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LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES COMO DBILES JURDICOS.

COMENTARIOS A RECIENTES SOLUCIONES LEGISLATIVAS EN

MATERIA DE INSTITUCIONES FAMILIARES, QUE REQUIEREN LA

PARTICIPACIN DE LAS FAMILIAS PARA SUPERAR ALGUNAS CRISIS.

Hayde Barrios1

CONSIDERACIONES GENERALES.-

La adecuacin de la legislacin venezolana a los postulados contenidos en

materia de infancia y adolescencia en la Convencin sobre los Derechos del Nio, de

1989, ha ocasionado cambios verdaderamente importantes en la forma de percibir dicha

materia, en nuestro ordenamiento jurdico. De hecho, en el mbito legislativo, fue la

causa directa de la derogatoria de la Ley Tutelar de Menores, de 1980, la cual dio paso a

la promulgacin de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente

(LOPNA), de 1989, fundamentada en la Doctrina de la Proteccin Integral de nios,

nias y adolescentes. A un nivel normativo an ms importante, dichos postulados

inspiraron una serie de disposiciones relacionadas tanto con la familia, cuya pluralidad

se reconoci y pas a ser familias, como con los nios, nias y adolescentes, las cuales

se incorporaron en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, de 1999

(artculos 75, 76 y 78). Estas disposiciones constitucionales justificaron, en buena

medida, la revisin del articulado sobre las instituciones familiares contenido en la

LOPNA y, por ende, la adecuacin de aquellas previsiones de esta Ley que no

respondan, cabalmente, a los cambios impuestos por la Constitucin en la materia. Los

artculos modificados aparecen formando parte de la Ley Orgnica para la Proteccin de

Nios, Nias y Adolescentes (LOPNNA), promulgada y vigente slo en sus aspectos

sustantivos desde el 10 de Diciembre de 2007. A ttulo informativo, es oportuno

mencionar y reconocer, adems, que tambin el dictado de la Ley para las Personas con

Discapacidad, promulgada y vigente desde el 5 de Enero de 2007, y la Ley para

Proteccin de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, promulgada y vigente desde

el 20 de Septiembre de 2007, son consecuencia de tales cambios constitucionales,

1 Profesora de pre y postgrado en Derecho de Familia y Sucesiones y Derecho Internacional Privado, en

las Universidades Central de Venezuela y Catlica Andrs Bello. Jefe de la Ctedra de Derecho de

Familia y Sucesiones de la Escuela de Derecho de la UCV. Miembro del equipo de la UCAB redactor de

la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente (1998), y del equipo tcnico del Tribunal

Supremo de Justicia redactor de la reforma procesal de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios,

Nias y Adolescentes (2007).

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confirindoles expresamente, muchas de sus disposiciones, un rol protagnico a las

familias. De todo este conjunto normativo, he considerado til comentar algunos

cambios muy concretos e importantes, incorporados dentro del nuevo articulado sobre

las instituciones familiares, en los cuales est presente la condicin de dbil jurdico de

los nios, nias y adolescentes, y cuya aplicacin ser exitosa, en la medida que el

medio familiar donde se encuentren estos sujetos sea capaz de asumir, positivamente,

estos cambios.

1. LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES COMO DBILES JURDICOS EN

EL DERECHO VENEZOLANO.

Desde hace muchos aos se viene afirmando que los nios, nias y adolescentes

pertenecen a la categora de los llamados dbiles jurdicos, en la cual se encuentran,

entre otros, los trabajadores, los consumidores y las personas con discapacidad. En su

caso, esta debilidad viene dada porque, debido a su menor edad, son personas fsicas a

las cuales les est vedada la posibilidad de producir con sus actos efectos jurdicos de

cierta clase (Hung, 2001: 239). De manera que, estas personas slo poseen capacidad

jurdica o de goce, mas no capacidad de obrar o de ejercicio, la cual alcanzan al cumplir

18 aos, edad a partir de la cual tienen capacidad para todos los actos de la vida civil,

salvo las excepciones establecidas por disposiciones especiales de la ley (artculo 18 del

Cdigo Civil). Por razn de esta debilidad jurdica, los nios, nias y adolescentes

requieren ser representados legalmente, representacin que corresponde, en primer

lugar, a sus progenitores, quienes al ser titulares y ejercer la patria potestad sobre sus

hijos o hijas menores de edad, tienen conferida su responsabilidad de crianza,

representacin y administracin de sus bienes (artculo 348 de la LOPNNA).

Sin embargo, a pesar de su condicin de dbiles jurdicos, los nios, nias y

adolescentes estn igualmente amparados por el principio de igualdad jurdica,

consagrado en el artculo 21 de la Constitucin, cuyo numeral 1 dispone que: Todas las

personas son iguales ante la ley, en consecuencia: 1. No se permitirn discriminaciones

fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condicin social o aquellas que, en general,

tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o

ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

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Se afirma que, para lograr que un principio de igualdad jurdica formal,

conduzca a una igualdad material, debe convertirse en un principio de desigualdad

jurdica (Snchez Agesta, citado por Vela Snchez, 2005: 56, nota 2). Esto es

precisamente lo que ocurre con el numeral 2 del mencionado artculo 21 constitucional,

el cual persigue proteger a la parte natural o socialmente ms dbil, mediante la fijacin

de diversas diferencias de trato jurdico a favor de ciertos colectivos sociales, entre los

que se encuentran los infantes y los adolescentes. Para ello, el constituyente utiliza

criterios de desigualdad no slo jurdicamente razonables y vlidos, para as evitar toda

controversia sobre la validez de esa diferencia de trato, sino absolutamente legtimos

por ser expresin de lo que percibe como justo ese constituyente (Vela Snchez, 2005:

56).

En el citado artculo 21, este principio de desigualdad se expresa de la siguiente

manera:

2. La ley garantizar las condiciones jurdicas y administrativas para que la igualdad

ante la ley sea real y efectiva; adoptar medidas positivas a favor de personas o grupos

que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; proteger especialmente a

aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren

en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra

ellas se cometan.

En casos de previsiones constitucionales como esta, se ha llegado a afirmar que,

las diferencias jurdicas de trato que se adopten para lograr que la igualdad de estas

personas o grupos ante la ley, sea real y efectiva, constituye un mandato para los

poderes pblicos, dentro de las posibilidades tcnicas y financieras del respectivo pas

(Rey Martnez, citado por Vela Snchez, 2005: 56, nota 2).

El principio de igualdad lo encontramos tambin, en el artculo 2 de la

Convencin sobre los Derechos del Nio, mencionada expresamente en el artculo 78 de

la Constitucin y que, por referirse a derechos humanos, tiene jerarqua constitucional,

conforme lo prev el artculo 23 ejusdem. As mismo, el artculo 3 de la LOPNNA,

consagra el principio de igualdad y no discriminacin de los nios, nias y adolescentes,

en el sentido indicado por el citado artculo 2 de la Convencin sobre los Derechos del

Nio.

