libro proyecto de mejora de las estrategias

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DIPLOMADO EN DERECHO

PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MÁS POBRES

Fondo Japonés para el Desarrollo Social


PROYECTO DE MEJORA

PARA LOS MÁS POBRESESTRATEGIAS LEGALESDE

LAS

DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MÁS POBRES

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DIPLOMADO EN DERECHO

PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MÁS POBRES



PROYECTO DE MEJORA

PARA LOS MÁS POBRESESTRATEGIAS LEGALESDE

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DIPLOMADO EN DERECHO PROYECTO DE MEJORAS DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MÁS POBRES

Rector USMP : Jose Antonio Chang Escobedo Director del IID de la USMP : Jaime Palacios Olivos Coordinador Académico del IIG de la USMP : Luis Alberto Bellodas Paredes

Universidad San Martin de Porres Calle Martín Dulanto 125, San Antonio, Miraflores, LimaTeléfono: 4440856www.usmp.edu.pe

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ÍNDICE

Módulo I

DERECHO CONSTITUCIONAL 9Víctor García Toma

Módulo II

DERECHO CIVIL Y DE FAMILIA 89Percy Edwin Herrera Rosado

Módulo III

DERECHO PROCESAL PENAL 201Otto Santiago Verapinto Márquez

DERECHO LABORAL 259Oscar Enrique Yalta Vascones

Módulo IV

RELACIONES INTERPERSONALES 343Álvaro Gonzáles Riesle

CALIDAD DE ATENCIÓN 375Víctor Félix García Gonzáles

REDACCIÓN JURÍDICA 417Percy Herrera Rosado


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Módulo I

Derecho Constitucional


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TEMARIO

CAPÍTULO PRIMERO: 13TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

1. La definición y los alcances del concepto Constitución. 1.1. El derrotero histórico del concepto Constitución. 1.2. Los contenidos de la Constitución.

2. Los orígenes y evolución del constitucionalismo. 2.1. Los elementos constitutivos del constitucionalismo inicial. 2.2. Las etapas del constitucionalismo. 2.3. Las funciones de la Constitución.

3. Las partes de la Constitución.

4. La clasificación de las normas contitucionales.

CAPÍTULO SEGUNDO: 37LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS GARANTÍAS INSTITUCIONALES

1. Los aspectos generales. 1.1. La estructura de los derechos fundamentales. 1.2. La eficacia de los derechos fundamentales. 1.3. La fundamentación iusfilosófica de los derechos fundamentales. 1.4. La bidimensionalidad de los derechos fundamentales. 1.5. El contenido esencial de los derechos fundamentales. 1.6. Las garantías institucionales. 1.7. La concreción de las garantías institucionales. 1.8. La delimitación y la limitación de los derechos fundamentales. 1.9. La clasificación de los derechos fundamentales.

CAPITULO TERCERO: 65ASPECTOS BÁSICOS DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. El Concepto de Código.2. La Arquitectura del Código Procesal Constitucional.3. Los fines de los Procesos Constitucionales.4. Los principios procesales y su Desarrollo en el artículo III del Título preliminar del Código Procesal Constitucional.5. Los órganos Competentes.

CASOS O PREGUNTAS 88


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Módulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO PRIMERO: TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Todo ente, sea de naturaleza animada o inanimada, requiere de la intrínseca ordenación fundamental de sus funciones; por ende, allí se encuentran contenidas aquellas esencias y calidades que lo diferencian de los demás. Así, para el particular caso del Estado se hace inexorable la existencia de una Constitución.

Gregorio Badeni [Instituciones de derecho constitucional. Buenos Aires: Ad Hoc, 2000] refiere en sentido amplio que “todo cuerpo u organismo, individual o social, toda organización o entidad, cualquiera sea su naturaleza, tiene una Constitución. El vocablo apunta a la composición y organización de la unidad de análisis, en la medida en que todo conjunto de elementos relacionados entre sí dispone de una Constitución, que determina la vinculación armoniosa entre ellos, que posibilita su fusión y la consecuente organización generadora de una entidad distinta de la mera suma de los elementos que la componen”.

Es históricamente constatable la imposibilidad de que un Estado no posea, de alguna forma, una estructura político-jurídica fundamental que sea la expresión de la unidad y el orden del cuerpo político.

Toda organización estatal tiene necesariamente una Constitución –sea con carácter formal o material– en razón de que no podría existir sin una estructura básica de naturaleza político-jurídica que le otorgue arreglo, coordinación, disposición u orden a su organización, elementos, etc.

Como afirma Juan Helio Zarini [Derecho constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1992]:“Desde el momento en que se es Estado, este se encuentra ‘constituido’ de alguna manera; y ese estar constituido es contar con una Constitución”.

