimos que se trate de bienes jurídicos tutelados permanente, tales
como la vida, la libertad, la seguridad individual y colectiva; el Bien Jurídico hace referencia
a los bienes, tanto materiales como inmateriales, que son efectivamente protegidos por el
Derecho, es decir, son valores legalizados: la salud, la vida, su origen reside en el interés antes
del Derecho y surgido de las relaciones sociales.
Se considera a la tutela jurisdiccional como el poder que tiene toda persona, sea esta
natural o jurídica, para exigir al Estado que haga efectiva su función jurisdiccional; es
decir, permite a todo sujeto de derechos ser parte en un proceso y así causar la actividad
jurisdiccional sobre las pretensiones planteadas.
En todas las legislaciones, el peculado es considerado como un delito, por tanto en
cada una de ellas se sanciona este ilícito, el mismo que se encuentra tipificado en los
Códigos penales y el funcionario público implicado en el mismo es sancionado
conforma las regulaciones legales de cada país, sin embargo en las legislaciones
analizadas en Argentina y Perú se considera la figura del delito culposo, cuya sanción
está debidamente legislada.
60
CAPÍTULO II
2. MARCO METODOLÓGICO.
2.1. MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN
La investigación es cuali-cuantitativa. Cuantitativa porque ayudó a entender el fenómeno
social y sus características del régimen penitenciario, la responsabilidad administrativa, civil
y penal por incumplimiento, los derechos Humanos y la seguridad jurídica en los Centros de
Rehabilitación Social de Ecuador.
Cuantitativa porque para la investigación del campo se utilizó la estadística descriptiva, lo
que permitió cuantificar y graficar los resultados de las encuestas.
2.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN
La presente investigación es descriptiva, bibliográfica y de campo; descriptiva porque está
dirigida a determinar cómo es y cómo está la situación de las variables de la investigación,
a la vez que es de carácter aplicada por cuanto ofrece propuestas factibles para la solución,
bibliográfica por cuanto para su elaboración se recurrió a la bibliografía propuesta así como
a las consultas en el internet y de campo por cuanto se aplicó encuestas a jueces y abogados
citados en el universo respectivo.
2.3. POBLACIÓN Y MUESTRA
La población investigada se basó en dos estratos, conformados de la siguiente manera:
Población No.
Miembros del Tribunal Penal, Jueces de Garantías Penales y
Fiscales de la ciudad de Machala
30
Abogados en libre ejercicio 1.311
Total 1.341
61
Muestra.
Siendo el estrato Miembros del Tribunal Penal, Jueces de Garantías Penales y Fiscales de la
ciudad de Machala un número reducido, no fue necesario extraer ninguna muestra, por lo
que se trabajó con la totalidad, es decir el 100%.
Para el estrato abogado en libre ejercicio profesional, se aplicó la siguiente formula:
N
n =
(E)2(N-1)+1
n = Tamaño de la muestra.
N= Población o Universo.
E= Margen de error (0.1)
1311
n = ------------------------
(0.1)2 (1310-1) +1
1311
n = ------------------------
(0,01)(1310) + 1
1311
n = ------------
14,1
n = 93 abogados
2.4. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS
Métodos.
Inductivo.- Para el descubrimiento de la verdad científica, se partió del estudio de los
elementos particulares y conocidos del régimen penitenciario y los derechos de las personas
privadas de la libertad
62
Deductivo.- Conociendo las leyes generales y principios universales del derecho, se
posibilitó el descubrimiento de la relación con los elementos de los abusos cometidos a las
personas privadas de libertad por los administradores de los Centros de Rehabilitación
Social.
Analítico.- Posibilitó descomponer la totalidad de la investigación en sus diferentes
elementos constitutivos con la finalidad de estudiarlos separados e independientemente, en
forma detallada y exhaustiva del tema propuesto.
Sintético.- A través de este método se realizó la recomposición mental de los elementos
dispersos por el análisis para una vez unificado, obtener los aspectos científicos más
importantes que posibilitaron la elaboración de los contenidos adjetivos.
Histórico.- Se utilizó para desentrañar la evolución del problema a investigar desde sus
orígenes hasta la actualidad y conocer sus elementos constitutivos primarios fundamentales,
así como los que se incorporarán en el decurso del tiempo para afirmar jurídicamente al
desacato en los procesos para fortalecer la legislación ecuatoriana.
Técnicas
Encuesta.- Se usó para recolectar información de los Jueces Provinciales de la Sala de
Garantías Penales, Jueces de los Tribunales de Garantías Penales, Fiscales y Abogados en
libre ejercicio profesional de la ciudad de Machala, para conocer los criterios del tema
propuesto.
Instrumentos
Cuestionario.- Formulario de preguntas para recolectar la información de campo aplicado
a los estratos seleccionados.
63
2.5. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
2.5.1. Encuestas a Jueces y Fiscales de la Ciudad de Machala
1. ¿Conoce usted lo que es el delito de peculado?
Tabla Nº 1. Conocimiento de peculado
Gráfico Nº 1.
Fuente: Jueces y Fiscales Machala
Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014)
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Del 100% [30] Jueces y Fiscales de la ciudad de Machala, consultados, todos afirman
conocer qué es el delito de peculado., se infiere que por su formación profesional y ejercicio
de la función pública, tanto Jueces como Fiscales del cantón Machala, no desconocen qué es
el delito de peculado, lo que denota calificación para resolver causas o conflictos penales
relacionados con el peculado.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
100%
0%
CONOCIMIENTO DE PECULADO
Cuestión Nº %
Si 30 100%
No 0 0%
Total 30 100%
64
2. ¿En su hacer profesional ha tenido que juzgar, acusar o defender a algún
funcionario público que ha cometido el delito de peculado?
Tabla Nº 2. Juzgar o defender delito de peculado
Gráfico Nº 2.
Fuente: Jueces y Fiscales Machala
Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014)
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
En cuanto a la defensa o juzgamiento de algún funcionario público que ha cometido delito
de peculado, conforme se demuestra en la tabla y gráfico que anteceden, 26 de los Jueces y
Fiscales que representan el 87% dicen que si han tenido que juzgar a dichos funcionarios por
cometimiento de este delito, mientras que los 4 estantes que representan el 13% dicen que
no han tenido que juzgar, de lo que se deduce que un alto porcentaje de administradores de
justicia ha debido juzgar este delito.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
87%
13%
JUZGAR O DEFENDER DELITO DE PECULADO
Cuestión Nº %
Si 26 87%
No 4 13%
Total 30 100%
65
3. ¿Cuándo la Contraloría determina que existe dicho delito, debería la Fiscalía
intervenir inmediatamente?
Tabla Nº 3. Intervención dela Fiscalía
Gráfico Nº 3.
Fuente: Jueces y Fiscales Machala
Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014)
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Conforme se demuestra en el cuadro y gráfico que anteceden, los criterios de los Magistrados
y Fiscales son iguales, así, 15 de ellos que representan el 50% dicen que cuándo la
Contraloría determina que existe peculado, la fiscalía si debería intervenir inmediatamente,
mientras que los otros 15 que representan también el 50% dicen que la fiscalía no debería
intervenir inmediatamente cuando la Contraloría determina algún delito de peculado, de lo
que se concluye que los criterios son divididos ante lo planteado.
0%
10%
20%
30%
40%
50%
Si No
50%50%
INTERVENCIÓN DE LA FISCALÍA
Cuestión Nº %
Si 15 50%
No 15 50%
Total 30 100%
66
4. ¿Considera usted que únicamente con la declaración juramentada de los servidores
públicos se está garantizando al bien jurídico protegido?
Tabla Nº 4. Garantizar el bien jurídico
Gráfico Nº 4.
Fuente: Jueces y Fiscales Machala
Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014)
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Siendo uno de los requisitos para ejercer una función pública realizar una declaración
juramentada de sus bienes antes de iniciar el cargo y al finalizar el mismo, apenas 2 de los
encuestados que representan el 7% dicen que únicamente con la declaración juramentada de
los servidores públicos se está garantizando al bien jurídico protegido, mientras que los 28
restantes que representan el 93% dicen lo contrario, es decir que dicha declaración no es
suficiente para garantizar el bien jurídico protegido, de los que se deduce que es los
Magistrados de la ciudad de Machala consideran que para la protección del bien jurídico por
parte de los servidores públicos, deben existir otros mecanismos.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
7%
93%
GARANTIZAR EL BIEN JURÍDICO
Cuestión Nº %
Si 2 7%
No 28 93%
Total 30 100%
67
5. ¿Cree usted que la corrupción en Ecuador es factor que afecta la seguridad pública?
Tabla Nº 5. Factor de corrupción en la seguridad pública
Gráfico Nº 5.
Fuente: Jueces y Fiscales Machala
Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014)
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
El 90% de los encuestados, es decir 27 Jueces y Fiscales de la ciudad de Machala de la
provincia de El Oro, dicen que la corrupción en Ecuador si afecta la seguridad pública,
mientras que los 3 restantes que representan apenas el 10% dicen que dicho ilícito no afecta
la seguridad pública, de lo que se deriva que es los Jueces y Fiscales de esta ciudad, están
conscientes que la corrupción en Ecuador es uno de los factores que afecta la seguridad
pública de los ecuatorianos.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
90%
10%
FACTOR DE CORRUPCIÓN EN LA SEGURIDAD
PÚBLICA
Cuestión Nº %
Si 27 90%
No 3 10%
Total 30 100%
68
6. ¿Considera usted que algunos actos de corrupción quedan en la impunidad por
falta de instrumentos legales que sancionen los mismos?