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Dos aspectos fundamentales permiten afirmar que el nio se ha convertido en el

centro de gravedad de las regulaciones legales en materia de infancia y adolescencia, a

nivel mundial. El primero de ellos es que los derechos del nio han emergido con gran

fuerza, tanto en el mbito jurdico pblico, por ejemplo, el derecho a la salud y a la

educacin, como en el mbito jurdico privado, por ejemplo, el derecho a relacionarse

con ambos progenitores, y el derecho a ser criado en una familia (Carrascosa Gonzlez,

2005: 192). El segundo aspecto es que dichas regulaciones estn siendo elaboradas e

interpretadas sobre el principio del Inters Superior del Nio, motivo por el cual, en

algunas ramas del Derecho, como es el caso del Derecho Internacional Privado, se

afirma que el Derecho relativo a los nios es un Derecho puerocntrico (E. Jayme,

citado por Carrascosa Gonzlez)).

En el Derecho venezolano tiene plena vigencia lo antes afirmado, tal y como lo

demuestran las leyes mencionadas en las consideraciones generales del presente trabajo,

que tienen como marco general lo dispuesto en el artculo 78 de la Constitucin, segn

el cual: Los nios, nias y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarn

protegidos por la legislacin, rganos y tribunales especializados, los cuales respetarn,

garantizarn y desarrollarn los contenidos de esta Constitucin, la Convencin sobre

los Derechos del Nio y dems tratados internacionales que en esta materia haya

suscrito y ratificado la Repblica. El Estado, las familias y la sociedad asegurarn, con

prioridad absoluta, proteccin integral, para lo cual se tomar en cuenta su inters

superior en las decisiones y acciones que les concierna. El Estado promover su

incorporacin progresiva a la ciudadana activa y crear un sistema rector nacional para

la proteccin integral de los nios, nias y adolescentes.

El inters superior del nio es visto como un principio de poltica legislativa,

segn el cual debe atenderse, en todo momento, a lo que constituya el mejor inters del

nio. En consecuencia, si hay duda al respecto en un caso en que concurran los intereses

de padres e hijos, al momento de resolverlo el beneficio debe recaer a favor del hijo

(Preznieto Castro y Silva Silva, 2006: 150). Como tal principio, el mismo debe ser

valorado y resuelto, en cada caso, por la competente autoridad judicial o administrativa

a quien corresponda su decisin.

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De esto justamente se trata el presente trabajo, en el cual pretendo llamar la

atencin sobre algunas de las nuevas soluciones contenidas en la LOPNNA, en las

cuales, evidentemente, el legislador tuvo presente el inters superior de los nios, nias

y adolescentes antes que los intereses de otras personas, especialmente, los progenitores

y dems parientes. Por tales razones, para que esas soluciones puedan resultar

verdaderamente beneficiosas a los sujetos a quienes van dirigidas, tienen que ser

conocidas, comprendidas y aplicadas por las familias en las cuales han de tener

repercusiones.

2. IMPORTANCIA DE LAS FAMILIAS EN LA CONSECUCIN DE LOS

OBJETIVOS DE LA NORMATIVA VIGENTE EN MATERIA DE INFANCIA Y

ADOLESCENCIA.

El Derecho venezolano le ha venido reconociendo a la familia un lugar cada vez

ms destacado, a partir de 1990, ao en el que Venezuela ratific y entr en vigencia

para ella, la Convencin sobre los Derechos del Nio, la cual contiene treinta (30)

menciones a la familia en sus cincuenta y cuatro (54) artculos, incluidas las

disposiciones diplomticas. La importancia que concede este instrumento internacional

a la misma, la resumen muy bien el quinto y sexto prrafos del Prembulo de dicha

Convencin, los cuales expresan: Convencidos de que la familia, como grupo

fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de

todos sus miembros, y en particular de los nios, debe recibir la proteccin y

asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la

comunidad. Reconociendo que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su

personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor

y comprensin (resaltados mos).

En el mismo sentido, se resalt el rol fundamental de la familia en el punto 5 de

la parte III de la Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio

y del Adolescente, de 1998. Para ello se tom como punto de partida lo expresado en la

Exposicin de Motivos de la citada Convencin sobre los Derechos del Nio y, entre

otras consideraciones, se afirm que: Con la adopcin del nuevo paradigma se

privilegia la familia como el medio natural y primario donde se garantiza el desarrollo y

la proteccin del nio y del adolescente. En perfecta correlacin con tal afirmacin,

son numerosas las disposiciones que se refieren a la familia, en el articulado de la

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LOPNA, en especial, en el Ttulo II, referido a los Derechos, Garantas y Deberes, y

en el Ttulo IV, referido a las Instituciones Familiares.

En el ao 2002, se promulg la Ley Orgnica de Seguridad de la Nacin (Gaceta

Oficial N 37594, del 18 de Diciembre de ese ao), cuyo artculo 9 lleva por ttulo La

familia, y prev lo siguiente: La familia ser protegida como unidad insustituible en el

desarrollo y formacin integral del individuo, a travs de polticas que garanticen el

derecho a la vida y los servicios bsicos, vivienda, salud, asistencia y previsin social,

trabajo, educacin, cultura, deporte, ciencia y tecnologa, seguridad ciudadana y

alimentaria, en armona con los intereses nacionales, dirigidos a fortalecer y preservar la

calidad de vida de venezolanos y venezolanas.

A las anteriores consideraciones, se aade el cambio en la concepcin de la

familia, introducido en la Constitucin de 1999, la cual viene a ser la tercera de las

veintisis Constituciones que se han dictado en este pas, que se ocupa de esta figura,

precedida en ello por las de 1947 y 1961,. Los artculos 75, 76 y 78 de dicha carta

magna, antes mencionados, incorporan cambios tan importantes que obligan a repensar

la familia, ms all del punto de vista jurdico. Consecuencia de ello es la admisin por

el constituyente de una pluralidad de formas familiares, vlidas por igual, entre las

cuales encontramos: la matrimonial y la extramatrimonial; la de origen, nuclear y

ampliada; la sustituta con sus variantes: colocacin familiar y en entidad de atencin,

tutela y adopcin; la monoparental y la ensamblada, y hasta la indgena. Por otra parte,

la Constitucin de 1999, no tiene una concepcin clsica de las familias, como si la

tena el artculo 73 de la Constitucin de 1961, para la cual la familia era la clula

fundamental de la sociedad, sino una concepcin dinmica que le reconoce a la

sociedad la posibilidad de asociarse de manera natural en una cualquiera de las

mencionadas formas familiares, y que requiere de un espacio fundamental para el

desarrollo integral de las personas que forman parte de ellas. Complementndose esa

concepcin dinmica de las familias, con la mencin de los elementos en los cuales se

basan las relaciones familiares.

La contundente afirmacin contenida en el artculo 75 de la Constitucin

vigente, del derecho que tienen los nios, nias y adolescentes a vivir, ser criados y

desarrollarse en una familia de origen, y la proteccin que le garantiza la misma norma

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al padre, a la madre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia, referencia esta ltima

que conecta con la familia sustituta, nos lleva a concluir que, para el texto

constitucional, la proteccin y el respeto de los derechos de los nios, nias y

adolescentes, y sus intereses no pueden ser concebidos aisladamente, sino en conexin

con su ncleo familiar.

Veamos, a continuacin, el alcance de esta afirmacin en algunas de las nuevas

soluciones contenidas en la LOPNNA, en materia de instituciones familiares.

