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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES,

SUS GARANTÍAS Y SUS FUNDAMENTOS

Nociones teóricas del Garantismo para estudiantes

Autora: Dra. Marcela González Duarte

09/2016

1. Contenido

1. CONCEPTUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS. ................ 2

2. DIFERENCIA ENTRE DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. ............... 2

3. CONCEPTUALIZACIÓN DE LOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES. ................................. 6

4. DERECHOS FUNDAMENTALES CONFORME AL GARANTISMO, ¿QUÉ SON? ................. 10

5. TIPOLOGÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONFORME AL GARANTISMO ...... 12

6. FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONFORME AL GARANTISMO.

¿CUÁLES DEBEN SER? ............................................................................................................... 17

7. NOCIÓN DE GARANTÍAS Y SU DIFERENCIA CON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. .. 23

- BIBLIOGRAFÍA CITADA Y PARA CONSULTAR ................................................................. 26

2

2. Conceptualización de los derechos fundamentales y garantías.

En este apartado, haremos la revisión doctrinal de los que se entiende por derechos

fundamentales, es decir, por su concepto o definición, como los elementos característicos de

este tipo de derechos y la tipología o clases de derechos fundamentales que se derivan de la

teoría del garantismo. La definición de los derechos fundamentales y su conceptualización, ha

sido un problema recurrente del derecho desde sus orígenes. Este problema trascurre a lo

largo de la historia y define, hasta el día de hoy, principalmente, dos formas de concebir al

derecho y, por lo tanto, a los derechos fundamentales.

Las dos concepciones del derecho a las que nos referimos son el ius naturalismo y el

iuspositivismo. Si bien, es cierto, también, que el iusrealismo o iusmarxismo ha hecho

importantes aportaciones al respecto, las diferencias estructurales de las definiciones de los

derechos fundamentales está dada por aquellos, y como menciona Ermanno Vitale, la

distinción entre ambos remite a cualquier cuestión acerca del derecho y, con mayor razón, la

de derechos fundamentales.1

La noción originaria de derechos fundamentales parte de los derechos humanos y, ésta a su

vez, tuvo su origen en el derecho natural. Pero, como lo que nos interesa definir son los

derechos fundamentales, necesitamos, en principio, observar cuál es la diferencia con los

derechos humanos.

3. Diferencia entre derechos humanos y derechos fundamentales.

Pareciera que la diferencia es sólo de sintaxis, pero, desde nuestra perspectiva, no es así. En

la doctrina, encontramos referencias que no hacen distinción entre unos y otros; sin embargo,

los teóricos que sí hacen esta distinción, explican que la diferencia radica, en que los

derechos humanos no han sido positivizados; en cambio, los derechos fundamentales, sí

forman parte del marco jurídico positivo.

1Vitale, Ermanno, “Sobre la fundamentación de los derechos fundamentales, entre iusnaturalismo y iuspositivismo”, en Ferrajoli, Luigi, Los Fundamentos de los derechos fundamentales. 4ª ed., Madrid, Trotta, 2009, p. 268

3

Alexy, señala, cuando habla de la necesaria vinculación de los poderes al cumplimiento de

los derechos humanos, que el recurso clásico para el logro de tal vinculación, es la

incorporación de los derechos humanos en la Constitución y que, de esta manera, los

derechos humanos se convierten en derechos fundamentales.2

Refiere también que, cuando esto sucede, se produce una modificación en su

estructura. Los derechos fundamentales son derechos contra el Estado; en cambio, los

derechos humanos son, además, derechos frente a otros seres humanos.3

Coincidimos con el maestro Alexy en el sentido de que los derechos fundamentales son

derechos humanos establecidos en la constitución, de hecho, este fenómeno de

constitucionalización de los derechos humanos es el que ha marcado la historia

contemporánea de los derechos humanos.

Daniel Zolo apunta que, el término derechos fundamentales, es poco usado, pero que

ciertos teóricos lo utilizan sólo cuando se refieren a las libertades fundamentales para

designar los principales derechos de libertad que, a partir de las revoluciones burguesas,

han sido reconocidos en las constituciones modernas.4Efectivamente, el fenómeno de

constitucionalización o positivización de los derechos humanos es muy reciente, inicia con

la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) adoptada por la Asamblea

General de las Naciones Unidas, apenas en 1948.

Por su parte, Pérez Luño, considera como derechos fundamentales los que se encuentran

reconocidos y positivados a nivel interno de cada estado, y derechos humanos, aquellos

que, con independencia de que hayan alcanzado el estatuto jurídico positivo a nivel

2Alexy Robert, La institucionalización de los derechos humanos en el estado constitucional democrático, trad. de María Cecilia Añaños Meza, revista Derechos y Libertades, revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Ed. Universidad Carlos III de Madrid, p.p. 21-42, Enero-junio 2000, p. 36 3Ibídem p. 37 4Zolo Daniel, “Libertad, propiedad e igualdad en la teoría de los “derechos fundamentales”, a propósito de un ensayo de Luigi Ferrajoli”, en Ferrajoli, Luigi, Los Fundamentos de los derechos fundamentales. 4ª ed., Madrid, Trotta, 2009, p. 75

4

nacional o internacional, provienen de determinadas exigencias morales básicas

relacionadas con la dignidad de las personas.5

López Calera, por otra parte, opina que, los derechos fundamentales, son aquellos que

constituyen el fundamento de un orden jurídico positivo y menciona, además, que no todos

los derechos humanos son fundamentales, ni todos los fundamentales son derechos

humanos, ya que, estos últimos, son derechos de toda persona humana al margen de

cualquier condición que implican las pretensiones o necesidades más básicas del ser

humano, y nos aclara que, dicha confusión se da, porque que en las sociedades avanzadas

suelen coincidir, en una gran mayoría, unos y otros.6

En efecto, nos parece que esta confusión parte del hecho de que, como el contenido de

unos y otros derechos coinciden, provoca confusión; evidentemente, los derechos

fundamentales son mucho más recientes que los derechos humanos, de hecho, se derivan

de ellos; pero, al positivarse, adquieren autonomía propia. De ahí, la importancia de hablar

de derechos fundamentales cuando se hace referencia a los derechos humanos que han

sido positivizados.