Tabla Nº 6. Falta de instrumentos legales
Gráfico Nº 6.
Fuente: Jueces y Fiscales Machala
Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014)
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Ante la inquietud planteada, 18 de los encuestados que representan el 60 están conscientes
que algunos de los actos de corrupción quedan en la impunidad por falta de instrumentos
legales que sancionen los mismos, mientras que los 12 restantes que representan el 40%
dicen lo contrario, es decir que algunos actos de corrupción quedan impunes no por falta de
leyes, sino por algunos otros factores, de lo que se concluye que es criterio mayoritario delos
encuestados que algunos actos de corrupción quedan en la impunidad por falta de algunos
instrumentos legales.
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
Si No
60%
40%
FALTA DE INSTRUMENTOS LEGALES
Cuestión Nº %
Si 18 60%
No 12 40%
Total 30 100%
69
7. ¿Según su criterio, el delito de peculado culposo queda en la impunidad por no
estar tipificado como tal?
Tabla Nº 7. Tipificación del peculado culposo
Gráfico Nº 7.
Fuente: Jueces y Fiscales Machala
Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014)
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Fue de mucho interés conocer el criterio de los Jueces y Fiscales de la ciudad de Machala, si
el delito de peculado culposo queda en la impunidad por no estar tipificado como tal, al
respecto, como se observa en el cuadro y gráfico que anteceden, 24 de los encuestados que
representan el 80% dicen que este delito si es impune por no estar tipificado como tal en el
Código Orgánico Integral Penal, mientras que los 6 restantes que representan el 20% dicen
lo contrario, es decir que este delito queda en la impunidad no por no estar tipificado, sino
por otras razones, de lo que se concluye que es criterio de los Magistrados, que la falta de
tipificación impide juzgar el peculado culposo.
0%
20%
40%
60%
80%
Si No
80%
20%
TIPIFICACIÓN DEL PECULADO CULPOSO
Cuestión Nº %
Si 24 80%
No 6 20%
Total 30 100%
70
8. ¿Considera usted que el delito de peculado culposo debe ser sancionado y
penalizado?
Tabla Nº 8. Sanción y penalización del peculado culposo
Gráfico Nº 8.
Fuente: Jueces y Fiscales Machala
Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014)
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
El cuadro y gráfico que anteceden, demuestran los criterios de los encuestados ante la
inquietud que si debe sancionar y penalizar a quienes cometen peculado culposo, al respecto
23 que representan el 77% dicen que si se debe sancionar y penalizar a quienes cometen este
delito, mientras que los 7 restantes que representan el 23% dicen lo contrario, es decir que
dicho delito no debe ser sancionado ni penalizado, de lo que se infiere que es criterio
mayoritario de los Magistrados que el peculado culposo debe ser sancionado como delito y
por ende penalizado.
0%
20%
40%
60%
80%
Si No
77%
23%
SANCIÓN Y PENALIZACIÓN DEL PECULADO
CULPOSO
Cuestión Nº %
Si 23 77%
No 7 23%
Total 30 100%
71
9. ¿Según su criterio, usted considera que en el actual Código Orgánico Integral
Penal, se penaliza el peculado culposo?
Tabla Nº 9. Penalización del peculado culposo en el COIP
Gráfico Nº 9.
Fuente: Jueces y Fiscales Machala
Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014)
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Conforme se demuestra en el cuadro y gráficos que anteceden, apenas 1 de los encuestados
que representa el 3% considera que en el actual Código Orgánico Integral Penal, si se
penaliza el peculado culposo, mientras que los 29 restantes que representan el 97% dicen lo
contrario, es decir que en dicho instrumento legal no existe una figura que penalice dicho
delito, de lo que se concluye que el Código Orgánico Integral Penal, no impone ninguna
pena para los funcionarios que cometen el ilícito de peculado culposo.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
3%
97%
PENALIZACIÓN DEL PECULADO CULPOSO EN
EL COIP
Cuestión Nº %
Si 1 3%
No 29 97%
Total 30 100%
72
10. ¿Usted considera que el funcionario que comete peculado culposo debe ser
sancionado penalmente?
Tabla Nº 10. Penalización a funcionarios
Gráfico Nº 10.
Fuente: Jueces y Fiscales Machala
Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014)
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Ante la pregunta formulada que el funcionario que comete peculado culposo debe ser
sancionado penalmente, los criterios de los Magistrados encuestados son diferentes, así 23
de ellos que representan el 77% creen que dichos funcionarios deben responder penalmente
por su ilícito, mientras que los 7 restantes que representan el 13% consideran lo contrario,
es decir que aquellos que cometen el delito de peculado culposo no deben ser sancionados
penalmente, de lo que se deduce que es criterio mayoritario de Jueces y Fiscales que el
funcionario que cometa este delito debe ser tener una sanción de carácter penal.
0%
20%
40%
60%
80%
Si No
77%
23%
PENALIZACIÓN A FUNCIONARIOS
Cuestión Nº %
Si 23 77%
No 7 13%
Total 30 100%
73
11. ¿Apoyaría usted un anteproyecto de ley que penalice y sancione el peculado
culposo?
Tabla Nº 11. Apoyo a anteproyecto de ley
Gráfico Nº 11.
Fuente: Jueces y Fiscales Machala
Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014)
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Los Jueces y Fiscales de la ciudad de Machala, en su mayoría, es decir 24 de ellos que
representan el 80% están dispuestos en apoyar un anteproyecto de ley que penalice y
sancione el peculado culposo, mientras los 6 restantes que representan el 20% no están
dispuestos a apoyar un anteproyecto de ley que sancione el peculado culposo, de lo que se
concluye que existe el apoyo necesario de los señores Magistrados para que se apruebe un
anteproyecto de ley que tipifique y sancione el peculado culposo.
0%
20%
40%
60%
80%
Si No
80%
20%
APOYO A ANTEPROYECTO DE LEY
Cuestión Nº %
Si 24 80%
No 6 20%
Total 30 100%
74
2.5.2. Encuesta Dirigida a Abogados en Libre Ejercicio de la ciudad de Machala
1.- ¿Conoce usted lo que es el delito de peculado?
Tabla Nº 12. Conocimiento de peculado
Gráfico Nº 12.
Fuente: Abogados de Machala
Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014)
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
El cuadro y gráfico que anteceden, es elocuente, como se aprecia, los 93 abogados en libre
ejercicio profesional encuestados, es decir el 100% dicen que si conocen lo que es el delito
de peculado, de lo que se concluye que los profesionales del derecho de la ciudad de Machala
tienen conocimiento de lo que es y en qué consiste este delito.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
100%
0%
CONOCIMIENTO DE PECULADO
Cuestión Nº %
Si 93 100%
No 0 0%
Total 93 100%
75
2. ¿En su hacer profesional ha tenido que, acusar o defender a algún funcionario
público que ha cometido el delito de peculado?
Tabla Nº 13. Juzgar o defender delito de peculado
Gráfico Nº 13.
Fuente: Abogados de Machala
Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014)
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Ante la inquietud planteada, 6 de los encuestados que representan también el 6% dicen que
en su hacer profesional si han tenido que actuar sea como acusadores o defensores de algún
funcionario público de la ciudad de Machala que haya cometido delito de peculado, mientras
que los 87 restantes que representan el 94% dicen que no han acusado ni defendido a
funcionarios públicos por este delito, de lo que se infiere que muy pocos profesionales del
derecho de la ciudad de Machala han actuado sea como acusadores o defensores de este
delito.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
6%
94%
JUZGAR O DEFENDER DELITO DE PECULADO
Cuestión Nº %
Si 6 6%
No 87 94%
Total 93 100%
76
3. ¿Cuándo la contraloría determina que existe dicho delito, debería la fiscalía
intervenir inmediatamente?
Tabla Nº 14. Intervención dela Fiscalía
Gráfico Nº 14.
Fuente: Abogados de Machala
Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014)
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Investigados los señores abogados en libre ejercicio profesional de la ciudad de Machala que
cuando la Controlaría determina que existe dicho delito, debería la fiscalía intervenir
inmediatamente, 89 de los encuestados que representan el 96% dicen que si debería
intervenir inmediatamente, mientras que 4 restantes con una representación del 4% dice lo
contrario, es decir que cuando haya algún indicio de responsabilidad de algún funcionario
público detectado por el órgano de control, la fiscalía no debería intervenir inmediatamente,
de lo que se concluye que es criterio unánime de los profesionales del Derecho la
intervención inmediata de la fiscalía cuando la Contraloría determine la existencia de un
ilícito.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
96%
4%
INTERVENCIÓN DE LA FISCALÍA
Cuestión Nº %
Si 89 96%
No 4 4%
Total 93 100%
77
4. ¿Considera usted que únicamente con la declaración juramentada de los
servidores públicos se está garantizando al bien jurídico protegido?
Tabla Nº 15. Garantizar el bien jurídico
Gráfico Nº 15.