3. COMENTARIOS A RECIENTES SOLUCIONES LEGISLATIVAS EN

MATERIA DE: A) PATRIA POTESTAD; B) RESPONSABILIDAD DE

CRIANZA; C) CUSTODIA; D) OBLIGACIN DE MANUTENCIN, Y E)

CONVIVENCIA FAMILIAR.

A) PATRIA POTESTAD.- Equiparacin en la determinacin de la titularidad y el

ejercicio de la patria potestad, de los hijos e hijas habidos dentro de un matrimonio o

una unin estable de hecho, con los habidos dentro de otros tipos de relaciones

extramatrimoniales.

Como consecuencia del derecho a la igualdad ante la ley y de no discriminacin,

de tener un nombre propio y el apellido del padre y de la madre, y a conocer la

identidad de ambos, del principio del inters superior de nios, nias y adolescentes, de

la proteccin debida por el Estado a la madre y al padre y del reconocimiento de

relaciones familiares basadas, entre otros, en la igualdad de derechos y deberes, se

reformaron los artculos 349 y 350 de la LOPNA, que regulan lo relativo a la titularidad

y el ejercicio de la patria potestad. El cambio fundamental en la regulacin de este

supuesto se puede resumir diciendo que, la patria potestad de los hijos e hijas comunes,

menores de edad, no emancipados, habidos dentro o fuera del matrimonio, corresponde

al padre y a la madre, quienes la ejercen, de manera conjunta, en inters y beneficio de

sus hijos e hijas. Dicho de esta manera general, el cambio en cuestin parece no tener

mayor relevancia y podra, ms bien, conducir a pensar que no hay novedad alguna en

tal solucin, ya que siempre ha sido as y que, adems, si lo previsto en las normas

contenidas en los mencionados artculos 349 y 350 tiene la misma consecuencia

jurdica, bien podran haberse subsumido en una sola disposicin. Si bien coincido en

este ltimo punto, y en una prxima reforma de la Ley es probable que se reduzca todo

a una sola norma, es necesario comprender que el aspecto fundamental en esta materia

es lo relativo a la determinacin de la filiacin entre los progenitores y los hijos e hijas.

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Por lo tanto, resulta oportuno formular algunas consideraciones acerca de cmo se

determina dicha filiacin en cada uno de los casos y, la repercusin del cambio

introducido en la materia, en lo que a los hijos e hijas habidos fuera del matrimonio se

refiere.

En primer lugar, es indiscutible que, con relacin a los hijos e hijas habidos

durante el matrimonio, la solucin acerca de la titularidad y el ejercicio de la patria

potestad respecto a ellos, no puede ser otra que atriburselos al padre y a la madre de

stos, quienes no tienen mayores problemas para que se determine la respectiva filiacin

al momento de inscribir a su hijo o hija ante el funcionario del Registro Civil, pues

cualquiera de ellos puede acudir ante ste y presentar la respectiva Acta de Matrimonio,

para que se les tenga por progenitores del respectivo nio o nia.

En segundo lugar, encontramos el caso de los hijos e hijas habidos durante una

unin estable de hecho, que cumpla con los requisitos previstos en la ley, y cuya

solucin se pretende semejante a la que se aplica a los hijos e hijas habidos durante el

matrimonio; todo ello, como consecuencia de lo dispuesto en los artculos 77 del la

Constitucin (equiparacin de los efectos de estas uniones con los del matrimonio), 211

del Cdigo Civil (presuncin de paternidad del hombre que viva con la madre, en

concubinato notorio, para la fecha de nacimiento del hijo), 349 de la LOPNNA y 21 de

la Ley para Proteccin de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, vigente a partir

del 20 de Septiembre de 2007. No obstante, en este segundo caso, produce cierta

confusin la interpretacin del alcance del mencionado artculo 177 de la Constitucin,

hecha por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de Julio

de 2005, en la cual se afirma que: En la actualidad, es necesaria una declaracin

judicial de unin estable o del concubinato, dictada en un proceso con ese fin, la cual

contenga la duracin del mismo, lo que facilita en caso del concubinato la aplicacin del

artculo 211 del Cdigo Civil, ya que la concepcin de un hijo durante la existencia del

mismo, hace presumir que el concubino es el padre del hijo o hija, por lo que la

sentencia declarativa del concubinato debe sealar la fecha de su inicio y de su fin, si

fuera el caso, y reconocer, igualmente, la duracin de la unin, cuando ella se ha roto y

luego se ha reconstruido, computando para la determinacin final, el tiempo

transcurrido desde la fecha de su inicio.

Como puede observarse, segn dicha decisin, la cual tiene carcter vinculante, de

acuerdo a lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 335 de la Constitucin,

pareciera necesario que exista una sentencia declarativa de concubinato, que facilite la

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aplicacin del artculo 211 del Cdigo Civil y pueda tenerse al concubino como padre

del hijo o hija, en caso que sea slo la madre quien haga la correspondiente inscripcin

ante el Registro Civil. De no existir tal sentencia, no habra prueba del concubinato y,

por tanto, quedar determinada la filiacin del hijo o hija con respecto a su madre, pero

no con respecto a su padre. Evidentemente, si dicha inscripcin la realizan de manera

conjunta el padre y la madre, la filiacin se determina con respecto a ambos y, a estos

fines, lo relativo a la prueba del concubinato carece de importancia.

En tercer lugar, encontramos el caso de la titularidad y ejercicio de la patria

potestad, de los hijos e hijas habidos fuera del matrimonio y de uniones estables de

hecho, que cumplan con los requisitos previstos en la ley. A efectos de comprender

mejor las observaciones que formular, con relacin a la nueva regulacin aplicable a

este caso, me permito transcribir los contenidos de las normas que en la LOPNA y en la

LOPNNA regulan la materia, lo cual facilita su comparacin.

LOPNNA (2007) Artculo 350. Titularidad (y ejercicio de la Patria Potestad) fuera

del matrimonio y de las uniones estables de hecho.

En los casos de hijos e hijas comunes habidos fuera del matrimonio o de las uniones

estables de hecho que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley, la Patria

Potestad corresponde y la ejercen conjuntamente el padre y la madre.

Cuando el padre y la madre ejercen de manera conjunta la Patria Potestad, los

desacuerdos respecto de los hijos e hijas se resolvern conforme con lo previsto en el

artculo anterior.

LOPNA (1998) Artculo 350. Titularidad fuera del matrimonio. En el caso de hijos comunes habidos fuera del matrimonio, la patria potestad

corresponde conjuntamente al padre y a la madre cuando la filiacin se establece

simultneamente respecto de ambos; si la filiacin se establece de manera separada, el

padre que reconozca a los hijos, con posterioridad, compartir el ejercicio de la patria

potestad, si dicho reconocimiento se produce dentro de los seis meses siguientes al

nacimiento del respectivo hijo.

En todos los dems casos, la titularidad de la patria potestad corresponde slo a aquel de

los padres respecto al cual se haya establecido primero la filiacin. No obstante, el juez

competente puede conferir la patria potestad al otro padre, si la filiacin se establece

con respecto a l mediante reconocimiento voluntario que dicho padre haga del hijo, y

prueba que este ultimo goza, en relacin con l, de posesin de estado, oda la opinin

del hijo y la del padre que tiene la patria potestad, y siempre que tal conferimiento

resulte conveniente a los intereses del hijo, de todo lo cual se debe dejar constancia en el

acta que se levante al respecto.