Por otra parte, tenemos que, para Ferrajoli, los derechos humanos son sólo un tipo de

derechos fundamentales; se refiere a ellos como los derechos primarios de las personas

y que conciernen indistintamente a todos los seres humanos, siempre conforme a la

constitución; en tanto que, los derechos fundamentales, están constituidos por: derechos

humanos, derechos públicos, derechos civiles y derechos políticos.7

Bovero, comenta al respecto que, en la articulada tipología construida por Ferrajoli, se

utiliza la expresión: derechos humanos, pero no para indicar todo el conjunto de derechos

5Pérez Luño, Antonio Enrique, citado por: López Calera, Nicolás, Derechos humanos: ¿invento o descubrimiento?, Madrid-México, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Fontamara, 2010, p. 84 6López Calera, Nicolás, Derechos humanos: ¿invento o descubrimiento?, Madrid-México, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Fontamara, 2010, p.p. 87-90 7Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías. La Ley del más débil. 4ª. Ed., Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Madrid, Trotta, 2004, p. 40

5

fundamentales, sino una subespecie particular dentro de aquel.8Este mismo autor señala

que la expresión derechos fundamentales le parece sensata, no porque este tipo de

derechos tengan un sólido fundamento, sino porque estos son asumidos como el

fundamento de todo el orden jurídico en las cartas constitucionales.9

Bovero relata que, las nociones que se le han asignado a estos derechos, van cambiando

históricamente; primero, derechos naturales, derechos innatos, derechos morales, derechos

individuales, mientras que éstos que se presentan como meras pretensiones o

reivindicaciones que no ha sido aún acogidas jurídicamente. Sólo cuando estos derechos

se positivizan se vuelven plenamente derechos, iura perfecta, y dejan de ser solamente

derechos morales.

De acuerdo con lo anterior, este autor opina que, buscando el adjetivo más adecuado para

expresar su naturaleza, es preferible la expresión: derechos fundamentales, ya que ésta se

refiere a la dirección unívoca del nexo de implicación típicamente moderno entre derechos

de los individuos y deberes del estado y, también, nos dice para finalizar, que dicha

expresión es más adecuada para recordar, tanto la dimensión ética, como la jurídico-

política de la noción de derechos, propia del tiempo de los derechos.10

Junto con esta concepción, Peces Barba, diferencia los términos: derechos humanos y

derechos fundamentales, señalando que estos se apoyan en un fundamento ideológico y

filosófico distinto. Menciona que, para denominar estos derechos, la mejor noción es la de

derechos fundamentales, dado que presenta las siguientes ventajas: 1. Se hace hincapié

en el máximo puesto que, dentro de la jerarquía normativa, corresponde a los derechos

fundamentales; 2. Hace ver el papel esencial que, dentro de la teoría de la justicia,

corresponde a este tipo de derechos.

8Bovero, Michelangelo, “Derechos fundamentales y democracia en la teoría de Ferrajoli. Un acuerdo global y una discrepancia concreta”, en Ferrajoli, Luigi, Los Fundamentos de los derechos fundamentales. 4ª ed., Madrid, Trotta, 2009, p. 222 9ibídem, p. 221 10ibídem, p. 223,224

6

En tanto que, la noción de derechos humanos, explica, alude a todos los derechos porque

todos son humanos y, la de derechos naturales, es propia solamente de iusnaturalismo.11

Por su parte, Guastini, también hace distinción entre derechos humanos y derechos

fundamentales, ya que son, los primeros, aquellos que reposan sobre normas

fundamentales materialmente constitucionales como los derechos contra el Estado,

mientras que, los derechos humanos, son derechos que pertenecen a todo hombre antes

de la existencia del Estado y que, de forma independiente a éste, son derechos morales o

naturales.12

El término, derechos fundamentales, también es utilizado profusamente por autores como

Haberle, Bobbio y Miguel Carbonell, entre otros. Nos parece que es fundamental establecer

esta diferencia, ya que el lenguaje determina en muchas formas el sentido de lo que se

quiere comunicar y, por lo tanto, también de lo que se entiende. Me parece insoslayable

esta precisión ya que es uno de los conceptos base de esta investigación.

En segundo lugar, en términos teóricos, de la misma forma que varios de los doctrinar ios

antes citados, me parece que es acertada y necesaria esta diferenciación para que, desde

el lenguaje y la teoría, los derechos fundamentales cobren la fuerza vinculante y normativa

que deben tener.

4. Conceptualización de los de derechos fundamentales.

Desde la doctrina iuspositivista, se consideran derechos fundamentales, los que son

reconocidos como tales en el orden jurídico positivo. Ferrajoli, los define como derechos

universales y, por ello, indispensables e inalienables, que resultan atribuidos

11Peces Barba, Gregorio, Los Derechos Fundamentales, 3ª. Ed, Madrid, 1980, p.1, consultado en: http://www.opuslibros.org/Index_libros/Recensiones_1/peces_der.htm, el: 14 de agosto de 2014. 12Guastini, Ricardo, Estudios de Teoría Constitucional, 4ª. Ed, México, Fontamara, 2013, p.p. 217-219

7

directamente por las normas jurídicas a todos en cuanto personas, ciudadanos capaces de

obrar”13

Guastini, por su parte, dice que son fundamentales los derechos formal o materialmente

constitucionales de los particulares frente al Estado y que pueden consistir en una acción u

omisión por parte del mismo, en el primer caso, cuando se trata del derecho a la salud o el

trabajo y, en el segundo, cuando se trata de los derechos de libertad.14

Squella, define a los derechos fundamentales como derechos con carácter fundamental que

han sido creados e incorporados con ese nombre en textos constitucionales, legales e

internacionales, a partir de cierto momento histórico pasando por procesos de positivación

(sic), generalización, expansión, internacionalización y especificación, y los cuales han

evolucionado también en el curso de los acontecimientos humanos de los últimos 400

años.15

Gómez Romero, apunta que los derechos fundamentales, para adquirir tal carácter, deben

satisfacer las exigencias que derivan: i) de su incorporación al ordenamiento jurídico, y ii)

de su fundamentación en el ámbito de la ética pública, esto es, en tanto instrumentos

tendientes a favorecer el logro de los diferentes planes de vida de cada persona, sin que

ello signifique que expresen modelos de vida buena o de virtud privada.”16

Como vemos, todas las definiciones, como las que señalamos al principio de este apartado,

que incluyen el término derechos fundamentales y la noción de positivización, pueden

considerarse como de corte positivista.