Fuente: Abogados de Machala
Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014)
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Ante la inquietud planteada a los profesionales del Derecho de la ciudad de Machala, como
se demuestra en el cuadro y gráfico que anteceden, apenas 4 que representa el 4% dicen que
únicamente con la declaración juramentada de los servidores públicos se está garantizando
al bien jurídico protegido, mientras que los restantes 89 que representan el 96% dicen que
esta declaración no es suficiente garantía del bien jurídico por parte de los servidores
públicos, de lo que se deduce que es criterio mayoritario que no es suficiente una declaración
juramentada de los funcionarios públicos para garantizar el bien protegido, debiendo
implementarse otros mecanismos para garantizar el mismo.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
4%
96%
GARANTIZAR EL BIEN JURÍDICO
Cuestión Nº %
Si 4 4%
No 89 96%
Total 93 100%
78
5. ¿Cree usted que la corrupción en Ecuador es factor que afecta la seguridad
pública?
Tabla Nº 16. Factor de corrupción en la seguridad pública
Gráfico Nº 16.
Fuente: Abogados de Machala
Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014)
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Todos los encuestados es decir los 93 que representan el 100% están conscientes de que la
corrupción en Ecuador si es factor que afecta la seguridad pública, de lo que se colige que
es criterio unánime de los señores Abogados de la ciudad de Machala, que no basta la
declaración juramentada del servidor público como garantía de protección del bien jurídico,
debiendo buscarse otros mecanismos para su protección.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
100%
0%
FACTOR DE CORRUPCIÓN EN LA SEGURIDAD
PÚBLICA
Cuestión Nº %
Si 93 100%
No 0 0%
Total 93 100%
79
6. ¿Considera usted que algunos actos de corrupción quedan en la impunidad por
falta de instrumentos legales que sancionen los mismos?
Tabla Nº 17. Falta de instrumentos legales
Gráfico Nº 17.
Fuente Abogados de Machala
Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014)
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Conforme se demuestra en el cuadro y gráfico que anteceden, 92 igual al 99% de los
abogados encuestados en la ciudad de Machala si consideran que algunos actos de
corrupción quedan en la impunidad por falta de instrumentos legales que sancionen los
mismos, mientras que el 1 restante que representa el 1% cree lo contrario, es decir que
algunos actos de corrupción quedan impunes no por falta de instrumentos legales, de lo que
se infiere que es criterio mayoritario de los encuestados la falta de legalidad para que algunos
actos de corrupción no queden en la impunidad.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
99%
1%
FALTA DE INSTRUMENTOS LEGALES
Cuestión Nº %
Si 92 99%
No 1 1%
Total 93 100%
80
7. ¿Según su criterio, el delito de peculado culposo queda en la impunidad por no
estar tipificado como tal?
Tabla Nº 18. Tipificación del peculado culposo
Gráfico Nº 18.
Fuente: Abogados de Machala
Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014)
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Ante la inquietud planteada, conforme se demuestra en el cuadro y gráfico que anteceden,
77 de los abogados encuestados que representan el 83% consideran el delito de peculado
culposo si queda en la impunidad por no estar tipificado como tal en la legislación
ecuatoriana, mientras que los 16 restantes que representan el 17% dicen lo contrario es decir
que este delito queda en la impunidad no sólo por no estar tipificado como tal, de lo que se
infiere que el delito de peculado culposo no puede ser castigado por no estar tipificado como
tal en nuestra legislación.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
83%
17%
TIPIFICACIÓN DEL PECULADO CULPOSO
Cuestión Nº %
Si 77 83%
No 16 17%
Total 93 100%
81
8. ¿Considera usted que el delito de peculado culposo debe ser sancionado y
penalizado?
Tabla Nº 19. Sanción y penalización del peculado culposo
Gráfico Nº 19.
Fuente: Abogados de Machala
Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014)
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Para 80 los abogados encuestados en la ciudad de Machala, que representan el 86% el
peculado culposo si debe ser sancionado y por ende penalizado, mientras que para los 13
abogados restantes no debe ser ni sancionado ni penalizado este delito, de lo que se concluye
que de acuerdo al criterio de los profesionales del derecho encuestados, este delito si debe
ser sancionado y de debe penalizar a quienes los cometen.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
86%
14%
SANCIÓN Y PENALIZACIÓN DEL PECULADO
CULPOSO
Cuestión Nº %
Si 80 86%
No 13 14%
Total 93 100%
82
9. ¿Según su criterio, usted considera que en el actual Código Integral Penal, se
penaliza el peculado culposo?
Tabla Nº 20. Penalización del peculado culposo en el COIP
Gráfico Nº 20.
Fuente: Abogados de Machala
Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014)
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
En relación a que si existe o no sanción del peculado culposo en el Código Orgánico Integral
Penal, 4 de los encuestados que representan el 4% dicen que dicho cuerpo legal si penaliza
este delito, mientras que los 89 restantes que representan el 96% dicen lo contrario, es decir
que en el actual Código no existe ninguna norma que penalice el peculado culposo, de lo que
se concluye que en COIP no existe ninguna norma que penalice y sancione a quienes
cometen el delito de peculado culposo.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
4%
96%
PENALIZACIÓN DEL PECULADO CULPOSO EN
EL COIP
Cuestión Nº %
Si 4 4%
No 89 96%
Total 93 100%
83
10. ¿Usted considera que el funcionario que comete peculado culposo debe ser
sancionado penalmente?
Tabla Nº 21. Penalización a funcionarios
Gráfico Nº 21.
Fuente: Abogados de Machala
Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014)
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Conforme se demuestra en el cuadro que anteceden, 78 de los encuestados que representan
el 84% creen que el funcionario que comete peculado culposo si debe ser sancionado
penalmente, mientras que los 15 restantes que representan el 16% consideran lo contrario,
es decir que quienes cometen este delito no deben ser sancionados penalmente, de lo que se
infiere que los abogados de la ciudad de Machala si creen que los funcionarios que cometan
el delito de peculado culposo deben ser sancionados de acuerdo a las leyes penales.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
84%
16%
PENALIZACIÓN A FUNCIONARIOS
Cuestión Nº %
Si 78 84%
No 15 16%
Total 93 100%
84
11. ¿Apoyaría usted un anteproyecto de ley que penalice y sancione el peculado
culposo?
Tabla Nº 22. Apoyo a anteproyecto de ley
Gráfico Nº 21.
Fuente: Abogados de Machala
Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014)
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
El 84% de los abogados encuestados en la ciudad de Machala, es decir 78 de los encuestado,
si están dispuestos en apoyaría usted un anteproyecto de ley que penalice y sancione el
peculado culposo, mientras que los 15 restantes que representan el 16% no están
predispuestos a apoyar dicho anteproyecto de ley, de lo que se concluye que los señores
abogados si están dispuestos y apoyarán un anteproyecto de ley que sancione y penalice a
quienes cometan el delito de peculado culposo.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
84%
16%
APOYO A ANTEPROYECTO DE LEY
Cuestión Nº %
Si 78 84%
No 15 16%
Total 93 100%
85
CONCLUSIONES.
1. Los administradores y operadores de justicia de la ciudad de Machala, tiene
conocimiento de lo que es el delito de peculado, algunos han tenido que acusar así
como también defender a funcionarios públicos que se han visto inmersos en dicho
ilícito.
2. Jueces, Fiscales y Abogados de la ciudad e Machala, consideran que únicamente la
declaración juramentada que se exige a los servidores públicos antes y después de su
función, no es suficiente para proteger el bien jurídico a su cargo ni los bienes a ellos
asignados, por lo que se deben buscar otros mecanismos para su protección.
3. Están conscientes que el delito de peculado culposo debe ser sancionado penalmente
y los funcionarios que lo cometen deben responder por este ilícito.
4. Los Magistrados, fiscales y Abogados, están de acuerdo en apoyar un anteproyecto de
ley que tipifique y sanciones el delito de peculado culposo, considerando que quienes
cometen quedan en la impunidad por falta de tipificación del delito.
86
RECOMENDACIONES.
A la Asamblea Nacional.
En forma urgente incluir en el Código Orgánico Integral Penal el delito de peculado culposo,
permitiendo que funcionario y cómplices que lo cometan o queden en la impunidad por falta
de ley que tipifique y penalice dicho delito.
Al Consejo de la judicatura.
Realizar las gestiones pertinentes y necesarias para que la Asamblea Nacional incluya en el
Código Orgánico Integral penal el delito de peculado culposo, garantizando de esta manera
el bien jurídico y la seguridad de los bienes del Estado.
87
CAPÍTULO III.
3. MARCO PROPOSITIVO.
3.1. DOCUMENTO JURÍDICO DE ANÁLISIS CRÍTICO
El peculado culposo: bien jurídico afectado, principio de legalidad, tutela judicial
efectiva y seguridad jurídica.
Death embezzlement: well affected legal principle of legality, effective judicial and legal
custody security.
Lenin Stalin Salinas Betancourt*
Universidad Regional Autónoma de Los Andes
Resumen
El peculado radica en la apropiación que en provecho propio o de tercero realiza un servidor
público, respecto de bienes del Estado, o de instituciones en que este tenga parte, o de bienes
parafiscales, o de particulares, en relación con los cuales tenga la administración, tenencia o
custodia, por razones de su función.