Cuando el padre y la madre ejerzan de manera conjunta la patria potestad, los

desacuerdos respecto de los hijos se resolvern conforme lo previsto en el artculo

anterior.

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Por cuanto no es posible extenderse, en esta ocasin, en una comparacin

detallada de los contenidos de ambas normas, sealar directamente el aspecto que

deseo destacar. En efecto, tanto el artculo 350 de la LOPNA, como su antecedente

inmediato en el Cdigo Civil, prrafos 4 y 5 del artculo 261, coincidan en atribuir la

patria potestad de los hijos e hijas habidos fuera del matrimonio a ambos progenitores,

siempre que la filiacin se hubiese establecido simultneamente respecto a ambos

progenitores. De manera que, de no acudir uno de estos progenitores a declarar, junto

con el otro, el respectivo nacimiento ante el Registro Civil, o de no reconocer al

respectivo nio o nia, por separado, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento

(previsin contenida en el artculo 350 de la LOPNA y que modific lo previsto en el

artculo 261 del Cdigo Civil), la patria potestad de sus hijos e hijas les era atribuida

despus de haber cumplido ciertos requisitos, dentro de un procedimiento judicial.

Estas previsiones concordaban con lo dispuesto en los artculos 467 y 468 del Cdigo

Civil, que slo en caso de hijos o hijas habidos dentro de matrimonio, ordenaban la

identificacin del padre y de la madre por uno cualquiera de los presentantes, al

momento de declarar ante el Registro Civil el nacimiento de un hijo o hija. En los otros

casos, la identificacin del padre slo poda constar cuando la presentacin la hiciese el

mismo progenitor o un mandatario, constituido en forma autntica.

Esta situacin ha cambiado como consecuencia de lo dispuesto en el captulo IV

de la mencionada Ley para Proteccin de las Familias, de la Maternidad y la Paternidad,

el cual lleva por nombre Del Reconocimiento de la Paternidad. En efecto, el artculo

21 de esta Ley para Proteccin de las Familias, establece el deber de la madre que acuda

a realizar la presentacin de un nio o nia ante el Registro Civil, habido de una unin

no matrimonial, ni estable de hecho, que cumpla con los requisitos previstos en la ley,

de indicar el nombre y apellido del padre, domicilio y cualquier otro dato que

contribuya a su identificacin, con las nicas excepciones de los casos de violacin e

incesto. La identificacin hecha por la madre respecto al presunto padre, da inicio a un

procedimiento administrativo que tiene por objeto la localizacin del presunto padre, a

fin de que acepte o niegue la respectiva paternidad, negativa esta ltima que puede

conducir a un procedimiento judicial. En todo caso, lo relevante en este nuevo enfoque

dado por el legislador venezolano a la materia del reconocimiento de la paternidad es

que, en un primer momento, el Acta de Nacimiento que se expida al respectivo nio o

nia, permitir slo la determinacin de la filiacin materna, motivo por el cual ser a la

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madre a la que corresponder la titularidad y ejercicio de la patria potestad de este hijo o

hija. Si una vez adelantado el procedimiento administrativo o el judicial, a los que se

refieren los artculos 22 a 31 de la citada Ley para Proteccin de las Familias, se

determina la filiacin paterna, y se expide una nueva Acta de Nacimiento al respectivo

nio o nia, ser a partir de ese momento, que el padre tenga la cotitularidad y el

ejercicio de la patria potestad del hijo o hija.

Llegado este punto, estimo oportuno hacer algunas reflexiones acerca de la

situacin de crisis que puede presentarse, para que las familias que se vean envueltas en

dichos procedimientos puedan ser apoyadas u orientadas oportunamente, y as

minimizar las repercusiones que siempre se harn sentir en forma ms intensa con

relacin a los dbiles jurdicos de estas relaciones familiares, como lo son los nios. Es

importante considerar cul puede ser la actitud hacia los hijos o hijas por parte de un

progenitor que ha sido prcticamente obligado a asumir su paternidad y a quien, por una

parte, le corresponde participar, junto con la madre, quien lo ha hecho sola hasta ese

momento, en la toma de decisiones trascendentes para la vida de los hijos e hijas, y por

la otra, tiene derecho a que se le fije un rgimen de convivencia familiar con stos. De

hecho, las razones por las cuales tanto en el Cdigo Civil, como en la LOPNA se

estableca el cumplimiento de ciertos requisitos para concederle la titularidad y ejercicio

de la patria potestad al progenitor que reconoca al hijo o a la hija, con posterioridad a la

inscripcin hecha por la madre ante el Registro Civil, tenan como fundamento que el

progenitor demostrara su disposicin de asumir su rol como tal, contribuyendo con el

bienestar y proteccin de estas personas, lo cual no se expresa nicamente en lo material

al asumir compromisos de carcter econmico, sino tambin en lo personal, al querer

estar cerca de los hijos para prodigarles el afecto y cuidados que ellos necesitan.

En tal sentido, es probable que si el padre no quiso asumir voluntariamente y

desde el principio, su responsabilidad como tal, exista de su parte total desinters en

participar en la crianza de los hijos e hijas, y desaparecer para evitar que se le

imponga el cumplimiento, entre otros deberes, de la obligacin de manutencin. Esta

desaparicin del padre, una vez que aparece en la respectiva Acta de Nacimiento y se le

considera cotitular de la patria potestad, puede traer consigo problemas cuando se

requiera su consentimiento o autorizacin para realizar algunas actuaciones

relacionadas con sus hijos e hijas, por ejemplo, obtencin de pasaporte o de visados

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diplomticos, viajes fuera del pas, prctica de determinados actos mdicos, etc. Con

relacin a estas actuaciones, es necesario tener presente que las mismas constituyen el

motivo, de una buena parte, de las demandas de privacin de la patria potestad que se

introducen ante los Tribunales de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, por lo que

sera verdaderamente indeseable que el nmero de estas demandas aumente, en

proporcin directa al nmero de casos en los cuales a los progenitores se les considera

cotitulares de la patria potestad, sin ningn contacto previo con sus hijos e hijas, y

simplemente porque fueron identificados al momento de la inscripcin de stos en el

Registro Civil, por imperativo legal.

En todo caso, no se trata de desconocer los derechos que la Constitucin y las

leyes les otorgan a las personas, para que puedan conocer la identidad de su madre y de

su padre, ni se pretende que haya discriminacin en el ejercicio de los deberes y

derechos que, como tales, les corresponden a ambos progenitores, ya que lo deseable es

que estn equiparados en sus relaciones familiares con sus hijos e hijas, pero s resulta

conveniente que, en beneficio de stos y de la familia, en casos como el mencionado, el

progenitor obligado a asumir este rol, sea tambin obligado a participar, por algn

tiempo, en programas de fortalecimiento familiar, entre otros, tal y como lo dispone la

LOPNNA en el artculo 397-A, para los supuestos de insercin o reinsercin de los

nios, nias y adolescentes en su familia de origen nuclear.

B) RESPONSABILIDAD DE CRIANZA.- Interpretacin y materializacin de algunos

aspectos comprendidos en la responsabilidad de crianza, entendida sta como un

derecho y deber cuyo ejercicio corresponde a ambos progenitores.