Ahora bien, desde la perspectiva iusrealista la importancia de los derechos fundamentales

reside en la efectividad que puedan tener, Niklas Luhmann resalta, desde la visión

sociológica, y en relación con la positividad de los derechos fundamentales, que el derecho

13Ferrajoli, Luigi. Sobre los Derechos Fundamentales y sus Garantías. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2006, p.15

14Guastini, Ricardo, Óp. Cit. Estudios de Teoría Constitucional, p. 217 15Squella Agustín, Derechos humanos: ¿invento o descubrimiento?, Madrid-México, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Fontamara, 2010, p.p. 73-74 16Gómez Romero, Luis, El tiempo de los débiles, garantismo y literatura, México, Porrúa, 2008, p. 15

8

positivo es la única forma de derecho capaz de hacer operativa su función en el contexto de

un orden social, aclarando que el fundamento del derecho reside en su función.17

Dado lo anterior, desde nuestra perspectiva, el análisis, características y teorías de los

derechos fundamentales deben corresponder a la noción positivista y realista, si bien es

cierto que no negando u omitiendo la fundamentación axiológica de los mismos, pero sí

otorgándole a dicha fundamentación un carácter objetivo, empírico e histórico-social.

Con Zagrebelsky, opinamos que hoy en día el derecho y en particular los derechos

fundamentales son el conjunto de condiciones que deben existir para el desenvolvimiento

de las actividades públicas y privadas contemporáneas, para la salvaguarda de los bienes o

intereses no disponibles, que precisamente limiten la inestabilidad de las voluntades y

controlen o dirijan las actividades conforme a las aspiraciones de conciencia social histórica

del grupo de que se trate.18

Este ingrediente de ajuste del derecho a la realidad que es fundamental para la

comprensión y eficacia de los derechos fundamentales, no es nuevo, la noción viene de la

tradición socialista (iusmarxismo o iusrealismo), el cual cuando se ocupaba de los derechos

humanos reclamaba la realización de los mismos a través del establecimiento de garantías

o condiciones materiales para hacer efectivo su ejercicio.

Verdad es, que la noción de los derechos fundamentales nos remite a muchos problemas,

en cuanto a su denominación, conceptualización, fundamentación, pero quizás los

problemas más importantes, por ser los de impacto social, como apunta Squella, son los

problemas de su reconocimiento, protección y realización efectiva.19

A lo largo de la historia los derechos, primero humanos y ahora fundamentales, se han ido

configurando conforme a las demandas sociales, la lucha social es la que ha logrado que

los mismos formen parte de los ordenamientos jurídicos, esa historia de sucesos y

demandas son las que han determinado su contenido, ahí se encuentra su fundamento.

17Luhmann Niklas, Los Derechos Fundamentales como institución, aportación a la sociología política, México, Universidad Iberoamericana, 2010 p. 120 18Zagrebelsky Gustavo, El derecho dúctil, ley, derechos, justicia, 10ª. Ed., España, Trotta, 2011, p. 94 19Squella Agustín, Óp. Cit. Derechos humanos: ¿invento o descubrimiento?, p.47

9

Quizás haya algunos derechos humanos que no estén positivizados en algunas

constituciones, pero que por el propio devenir del fenómeno social e histórico, y por los

efectos también de la globalización se terminarán positivizando, de manera que la

preocupación por contestar de dónde vienen y cuáles deben ser los derechos

fundamentales se opaca cuando se piensa en su efectiva realización.

Agustín Squella, al respecto, apunta que la cuestión más relevante a tener siempre

presente es la que concierne al reconocimiento, protección y realización de los derechos

fundamentales. Y nosotros, desde la perspectiva jurídica y sociológica coincidimos con el

jurista. Empleando la noción de Bobbio, el hecho de que vivamos o no “en el tiempo de los

derechos”20 depende de dicho reconocimiento protección y realización efectiva, y no de que

a nivel de la teoría jurídica o moral hayamos resuelto lo relativo a su fundamentación,

concepto y nombre.

Lo que urge, nos dice Squella, además de la consagración, es la exigibilidad de estos a

partir del derecho que los declara y que establece sus garantías, esto es, comenta, en

seguimiento de Ferrajoli, las técnicas idóneas para asegurar su efectiva tutela.21Esta

demanda, respecto de la efectividad de los derechos fundamentales pone de relieve, en

primer lugar el papel que debe jugar el Estado con respecto de los mismos, Haberle

respecto de ello puntualiza lo siguiente:

La concepción clásica, conocida como liberal, de los derechos fundamentales

coloca el acento en el status negativus, en el sentido de G. Jellinek: los

derechos fundamentales primariamente como derechos reaccionales, libertad

frente a y contra el Estado. Los conceptos claves son: la pretensión negativa

de libertad y como principio, la intervención estatal como excepción, la libertad

como libertad del Estado.22

En efecto, el primer rasgo caracterizador de los derechos fundamentales, es que son

derechos que tienen las personas frente al Estado. Por ello, como apunta Gómez Romero,

20Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos, Trad. de Rafael de Asís, España, Ed. Sistema, s/año, p.p. 98-112 21Squella Agustín, Óp. Cit. Derechos humanos: ¿invento o descubrimiento?, p. 59 22Haberle, Peter, Recientes desarrollos sobre derechos fundamentales en Alemania, Revista Derechos y Libertades del Instituto Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, España, p.p. 149-168, Febrero-octubre, 1993, p. 153

10

las propuestas garantistas pueden resultar incomprensibles si se prescinde de una explicación

del modelo de Estado (constitucional) de Derecho.23

La interrelación de los problemas que suponen los derechos fundamentales sólo se puede

explicar y resolver con una visión que incluya, no sólo la teoría del derecho y la teoría de la

justicia, sino también la teoría del estado constitucional y democrático de derecho. En

principio, los derechos fundamentales son oponibles solo frente al Estado. Es el Estado quien

debe responder, incluso cuando ha sido violentado un derecho fundamental por parte de un

particular, con una acción que le debe al ciudadano, en este caso con un juicio y lo que puede

reclamar a quien se le han violentado sus derechos, es la falta de justicia.