Cuando un servidor público indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado, o
de empresas o de instituciones en que este tenga parte, o de bienes de particulares, cuya
administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, se
encuentra penalizado en el artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal, que entró en
vigencia el 10 de agosto del año dos mil catorce, la disposición legal penaliza y castiga
* Doctor en Jurisprudencia. Especialista en Derecho Penal y Justicia Indígena. Ex docente de la Universidad
Técnica de Machala. Egresado de la Maestría de derecho Penal y Criminología. Agente Fiscal de la
provincia de El Oro.
88
a quienes los cometen, más no se haba del peculado culposo, delito que por no estar tipificado
queda en la impunidad y los funcionarios, cómplices y encubridores del ilícito no son
condenados.
En las legislaciones de algunos países de Latinoamérica como Colombia, Perú, Venezuela,
el delito de peculado culposo se encuentra debidamente tipificado como tal y por ende está
penalizado en los respectivos códigos penales, sin embargo en el caso de Ecuador este delito
no existe.
El peculado culposo, consistente en que el servidor público, por culpa, vale decir, por
imprudencia, dé lugar a que los bienes del Estado, o de empresas o instituciones en que este
tenga parte, o de particulares, cuya administración o custodia funcionalmente le
correspondan, dé lugar a que estos se extravíen, pierdan o dañen.
Palabras claves
Peculado, Peculado culposo, Impunidad, Delito de corrupción.
Abstrac
The wrongful embezzlement in the appropriation for their own benefit or third party makes
a public servant in respect of State property, or institutions that have this part, or quasi-
property or individual, in connection with which the administration has, possession or
custody, by reason of their function.
When a public official misused or let another use state assets or businesses or institutions
that this has partly or property of individuals, whose administration, possession or custody
is entrusted to him by reason of their duties, is penalized in Article 278 of the Criminal Code
of Integral, which took effect on 10 August two thousand fourteen although the statute
criminalizes and punishes those who commit them, not bean wrongful embezzlement offense
not be a criminal goes unpunished and officials aiding and abetting the unlawful are not
89
condemned.
The laws of some countries in Latin America like Colombia, Peru, Venezuela, the crime of
negligent embezzlement is properly characterized as such and thus is punishable in criminal
codes, however in the case of Ecuador this crime does not exist.
The wrongful embezzlement, namely that the public servant, because, ie, recklessly, give
rise to state property, or in companies or institutions that have this part, or individuals whose
administration or custody functionally him correspond, lead to these being lost, stolen or
damaged.
Keywords
Embezzlement, Wrongful embezzlement, Impunity, Crime of corruption.
Introducción
La constitución de la República del Ecuador, en la sección tercera hace referencia a las
servidoras y servidores públicos y es en el artículo 231 indica: “Las servidoras y servidores
públicos sin excepción presentarán, al iniciar y al finalizar su gestión y con la periodicidad
que determine la ley, una declaración patrimonial jurada que incluirá activos y pasivos, así
como la autorización para que, de ser necesario, se levante el sigilo de sus cuentas bancarias;
quienes incumplan este deber no podrán posesionarse en sus cargos. Los miembros de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional harán una declaración patrimonial adicional, de forma
previa a la obtención de ascensos y a su retiro.
La Contraloría General del Estado examinará y confrontará las declaraciones e investigará
los casos en que se presuma enriquecimiento ilícito. La falta de presentación de la
declaración al término de las funciones o la inconsistencia no justificada entre las
declaraciones hará presumir enriquecimiento ilícito.
.
90
Cuando existan graves indicios de testaferrismo, la Contraloría podrá solicitar declaraciones
similares a terceras personas vinculadas con quien ejerza o haya ejercido una función
pública”.
Concomitante con el artículo anterior indicado, la misma Constitución en el artículo 233
señala: “Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los
actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables
administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o
recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por
delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para
perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios
se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas
también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades
antes señaladas”.
Con esto, lo que pretende la legislación, es garantizar el bien jurídico protegido como son
los bienes públicos, dineros y otros que el Estado encarga a su custodia, sin embargo es
frecuente en los medios de información colectiva las denuncias por abusos a estos bienes
encomendados a los servidores públicos, lo que se constituye uno de los actos de corrupción
denominado peculado.
El peculado culposo a su vez constituye otro elemento que no ha sido tomado en
consideración en el actual Código Orgánico Integral Penal, ya que el cuerpo legal
mencionado el artículo 278 sanciona el delito de peculado como tal, sin considerar las
distintas manifestaciones de él como es el caso del peculado culposo, dejando en la
impunidad a quienes cometen este delito por falta de tipificación del delito y
consecuentemente por no tener una legislación que juzgue y sancione a quien o quienes lo
cometen.
91
Desarrollo.
La Constitución de la República del Ecuador prescribe en su artículo 233 que el delito de
peculado, conjuntamente con otros tres de los delitos conocidos como de corrupción, como
son: el cohecho, la concusión y el enriquecimiento ilícito, son imprescriptibles y los juicios
se realizarán incluso en ausencia de los procesados. Este mandato constitucional refleja el
interés que la sociedad ecuatoriana le ha dado a este delito, pues es la corrupción un mal
endémico que afecta a la sociedad y particularmente a la Administración Pública.
Previo a abordar directamente el delito de peculado, es importante referirse al concepto de
corrupción, ya que es en combate de este mal, que el contrato social recogido en nuestra
constitución ha determinado un tratamiento especial en estos casos.
¿Qué es corrupción?
Corrupción es una violación de un deber posicional por parte de un decisor, con el fin de
obtener un beneficio extra posicional, que puede darse a favor de sí mismo y/o de un tercero.
Deben existir todos estos elementos para hablar de corrupción, de lo contrario, por más
reprochable o inmoral que sea un acto, si no cumple con dichos elementos, no estamos ante
un acto de corrupción. Para ejemplificar este concepto nos referiremos a los tres elementos:
1. Violación de un deber posicional: El funcionario público que entre sus funciones están las
de suscribir contratos pero lo hace con sobreprecio.
2. Por parte de un decisor: El funcionario público tiene la facultad de suscribir el contrato.
3. Con el fin de obtener un beneficio extra posicional: El funcionario público tiene un
beneficio por su trabajo que es su sueldo, pero producto del contrato con sobreprecio
obtiene un beneficio no previsto en la ley;
4. A favor de sí mismo o de un tercero: El sobreprecio se da en favor del contratista y del
funcionario público recibe una cantidad de dinero.
92
El peculado
Dependiendo de dónde se sitúe el investigador, en el paradigma del garantismo o el control
social, del derecho penal mínimo o el derecho penal máximo, es el tratamiento que se debe
dar al delito de peculado.
Desde la perspectiva del control social, para Carlos Creus, refiriéndose a los delitos contra
la administración pública, que es donde se encuentra el delito de peculado manifiesta, que
estos delitos “protegen a la Administración Pública, preservando la regularidad de su
funcionamiento y la legalidad de los actos administrativos, que pueden verse comprometidas
por el acto arbitrario en el que el funcionario actúe más allá de su competencia, por la
omisión de su actividad necesaria y aun por la injerencia ilegal de particulares en la esfera
de competencia de la Administración” (CREUS, 2012)
Edgardo Dona por su parte sostiene que el “El bien jurídico en este delito lo constituye el
eficaz desarrollo de la administración, pero referida concretamente al cuidado de los fondos
públicos que surgen en razón de los deberes especiales que le incumben al funcionario”
(DONA, 2013).
Desde la otra orilla, la del garantismo, la criminalización de conductas debe ser dada en
función de la correcta individualización de los intereses que se entienden tutelados, y no en
abstracto, es decir “debería estar siempre más valorada la diferencia entre bien jurídico como
categoría y bien jurídico específicamente tutelado por cada norma, enfocado sobre un
aspecto particularista y más concreto de tutela; un esfuerzo que, en definitiva, vaya de lo
universal a lo particular” (MANES, 2010), es decir debemos establecer un bien jurídico
concreto que sea tutelado por el delito de peculado.
El tratamiento al delito de peculado varía en las diferentes legislaciones, por ello resulta
contraproducente cuando en las sentencias emitidas por los órganos de Administración de
Justicia del Ecuador, se citan connotados juristas o se transcriben conceptos referentes al
93
peculado, sin considerar que si bien el término es el mismo, los elementos objetivos del tipo
penal en cada país tiene diferentes connotaciones. Así en la legislación Colombiana o de
Costa Rica, el peculado se refiere al abuso de bienes que hayan sido confiados a la custodia
del funcionario público, es decir se individualiza la protección del bien jurídico; se sanciona
al funcionario público que se haya apropiado de un bien del Estado.
En la Argentina existe el tipo penal de malversación de fondos públicos, respecto del cual
Carlos Creus sostiene que este delito tutela “la regularidad del cumplimiento de las
actividades patrimoniales del Estado, sea con relación a sus bienes propios, sea con relación
a bienes privados sobre los cuales aquél haya asumido una especial función de tutela, por la
naturaleza de las instituciones a las que pertenecen o por las especiales circunstancias en que
se encuentran. Los tipos no protegen específicamente la propiedad de esos bienes (eso queda
para los delitos contra la propiedad), sino la seguridad de su afectación a los fines para los
cuales se los ha reunido o creado”.