Debido a los problemas prcticos que se venan presentando en la interpretacin

del contenido de la guarda, prevista en el artculo 358 de la LOPNA, se consider

necesario reformarla, incluida su denominacin, por cuanto la expresin guarda pareca

relacionarse ms con bienes que con personas. De manera que, se modific dicho

artculo en la LOPNNA y pas a denominarse Responsabilidad de Crianza, entendida

como un derecho y un deber irrenunciable y compartido entre ambos progenitores,

quienes la ejercen en igualdad de condiciones. Su contenido resulta mucho ms amplio

que el de la guarda, y forma parte de l la Custodia. Se transcribe, a continuacin, el

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texto de ambas disposiciones, as como el de la primera parte del artculo 359 referido al

ejercicio de la guarda, a los fines de su comparacin.

LOPNNA (2007). Artculo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza.

La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e

irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar,

mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, as como la

facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos,

garantas o desarrollo integral. En consecuencia, se prohbe cualquier tipo de correctivos

fsicos, de violencia psicolgica o de trato humillante en perjuicio de los nios, nias y

adolescentes.

LOPNA (1998). Artculo 358. Contenido (de la guarda). La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientacin

moral y educativa de los hijos, as como la facultad de imponer correcciones adecuadas

a su edad y desarrollo fsico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo

con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o

habitacin de stos.

LOPNNA (2007). Artculo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza. El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e

irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son

responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En

caso de divorcio, separacin de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias

separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguir siendo

ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

LOPNA (1998). Artculo 359. Ejercicio de la guarda. El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son

responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su

contenido.

Por cuanto no es el propsito del presente trabajo, entrar a comentar en detalle

las diferencias y semejanzas entre estas normas, tal y como aparecen redactadas en uno

y otro texto legal, me limitar a comentar slo dos de los nuevos aspectos que integran

el contenido de la responsabilidad de crianza, prevista en el artculo 358 de la

LOPNNA. Uno de dichos aspectos se refiere al deber y derecho compartido, igual e

irrenunciable del padre y de la madre de amar a sus hijos e hijas. El otro aspecto se

refiere a la prohibicin de aplicar cualquier tipo de correctivos fsicos, de violencia

psicolgica y de trato humillante en perjuicio de nios, nias y adolescentes.

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En cuanto al primero de los mencionados aspectos, el mismo no tiene

antecedentes en las disposiciones que han regulado el contenido de la guarda, bien sea

en el Cdigo Civil o en la LOPNA, adems de resultar absolutamente contrastante su

naturaleza inmaterial, frente a la de los otros aspectos mencionados como contenido de

la responsabilidad de crianza, cuya materializacin se puede evidenciar en los resultados

de las acciones que deben cumplir los progenitores con relacin a sus hijos e hijas. Por

ejemplo, es posible evidenciar si los progenitores han ejercido su derecho-deber de

criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material y moralmente a sus

hijos e hijas. Sin embargo, resulta difcil imaginar cmo se evidenciar que lo han

amado y asistido afectivamente. No se trata de criticar, ni de considerar inapropiada la

incorporacin de estos aspectos dentro de la responsabilidad de crianza, pero si de

llamar la atencin acerca de los mismos porque su incumplimiento acarrear

consecuencias, tal y como puede observarse de lo previsto en el artculo 359, que tanto

en la LOPNA como en la LOPNNA, hace responsables al padre y a la madre, civil,

administrativa y penalmente por el inadecuado cumplimiento del contenido de la

responsabilidad de crianza. Por ello, me pregunto Cmo se materializar el deber de

amar de un padre y de una madre? Ser por las manifestaciones de afecto hacia el hijo

o hija o, por el costo de los regalos que les puede hacer y, en este ltimo caso, podr

estar satisfecho este aspecto sin necesidad de contactos fsicos con los hijos e hijas?

Ese amor formar parte de la manera como se cumplan los dems aspectos de la

responsabilidad de crianza y, de ser as, cmo podr evaluarse dicho cumplimiento?

Cmo puede ejercer ese derecho o cumplir con ese deber, el padre o la madre no

custodio, cuando el progenitor custodio le impide todo contacto con el respectivo hijo o

hija? Cmo obligar a un padre o una madre a que cumpla su deber de amar a un hijo o

una hija?

Si bien las interrogantes pueden ser muchas y pocas o limitadas las respuestas,

estimamos ms importante que se consideren los mecanismos de los cuales se va a

hacer uso para orientar a las familias en tal sentido, especialmente si tenemos presente

que la Ley para Proteccin de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en su

artculo 3, referido a la definicin de familia, alude en forma expresa al amor, como

uno de los aspectos en los cuales fundan su existencia las personas que la integran.

Este primer aspecto, referido al deber-derecho de amar a los hijos e hijas, se relaciona

con el segundo aspecto a considerar, el cual se refiere a la prohibicin de aplicar

15

cualquier tipo de correctivos fsicos, de violencia psicolgica y de trato humillante en

perjuicio de nios, nias y adolescentes, habida cuenta que si los progenitores tienen

amor hacia sus hijos e hijas, esta prohibicin debera ser innecesaria, puesto que una

madre y un padre amorosos deberan aplicar a sus hijos e hijas correctivos adecuados

que no los vulneren en forma alguna. Sin embargo, esta afirmacin parece no ser tan

cierta y, de serlo, lo es a medias, debido a que el maltrato infantil por los propios

progenitores est tan generalizado en nuestro pas, que muchsimas personas se

sorprenden cuando afirmamos que darle nalgadas o pellizcar a un nio o nia,

constituye un maltrato hacia ste. De hecho, cuando se aborda el tema, tanto pblica

como privadamente, la aseveracin ms frecuente es: a quin no le han dado una

nalgada cuando estaba pequeo? En recientes declaraciones a la prensa, la Presidenta

de la Fundacin Caracas para los Nios, Anah Arizmendi, afirm: que uno de los

problemas a enfrentar contra el maltrato a los nios es que ha sido aceptado

culturalmente (Semanario Quinto Da, 14 al 21 de Marzo de 2008: 24). Se trata

entonces, de hacer consciente que, esa inocente nalgada, nunca se aplica de buen

humor, sino cuando la madre o padre que la propina se encuentra en estado de ira y, por

lo tanto, descarga con ella y en ella su mal humor y le imprime la fuerza necesaria para

maltratar al nio o nia que la recibe. Este es uno de los sentidos en que puede

interpretarse lo dicho por la mencionada funcionaria, quien, adems, segn resea el

periodista: Destac la importancia de fortalecer los valores de la familia para que los

pequeos crezcan en un clima conciliador y adecuado para su desarrollo. A este efecto,

es oportuno reconocer que, desde hace varios aos se ha venido promulgando, en

nuestro pas, un conjunto de normas dirigidas a crear conciencia sobre el problema de la

violencia intrafamiliar. Entre estas normas cabe mencionar, la Ley Orgnica sobre el

Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, vigente desde el 23 de Abril de

2007, la cual derog la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia (1998); as

mismo, el Captulo V, de la tantas veces mencionada Ley para Proteccin de las

Familias, la Maternidad y la Paternidad, denominado De la Prevencin de los Factores