Lo expuesto por Zarini es evidente, ya que un Estado “no constituido” sería algo absurdo o carente de sentido; por consiguiente, en la práctica no es admisible la existencia de un Estado sin una Constitución; ello con prescindencia de la tipología a la que esta se encuentre adscrita y al juicio de valor que se derive de su contenido.

1. LA DEFINICIÓN Y LOS ALCANCES DEL CONCEPTO CONSTITUCIÓN

La palabra Constitución proviene del latín constiture que significa instituir o fundar. Asimismo es asociada a la voz stature o statum, que indica conformación o estructura esencial de un ente u organismo.

Se define a la Constitución como el instrumento político-jurídico que contiene un conjunto de valores, principios, normas y prácticas básicas destinadas a legitimar, modelar, organizar, regular e impulsar un tipo de sociedad política. Por ende, expone un proyecto de vida común, un estatuto de poder, una póliza de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona, un orden supremo constituyente del sistema jurídico y una autorepresentación cultural del pueblo de un Estado.


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A trasluz la Constitución posibilita la construcción jurídica de un orden político, el diseño normativo de un tipo de existencia y coexistencia social y el aseguramiento de determinados derechos inherentes a los miembros de un grupo social.

La Constitución alegóricamente se asemeja al “arca” en donde se deposita aquello que es esencial para la vida comunitaria. Esta se impone bajo sujeción consensuada por la voluntad consciente de los ejercientes del poder constituyente; y en ese contexto determina la relación armónica, entre el poder que fija un orden, la libertad individual y la sociabilidad sustentada en una existencia y coexistencia axiológicamente digna. Como tal, expone el encuentro “hacedor” de la política con el derecho.

Edward S. Corwin [La Constitución americana y su actual significado. Buenos Aires: Kraft, 1942] expone que la Constitución configura la vida de una comunidad política y el orden que le asegura a esta su unidad y continuidad histórica. En esa perspectiva deviene en un instrumento de poder para instaurar y asegurar un orden; y es un símbolo distintivo que declara las convicciones fundamentales de carácter político, social y moral en la que creen los integrantes de dicha sociedad.

En ese sentido, tiene una naturaleza dual y elementos que lo materializan como un conjunto preceptivo supremo supraordinante, abierto e inacabado.

La naturaleza dual deviene de su composición político-jurídica en lo que como bien afirma Jary Méndez Maddano [La Constitución como proceso político. Madrid: Dykinson, 2012] ella “no solo fundamenta el orden jurídico, sino también el político”.

Dicha propiedad y esencia expresa la búsqueda de una conexión acorde y eurítmica entre el poder del orden y el ejercicio de ciertos derechos básicos como iter hacia el libre desarrollo de la personalidad de los integrantes del cuerpo político y la consecución de un escenario convivencial con seguridad y bienestar.

En ese marco la Constitución es la expresión contemporánea de la soberanía ya que delimita exclusiva y excluyentemente las conductas políticas y “consagra” la autoridad de los operadores estaduales.

La naturaleza dual de la Constitución hace que esta presente características tales como la supremacía, la supraordinación y la expresión abierta e inacabada.

La Constitución es suprema porque tiene la condición de fundante, creadora o recreadora de una comunidad política. Como tal deviene en un instrumento de gobierno.

La Constitución es supraordinante porque en razón a su rol en el ordenamiento jurídico determina y condiciona la producción legislativa a dictarse en la comunidad política. Como tal deviene en el parámetro que permite fijar la validez o invalidez de las normas expedidas en relación a sus reglas de procedimiento y ámbitos de contenido.

La Constitución tiene una expresión abierta e inacabada ya que impele a la necesaria intervención de los operadores políticos y jurídicos para que en una fase post constituyente precisen y complementen sus determinaciones a través de la dación de leyes y sentencias.

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1.1. EL DERROTERO HISTÓRICO DEL CONCEPTO CONSTITUCIÓN

Dicha expresión aparecerá en la Antigüedad vinculada al mundo del ser; esto es, a aquello por lo que un ente es tal y que por consiguiente existe sin necesidad de referencia con otro.

Enrique Álvarez Conde [Curso de derecho constitucional. Madrid: Tecnos, 1999] señala que normalmente suele atribuirse a los hebreos el primer concepto de Constitución, en el sentido de haber señalado la existencia de una norma suprema emanada de la voluntad divina vinculante por igual a los gobernantes y gobernados, la que, a su vez, actuaba como límite a la acción de aquellos.

En ese sentido, ese habría sido el papel del denominado Decálogo entregado a Moisés e el Monte Sinaí.

En Grecia se revelará la idea de una Constitución en sentido material; es decir, que con prescindencia de los criterios de forma y solemnidad, existen normas que real y efectivamente regulan la existencia del cuerpo político. Por ende, es observado como un sistema que contiene reglas de organización y control. Así, Aristóteles en su libro La política establecerá la distinción entre politeia (Constitución) y psefisma (decreto). La primera es concebida como un elemento configurador de la polis; por tal ordenador y organizador del Estado.