En el Ecuador, se encuentra tipificado en la Sección tercera del Capítulo Quinto, artículo
278, Delitos contra la eficiencia de la administración pública del Código Orgánico Integral
Penal que entró en vigencia el 10 de agosto de 2014, el artículo citado dice: Las o los
servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las
instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o
de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o
inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos
que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de
libertad de diez a trece años.
Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de terceras personas,
trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector público o bienes del sector
público, cuando esto signifique lucro o incremento patrimonial, serán sancionados con pena
privativa de libertad de cinco a siete años.
La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se aprovechen
económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de estudios, proyectos, informes,
94
resoluciones y más documentos calificados de secretos, reservados o de circulación restringida,
que estén o hayan estado en su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del
cargo que ejercen o han ejercido.
Son responsables de peculado las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados
de las instituciones del Sistema Financiero Nacional o entidades de economía popular y solidaria
que realicen actividades de intermediación financiera, así como los miembros o vocales de los
directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que con abuso de las funciones
propias de su cargo dispongan fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes,
dineros o efectos privados que los representen, causando directamente un perjuicio económico
a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o dineros, serán
sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.
La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o intercompañías, violando
expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones, en perjuicio de la
Institución Financiera, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.
La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el cometimiento de este lícito
y a la persona que preste su nombre para beneficio propio o de un tercero, aunque no posea las
calidades previstas en el inciso anterior.
Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán incapacitadas o
incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo público, todo cargo en entidad
financiera o en entidades de la economía popular y solidaria que realicen intermediación
financiera” (CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, Suplemento -- Registro Oficial Nº
180 -- Lunes 10 de febrero de 2014 ).
Si bien el Código mencionado establece castigos para quienes cometen delito de peculado,
nada dice del peculado culposo es decir cuando que es cuando el servidor público que
respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes
95
de particulares cuya administración, tenga o custodia se le hay confiado por razón o con
ocasiones de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen.
Lo esencial en el delito de peculado no radica en la sustracción, distracción, malversación o
cambio de vínculo de los bienes públicos, sino ante todo y sobre todo, en faltar a la fidelidad
que todo servidor público tiene para con los bienes que están a su cargo y responsabilidad.
Quien maneja fondos o bienes públicos tiene el deber ineludible de cuidarlos, protegerlos,
darles el uso normal para el que están destinados y administrarlos con esmero, cuidado y
responsabilidad; por lo tanto, si actúa en sentido contrario, debe responder administrativa,
civil o penalmente” (CUEVA CARRIÓN, 2012).
De las referencias expuestas, particularmente del bien jurídico lesionado por el delito en
cuestión, surge la interrogante sobre ¿en qué momento se produce el resultado?, cuando se
ha abusado efectivamente de fondos públicos, o ya cuando se ha faltado a la fidelidad que,
todo servidor público tiene para con los bienes que están a su cargo. Los autores nacionales
como el citado Cueva Carrión, sostienen una teoría que coincide con la de ciertos autores
internacionales como Carlos Creus o Edgardo Dona, en virtud del cual el bien jurídico
protegido u objeto del delito sería el eficaz desarrollo de la administración pública. La
problemática que en estas líneas se expone respecto al tratamiento del delito de peculado,
radica en las siguientes peguntas: ¿cuál es el bien jurídico protegido? y ¿cuándo se consuma
el delito de peculado?
A priori parece que el bien jurídico “Administración Pública” es un concepto abstracto pues
no aparece identificado plenamente el objeto de la protección jurídica, no así cuando
hablamos ya de los bienes del Estado dados en custodia o administración del funcionario
público.
Con lo que se pude concluir que la práctica no se subsume en la teoría, así pues si por un
lado los autores dicen que lo esencial del delito de peculado no radica en la sustracción,
distracción, malversación o cambio de vínculo de los bienes públicos, sino, ante todo y sobre
todo, en faltar a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes que están a
su cargo y responsabilidad.
96
Conclusiones
El peculado es un delito que consiste en la apropiación de bienes, dineros del estado u
otros del Estado que fueron encomendados a los funcionarios públicos para su buen uso
y custodia.
En el Código Orgánico Integral Penal no consta el peculado culposo, haciendo que los
funcionarios públicos que caen en este delito de corrupción queden en la impunidad por
falta de los principios de Legalidad y Tipicidad.
Referencias
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, Suplemento Registro Oficial Nº 180, Lunes
10 de febrero de 2014.
CREUS, C. C. (2012). Derecho Penal Parte Especial, Tomo II, Buenos Aires, Argentina:
Astrea.
CUEVA CARRIÓN, L. (2012). Peculado. Quito, Ecuador: Ediciones Cueva Carrión.
DONA, E. (2013). Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III. Buenos Aires, Argentina,
Rubinzal-Culzone Editores.
MANES, V. U.-0. (2010). Vittorio Manes, Universidad de Trento, Bien jurídico y reforma
de los delitos contra la administración pública, en RECPC 02-01 (2000). RECPC 02-01,
Universidad de Toronto.
3.2. ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO
INTEGRAL PENAL
LA ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO
Que: La Constitución de la República en el artículo 231 norma la obligatoriedad de que
los funcionarios públicos realicen la declaración juramentada de sus bienes antes
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del inicio de su gestión así como a la finalización de la misma.
Que: En el artículo 233 del texto constitucional expresa: Ninguna servidora ni servidor
público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio
de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y
penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones
establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito.
La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y,
en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las
personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos
delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”
Que: Uno de los actos de corrupción que cometen los servidores públicos es el uso, abuso
y sustracción de los dineros o bienes asignados a ellos para su custodia lo que se
denomina peculado.
Que: En el Código Orgánico Integral Penal no se tipifica el peculado culposo, haciendo
que muchos funcionarios públicos que cometen este delito de corrupción queden en
la impunidad por falta de una legislación que los sanciones.
Que: Es deber de la Asamblea velar por los intereses del Estado y sancionar los actos de
corrupción.
En uso de sus atribuciones:
ACUERDA.
Expedir la siguiente LEY REFORMATORIA AL CAPÍTULO QUINTO, SECCIÓN
TERCERA, DELITOS CONTRA LA EFICIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA, DEL CÓDIGO INTEGRAL PENAL
Artículo 1.- A continuación del Art. 278 del Código Orgánico Integral Penal, agréguese un
artículo innumerado que diga:
98
Art. … Si los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal
en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República,
por inobservancia del deber del debido cuidado, dieren ocasión a que, se extravíen o pierdan
bienes muebles o inmuebles, caudales o efectos, piezas o títulos o documentos que los
representen, o, a que otra persona los sustraiga o se apropie de ellos, siempre que estén en
su poder en virtud o razón de su cargo, serán reprimidos con pena privativa de la libertad de
tres a cinco años.
En estos casos si el agente reintegra, antes del cierre de la etapa del Juicio, el importe
económico, de lo extraviado, perdido o sustraído, de manera parcial, la pena se reducirá de
un tercio a la mitad; y, si restituyere la totalidad, la pena se reducirá de tres meses a un año;
quedando incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo público,
todo cargo en entidad financiera o en entidades de la economía popular y solidaria que realicen
intermediación financiera.
Artículo 2.- La presente disposición entrará en vigencia a partir de su publicación en el
Registro Oficial.
Dado y firmado en la ciudad de San francisco de Quito, Distrito Metropolitano a
los………… días del mes de…………………………….. del año 20…………
Gabriela Rivadeneira
PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL
BIBLIOGRAFÍA
Fuentes doctrinarias
ABARCA GÁLEAS, Luis Humberto, (2012) Fundamentos constitucionales del sistema
procesal ecuatoriano, Quito, Editorial Lexus, Quito, Ecuador.
ALBÁN, GÓMEZ, Ernesto, (2010) Manual de derecho penal ecuatoriano, parte general,
Editorial IMPRESORSMYL, Quito, Ecuador.
ALEXY, Robert, (2010) Teoría de los derechos fundamentales, Editorial, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España.
ARAUJO GRANDA, Paulina: (2011) Derecho penal económico, Editorial Corporación
de Estudios y Publicaciones, Quito, Ecuador.
ARAUJO, GRANDA, Paulina, (2011) Derecho penal económico, Editorial Corporación
de estudios y publicaciones, Quito, Ecuador.
BERNAL CUELLAR, Jaime, MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, (2013) El
Proceso Penal, Cuarta edición, Universidad Externado de Colombia, Editorial Buena
Fe, Bogotá, Colombia.
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, (2012) Diccionario jurídico, Editorial
CARRANZA, Elías, (2010) Criminalidad: prevención o promoción, Sexta edición,
Editorial EUNED, Buenos Aires, Argentina.
CREUS, Carlos, (2010) Derecho Penal Parte Especial, Tomo II, Editorial Astrea,
Buenos Aires, Argentina.
CUEVA CARRIÓN, Luis, (2008) Peculado, Tomos I, Editorial Cueva Carrión, Quito,
Ecuador.
DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO SALVAD, (2012) Editorial Salvad, Barcelona,
España
DONA, Edgardo, (2012) Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, Editorial Rubinzal-
Culzone, Buenos Aires, Argentina.
DROMI, Roberto, (2011) La seguridad jurídica, Editorial Científica Universitaria,
Madrid, España.
FALCONÍ GARCÍA, José, (2009) Los principios rectores y disposiciones
fundamentales que se deben observar en la administración de justicia en el Ecuador
según El Código Orgánico de la Función Judicial, Editorial Rodin, Quito, Ecuador.