Generadores de Conflictos y Violencia Intrafamiliar, contiene una serie de

disposiciones entre las que destacan los artculos 35, 36 y 37, dedicados a la Educacin

para el fortalecimiento de las familias, las Campaas comunicacionales para prevenir

los conflictos y violencia intrafamiliares, y los Programas de atencin integral a las

familias, respectivamente. Frente a la prohibicin expresa del maltrato a los infantes y

a los adolescentes, prevista en el artculo 358 de la LOPNNA, y conscientes de la

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aceptacin cultural que tiene dicho maltrato en nuestro pas, resulta de la mayor

importancia difundir entre la poblacin los contenidos de los citados artculos de la Ley

para la Proteccin de las Familias, no slo a fin de exigir su ms pronta materializacin

y aplicacin por los rganos competentes, sino tambin de participar en la propuesta e

implementacin de programas dirigidos a trabajar estos aspectos con las familias, para

lograr un cambio de actitud y de conducta de sus integrantes, que facilite el

cumplimiento de las mencionadas disposiciones legales, y evitar que se apliquen

sanciones por su inobservancia, lo que en la prctica nos alejara ms de la consecucin

del objetivo de permitir que las futuras generaciones de madres y padres dispensen un

trato amoroso, afectuoso y libre de violencia hacia sus nios, nias y adolescentes.

C) CUSTODIA.- La fijacin mediante acuerdo de los progenitores, del lugar donde el

hijo o la hija van a residir o habitar (custodia), en caso que aquellos tengan residencias

separadas.

Uno de los aspectos comprendidos en la responsabilidad de crianza es la

custodia de los hijos e hijas, el cual, por requerir para su ejercicio el contacto directo

entre stos y quienes la ejercen, presupone que todos ellos tengan una residencia

conjunta, la cual ser decidida, de comn acuerdo, por ambos progenitores. Sin

embargo, en caso que el padre y la madre tengan residencias separadas, la custodia se

convierte en el aspecto ms controvertido de la responsabilidad de crianza, lo cual

queda en evidencia por las numerosas demandas que, en esta materia, se introducen

ante los Tribunales de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, de todo el pas.

Una de las razones que justificaron el cambio del contenido de las disposiciones

de la LOPNA que regulaban este aspecto, fue la errada interpretacin de la parte final de

su artculo 358, la cual ocasion innumerables problemas prcticos, ya que se entendi,

indebidamente, como una autorizacin para afectar el derecho que le corresponde al

progenitor no guardador de participar en la decisin acerca del lugar de la residencia de

los hijos e hijas, e incluso, se lleg al extremo de considerar que tal previsin facultaba

para negar a dicho progenitor toda informacin respecto al paradero de sus hijos e hijas.

Ante la creciente conflictividad que generaba tan desacertada interpretacin, se elimin

esa parte de la norma y se modificaron los contenidos de los artculos 358 y 359 de la

LOPNA. Las modificaciones del artculo 358 y de la primera parte del 359 pueden

17

observarse en la trascripcin hecha en el punto B) antes comentado. A continuacin,

incorporamos el texto modificado de las restantes partes del artculo 359 de la

LOPNNA.

LOPNNA (2007). Artculo 359 (segunda y tercera partes). Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por

tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirn de comn

acuerdo acerca del lugar de residencia o habitacin de los hijos o hijas. Cuando existan

residencias separadas, el ejercicio de los dems contenidos de la Responsabilidad de

Crianza seguir siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podr

convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al inters del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisin de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las

que se refieren a la Custodia o lugar de habitacin o residencia, el padre y la madre

procurarn lograr un acuerdo a travs de la conciliacin, oyendo previamente la opinin

del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente

podr acudir ante el Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, de

conformidad con lo previsto en el Pargrafo Primero del artculo 177 de esta Ley.

LOPNA (1998). Artculo 359 (segunda parte). Ejercicio de la guarda. Cuando exista desacuerdo acerca de la decisin que corresponda a uno de los aspectos

del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala

de Juicio, quien, previo intento de conciliacin, despus de or a ambas partes y al hijo,

decidir el punto controvertido en la oportunidad que fijar con antelacin, sin perjuicio

de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda. De esta decisin no se

conceder apelacin.

Son tres los comentarios que estimo de inters realizar en cuanto a las

modificaciones incorporadas en este artculo 359. El primero de ellos se refiere a la

dificultad que se presentar, en muchos casos, para dar cabal cumplimiento a aquella

parte de la disposicin que establece, para los casos de residencias separadas de los

progenitores, que, excepcin hecha de la custodia, ambos continuarn participando en el

ejercicio de los dems contenidos de la responsabilidad de crianza. Indudablemente que

tal previsin resulta la mejor, para que ambos progenitores mantengan estrecho contacto

y conocimiento pleno de lo que acontece en la vida de sus hijos e hijas. Sin embargo,

aspectos como la crianza y la vigilancia de los hijos e hijas presuponen un contacto si

no permanente, al menos frecuente del progenitor no custodio con sus hijos e hijas. La

mayor parte de los regmenes de convivencia familiar con los nios, nias y

adolescentes, que se convienen entre los progenitores o que fijan los Jueces de

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Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, prevn contactos los fines de semana, de

manera alternada entre los progenitores, as como contactos limitados a algunas horas

durante la semana, habida cuenta de la necesidad de no interferir en los estudios,

actividades extracurriculares y descanso de los respectivos hijos e hijas. Ello sin contar

los casos, cada vez ms frecuentes, en los cuales, debido al cambio de residencia de uno

de los progenitores a otro pas, se conviene un rgimen de convivencia familiar

internacional, en el cual se pone de manifiesto una considerable minuciosidad en las

oportunidades y condiciones de los contactos, para evitar que el hijo o hija pierda

comunicacin con el progenitor no custodio. De manera que resulta necesario que las

familias sean reforzadas, para que exista en ellas la disposicin de facilitar el ejercicio

de los derechos-deberes que la ley les reconoce a los progenitores, y por cuyo

incumplimiento, como ya se dijo, pueden ver comprometida su responsabilidad. Es

importante la labor que, en tal sentido, pueden cumplir no slo los Jueces, sino tambin

los servicios auxiliares de los Tribunales de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes,

as como las instituciones pblicas y privadas que se constituyen para dar apoyo a las

familias, en el sentido de concienciar a los progenitores, permanentemente, que no

pueden actuar como si fuesen propietarios de los hijos e hijas, y la necesidad que

tienen stos de mantener relaciones frecuentes tanto con la madre, como con el padre,

ya que eso contribuir a su equilibrio emocional futuro y, a su vez, lo preparar para el

mejor desempeo del rol parental que le corresponda asumir.

A las mencionadas dificultades se suma, lo que constituye el segundo aspecto

que estimo conveniente comentar, el cual se refiere al expreso sealamiento contenido

en el artculo 359, de poderse convenir, slo de manera excepcional, la custodia

compartida cuando fuere conveniente al inters del hijo o hija. Si bien tampoco es la

oportunidad para entrar a considerar, de manera detallada, los pros y los contras de la

custodia compartida, estimo interesante incorporar, por ilustrativa, la siguiente cita:

En conclusin, a los efectos de que haya un real ejercicio de co-parentalidad

post-separacin debemos aprovecharnos de los innegables beneficios que para el hijo

tiene la guarda compartida, no queriendo decir que ella implica una tenencia alternada,

en el sentido que el hijo se rote por lapsos de tiempo en el hogar de uno y del otro. La

guarda compartida que visualizamos es que, aun cuando haya un padre que acoge al hijo

y quien tiene asignada la guarda por acuerdo parental o por imposicin judicial, el o los

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hijos prontamente y en la medida que vayan creciendo se van incorporando en la

cotidianidad de vida del otro progenitor, pasando ste a ser un padre presente y prximo

a las actividades, toma de decisiones y directrices que el hijo deba recibir (Morales,

2005: 87).