5. Derechos fundamentales conforme al garantismo, ¿qué son?

Ferrajoli, establece que los derechos fundamentales son derechos que están adscritos a

todos en cuanto personas, o en cuanto ciudadanos o personas con capacidad de obrar, y que

son por tanto indisponibles e inalienables. 24

Si profundizamos un poco más, este autor nos dice que son derechos fundamentales todos

aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a “todos” los seres

humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con

capacidad de obrar; entendiendo por “derecho subjetivo” cualquier expectativa positiva

(de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma

jurídica; y por “status” la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma

jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones

jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas.25

Como vemos en la definición anterior, son derechos fundamentales los que están adscritos

por un ordenamiento jurídico a todas las personas físicas en cuanto tales, en cuanto

ciudadanos o en cuanto capaces de obrar. Podemos observar que Ferrajoli opina que la

23Gómez Romero, Óp. Cit. El tiempo de los débiles, garantismo y literatura, p. 40 24Ferrajoli, Luigi, Democracia y Garantismo., 2ª ed., Trad. de Miguel Carbonell, España, Trotta, 2010, p. 42 25Ferrajoli, Luigi, Óp. Cit. Derechos y Garantías. La Ley del más débil. p. 37

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previsión de los derechos fundamentales por parte del derecho positivo es condición de su

existencia o vigencia en aquel ordenamiento, pero no incide en el significado del concepto de

derechos fundamentales, es decir en su contenido.

En palabras del mismo autor, incide todavía menos sobre tal significado la previsión en un

texto constitucional, la cual sólo es una garantía de su observancia por parte del legislador

ordinario.26 Esta definición teórica de derechos fundamentales que nos presenta Ferrajoli, es

una definición formal o estructural, similar en lo estructural a la muy conocida de Robert Alexy,

que veremos más adelante, porque dicha definición prescinde de señalar el contenido que

debe ser tutelado por los derechos fundamentales, y se basa únicamente en el carácter

universal de los mismos.

Peter Haberle, por su parte, menciona que el Estado constitucional debe

responsabilizarse de que los derechos fundamentales puedan llegar a ser ejercidos

realmente por muchos, y no sólo por unos pocos privilegiados.27Lo anterior es el

presupuesto de la universalidad; pero Ferrajoli, no se refiere a esta universalidad sino a

aquella dada por los universos de personas a los que la norma les asigna los derechos.

El autor de la teoría del garantismo penal, se refiere como universales, a aquellos

derechos que se le reconocen a tres universos de personas: a) las personas, b) los

ciudadanos y c) los capaces de obrar. Se trata de elementos avalorativos y apolíticos. Esto

es así porque el contenido de los derechos fundamentales, es decir, ¿cuáles son? está

determinado en cada momento histórico por la norma constitucional, y ¿cuáles deben ser?

Está determinado por la filosofía política28.

Como vemos, el problema es que la universalidad de la que habla Ferrajoli no es absoluta, es

decir, no corresponde a todas las personas de todo el mundo, como lo pretenden los derechos

humanos, sino a clases de personas establecidas en los ordenamientos, que conforman los

“universos” (por eso les llama universales se refiere a universo en el sentido de conjunto) que

caracterizan a los derechos fundamentales. Él nos explica que estas clases de sujetos han

26Ídem. 27Haberle, Peter, Óp.Cit., Recientes desarrollos sobre derechos fundamentales en Alemania, p.156 28Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, México, Trad. Miguel Carbonell, Antonio del Baco y Gerardo Pizzarello, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2006, p. 9

12

sido identificadas en los ordenamientos por los status29 de identidad de “persona” y/o de

“ciudadano” y/o de “capaz de obrar”.

Con base en esta definición Ferrajoli explica cuáles son los elementos o características

estructurales de los derechos fundamentales que los distinguen de todos los demás, con

independencia de lo que tutelen:

a) Son universales en el sentido de que son atribuidos a sus titulares que son una

determinada clase de sujetos como “universo”; es decir el universo “personas”, el universo

“ciudadanos” o el universo “capaces de obrar”

b) Son reglas generales y abstractas, normas téticas, no hipotéticas, es decir se trata de

normas que inmediatamente disponen las situaciones expresadas mediante ellas, y

c) Son indisponibles e inalienables porque incumben de igual forma y medida a todos sus

titulares por el contrario de lo que ocurre con los derechos patrimoniales.30

De aquí lo que se sigue es observar cómo a partir de estas tres categorías o status de

personas Ferrajoli construye una tipología de los derechos fundamentales, misma que

veremos a continuación.

6. Tipología de los derechos fundamentales conforme al garantismo

A partir de las dos primeras características estructurales de dichos derechos, Ferrajoli,

diferencia entre dos tipos de derechos fundamentales: los subjetivos, y los objetivos. Los

29Parecido a la estructura de la teoría de los status de Jellinek, quien distingue 4 tipos de status frente al estado, el pasivo, el negativo o status Iibertatis, el positivo o status civitatis y el activo o status de la ciudadanía activa. También, Alexy utiliza la teoría del status de Jellinek para su tipología de derechos fundamentales. Lo anterior puede consultarse en: Alexy Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p.p. 247-260 30Ferrajoli, Luigi. Los Fundamentos de los derechos fundamentales. 4ª ed., Madrid, Trotta, 2009, p. 292

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subjetivos están referidos a la clase de sujetos que son sus titulares y, los objetivos, a los

tipos de comportamiento que contienen dichos derechos.31Estos, a su vez, pueden clasificarse

en cuatro tipos de derechos, que derivan de la primera característica estructural, la

universalidad entendida en el sentido de clases de sujetos:

a) Los derechos de todas las personas, aunque no sean ciudadanos ni tengan capacidad de

obrar, que son los derechos humanos (o de libertad);

b) Los derechos de las personas capaces de obrar, sin ser ciudadanas, que son los derechos

civiles;

c) Los derechos de las personas ciudadanas, sin ser capaces de obrar, que son los derechos

públicos (o sociales), y

d) Los derechos de las personas ciudadanas y, también, capaces de obrar, que son los

derechos políticos.32

A su vez, la agrupación de estos 4 tipos de derechos, por sus características estructurales,

nos da como resultado otra clasificación:

a) Derechos de la persona: agrupando los derechos humanos y civiles;

b) Derechos del ciudadano: agrupando los derechos públicos y políticos;

c) Derechos primarios o sustanciales: agrupando a los derechos humanos y a los

derechos públicos, y

d) Derechos secundarios o formales: agrupando a los derechos civiles y políticos.33