GARCÍA CAVERO, Percy: (2012) Derecho penal, parte general, Segunda edición,
Editorial, Jurista Editores, Lima, Perú.
HUGO ÁLVAREZ, Jorge, (2010) El delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios
públicos. Primera Edición, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, Perú.
MANES, Vittorio, (2011) Bien jurídico y reforma de los delitos contra la administración
pública, Editorial Buen vivir, México D.F. México.
MEZGER, Edmundo: (2010) Derecho penal, parte general, Editorial Valleta ediciones,
Buenos Aires, Argentina.
NAVAS CORONA, Alejandro, (2012) Tipicidad y derecho penal, Editorial SIC,
Bucaramanga, Colombia.
PÉREZ, Efraín, (2011) Derecho administrativo, Tercera edición, Editorial Corporación
de estudios y publicaciones, Quito, Ecuador.
PÉREZ, Efraín, (2011) Derecho administrativo, Tercera edición, Editorial Corporación
de estudios y publicaciones, Quito, Ecuador.
RAÚL, ZAFARONI, Eugenio, (2012) Derecho penal, parte general, Editorial, Sociedad
Anónima Editora, Buenos Aires, Argentina.
SILVA, SÁNCHEZ, José María, (2013) La expansión del derecho penal, Editorial
Edisofer, Madrid, España
ZAVALA EGAS, Jorge, (2011) Lecciones de derecho administrativo, Primera Edición,
Editorial, Edilex S.A. Editores, Lima, Perú.
LEGISGRAFÍA
Fuentes normativas
CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL, (2010) Editorial Estudios y
Publicaciones, Quito, Ecuador.
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, Suplemento del Registro Oficial No. 180,
Lunes 10 de febrero de 2014.
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, (2008) Editorial Lexus,
Quito, Ecuador
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ECUADOR, (1998) Editorial Lexus, Quito,
Ecuador
LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO, (2012),
Editorial Lexus, Quito, Ecuador
REGLAMENTO DE LA LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL
DEL ESTADO, (2011) Editorial Paramont, Quito, Ecuador.
Fuentes del internet
es.wikipedia.org/wiki/Delito
www.uasb.edu.ec/padh/.../convencionamericanaderechoshumanos.pdf
www.derechoecuador.com/articulos/detalle/.../tutela-judicial-efectiva
http://amautadebates.blogspot.com/2007/09/peculado.html
http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_arg_codigo_penal.htm
www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/l_20080616_75.pdf
www.oas.org/juridico/spanish/mex_res46.pdf
www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_ven_anexo6.pdf
http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic2_ecu_anexo31.pdf
http://www.contraloriaslp.gob.mx/funciones.html
ANEXOS
Anexo 1
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CUENCA EXTENSIÓN AZOGUES
MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
PERFIL DE TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER
EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
TEMA
“EL PECULADO CULPOSO: BIEN JURÍDICO AFECTADO, PRINCIPIO DE
LEGALIDAD, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SEGURIDAD JURÍDICA”
AUTOR: Dr. Lenin Salinas Betancourt
TUTORES: Dr. Gonzalo Andrade Mena. Mg.
Dr. Raúl Recalde Suarez. Mg.
Azogues - Ecuador
2014
DESARROLLO
Antecedentes de la investigación
A través de la historia de Ecuador, se puede evidenciar como en todos los gobiernos la
corrupción se ha convertido enes un fenómeno socio-político y jurídico, cuya vigencia
conductual en las esferas de los poderes públicos amenaza con minar las barreras éticas y
morales de las sociedad y de los Estados; ante esta realidad ya en 1996 los Estados miembros
de la Organización de Estados Americanos (OEA) adoptaron la Convención Interamericana
Contra la Corrupción, a través de la cual, se estandarizan y se otorga un "nomen iuris" a
determinadas conductas, a las cuales se ha adjetivado como actos de corrupción, a efectos
de limitar y focalizar el accionar de los Estados miembros, tendiente a luchar contra dicha
problemática.
De tal manera que, no todo acto se podría decir que es considerado como acto de corrupción,
sino se encuentra delimitado en dicha Convención, y más aún, por imperio de dicha
Convención, los Estados miembros, entre ellos Ecuador, han venido adaptando sus
regímenes legales o institucionales, de tal manera, que sea viable dar una respuesta ex ante
y ex post, respecto de dicho fenómeno.
Institucionalmente se han creado organismos de control, y legalmente se han configurado
determinadas leyes, que pretenden modelar la conducta de los componentes sociales, bajo la
óptica de la prevención general positiva, en atención al correcto desempeño de los
funcionarios de las diferentes instituciones del Estado, y el buen manejo de los fondos y
recursos públicos; a tal extremo e importancia, que en el caso particular de Ecuador, se ha
tenido que recurrir a la Constitución de la República del Ecuador, la que en su artículo 233
establece la imprescriptibilidad de la acción y de la pena, así como la posibilidad de juzgar
en ausencia, por la comisión de los delitos de enriquecimiento ilícito, concusión, cohecho y
peculado; lo cual presupone, que se ha tenido que recurrir al derecho penal, como ÚLTIMA
RATIO, creando y configurando dichos tipos penales, que se adapten al principio de
legalidad, a efectos de dotar de seguridad jurídica a los componentes sociales.
En dicho efecto, el principio de legalidad instituido en el Art. 76 numeral 3 de la Constitución
de la República del Ecuador, se encuentra sintetizado en el aforismo latino: "NULLUM
CRIMEN, NULLUN POENA S1NE LEGE PRAEVIA", y es la base sobre la cual se levanta
el derecho penal de corte liberal, y que en razón del principio de reserva, posibilita a los
ciudadanos del país, conocer el ámbito de lo penalmente prohibido y de lo permitido en su
orden.
El principio de legalidad se encuentra íntimamente ligado al derecho a la seguridad jurídica
que se deriva de la posibilidad cognitiva de creer en la certeza del derecho, que tiene el
ciudadano de modo que su situación jurídica no sufrirá modificación alguna, que no esté
regulada materialmente y formalmente por el ordenamiento jurídico.
En el ámbito penal, el principio de legalidad se encuentra expresado a través del tipo penal,
o del precepto legal que describe la conducta penalmente prohibida por el legislador
ecuatoriano.
Si bien, el Código Integral Penal publicado en el Suplemento del Registro Oficial No.180
del 10 de febrero de 2014, en la Sección Tercera “Delitos contra la eficiencia de la
administración pública” artículo. 278, instituye el delito de peculado propiamente dicho y
dicta normas estrictamente dolosas contra quienes los cometen dejando un índice, para nada
despreciable de informes emitidos por la Contraloría General del Estado, a través de los
cuales se establecen indicios de responsabilidad penal; a través de los cuales se pone en
evidencia y se pondera el disvalor del resultado frente al disvalor de la conducta; sin tomar
en consideración si dicho disvalor del resultado como es el perjuicio económico que se causa
por parte del agente o funcionario público a quien se ha encomendado la tarea de custodiar
o administrar o precautelar fondos o recursos públicos, es consecuencia de su dolo o
imprudencia; por lo que, cuando se tratan de aquellos casos en donde el perjuicio se causa a
título de imprudencia, no es perseguible punitivamente por efectos del principio de legalidad,
la tutela judicial efectiva y el derecho a la seguridad jurídica.
Situación Problémica
La provincia del Oro, no está exenta de los tentáculos de la corrupción que a pesar de los
esfuerzos que realiza la Contraloría General del Estado como parte de sus acciones viene
realizando en algunas entidades del Estado, quedando impune algunos de sus funcionarios
por falta de una legislación que tipifique el peculado culposo como un delito que debe ser
sancionado conforme a lo que establece la Constitución.
En el periodo comprendido entre febrero del año 2010 y junio del año 2012 la Contraloría
General del Estado, a propósito de las acciones de control que les son inherentes por mandato
constitucional y legal, no obstante haber emitido informes con indicios de responsabilidad
penal, por efectos de perjuicios económicos establecidos en algunas entidades del Estado, la
Corte Nacional de Justicia, mediante Resolución de 24 de febrero de 2010, publicada en el
Registro Oficial No. 154, con fecha 19 de marzo del mismo año, ha procedido a archivar y
no judicializar varios casos de peculado doloso cometidos por algunos funcionarios de
entidades estatales, aduciendo que dichos perjuicio se han debido a conducías imprudentes
y no a conductas dolosas, en atención al principio de legalidad y seguridad jurídica antes
determinados., ya que dichos perjuicios no se encuentran tipificados en ningún código o ley
de la República.
Ante dicha problemática se hace imperativo, que el legislador ecuatoriano, tipifique el delito
de peculado culposo, como aquel derivado de la negligencia, impericia o inobservancia de
las leyes o reglamentos, que posibiliten la judicialización de los informes de contraloría con
indicios de responsabilidad penal no dolosos; esto, en el marco del debido proceso, la tutela
judicial efectiva, la seguridad jurídica, y un derecho procesal penal que pondere, en el marco
del peculado culposo, el resarcimiento del perjuicio al Estado, sobre la misma pretensión
punitiva del mismo, a través de salidas alternativas al procedimiento ordinario.