De manera que parece contrastante, la firmeza manifestada por el legislador al

reconocer y favorecer el ejercicio conjunto por los progenitores de los aspectos

contenidos en la responsabilidad de crianza, por una parte, y por la otra, alejar la

posibilidad de una custodia compartida, considerndola excepcional sin distingos de

edades.

En cuanto al tercer comentario, relacionado con lo dispuesto en el artculo 359

de la LOPNNA, el mismo tiene por objeto destacar la importancia de la solucin

incorporada en la norma, para resolver los desacuerdos sobre las decisiones relativas a

la responsabilidad de crianza, incluida la custodia. A fin de conceder importancia a los

acuerdos a los que puedan llegar las partes, para la solucin de los problemas que

plantean las relaciones familiares, en dicha norma se exhorta a los progenitores a que

sean ellos quienes decidan lo que corresponda, por la va de la conciliacin y previa

audicin de lo que el respectivo hijo o hija opine. Es por tanto subsidiaria, aqu, la

intervencin del Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, el cual

decidir sobre el aspecto en que exista desacuerdo, a instancia no slo de uno de los

progenitores, sino tambin del hijo o hija adolescente, quien tendr oportunidad, de esta

manera, de ejercer su derecho a la justicia, previsto en el artculo 87 de la LOPNNA.

D) OBLIGACIN DE MANUTENCIN.- El principio de unidad de filiacin, la

equidad de gnero y el reconocimiento del trabajo del hogar como actividad econmica

que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social, como nuevos elementos

para la determinacin de la obligacin de manutencin.

La obligacin alimentaria, segn la denominacin que tuvo en la LOPNA, ha

pasado a ser Obligacin de Manutencin en la LOPNNA, entre otras razones, porque la

expresin manutencin es mucho ms amplia que la de alimentos, y por ello se

presta menos a confusin. En lo que se refiere al articulado que rige esta obligacin, las

modificaciones fueron pocas pero importantes y, entre ellas, la del artculo 369 el cual

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prev lo relativo a los elementos para su determinacin. Esta disposicin est integrada

por tres partes, de las cuales se modificaron la primera y la tercera, mientras la segunda

permaneci sin cambio alguno. El presente comentario tiene por objeto los cambios

ocurridos en la primera parte, debido a las repercusiones importantes que tiene para la

familia, mientras que los cambios incorporados a la tercera parte, interesan ms al Juez

quien debe tenerlos presentes al momento de fijar, en cada caso, el monto de la

obligacin. A los fines de la comparacin del nuevo texto y el texto anterior que fue

modificado, se trascriben ambos, a continuacin.

LOPNNA (2007). Artculo 369 (primera parte). Elementos para la determinacin. Para la determinacin de la Obligacin de Manutencin, el juez o jueza debe tomar en

cuenta la necesidad e inters del nio, nia y adolescente que la requiera, la capacidad

econmica del obligado u obligada, el principio de unidad de filiacin, la equidad de

gnero en las relaciones familiares y el reconocimiento del trabajo del hogar como

actividad econmica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social.

LOPNA (1998). Artculo 369 (primera parte). Elementos para la determinacin. El juez debe tomar en cuenta, para la determinacin de la obligacin alimentaria, la

necesidad e inters del nio o del adolescente que la requiera y la capacidad econmica

del obligado.

A simple vista se observa, que no se trata de una modificacin, sino ms bien de

una complementacin del contenido de esta parte del artculo, ya que se mantienen los

dos elementos clsicos para determinar la obligacin de manutencin, a saber: la

necesidad e inters del respectivo nio, nia o adolescente y la capacidad econmica de

la persona obligada a pagarla. A estos elementos, se incorporaron otros tres, que son: el

principio de unidad de filiacin, la equidad de gnero en las relaciones familiares, y el

reconocimiento del trabajo del hogar como actividad econmica que genera valor

agregado y produce riqueza y bienestar social.

Los dos primeros elementos mencionados tienen una expresin eminentemente

econmica, ya que consisten, por una parte, en calcular la cantidad de dinero mensual a

la que ascendera la obligacin de manutencin, tomando en cuenta para ello las

necesidades del respectivo nio, nia o adolescente (alimento, medicinas, ropa, calzado,

escuela, etc.), de acuerdo con su inters (si se trata de un nio pequeo o grande, sano o

enfermo, con necesidades especiales, etc.). Por la otra parte, debe establecerse la

21

cantidad de dinero mensual a la que asciende el salario o, en general, los ingresos de la

persona que est obligado a pagar dicha obligacin.

De los tres nuevos elementos, dos de ellos tienen por objeto evitar que se

discrimine a quienes, por su origen (concederles mayores beneficios a los hijos habidos

dentro del matrimonio que a los habidos fuera de l) o por su sexo (concederles mayores

beneficios a las nias y las adolescentes que a los nios y a los adolescentes o,

viceversa), pretenda drseles menos de lo que les corresponde, a pesar de ser hijos o

hijas de una misma persona, previsin que tiene su base en el principio de igualdad

previsto en el artculo 21 de la Constitucin. El tercero de estos nuevos elementos tiene,

en principio, una repercusin econmica, pues se trata de fijar la cantidad de dinero en

que puede estimarse la realizacin de los diversos trabajos que tiene a su cargo la

persona, hombre o mujer, que se ocupa del hogar donde viven los respectivos nios,

nias y adolescentes (lavar, planchar, cocinar, limpiar, arreglar, baar y darles de comer

a los hijos e hijas, etc.). Se trata de la valoracin econmica de aspectos vinculados al

quehacer familiar, cuya importancia, tradicionalmente, haba sido ignorada y

subestimada, y que, hoy da, es posible reconocrseles repercusiones jurdicas, con

fundamento en lo dispuesto en el artculo 88 de nuestra carta magna.

En estos supuestos, el apoyo que puede proporcionar la familia para que el Juez

disponga de los elementos de juicio necesarios al momento de dictar su decisin, debido

al conocimiento directo que se tenga de la situacin real de un determinado nio o nia,

resultar de importancia para evitar que se perjudiquen los intereses de ste, bien porque

se pretenda discriminarlo frente a otros hijos o hijas del obligado, o porque se pretenda

desconocer el trabajo del hogar que realiza la madre, a fin de que el padre asuma una

cantidad menor a la que le corresponde por concepto de obligacin de manutencin. Un

ejemplo de ello sera, aquellos casos, ms frecuentes de lo que se piensa, de madres

adolescentes que tienen hijos habidos de relaciones extramatrimoniales, sostenidas con

quienes, a su vez, tienen hijos habidos dentro de un matrimonio, hechos que pueden ser

desconocidos por los terceros, pero no por quienes forman parte del crculo familiar de

estas adolescentes.