Una representación gráfica de lo anterior se expresaría de la siguiente forma:

31Ferrajoli, Luigi. Los Fundamentos de los derechos fundamentales. Óp.Cit. p. 292-293 32Ídem. 33Ibídem p. 293

14

Nota Fuente: Esquema de construcción original, basada en: Ferrajoli, Luigi. Óp.Cit., Derechos y

Garantías. La ley del más débil, p.p. 40, 104, y Ferrajoli, Luigi. Óp.Cit., Los Fundamentos de los derechos fundamentales, p.p. 291-294

Dado lo anterior, Ferrajoli afirma, con lógica rigurosa, que los derechos humanos son los

derechos primarios de la persona; los derechos públicos son los derechos primarios del

Personas

Capacidad

de obrar

Ciudadanía

Derechos Civiles

Derechos políticos

Derechos Públicos (o sociales)

Derechos Humanos (o de libertad)

Derechos de la

persona

Derechos del

ciudadano

Derechos secundarios o

formales

(Derechos instrumentales

o de autonomía)

Derechos

primarios o

sustanciales

(Derechos de expectativa por parte del Estado)

Tipología de Derechos fundamentales

15

ciudadano; los derechos civiles son derechos secundarios de la persona, y los derechos

políticos son derechos secundarios de los ciudadanos.34

Vale la pena evidenciar que, para el jurista Italiano, como lo podemos deducir de los

anteriores, “derechos fundamentales” es el género de todos estos derechos, y los “derechos

humanos” sólo son un tipo del sub género derechos fundamentales subjetivos.

Lo anterior es importante porque conforme a la denominación que vimos en el primer

apartado, “derechos humanos” son todos los que le corresponde a las personas por el hecho

de serlo, noción que viene del derecho natural y que no concuerda con la noción aquí

mostrada.

Ferrajoli llama derechos humanos o de libertad, a los derechos que pertenecen a todas las

personas naturales simplemente en cuanto tales, son los derechos primarios, sustanciales de

la persona, nos menciona que este tipo de derechos fundamentales es la más importante de

las cuatro categorías, se trata de los únicos derechos universales en el sentido sustancial del

término, porque pertenecen, al menos hoy, a todos los seres humanos.35

Pero, regresando al análisis del esquema propuesto, si se ve con cuidado, tenemos también

que los derechos primarios que son los derechos de libertad o los derechos humanos y los

derechos sociales o derechos públicos, forman la clase de los derechos-expectativa, que

consisten en expectativas negativas y positivas por parte del Estado. Es decir, prohibiciones

de interferencia, en el primer caso y obligaciones de prestación, en el segundo.36El derecho

de libertad y seguridad se encuentra dentro de estos, vale la pena la aclaración porque son

estos derechos los que son tutelados por el proceso penal.

Los derechos secundarios, que son los derechos civiles y los derechos políticos, forman la

clase de los derechos-poderes (instrumentales) o derechos de autonomía, en la esfera

privada y en la esfera pública, respectivamente. Son derechos cuyo ejercicio consiste en actos

34Ferrajoli, Luigi, Óp.Cit., Los fundamentos de los derechos fundamentales. p. 294 35Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris, Teoría del Derecho y de la Democracia. Trad. Perfecto Ibáñez, Carlos Baylón, Marina Gascón, Luis Prieto Sanchís y Alfonso Ruiz Miguel, España, Trotta, 2011, p.p. 696-698 36Ferrajoli, Luigi, Óp.Cit., Derechos y Garantías. La ley del más débil, p. 104

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jurídicos que producen efectos por la acción de sus titulares, y que presuponen la “capacidad

de obrar” en el ámbito civil en el primer caso, y en el ámbito político, en el segundo.37

Por lo que respecta a la otra parte del esquema, deducimos que los derechos de la persona y

del ciudadanos se clasifican de esa manera, únicamente, por la clase de sujetos a los que

pertenecen, es decir, a todas las personas, o a los ciudadanos, y su contenido depende,

enteramente de lo que establezca el ordenamiento positivo.

Lo anterior es así porque en el ordenamiento están establecidos los universos de personas.

Así, por ejemplo, son derechos fundamentales en México, los derechos de carácter

universal (conforme a los grupos referidos anteriormente) e indisponible, que dispone

la CPEUM y los tratados internacionales de que este país forme parte.

Vale la pena, también, observar que la tipología de los derechos fundamentales que nos

presenta Ferrajoli, tiene el valor de funcionar, en términos teóricos, para cualquier sistema

jurídico, ya que no está determinada en función de los contenidos que dichos derechos

puedan plasmar en el ordenamiento jurídico de que se trate, sino en función de los

universos de personas a quienes se les atribuye su titularidad (personas, ciudadanos y

capaces de obrar), y en función de los tipos de conductas que regulan como poderes

(positivas o negativas).

Ferrajoli, nos explica que estas definiciones y distinciones entre derechos primarios y

secundarios, o sustanciales e instrumentales, son categorías analíticas… como lo son todos

los conceptos teóricos38, y aquí es donde reside su valor teórico, alejado de los contenidos

específicos que importe la norma jurídica en un determinado momento, pero también alejados

de la concepción axiológica de los derechos fundamentales que impere en una sociedad y

momento determinado.

Pero, particularmente respecto de los derechos sociales, que consisten en una expectativa

positiva por parte del Estado, entre los cuales podemos encontrar el derecho a la educación, a

la salud, a la vivienda, seguridad social, es importante anotar que varios tratadistas opinan

37Ídem. 38Ferrajoli, Luigi, Óp.Cit. Los fundamentos de los derechos fundamentales. p. 299

17

que dichos derechos no deben clasificarse como tales, sino que, teóricamente, deben estar

clasificados como “servicios sociales” y deben considerarse como prestaciones asistenciales

más que como derechos fundamentales. 39

Lo anterior atiende a una aludida “imposibilidad” de garantizar el ejercicio de estos derechos a

toda la población. En realidad, lo que sucede, es que de todos los derechos fundamentales,

los derechos sociales son los que carecen en mayor medida de garantías y, por lo tanto, son

los menos eficaces, lo cual no significa que no existan, o que no se configuren teóricamente

como derechos fundamentales; lo único que quiere decir es que no están siendo cumplidos,

no son eficaces y, por lo tanto, hay que instrumentar garantías para su eficacia. Veamos,

finalmente, cuáles son los fundamentos de los derechos fundamentales conforme al

garantismo.