En la legislación penal ecuatoriana, existe la necesidad de tipificar el peculado culposo,
tipificándolo con claridad en el Código Orgánico Integral Penal dicho delito, dado que existe
un índice, por nada despreciable de informes emitidos por la Contraloría General del Estado,
a través de los cuales se establecen indicios de responsabilidad penal; en donde se pone en
evidencia y pondera el disvalor del resultado, frente al disvalor de la conducta; sin tomar en
consideración, si dicho disvalor del resultado, esto es el perjuicio económico que se causa
por parte del agente o funcionario público a quien se ha encomendado la tarea de custodiar
o administrar o precautelar fondos o recursos públicos, es consecuencia de su dolo o
imprudencia; por lo que, cuando se tratan de aquellos casos en donde el perjuicio se causa a
título de imprudencia, no es perseguible punitivamente por efectos del principio de legalidad,
la tutela judicial efectiva y el derecho a la segundad jurídica.
Problema Científico
¿Con la tipificación del delito de peculado culposo en el Código Orgánico Integral Penal, se
permitirá un trabajo eficiente por parte de los organismos de control del Estado y se evitará
que los funcionarios públicos implicados inmersos en casos de responsabilidad penal por
fraudes o malversación de fondos públicos queden en impunidad?
Objeto de la Investigación y Campo de Acción
Objeto de investigación
Derecho Penal
Campo de acción
El peculado culposo
Identificación de la línea de investigación
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
Objetivo General
Elaborar un documento jurídico de derecho Constitucional y Derecho Penal que evidencie
las incongruencias existentes entre las disposiciones constitucionales y las leyes penales
referente al delito de peculado culposo cometido por los servidores públicos y fundamente
un ante proyecto de ley reformatorio al Código Orgánico Integral Penal que tipifique y
sancione dicho delito.
Objetivos Específicos
Fundamentar teóricamente el delito de peculado en sus múltiples manifestaciones
típicas, en el marco de la legislación penal ecuatoriana y el derecho comparado.
Establecer las incongruencias existentes entre los mandatos constitucionales y la
legislación penal ecuatoriana referente al delito de peculado culposo.
Diseñar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal en su
Sección Tercera “Delitos contra la eficiencia de la administración pública” para tipificar
y Sancionar el peculado culposo.
Idea a Defender
Con la elaboración de un documento jurídico de Derecho Constitucional y Derecho Penal
que evidencie las incongruencias existentes entre las disposiciones constitucionales y las
leyes penales referente al delito de peculado culposo cometido por los servidores públicos,
se fundamentará un ante proyecto de ley reformatorio al Código Orgánico Integral Penal que
tipifique y sancione dicho delito.
Variables de la Investigación
Variable independiente
El peculado culposo: bien jurídico protegido
Variables dependientes
Principio de legalidad, tutela judicial efectiva y seguridad jurídica
Metodología a Emplear
Modalidad de la investigación
La modalidad empleada en la presente investigación fue cuali-cuantitativa. Cualitativa
porque ayudó a entender el fenómeno social propuesto así como sus características.
Cuantitativa pues para la investigación de campo se utilizó la estadística descriptiva para
realizar un análisis de la realidad descrita en las encuestas frente al tema propuesto.
Tipos de Investigación
La presente investigación fue de carácter DESCRIPTIVA pues estuvo dirigida a determinar
¿cómo es? y ¿cómo está? la situación de las variables que se estudió en la población a
investigar, la frecuencia con la que ocurrieron este fenómeno y los actores que concurrieron
en el problema, los objetivos planteados que nos llevaron a ofrecer propuestas factibles para
la solución del problema. BIBLIOGRÁFICA porque se tomaron temas de libros de autores
connotados existentes en la biblioteca de la universidad, como particular.
Métodos.
Inductivo.- Permitirá el descubrimiento de la verdad científica, partiendo del estudio de los
elementos particulares y conocidos del peculado y la falta de legislación ecuatoriana para
castigar especialmente el peculado culposo.
Deductivo.- Conociendo las leyes generales y principios universales del derecho, se
posibilitará el descubrimiento de la relación con los elementos de las responsabilidades de
los funcionarios públicos que cometan el delito de peculado culposo.
Analítico.- Posibilitará la descomposición de la totalidad de la investigación en sus
diferentes elementos constitutivos con la finalidad de estudiarlos separados e
independientemente, en forma detallada y exhaustiva del tema propuesto.
Sintético.- A través de este método se realizará la recomposición mental de los elementos
dispersos por el análisis para una vez unificado, obtener los aspectos científicos más
importantes que posibilitaron la elaboración de los contenidos adjetivos.
Histórico.- Se utilizará para desentrañar la evolución del problema a investigar desde sus
orígenes hasta la actualidad y conocer sus elementos constitutivos primarios fundamentales,
así como los que se incorporarán en el decurso del tiempo para afirmar jurídicamente el
delito de peculado culposo y fortalecer la legislación ecuatoriana.
Técnicas
Encuesta.- Se usará para recolectar información de los magistrados del Tribunal penal, Jueces de
Garantías Penales, Fiscales y Abogados en libre ejercicio profesional de la ciudad de Machala, y
conocer los criterios del tema propuesto.
Instrumentos
Cuestionario.- Formulario de preguntas para recolectar la información de campo aplicando a los
estratos seleccionados.
Descripción de la estructura o esquema de contenidos.
1. El delito.
1.1. Aspectos generales
1.2. Sujetos del delito
1.3. Tipos de delito
1.4. La Responsabilidad de los servidores públicos y de terceros
1.5. El delito de peculado
2. El Bien Jurídico Protegido
2.1. Generalidades.
2.2. La Problemática del Bien Jurídico Protegido.
2.3. Administración Fraudulenta en Perjuicio de la Administración Pública
2.4. El Bien Jurídico Protegido del Delito de Enriquecimiento Ilícito.
2.5. La Contraloría General del Estado como Órgano de Control
3. La Tutela Judicial y la Seguridad Jurídica
3.1. La Tutela Judicial Efectiva
3.2. El Derecho a la Tutela Efectiva de los Derechos Subjetivo del Ciudadano
3.3. Derecho Constitucional a La Seguridad Jurídica
3.4. La Tipicidad
3.5. El Principio de Legalidad
4. Legislación Comparada
4.1. El Peculado en El Derecho Argentino
4.2. El Delito de Peculado en la Legislación Peruana
4.3. El Peculado en la Legislación Española
4.4. El Peculado en Venezuela
Aporte Teórico y Significación Práctica
El peculado es la sustracción o apropiación indebida de fondos públicos por aquel a quien
está confiada su custodia o administración, nuestra legislación sanciona a los servidores de
los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio
público que, en beneficio propio o de terceros hubiere abusado de dineros públicos o
privados, de bienes muebles o inmuebles, ya consista el abuso en desfalco, disposición
arbitraria, malversación y en fin cualquier otra forma semejante.
El término peculado se emplea en el ámbito del derecho para nombrar al delito que se
concreta cuando una persona se queda con el dinero público que debía administrar, este
delito por lo tanto, forma parte de lo que se conoce comúnmente como corrupción.
Quien comete este delito roba fondos que pertenecen al Estado y que, en teoría, debía
gestionar; el concepto procede de peculio, cuyo origen etimológico se halla en el latín
peculĭum, que es el capital que una persona le concedía a su descendiente o su siervo para
que éstos hagan uso.
La persona que incurre en esta falta defrauda la confianza del Estado, cuyas autoridades le
encomendaron algún tipo de función y le posibilitaron el acceso a los recursos públicos. El
peculado en ocasiones no refiere específicamente al robo de dinero, sino que también puede
concretarse cuando el funcionario en cuestión hace uso de ciertos objetos que, en realidad,
deberían estar disponibles para el bien común.
Lo que diferencia al peculado de otro tipo de robos o estafas, en definitiva, es que el
delincuente es alguien que ejerce funciones públicas y que se apropia de recursos estatales
que debía custodiar y gestionar, abusando de su posición. Esta particularidad, por supuesto,
agrava la condición del robo.
El peculado es, en el Derecho chileno, peruano, costarricense, ecuatoriano, salvadoreño y
mexicano, la malversación de caudales públicos, un delito consistente en la apropiación
indebida del dinero perteneciente al Estado por parte de las personas que se encargan de su
control y custodia.
El peculado, también puede referirse a la disposición que hace un funcionario de los bienes
materiales para el desempeño de sus funciones para sí o para otros, debiendo anotar que este
delito sólo puede ser cometido por un funcionario con bienes dispuestos bajo su cuidado.
En la antigüedad, y especialmente en Roma, para quienes adecuaban su conducta a este tipo
penal, se sancionaba con pena de muerte y con comiso de sus bienes, ya sea en la calidad de
autores, cómplices y encubridores; pero en Ecuador esta figura penal a un comienzo fue
benigna, lo que contribuyó para que en las diversas instituciones se dilapiden los bienes y
dineros del Estado, para poco a poco ir endureciendo las penas, hasta llegar al punto de que
hoy muchos funcionarios que se apropian de los bienes del estado queden exentos de culpa.