22

E) CONVIVENCIA FAMILIAR.- Cumplimiento fuera de la sede del Tribunal de

Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, de los regmenes de convivencia familiar

supervisados.

Hay varios aspectos novedosos en materia de Convivencia Familiar,

denominacin esta que vino a sustituir la expresin visitas, como se les conoci en la

LOPNA. Dentro de estos aspectos se encuentran: la posibilidad de fijar un rgimen de

convivencia familiar provisional, mientras se decide el rgimen permanente; el

establecimiento de unas consecuencias, aplicables a la persona que ejerce la custodia y

de cuyo ejercicio podra ser privada, en caso de incumplimiento reiterado e injustificado

del rgimen de convivencia familiar fijado a uno de los progenitores y, lo relativo al

lugar donde se cumplir el rgimen de convivencia familiar supervisado. Este ltimo

aspecto es el que estimo ms importante comentar, habida cuenta de la necesidad de

aportar soluciones para hacer posible el mismo, en atencin a la proteccin y seguridad

del respectivo nio, nia o adolescente, y por respeto a los derechos de las personas a

quienes se les puede fijar dicho rgimen. A fin de ubicarnos en el contenido de la

nueva previsin que regula este aspecto, se trascribe, a continuacin, el texto del

artculo 387.

LOPNNA (2007). Artculo 387. Fijacin del Rgimen de Convivencia Familiar. El Rgimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el

padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de

ellos o el hijo o hija adolescente, podr solicitar al juez o jueza que fije el Rgimen de

Convivencia Familiar, quien decidir atendiendo al inters superior de los hijos e hijas.

La decisin podr ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del nio,

nia o adolescente lo justifique.

Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situacin

podr fijar el Rgimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente

para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento

inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deber fijar un Rgimen de

Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o

violaciones en contra del derecho a la vida, salud o la integridad personal del nio, nia

o adolescente, caso en el cual fijar un Rgimen de Convivencia Familiar provisional

supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y

existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijar el Rgimen de

Convivencia Familiar provisional.

El Rgimen de Convivencia Familiar supervisado ser establecido fuera de la sede del

Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes.

23

LOPNA (1998). Artculo 387. Fijacin del rgimen de visitas. El rgimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al

hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente

afectndose los intereses del nio o adolescente, el juez, en atencin a tales intereses,

actuando sumariamente, previos los informes tcnicos que considere convenientes y

oda la opinin de quien ejerza la guarda del nio o adolescente, dispondr el rgimen

de visitas que considere ms adecuado. Dicho rgimen podr ser revisado, a solicitud de

parte, cada vez que el bienestar y seguridad del nio o adolescente lo justifique, para lo

cual se seguir el procedimiento aqu previsto.

Como puede observarse, en el texto modificado del artculo 387, se prevn dos

oportunidades para que el Juez dicte un rgimen de convivencia familiar provisional. En

la primera de ellas, el Juez puede hacerlo al momento de admitir la solicitud, si aprecia

la existencia de una situacin de urgencia y gravedad, que justifica el dictado inmediato

de dicho rgimen. Esto ocurre en muchos casos, habida cuenta que, cuando un

progenitor acude ante un Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, para

solicitar le sea fijado un rgimen de convivencia familiar, es porque la persona que tiene

la custodia del respectivo nio, nia o adolescente, tiene tiempo violando

reiteradamente el derecho de ste y el del progenitor a la convivencia, no quedndole

otra opcin al afectado que acudir a dicho Tribunal. La otra oportunidad para dictar el

mencionado rgimen provisional es en la audiencia preliminar, ello significa que no fue

posible que las partes llegaran a un acuerdo en la fase de mediacin del respectivo

procedimiento y, por lo tanto, ste continu. En este caso, la norma impone al Juez la

fijacin del rgimen provisional de convivencia familiar, hasta tanto se dicte la

correspondiente sentencia que ponga fin al procedimiento. Sin embargo, aun cuando el

legislador trat por todos los medios de favorecer y asegurar los contactos entre los

progenitores y sus hijos e hijas, tambin previ que el Juez pudiese encontrarse ante

una situacin especial, que vendra dada por la existencia de fundados indicios de

amenazas y violaciones en contra de determinados derechos del respectivo nio, nia o

adolescente (derecho a la vida, a la salud y a la integridad personal). Frente a tal

situacin, la norma ordena que el rgimen provisional que se dicte, deba ser supervisado

y slo excepcionalmente se abstendr de hacerlo, cuando dichas amenazas o violaciones

sean graves y existan pruebas suficientes de stas en el expediente. Ahora bien, a

diferencia de lo que ha ocurrido durante la vigencia de la LOPNA, de acuerdo a lo

previsto en esta nueva disposicin en la materia, el rgimen de convivencia familiar

supervisado debe cumplirse fuera de la sede del Tribunal de Proteccin de Nios, Nias

y Adolescentes. De all que sea oportuna la pregunta acerca de dnde entonces se

24

podr cumplir, que resulte lo suficientemente seguro para el respectivo nio, nia o

adolescente?

Dada la especial situacin que justific que el rgimen fuese supervisado, queda

totalmente desechada la posibilidad de que el mismo se cumpla en la propia residencia

del nio, nia o adolescente. Podra considerarse como opciones vlidas para tal fin, la

residencia de alguno de los miembros de la familia de dicho nio, nia o adolescente o,

de una persona amiga, o aquellos locales comerciales que venden comida rpida y

tienen instalaciones para que los nios se diviertan. Sin embargo, las dos primeras

opciones podran no resultar seguras, ya que en una residencia particular no se dispone

de los recursos materiales y humanos para hacer frente a una situacin de violencia o

conflictividad, generada por el progenitor cuya conducta requiri la supervisin de la

convivencia. En cuanto a los mencionados locales comerciales, la experiencia de

muchas personas demuestra que no son adecuados para este fin, porque los nios se

dedican a hacer uso de las instalaciones correspondientes, por lo que la convivencia

familiar resulta imposible de lograr.

Tales opciones deben, adems, ser desechadas porque si se trata de un rgimen

de convivencia familiar supervisado, en ninguno de esos casos existe posibilidad

alguna de supervisin. En consecuencia, al no poder ejecutarse dicho rgimen en las

instalaciones del propio Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, como

sera lo ideal, habida cuenta que all se encuentran los respectivos equipos

multidisciplinarios, cuyos integrantes deberan ser los llamados a supervisar estas

convivencias, a fin de informar sus resultados al Juez que corresponda, para dar

solucin al problema planteado, tendra que acudirse a la colaboracin que pueden

prestar otros de los integrantes del Sistema Rector Nacional para la Proteccin Integral

de Nios, Nias y Adolescentes, los cuales se encuentran mencionados en el artculo

119 de la LOPNNA, especialmente, los Consejos de Proteccin de Nios, Nias y

Adolescentes, las Entidades de Atencin y las Defensoras de Nios, Nias y

Adolescentes. Estas instituciones pueden disponer de los espacios y del personal

capacitado para prestar ayuda en la ejecucin de los mencionados regmenes de

convivencia familiar supervisados, adems de poseer los canales de comunicacin

necesarios para informar oportunamente al respectivo Juez, de los resultados que se

25

produzcan en cada caso, a fin de determinar lo que corresponda al inters superior de los

nios, nias y adolescentes que se encuentran en esa especial situacin.

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS:

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