7. Fundamentos de los derechos fundamentales conforme al

garantismo. ¿Cuáles deben ser?

Ferrajoli explica que, para contestar lo anterior, existe necesidad de generar criterios meta-

éticos y meta-políticos (valores), para poder identificar qué es lo que debe estar contemplado

como derechos fundamentales. Nos sugiere que, conforme a la experiencia histórica

constitucional, habría cuatro criterios que son meta éticos y meta políticos para identificar el

contenido de los derechos fundamentales.

Estos criterios son: igualdad, democracia, paz, tutela del más débil.40

Estos cuatro valores sirven tanto para identificar qué derechos fundamentales está

justificado tutelar como para conocer la extensión a la clase de sujetos a la que es justo

le sean reconocidos.41A continuación, veremos cómo se caracterizan estos criterios.

a) Igualdad.

39Ferrajoli, Luigi, Óp.Cit. Derechos y Garantías. La ley del más débil, p. 108 40Ferrajoli, Luigi. Garantismo, una discusión sobre derecho y democracia, Trad. de Andrea Greppi, 2ª. Ed., España, Trotta, 2009, p, 123 41Ídem.

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Igualdad jurídica significa la igual titularidad de situaciones jurídicas, derivada de la atribución

de dicha titularidad, a los sujetos entre los que es predicada en forma de reglas generales y

abstractas.42En este sentido, la igualdad jurídica es una consecuencia del “gobierno de las

leyes”, en oposición al “gobierno de los hombres”; somos iguales según la ley, en la medida

en que somos titulares de las mismas situaciones que ésta dispone en forma universal,43 ya

que, de hecho en la realidad, lo que impera son las diferencias.

Ferrajoli explica que lo anterior, deriva en situaciones que dan origen a libertades o poderes y

obligaciones o prohibiciones, por lo que la igualdad tiene dos dimensiones: la igualdad de

derechos que está establecida en las leyes como la declaración de los derechos del hombre y

los ciudadanos, y la igualdad de deberes establecida, por ejemplo, en las leyes penales.44

La igualdad entendida como valor, no puede ser verdadera ni falsa. Es un valor que se ha

identificado en la tradición occidental liberal con la dignidad de la persona; todos los seres

humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, dice el artículo 1º. De la Declaración

Universal de los Derechos Humanos.

Entonces, los derechos fundamentales que se basan en el valor de la igualdad, garantizan las

diferencias personales a través de la reducción de desigualdades materiales y, con ello,

pretenden asegurar por vía de la norma positiva, el igual valor o la igual dignidad de las

personas.45De manera que la igualdad como valor, fundamenta los derechos de libertad que

sirven para limitar actos que la vulneren y los derechos sociales que reducen desigualdades

con el objeto de asegurar a todos mínimos vitales de existencia.

Ferrajoli establece que la igualdad fundamenta toda la tipología de los derechos humanos, y

es presupuesto de la universalidad de los mismos, ya que, en el plano teórico, esto

corresponden a todas las personas y, en el plano positivo, casi la totalidad de los derechos

42Ferrajoli, Luigi, Óp. Cit. Los fundamentos de los derechos fundamentales, p. 329 43ídem. 44Ibídem, p. 330 45ibídem, p. 333

19

fundamentales son derechos humanos, es decir, que están reconocidos a todas las

personas.46

Lo anterior, evidentemente, es independiente de que los derechos humanos, como parte de

los derechos fundamentales, sean efectivamente tutelados y garantizados, lo cual de hecho

no ocurre, pero no porque no estén reconocidos sino porque son violados.

Por otro lado, Ferrajoli señala que el reto humano en la actualidad, para alcanzar la igualdad,

radica en superar la antinomia entre universalidad y ciudadanía, antinomia que está destinada

a explotar con el crecimiento de las desigualdades materiales y que constituye una fuente

permanente de peligro para la paz y para la credibilidad del propio derecho nacional e

internacional.47

Efectivamente, podemos constatar esta explosión de la que habla Ferrajoli, cuando vemos el

desarrollo de los fenómenos actuales de migración “ilegal”, de América Latina hacia Estados

Unidos o de África y Asia hacia Europa Continental, los cuáles son una fuente permanente de

violaciones a los derechos humanos de las personas y que, además, derivan en posiciones

xenofóbicas que tienen como consecuencia actitudes hostiles y violentas, y amenazando la

paz.

b) Democracia.

El segundo criterio axiológico para definir qué derechos fundamentales deben ser estipulados

como tales, es la democracia constitucional. La democracia, como valor, también fundamenta

los derechos de libertad y los derechos sociales. Ferrajoli explica que los derechos

fundamentales, si son constitucionales imponen límites y vínculos a la legislación y, por lo

tanto, a la democracia política. Así, las normas constitucionales condicionan la validez formal

y sustancial de las normas ordinarias.48

De manera que, la democracia constitucional, como valor, tiene dos dimensiones, una formal

y una sustancial, la formal referida a la forma en que se toman las decisiones (es decir quién y

46ibídem, p, 335 47ibídem, p. 336 48ibídem, p. 339

20

cómo se establecen los derechos fundamentales) y, la segunda, referida al contenido (el qué

se establece como derecho fundamental) de las normas.

Se debe apuntar que la democracia es, solamente, necesariamente y siempre política. El

término designa una forma de poder, de régimen político o forma de gobierno que se define

respecto de otros poderes a partir de un conjunto de reglas para la adopción de decisiones

colectivas, lo que Bobbio ha llamado “las reglas del juego”.

En la democracia constitucional se aspira a que los poderes, tanto del Estado (poder de la

mayoría) como los poderes fácticos, estén limitados, precisamente, por los derechos

fundamentales que están en las constituciones y que, por lo tanto, por más fuertes o

mayoritarios que sean dichos poderes, no pueden suprimir, limitar o derogar derechos

fundamentales.