La actual Constitución se juzgará aunque sea en ausencia, y lo que es más, estos delitos ya
no prescriben, es decir, quien adecua su conducta a este tipo penal, necesariamente tendrá
que pagar la pena u ocultarse por toda la vida; en realidad los bienes del Estado así deben
ser protegidos, sin embargo, por falta de una legislación no se puede castigar algunos delitos
especialmente cuando se refiere al peculado culposo, y ciertos funcionarios siguen quedando
en la impunidad a pesar de que la Contraloría General del Estado como el organismo
encargado del control de los dineros públicos lo responsabilicen a dichos funcionarios civil
y penalmente.
En el país se extendió la figura del peculado a los funcionarios bancarios primero en octubre
de 1941, y luego a partir de mayo de 1999, de manera general a los de las instituciones
financieras privadas, esta extensión general de la norma es la que se ha denominado como
peculado bancario; debido a la extensión de la figura es menester analizar si la misma
responde a criterios jurídicos válidos, o si por el contrario, presenta defectos que
desnaturalizan el tipo de delito.
Debe recordarse que en Ecuador, de manera muy frecuente, se han incorporado nuevos tipos
legales al sistema penal debido a necesidades coyunturales por hechos que han causado
alarma social. Estas reacciones o respuestas legislativas que se han dado a aquellos hechos,
han sido muchas veces desafortunadas, ya que las mismas no han guardado una adecuada
técnica jurídica.
Por otro lado, si la seguridad jurídica deviene en una correcta legislación, interpretación y
aplicación de las normas sustantivas y adjetivas, es una necesidad que las mismas deban
guardan coherencia y armonía con sus propios postulados; por ello, todo tipo legal debe
establecer una vinculación lógica y fáctica con el hecho que pretende sancionar.
La hipótesis de hecho debe guardar correspondencia con la realidad social,
si constatamos que la actividad pública y la actividad financiera privada tienen distintos
campos de acción y les rigen principios y objetivos distintos, es natural concluir que un tipo
penal que indiscriminadamente sanciona el abuso de fondos en ambas actividades pueda
generar una suerte de ambivalencias o injusticias.
El peculado que se encuentra tipificado en el artículo 257 del anterior Código Penal, como
una figura penal que sanciona la violación de la correcta marcha de la administración pública
en su aspecto patrimonial por parte de un funcionario público; el legislador a través de la ley
penal busca precautelar la funcionalidad de la administración pública vinculada a sus
funcionarios, lo que implica que de por medio estén implícitos los objetivos y fines del
Estado.
En el Código Orgánico Integral Penal, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No.
180 del lunes 10 de febrero de 2014, en el artículo 278, también se tipifica el peculado como
un delito en contra de la eficiencia de la administración pública, pero en los dos casos este
delito es de carácter general, descuidando de tipificar el peculado culposo que
frecuentemente cometen los servidores públicos, lo que por falta del principio de Legalidad,
hace que Fiscales y Jueces no puedan actuar frente a este delito.
Con la presente investigación se pretende tipificar el delito de peculado culposo como de
acción punitiva, con lo cual se garantizará la seguridad Jurídica, el derecho del bien protegido
y se permitirá que los organismos encargados de la administración de justicia puedan actuar
con celeridad y mano dura contra quienes se apropian injustificadamente de dineros o bienes
del estado y por ende del pueblo ecuatoriano.
BIBLIOGRAFÍA
ALEXY, Robert, (2010) Teoría de los derechos fundamentales, Editorial, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, España.
ARAUJO GRANDA, Paulina: (2011) Derecho penal económico, Editorial Corporación de
Estudios y Publicaciones, Quito, Ecuador.
CUEVA CARRIÓN, Luis, (2008) Peculado, Tomos I, II y III, Editorial, Cueva Carrión.
Quito, Ecuador.
GARCÍA CAVERO, Percy, (2010) Derecho penal económico, Tomos I y II, Editorial
Griley, Lima, Perú.
GARCÍA CAVERO, Percy: (2012) Derecho penal, parte general, Segunda edición,
Editorial, Jurista Editores, Lima, Perú.
GÓMEZ, ALBÁN, Ernesto, (2013) Manual de derecho penal ecuatoriano, parte general,
Editorial Ediciones legales, Quito, Ecuador.
MEZGER, Edmundo: (2010) Derecho penal, parte general, Editorial Valleta ediciones,
Buenos Aires, Argentina.
JESCHECK, HANS, Heinrich, (2011) Tratado de derecho penal, parte general, Editorial
Salvad, Granada, España.
PÉREZ, Efraín, (2011) Derecho administrativo, Tercera edición, Editorial, Corporación de
Estudios y Publicaciones, Quito, Ecuador.
RAÚL ZAFFAR0N1, Eugenio, (2012) Derecho penal, parte general, Editorial, Sociedad
Anónima Editora, Buenos Aires, Argentina.
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María: (2013) La expansión del derecho penal, Editorial Edisofer.
Madrid, España.
VELÁSQUEZ, Femando: (2010) Manual de derecho penal, parte general, Editorial Buena
Fe, Medellín, Colombia.
ZAVALA EGAS, Jorge, (2011) Lecciones de derecho administrativo, Primera Edición,
Editorial, Edilex S.A. Editores, Lima, Perú.
ZAVALA EGAS, Jorge: (2011) Teoría y práctica procesal constitucional, Primera edición,
Editorial, Edilex S.A. Editores, Lima, Perú.
LEXIGRAFÍA
Constitución de la República del Ecuador,
Código Orgánico Integral Penal.
LINKOGRAFÍA
http://www.alfonsozambrano.com
http://www.carlosparma.com.ar
Anexo 2
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS
ANDES
UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL ECUADOR SEDE
AZOGUES
ENCUESTA PARA JUECES Y FISCALES DE LA CIUDAD DE MACHALA
Sr./a/ita, Juez/a de la ciudad de Machala, con el fin de conocer su valioso criterio relacionado
con el delito de peculado, dígnese contestar el siguiente cuestionario poniendo una sola X
en el paréntesis respectivo.
Le recuerdo que su respuesta es anónima y únicamente con fines educativos.
1. ¿Conoce usted lo que es el delito de peculado?
Si ( ) No ( )
2. ¿En su hacer profesional ha tenido que juzgar, acusar o defender a algún funcionario
público que ha cometido el delito de peculado?
Si ( ) No ( )
3. ¿Cuándo la Contraloría determina que existe dicho delito, debería la Fiscalía intervenir
inmediatamente?
Si ( ) No ( )
4. ¿Considera usted que únicamente con la declaración juramentada de los servidores
públicos se está garantizando al bien jurídico protegido?
Si ( ) No ( )
5. ¿Cree usted que la corrupción en Ecuador es un factor que afecta la seguridad pública?
Si ( ) No ( )
6. ¿Considera usted que algunos actos de corrupción quedan en la impunidad por falta de
instrumentos legales que sancionen los mismos?
Si ( ) No ( )
7. ¿Según su criterio, el delito de peculado culposo queda en la impunidad por no estar
tipificados como tal?
Si ( ) No ( )
8. ¿Considera usted que el delito de peculado culposo debe sr sancionado y penalizado?
Si ( ) No ( )
9. ¿Según su criterio, usted considera que en el actual Código Integral penal se penaliza el
peculado culposo?
Si ( ) No ( )
10. ¿Usted considera que el funcionario que comete peculado culposo debe ser sancionado
penalmente?
Si ( ) No ( )
11. ¿Apoyaría usted un anteproyecto de ley que penalice y sancione el peculado culposo?
Si ( ) No ( )
GRACIAS POR SU COLABORACIÓN
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS
ANDES
UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL ECUADOR SEDE
AZOGUES
ENCUESTA PARA ABOGADOS/AS DE LA CIUDAD DE MACHALA
Sr./a/ita, Abogado/a de la ciudad de Machala, con el fin de conocer su valioso criterio
relacionado con el delito de peculado, dígnese contestar el siguiente cuestionario poniendo
una sola X en el paréntesis respectivo.
Le recuerdo que su respuesta es anónima y únicamente con fines educativos.
1. ¿Conoce usted lo que es el delito de peculado?
Si ( ) No ( )
2. ¿En su hacer profesional ha tenido que, acusar o defender a algún funcionario público
que ha cometido el delito de peculado?
Si ( ) No ( )
3. ¿Cuándo la Contraloría determina que existe dicho delito, debería la Fiscalía intervenir
inmediatamente?
Si ( ) No ( )
4. ¿Considera usted que únicamente con la declaración juramentada de los servidores
públicos se está garantizando al bien jurídico protegido?
Si ( ) No ( )
5. ¿Cree usted que la corrupción en Ecuador es un factor que afecta la seguridad pública?
Si ( ) No ( )
6. ¿Considera usted que algunos actos de corrupción quedan en la impunidad por falta de
instrumentos legales que sancionen los mismos?
Si ( ) No ( )
7. ¿Según su criterio, el delito de peculado culposo queda en la impunidad por no estar
tipificados como tal?
Si ( ) No ( )
8. ¿Considera usted que el delito de peculado culposo debe sr sancionado y penalizado?
Si ( ) No ( )
9. ¿Según su criterio, usted considera que en el actual Código Integral penal se penaliza el
peculado culposo?
Si ( ) No ( )
10. ¿Usted considera que el funcionario que comete peculado culposo debe ser sancionado
penalmente?
Si ( ) No ( )
11. ¿Apoyaría usted un anteproyecto de ley que penalice y sancione el peculado culposo?
Si ( ) No ( )
GRACIAS POR SU COLABORACIÓN