Aristóteles plantea que la polis “tiene” una naturaleza o constitución análoga a la del hombre o el caballo. Por ende, percibirá a la politeia (Constitución como sistema de gobierno) como el orden tangible y concreto de la ciudad; concibiendo que ella expresa la forma efectiva que estructura su “vida”. Advierte Georg Jellinek [Teoría general del Estado. Buenos Aires: Albatros, 1954] que la visión aristotélica radicaba en la ordenación del Estado.

Al respecto, Aristóteles consigna en La política que “la Constitución de un Estado es la organización regular de todas las magistraturas, principalmente de la […] que es dueña y soberana de todo. En todas partes el gobierno de la ciudad es la autoridad suprema; la Constitución misma es el gobierno”.

Los biógrafos del estagirita señalan que este se dedicó al estudio “constitucional” de ciento cincuenta y ocho ciudades-estados griegos, de los que únicamente se conserva el relativo a Atenas.

Según el estagirita toda polis “tiene” su “Constitución” u orden fundamental; la cual abarca e insume la designación de las autoridades, la distribución de sus competencias y el señalamiento de los fines de la asociación política. Como puede observarse, la Constitución aristotélica regla la autoridad y confiere a cada polis su metodología de vida política que la diferencia de sus homólogas. Así pues, deviene en siamesa del cuerpo político, en la medida que esta cobra “vida” en tanto es portadora de una estructura basal.

Queda claro, entonces, que Aristóteles invocaba dicho vocablo para referirse a lo que actualmente conocemos como sistemas de gobierno (monarquía, aristocracia, democracia). Ergo, alude a un estatuto regulador del poder estatal.

En efecto, Miguel Artola [Constitucionalismo en la historia. Barcelona: Crítica, 2005] señala que se trata de una semblanza de las instituciones atenienses.


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Enrique Álvarez Conde [ob. cit.] plantea que la primicial experiencia romana, en buena medida, es concordante con la tradición helénica; “así pues, el Estado se entenderá como algo preexistente al pueblo y la Constitución como uno de los elementos de aquel, siendo considerada como el instrumento eficaz para organizar la comunidad política”.

Javier Pérez Royo [Curso de derecho constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2000] refiere que los romanos utilizaban la palabra status para referirse al modo de ser o estar de las cosas. De allí que la organización jurídica durante el período de la República (509 a 27 d.C.) era entendida como una estructura total; o sea, era el status rei-publicae para cada una de las instituciones de dicho cuerpo político. Por consiguiente, las normas ordenadoras del mismo eran llamadas constituciones.

Como puede colegirse de lo expuesto, los romanos percibieron la Constitución bajo la idea de instituir y crear un Estado; el cual se apoya en dicha norma fundamental.

El concepto Constitución aparecerá en la literatura político-jurídica romana a través de Marco Tulio Cicerón (106-43 a.C.), en su obra De República. Posteriormente, dicha noción será aplicada a las leyes imperiales (Digesto 1,2,1,2), las que aludían a las decisiones del emperador romano. Las constituciones más antiguas se forjaron durante el gobierno de Adriano (r. 117-138). En suma, dicho concepto se identificaba con la disposición o mandato imperial (a partir del año 27 D.C.).

Así, dicha expresión era sinónimo de acto legislativo del emperador; por ende, norma escrita diferenciada de la costumbre jurídica.

Debe advertirse que no todas las constituciones –en el sentido de norma fundamental– tenían el mismo carácter. Así, existieron los edictos que eran decisiones con fuerza de ley; los decretos que se dictaban para específicos casos judiciales; los mandatos que eran instrucciones administrativas dirigidas a los gobernadores de provincia; y los rescriptos que eran las consultas absueltas a un magistrado, con el formato de cartas o notas escritas debajo de una demanda de un particular.

Durante el período de la Edad Media aparecerá el concepto de lex terrea que aludía a la existencia de una norma rectora que regulaba la relación entre el rey y sus vasallos. En ese contexto, se empieza a construir la idea de Constitución basada en los pactos y convenios que se utilizaban para sustentar y limitar los poderes eclesiásticos y señoriales; vale decir, a modular las relaciones de poder. Tales los casos de la Carta Magna (1215) o el Estatuto de Tallagio (1295).

En la Edad Moderna (siglo XVI) aparecerá la noción de Constitución como eje de la unidad política estatal por encima del rey y de las demás leyes. Así, se manifestará bajo la noción de ley fundamental y en un principio integrada por las reglas de sucesión monárquica, la regulación y obligatoriedad de las convocatorias a los representantes estamentales del reino, la reserva de no enajenabilidad del patrimonio real y los primeros rasgos de limitación del ejercicio del poder político.

Estos preceptos calificados como fundamentales eran una suerte de contratos o pactos entre el Rey y el reino. En dicho período el monarca inglés Jacobo II (r. 1567-1625) llegó a reconocer a la ley fundamental como parte del derecho divino.