Así, dice Ferrajoli, las democracias constitucionales están caracterizadas por la rigidez

constitucional, cuyo sentido es evitar que los poderes de la mayoría supriman derechos

fundamentales establecidos en la propia constitución49, como sucedió, por ejemplo, en el

régimen nazi. La rigidez constitucional se convierte, entonces, en una garantía de la

democracia como valor, ya que sustrae a los derechos fundamentales, en ella establecidos,

de los poderes de la mayoría o los poderes fácticos y, de esta forma, garantiza su

progresividad.

c) Paz.

Thomas Hobbes, plantea la justificación del Estado y del derecho como instrumentos de paz y

tutela de la vida.50Strauss, por su parte, dice que la paz significa la superación de la guerra

propia del estado de naturaleza del hombre, y es indispensable para garantizar el derecho a la

vida.51

49ibídem, p, 345 50Thomas Hobbes, citado por: Ramírez Echeverri, David Juan, Thomas Hobbes y el Estado absoluto: del Estado de razón al Estado de terror, Colombia, Facultad de Derecho y Ciencias de la Universidad de Antioquia, 2012, p. 28 51Strauss, Leo, La filosofía política de Hobbes. Su fundamento y su génesis, Argentina, FCE, 2006, p.p. 209-210

21

El valor de la paz fundamenta el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad, es, desde mi

perspectiva, el valor más importante de la civilización occidental porque, por una parte,

fundamenta los valores más preciados del ser humano como su vida, su seguridad, su

tranquilidad, presupuestos de desarrollo individual y, por otra parte, los fundamenta en

relación con “el otro”, externamente, en la comunidad. De manera que, en el valor de la paz,

se encuentra la esencia individual y social del ser humano, en pocas palabras, en el anhelo de

paz se encuentra la esencia del ser humano.

La esencia del pacto social consiste en que los hombres, mediante la Constitución, confían su

gobierno al Estado, porque precisamente mediante la Constitución, el Estado queda obligado

a respetar la libertad de las personas52 y en general, a respetar y tutelar todos sus derechos

fundamentales. Por ello, Norberto Bobbio afirma que, cuando se violenta el derecho a la vida

extendido a todos los derechos, se justifica la ruptura del pacto social, se justifica el conflicto y

de ahí deriva en el derecho de resistencia.53

Por su parte, Ferrajoli, explica que la vida como valor axiológico da lugar a los derechos

fundamentales de libertad, y también a los derechos sociales de cuya satisfacción dependen

los mínimos vitales; los cuáles, por cierto, paradójicamente, en la sociedad moderna y

contemporánea, ya no están asegurados por la simple voluntad individual54, puesto que, ahora

ya no encontramos, como decía Locke, que: “hay en el mundo tierra suficiente para abastecer

al doble de sus habitantes”55.

Efectivamente, en el mundo contemporáneo ya no es posible asegurarse la mínima

supervivencia por el simple trabajo propio. Es una falacia pensar que cualquiera que se ponga

“a trabajar” puede, solo con esto, satisfacer las necesidades básicas de supervivencia.

Recordemos que el hambre es el mayor riesgo de salud en el mundo.

52Montero Zendejas, Daniel. Derecho Constitucional Comparado. Óp.Cit, p. 34 53Bobbio, Norberto, Óp.Cit. El tiempo de los derechos , p. 41 54Ferrajoli, Luigi, Óp. Cit. Los fundamentos de los derechos fundamentales, p. 356 55Locke, John, Segundo tratado sobre el Gobierno Civil, un ensayo acerca del verdadero origen del alcance y fin del gobierno civil, Madrid, Alianza,1990 , p. 13

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Conforme a los informes de la FAO, 842 millones de personas no tienen lo suficiente para

comer.56

De manera que la paz social será más sólida y los conflictos serán menos violentos, y

estremecedores, en tanto sean más amplias y efectivas las garantías para tutelar el derecho

a la vida y a la subsistencia.57

Respecto de la paz internacional, cabe apuntar, como plantea Ferrajoli, que los derechos

fundamentales, cualesquiera que sean, no pueden tutelarse a través de la guerra. Esto, en sí

mismo, es un contrasentido. Las consecuencias de la guerra y, sobretodo, de las guerras

contemporáneas, que atentan de manera sistemática contra la vida y, evidentemente, contra

todos los derechos de libertad son, por definición, la negación del derecho.

La intención de justificar la guerra con fines de protección de derechos fundamentales vacía el

contenido de los derechos y elimina el nexo entre medios y fines, ajustándose a la frase: “el fin

justifica los medios” atribuida a Maquiavelo, y nos regresa a la concepción de “guerra santa”.58

d) Tutela del más débil.

Finalmente, el cuarto criterio que señala Ferrajoli para poder saber cuáles derechos deben ser

tutelados como fundamentales es el de la tutela del más débil. Este criterio, parte de la noción

histórica de que ha sido, precisamente a través de la lucha de los sujetos más débiles en

oposición a los más fuertes, para poner término a sus opresiones y discriminaciones, la que

ha afirmado la vigencia de los derechos fundamentales y, con esto, el progreso humano.59

La noción histórica de este criterio importa, para Ferrajoli, la consigna de “¡nunca más!”, la

cual expone Gómez Romero, quien, siguiendo a Thiebaut, se opone a la restricción a un

tiempo, a un espacio o a un apersona: no, nunca, con nadie y bajo ninguna circunstancia;

nunca más. Así, explica que los derechos fundamentales para Ferrajoli, son la exigencia

universal y perenne de que, el fuerte, por el sólo hecho de serlo, carezca de la potestad para

infligir daño a los débiles.60

56

ONU, FAO, Informe de Inseguridad Alimentaria 2012. 57Ferrajoli, Luigi, Óp. Cit. Los fundamentos de los derechos fundamentales, p. 356 58Ibídem, p. 357 59Ibídem. P. 363 60Gómez Romero, Luis, Óp. Cit., El tiempo de los débiles, garantismo y literatura, p. 153

23

Gómez Romero explica que débil es aquel o aquellos que permanente o temporalmente se

encuentran en una situación de impotencia, de dependencia, de humillación. Esta situación se

caracteriza por la privación de los medios para salir de ella. El débil siempre es definido “en

relación con” algo, en un sentido económico, el débil se contrapone al rico; en un sentido

político, el débil se opone al poderoso; en un sentido cultural, el débil se opone al letrado, etc.,

en este sentido, la debilidad parte de las diferencias.