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Por extensión, incluye los actos legislativos de gracia o merced que el gobernante otorga a sus súbditos ya sea en función a criterios de segmento social, adscripción geográfica, etc.

Georg Jellinek en su obra Teoría general del Estado, señala que en el siglo XVI aparece “el concepto de ley fundamental […]. Esta tiene una fuerza superior a las demás leyes. El propio rey está obligado respecto de ella, y no la puede modificar por sí solo”.

La idea de Constitución aparecerá primero a través del juez Edward Coke quien en el caso Bonham (1610) consigna al Common Law como derecho limitativo de los poderes reales. En cierto modo lo consideraba como el fundamento del sistema político imperante. Posteriormente, reaparecerá durante la Revolución Puritana generada a mediados del siglo XVII (1640-1688). Dicho proceso encabezado por los puritanos –miembros de una secta de rígidos presbiterianos conducidos por Oliverio Cromwell– surgió como una protesta frente a la pretensión del “Parlamento Largo” de ejercer una autoridad absoluta e ilimitada.

Como consecuencia de esta acción beligerante de naturaleza religioso-política –sustentada en la representación bíblica del “pacto solemne”–, durante el gobierno de Cromwell se elaboraran el Acuerdo del Pueblo (1647) y el Instrumento de Gobierno (1653). En estos textos se estableció la necesidad de promover una ley suprema colocada fuera del alcance del Parlamento y limitante de sus poderes, además de declarante, por la vía de restricciones expresas, de las competencias que el Estado inglés se reservaba inobjetablemente para sí.

D. Wormuth [Los orígenes modernos del constitucionalismo. Nueva York, 1949] expone que la revolución inglesa del siglo XVII es pieza clave para la construcción del constitucionalismo. Plantea que el Acuerdo del Pueblo refleja la idea de una ley superior al Parlamento y el Instrumento de Gobierno indica la presencia de una norma escrita que organiza el poder y que por tal se encuentra encima de los poderes por él constituidos.

Cabe advertir que aun cuando el primero de los citados instrumentos normativos jamás tuvo sanción formal, ello no impidió que influyera notoriamente en la expedición del Instrumento de Gobierno, el cual, según la opinión de cierta parte de la doctrina, derivó en la primera Constitución stricto sensu en el mundo y la única escrita y rígida que ha tenido Inglaterra a lo largo de su historia. Al respecto, Carlos Sánchez Viamonte [El constitucionalismo. Sus problemas. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1957] considera a dichos textos como los antecedentes más antiguos relativos al enunciado de la doctrina de la separación entre el poder constituyente y los poderes constituidos.

El Acuerdo del Pueblo fue elaborado por John Lilburne y demás líderes del grupo de los Levellers o igualitarios que apoyaban la implantación del sufragio universal de los varones y que hasta plantearon la adopción de medidas cercanas a una revolución agraria (por un argumento político dicho texto formalmente apareció redactado por los representantes de los regimientos de infantería y caballería del gobierno de Cronwell). Este documento fue desestimado por el Parlamento Largo. Su importancia radica en haber formulado una suerte de declaración de derechos y de haber establecido supremacía normativa del texto sobre el statute law emanado del órgano legisferante.

El Instrumento de Gobierno que fue elaborado por el Consejo de Oficiales del Ejército de Oliverio Cronwell, es una Constitución escrita de cuarenta y dos artículos y aplicada a Inglaterra, Escocia e


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Irlanda. Estableció una magistratura ejecutiva bajo la denominación de Lord protector; estableció un Consejo de auxilio al ente administrador; y un Parlamento unicameral, con representantes elegidos por condados y sujetos a la acreditación de tenencia de doscientas libras en bienes muebles o inmuebles. Rigió durante cuatro años (1653-1657).

De otro lado, el jurista y economista francés Jean Bodin (1530-1596) llegó a plantear en su obra Los seis libros de la República la existencia de ciertas leyes inderogables referidas al Estado y a la fundación del reino; y que por tales significaban un límite al poder del monarca.

El filósofo y tratadista político inglés Thomas Hobbes (1588-1679) afirmó en su obra El leviatán, que, el Estado surgido del contrato social quedaría destruido si dicha convención fuese anulada.

A partir del siglo XVIII la palabra Constitución quedará entroncada con el origen mismo del poder. Como tal se cancelaba, en definitiva, aquella percepción vinculante con los sistemas de gobierno. Así, el escritor angloamericano Thomas Paine (1737-1809) referirá en su libro Los derechos del hombre, que la Constitución de un pueblo no es fruto del acto de su gobierno, sino del pueblo mismo que instituye o construye su gobierno. Por ende, la asociaba inescindiblemente con la legitimidad democrática.

La Constitución será invocada como una exigencia ético-política para determinar el origen del poder, para legitimar la finalidad del Estado y para limitar las relaciones de mando y obediencia a favor del resguardo de los derechos de la persona. En suma, como la totalidad de los principios, valores y normas básicas que atañen a una comunidad.

En esa idea, los textos constitucionales de las ex colonias británicas en América del Norte y más propiamente los Estados Unidos invocaran esta acción constitutiva del pueblo. Así, la Constitución de 1787 expresa lo siguiente:

“Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos [...] ordenamos y establecemos esta Constitución para los Estados Unidos”.

Asimismo, en el contexto de la Revolución Francesa, en el Reporte del Comité de Trabajo Constitucional de 1789, se expondrá lo siguiente:

“Hemos pensado que una Constitución no es otra cosa que un orden fijo y establecido de la manera de gobernar [...] que este orden no puede existir sino está apoyado en reglas fundamentales, creadas mediante el consentimiento libre y formal de la Nación o de quienes ella ha elegido para que la representen [...]. Así pues, una Constitución es una forma precisa y constante de gobierno, o, si se prefiere, la expresión de los derechos y obligaciones de los diferentes poderes que lo componen. El Estado sentenciará que una Constitución se forje por la voluntad popular y para la limitación del poder”.

Tras esa argamasa teórica se aprobará el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en donde se señalará lo siguiente:

“Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada y la división de poderes determinada, no tiene Constitución”.

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Javier Pérez Royo [ob. cit.] considera que la noción de Constitución tal como hoy la entendemos, es la expresión típica del auge de la Ilustración. Dicho movimiento intelectual desarrollado entre 1715 y 1784 afirmó el predominio de la razón, la igualdad intrínseca de los hombres, la existencia de derechos naturales inviolables y la defensa de la libertad frente al abuso del poder absolutista.

En esa idea el concepto Constitución adquirirá aceptación general, como consecuencia del auge de las ideas liberales insertas en las triunfantes revoluciones inglesa, francesa y norteamericana. Así, se reconocerá como las primeras constituciones propiamente dichas a las que surgieron en los Estados Unidos (1787) y Francia (1791, 1793 y 1795).

Ahora bien, cabe señalar que la cosmovisión constitucionalista americana fue desde sus inicios la expresión de un texto jurídico permanente sobre la ley; a diferencia del europeo en donde fue observado como documento predominantemente político y en donde la ley solo quedaba sujeta a sus principios informadores.

Con la moción del Estado Constitucional la combinación simétrica de sus elementos políticos y jurídicos le dará su naturaleza dual.

Con objetividad histórica y en el ámbito de la cultura occidental, es evidente que la Constitución ha permitido garantizar las libertades individuales y limitar el poder político en aras de asegurar la emancipación y el desarrollo de la burguesía; al influjo del ideario liberal se buscará la “sacralización” de aquel conjunto de principios, normas y prácticas político-jurídicas, dado que estas coadyuvaban a dicho propósito. Es dentro de ese contexto cultural que puede recogerse la afirmación de Karl Loewenstein [Teoría de la Constitución. Barcelona: Ariel, 1984], en el sentido de que “la Constitución deviene en un dispositivo fundamental para el control del proceso del poder”.

La historia del constitucionalismo occidental –el más importante eslabón para la materialización del ideal liberal del siglo XVIII– ha significado la búsqueda de la limitación del poder absoluto, así como el esfuerzo por establecer una justificación espiritual, moral o ética para aceptar el ejercicio de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a ella. Esta visión no es la única ni es excluyente; empero es la más valiosa. De ella ha nacido la impronta constitucionalista en América Latina.

Carlos Alberto Olano [Derecho constitucional e ilustraciones políticas. Bogotá: Temis, 1987] señala que “en la época moderna no es concebible un Estado sin su respectiva Constitución, la cual se puede considerar como un complejo de normas jurídicas que determinan no solo la organización fundamental, el modo de ser y de obrar del Estado mismo, sino la relación entre el poder público y los ciudadanos”. Por dicha razón sostiene que, en puridad, el Estado no “tiene” una Constitución, sino que “es” en sí mismo una Constitución, ya que esta es quien organiza el ejercicio del poder que ostenta y establece las metas justificatorias de su creación.


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1.2. LOS CONTENIDOS DE LA CONSTITUCIÓN

Desde una visión doctrinaria los contenidos pueden ser develados a la luz de los cuatro aspectos siguientes:

a) La Constitución es un proyecto de vida

En un texto fundamental aparecen manifestados un conjunto de ideas, creencias y convicciones socialmente compartidas que apuntan a la construcción y consolidación de una forma política de convivir. Asimismo, implica un plan concertado para alcanzar determinadas metas vinculadas con el desarrollo societario y personal de un grupo humano adscrito a un espacio y un tiempo determinado.En puridad, a través de la Constitución surge la voluntad concertada de los miembros de una comunidad política, los cuales ajustando sus intereses, expectativas y convicciones, asumen el reto de existir y coexistir conscientemente dentro de determinados principios, valores y formas de estructuración social, en pro de una futuridad común más plena y provechosa.