Ferrajoli, apunta que al respecto que, en vez de ser indiferente o tolerante con las

diferencias, el Derecho debe garantizar a todos su libre afirmación y desarrollo, sin

abandonar, dichas diferencias, al libre juego de “la ley del más fuerte”, sino haciéndolas

objeto de esas leyes que protegen a los más débiles y que son, precisamente, los derechos

fundamentales, y en cuya ausencia imperaría “la ley del más fuerte”. 61

De manera que, el valor de “la ley del más débil”, significa igualdad de derechos para las

personas que somos, ya sea natural, cultural, económica o en cualquier sentido, diferentes y,

sobre todo, cuando dicha condición de diferencia, importa una desventaja frente a otro y, por

lo tanto, ante tal desventaja, se actualizan los abusos de poder de cualquier tipo.

8. Noción de garantías y su diferencia con los derechos fundamentales.

De la mano con la conceptualización que hemos realizado sobre los derechos fundamentales,

subyace la noción de garantías; esto es así, porque, como hemos visto, se trata de un

sinsentido hablar de derechos fundamentales sin considerar el problema de su observancia y

aplicación efectiva. En México, desde las enseñanzas y la obra del Maestro Ignacio Burgoa,

se generó un amplio conocimiento y aplicación del término garantía como, justamente, este

maestro las concibió.

Para Burgoa, las garantías, y, más específicamente, las garantías individuales, fueron lo que

nosotros hemos conceptualizado como derechos fundamentales, es decir, aquellos derechos

61Ferrajoli, Luigi, Óp.Cit, Derechos y garantías, la ley del más débil, p. 76

24

subjetivos que han sido positivizados en el ordenamiento constitucional y que tienen carácter

universal.62

Sin embargo, en concordancia con la base teórica de esta investigación, el término garantía al

que nos vamos a referir, es el utilizado en toda la teoría del garantismo, que corresponde

genéricamente: a los mecanismos idóneos para hacer efectivos los derechos fundamentales.

Ferrajoli nos dice que las garantías son mecanismos institucionales que tienen por

objetivo asegurar la máxima correspondencia entre la norma y la efectividad en la tutela

o satisfacción de los derechos o de los principios incorporados en dicha norma.63De

manera que contienen vínculos normativos idóneos para asegurar derechos subjetivos. En el

derecho penal, por ejemplo, consisten, en términos generales, en la estricta legalidad de los

delitos, y en la verdad formal de su investigación procesal.64

Montero nos explica, en este mismo sentido, que no hay garantía de derechos sin tutela

judicial, pero además y derivado de que los derechos fundamentales adquieren su plena

aplicabilidad cuando legalmente las condiciones para su ejercicio se concretan, es necesaria

la existencia de estructuras y medios estatales que posibiliten verdaderamente su

ejercicio. Sin ellos no se puede decir que se goza de los derechos de modo pleno y pacífico.

Así, la actuación positiva del Estado (en una obligación de hacer), para establecer los

mecanismos necesarios para el goce pleno y pacífico de los derechos constituye, además de

la tutela judicial, la principal garantía de los mismos65.

Las garantías, entonces, derivan en las obligaciones correspondiente a un derecho

subjetivo, entendiendo por derecho subjetivo, toda expectativa jurídica positiva (de

prestaciones) o negativa (de no lesiones),…”66Pero también, son las normas que obligan a

la reparación de un daño generado por la violación a los derechos fundamentales, mediante

62Burgoa Orihuela, Ignacio, Óp. Cit. Las Garantías individuales, p.p. 161-187 63Ferrajoli Luigi, Óp. Cit., Derecho y Razón, p. 28 y 363 64Ídem. 65Montero Zendejas, Daniel. Derecho Constitucional Comparado. Óp.Cit, p. 54 66Ferrajoli, Luigi. Óp. Cit., Democracia y Garantismo, p. 63

25

una sanción (para los actos ilícitos) o anulación (para los actos no válidos).67De conformidad

con la teoría del garantismo, existen los siguientes tipos de garantías:

1. Garantías positivas: que son obligaciones de prestación correspondiente a las

particulares expectativas que son los derechos subjetivos,68y

2. Garantías negativas: que consisten en una obligación de prohibición de lesión

correspondiente los derechos subjetivos”.69

3. Garantías primarias o sustanciales: que son las garantías consistentes en las

obligaciones o prohibiciones que corresponden a los derechos subjetivos garantizados, es

decir, las dos anteriores, y70cuya observancia corresponde a la satisfacción de manera

primaria y sustancial de los derechos garantizados por ellas, y71

4. Garantías secundarias o jurisdiccionales: que son las obligaciones, por parte de los

órganos judiciales, de aplicar la sanción o de declarar la nulidad cuando se constaten, en

el primer caso, actos ilícitos y, en el segundo, actos no válidos que violen los derechos

subjetivos y, con ellos, sus correspondientes garantías primarias.72

Cabe aclarar que, estas últimas, operan sólo eventualmente, como medio para la reparación

de la inobservancia de las garantías primarias.

Las garantías de los derechos fundamentales requieren siempre, para su existencia, ser

introducidas mediante normas diversas a las que estableen los derechos fundamentales, ya

que si no es así, se pueden confundir los derechos garantizados con las garantías.73

El problema, en la mayor parte de los sistema jurídicos que han incluido en sus Constituciones

derechos fundamentales, es que no existen las garantías que los hacen operativos. Sin

embargo, no coincidimos con la noción de que, a falta de la garantía, el derecho fundamental

es inexistente.

67Ídem. 68Ibídem, p. 64

69Ídem. 70Ídem. 71Ídem. 72Ídem

73Ibídem, p. 72

26

El derecho fundamental subsiste y, en todo caso, su incumplimiento, genera la obligación del

Estado, no sólo de repararlo si es posible, sino de reconocer el incumplimiento del derecho y,

por lo tanto, colmar la laguna o corregir la antinomia que ha producido la falta o inobservancia

de la garantía.

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