En ese sentido, tras el acto de transacción o conciliación que significa tener una Constitución, aparece un iceberg normativo que apunta a la transformación de la sociedad. Así, deviene en el suscitador de nuevas realidades; y opera como el incitador y el estimulante para que una sociedad en su conjunto levantándose sobre la resignada convalidación de un estado de cosas, apunte hacia la creación de “algo” nuevo y mejor para todos.

Al respecto, en el primer Plenario de la Asamblea Constituyente de 1978 su Presidente Víctor Raúl Haya de la Torre señaló lo siguiente:

“Es obvio que la búsqueda de armonía y coincidencias que ofrezcan al texto constitucional un amplio consenso no significa, de modo alguno, el abandono de posesiones ideológicas ni de ideas, ni de programas […] si queremos que la Constitución resulte válida para los más amplios sectores nacionales, debe concebirse como un documento que conjugue preceptos superiores y comunes […] una Constitución no legisla para un partido ni para un sector, sino para todo el pueblo […] debe ser guiada, además, por un sentido y una proyección de futuro. No legislamos para hoy ni para el inmediato mañana. La Constitución, si tenemos la sabiduría de concebirla realista y apropiadamente debe tener vigencia para varias generaciones”.

En ese sentido, la Constitución se asemeja a un histórico plan o programa de gobierno que refleja el sentimiento de una plural colectividad de personas en lo que respecta a su manera de ser, sentir y alcanzar prospectivamente.

b) La Constitución es un estatuto de poder

En un texto fundamental aparecen manifestadas un conjunto de reglas determinadas a justificar y establecer una relación de mando y obediencia entre gobernantes y gobernados.

En ese sentido, aparece como el instrumento que formaliza la legitimación del ejercicio del poder y la de los entes institucionales encargados de entroncar la relación de subordinación razonada, en pro de alcanzar el comunitario proyecto de vida.

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Ello conlleva a precisar los mecanismos y requisitos para alcanzar la calidad de gobernantes, sus competencias, responsabilidades y el tiempo de duración de dicha tarea.

Jorge Reynaldo Vanossi [El Estado de Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 2000] señala que la Constitución “es el enunciado institucional de las grandes ‘reglas de juego’ político y social que una comunidad adopta, para un cierto tiempo de su devenir histórico, por medio de un determinado reparto de competencias y con proyección u orientación hacia ciertos fines en los que la sociedad visualiza su porvenir”.

En ese orden de ideas, dichas reglas de juego representan el cause deseable por donde discurren los actores de una sociedad política: gobernantes y gobernados.

En ese sentido el texto fundamental regula la capacidad de acción y medios concretos de coerción dentro del seno de una comunidad de personas. Así, el dominio, imperio, facultad y jurisdicción política queda sometida a las reglas de limitación y calibramiento por parte de los operadores estaduales. Ello, habida cuenta que corresponde a la Constitución precisar quien tiene competencia y atribución de mando; para que se le otorgue la atribución de disponer de qué manera habrá de ordenar; y hasta por cuanto tiempo tendrá la facultad de decidir.

c) La Constitución es una póliza de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona

En un texto constitucional aparece explicitado el reconocimiento y promoción de los derechos connaturales al ser humano por su sola condición de tal.

En ese aspecto, como bien señala Magdiel Gonzáles [Manual de derecho constitucional. Borrador en proceso de edición], la Constitución es un orden supremo que regula el ejercicio del poder político y que garantiza la vigencia y goce de los derechos fundamentales de la persona en una realidad social concreta.

Peter Haberle [El Estado constitucional. México: UNAM, 2001] expone que dicho contenido sugiere una concepción antropocéntrica. Así, el texto constitucional se “encuentra plenamente al servicio del ser humano, de su dignidad y libertad, e incluso igualdad”.

La necesidad del reconocimiento y protección constitucional se ampara en la necesidad intrínseca de toda comunidad política de conservar, desarrollar y perfeccionar al ser humano en el cumplimiento de sus fines de existencia e indefectible asociación con sus congéneres.

d) La Constitución es el orden configurador y supraordinante del sistema jurídico

En un texto fundamental aparece la noción de fuente suprema dentro del ordenamiento jurídico de un Estado. Por ende, supone una normatividad supra encargada de consignar la regulación normativa básica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de una sociedad política; de aquí que designe a los entes encargados de la creación de las normas generales de convivencia, así como del establecimiento de los procedimientos esenciales para su vigencia y eficacia.

En ese contexto, el resto de las normas imperativo-atributivas del Estado quedan sujetas a las reglas de respeto a la jerarquía y coherencia de contenidos con la Constitución.


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En razón a lo expuesto, cabe afirmar que la Constitución es la norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico.

Francisco Balaguer Callejón [Fuentes del derecho. Madrid: Tecnos, 1992] señala que “en cuanto fuente suprema del ordenamiento no solo crea órganos, otorga competencias, determina procedimientos, sino también incluye límites materiales o impone contenidos obligados en la producción jurídica de los poderes constituidos (Ejecutivo, Legislativo, Judicial).

Como bien afirma Javier Pérez Royo [ob. cit.] “el mundo del derecho empieza en la Constitución […] no existe ni puede existir jurídicamente una voluntad superior a la de la Constitución”.

Enrique Álvarez Conde [ob. cit.] señala que “la Constitución es una especie de super ley, de norma normarum, que ocupa el vértice de la pirámide normativa”.

Al ser situada en la cúspide o cima del ordenamiento estatal, conlleva a que las normas infraconstitucionales –leyes, decretos, resoluciones, etc.– sean tanto en lo formal como en lo sustancial, consistentes, congruentes y compatibles con ella, so pena de carecer de efecto legal alguno.

El texto fundamental deviene en la fuente de validez de todo el orden jurídico; amén de ser norma con fuerza normativa plenaria sobre los poderes constituidos y los particulares en relación específica a la producción de preceptos regulantes de la vida coexistencial.

e) La constitución en la autorepresentación cultural del pueblo de un Estado

En un texto constitucional aparece manifestado el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan un grupo social adscrito a un determinado escenario histórico de constitucionalidad.

Así, la inescindible relación telúrica que surge del medio ambiente y el grupo social que lo ocupa hace que la manifestación del arte, las letras, el medio de vida coexistencial, los sistemas de valores, las tradiciones, las convicciones patrióticas, tengan un cierto sello que distingue y diferencia a dicha colectividad política.

Tal como señala Peter Haberle [Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000] “la Constitución no se limita a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de autorepresentación propia de un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos”.

En suma, es una expresión cultural situada en espacio-tiempo, conforme al cual los bienes que la sustentan, coadyuvan a justificar y persistir en el arquetipo societal allí expuesto.

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2. LOS ORÍGENES Y EVOLUCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO

En la historia del derecho se conoce con la denominación de constitucionalismo inicial a aquel movimiento político-jurídico gestado desde el siglo XIII hasta parte del siglo XIX; y, que, finalmente logró consagrar para los estados el sancionamiento de una ley fundamental llamada Constitución.

Dicho proceso tuvo como égida el paulatino proceso de sacralización del ideario liberal-burgués y el secuencial destierro de cualquier manifestación política o jurídica que emanase del orden caduco del monarquismo absolutista.

El constitucionalismo inicial aparece como la partida de defunción de un orden caracterizado por el poder omnímodo, la estamentalización de la sociedad, y la cosificación de la persona humana; en cambio se presenta como el receptáculo normativo de la libertad, la igualdad ante la ley y la fraternidad como expresión de virtud cívica.

Desde una perspectiva teórica los postulados del constitucionalismo inicial aparecerán a través de una pluralidad de intelectuales, a saber:

Tomás de Aquino (1225-1274) en su obra El régimen del príncipe consideró que el rey gobernante se encontraba limitado en su accionar por el bien común y el respeto a la ley divina y la ley natural.

John Locke (1632-1704) en su obra Consideraciones sobre el gobierno civil se ocupó del contrato social y de las divisiones de las funciones del poder estatal.

Carlos Luis de Secondant, barón de la Brede y Montesquieu (1689-1755) en su obra El espíritu de las leyes expuso acerca de los frenos y contrapesos entre los distintos órganos del Estado.

Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) en su obra El contrato social planteó el origen convencional del poder político y el principio democrático como instrumento de legitimación política.

Emmanuel Sieyés (1748-1836) en sus obras ¿Qué es el tercer Estado? y Opiniones planteó la estructuración univoca del Parlamento como expresión de la soberanía popular y se referirá al poder constituyente.

Thomas Paine (1737-1809) en su obra Los derechos del hombre asoció a la Constitución con la legitimación democrática.

Entre las gestas históricas destacan el proceso político inglés –particularmente la “Gloriosa” Revolución de 1688– la Revolución Americana de 1776 y la Revolución Francesa de 1789.

Dichas gestas señalan que Inglaterra aportará la teoría de la representación mediante la institucionalización del Parlamento y la formalización de las garantías a favor de la persona (hábeas corpus). Francia legará la formulación del concepto de soberanía popular y la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano. Estados Unidos entregará la primera Constitución escrita y la formalización de la independencia de los jueces.


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2.1. LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONSTITUCIONALISMO INICIAL

En el período que transcurre entre los siglos XIII y parte del siglo XIX se irán perfilando una pluralidad de elementos, que, por distintas vertientes, confluirán en la creación del fenómeno constitucional.

Sobre la materia, son citables los siete siguientes: la limitación del poder estatal y la distinción entre sus funciones y los órganos de actuación política; la consagración de la ley como instrumento de seguridad frente al poder estatal; la existencia de leyes con carácter de fundamentales; el reconocimiento consuno de dichas leyes bajo los criterios de supremacía y rigidez; el establecimiento del poder constituyente; la protección de los derechos naturales; y la legitimación del poder estatal por la vía democrática.Al respecto, veamos lo siguiente:

a) La limitación del poder estatal y la distinción entre sus funciones y órganos de actuación política

Dicho elemento planteó que todo poder estadual debía necesaria e inexorablemente ser limitado por el derecho.

Al respecto, no debe olvidarse como refiere Mario A.R. Midón [Manual de derecho constitucional argentino. Buenos Aires: Plus Ultra, 1997], que el absolutismo “aparecía como una emanación de la divinidad con potestad no solo para la dirección política y administrativa del Estado, sino también para dictar la ley, juzgar la conducta de sus súbditos y ejecutar las decisiones”.

Como bien explica Carlos María Bidegain [Curso de derecho constitucional. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2001]:

“En el reino de Dios o en un Estado ideal gobernado por hombres sabios, virtuosos y justos no es concebible un gobierno limitado por el derecho, pero en una sociedad regida por hombres imperfectos el derecho cumple una función indispensable”.

Dicha limitación se presentaba como una herramienta contra el despotismo y la arbitrariedad.

En ese mismo contexto, se estableció la distribución de las funciones del Estado entre varios órganos estaduales; los cuales se encontrarían conducidos por una pluralidad de operadores del poder (autoridades). Así, el poder detendría al poder y se aseguraría la libertad mediante una técnica de frenos y contrapesos.

b) La consagración de la ley como instrumento de seguridad frente al poder estatal

Dicho elemento planteó que la ley –norma escrita– se convertía en instrumento afirmador de la seguridad jurídica de los individuos y formalizador de las “conquistas” obtenidas por los grupos sociales frente al poder de los soberanos.

Al respecto, la Constitución francesa de 1791 solemnemente estableció: “No hay autoridad en Francia por encima de la ley”.

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Esta norma de carácter general por la cual se manda, autoriza, prohíbe o penaliza una conducta otorgaba certidumbre acerca de lo que podía o no se podía hacer. Más aún, expresaba la lucha por generar los espacios de autodeterminación frente a la autoridad.

Dentro del período descrito aparecerán en Inglaterra los siguientes textos escritos: La Carta Magna (Juan sin Tierra, 1215); Las Provisiones de Oxford (Enrique III, 1258); La Confirmatio Cartorum (Eduardo I, 1297); La Petición de Derechos (Carlos I, 1620); y La Declaración de Derechos (Guillermo de Orange, 1689).

En España son citables los siguientes textos escritos: El Fuero de León (Alfonso V, 1020); El Fuero de Jaca (Sancho Ramírez “El rey aragonés”, 1064); El Fuero de Toledo (Alfonso VII, 1118).

En Alemania (Bohemia) es citable La Bula de Oro (1349).

c) La existencia de leyes con carácter de fundamentales

Dicho elemento planteó que toda relación de mando y obediencia; así como la organización y funcionamiento de las instituciones del aparato estatal descansaba en las bases de ciertas leyes que por tales se consideraban fundamentales. Es decir, reconocía la presencia de un mínimo preceptivo que servía de principio, base y fundamento de la relación política y la convivencia social juridizada.

Carlos María Bidegain [ob. cit.] expone que “en las luchas del Parlamento contra las dinastías Tudor y Stuarts, la vieja Carta Magna, la Confirmatio Cartarum y otras piedras miliares del proceso constitucionalista, embellecidas por la patina del tiempo, sirvieron a los fines políticos de una de las partes. En ese tumultuoso siglo de la historia británica (siglo XVII), aquellos documentos quedaron definitivamente premunidos del espíritu de esa comunidad y en la práctica [...], se convirtieron en leyes fundamentales”.

d) El reconocimiento consuno de dichas leyes bajo los criterios de supremacía y rigidez

Dicho elemento planteó el carácter supraordinante de las normas fundamentales en relación al resto de los demás preceptos jurídicos vigentes dentro de un Estado.

En ese sentido, debe recordarse la avizora sentencia del juez Edward Coke en el célebre caso Bonham vs. Atkins y otros (Inglaterra 1610); empero la que establecería dicho elemento de manera definitiva sería la dictada por el juez John Marshall en el caso Madison vs. Marbury (Estados Unidos 1803).

Igualmente se consideró que dado el carácter de fundamentales y por ende de supremas, se debía abroquelar dichas normas con el manto de la rigidez; esto es, protegerlas de la precipitación y mero voluntarismo legislativo en lo relativo a su abrogación o modificación. De allí que se estableciese un procedimiento agravado para asegurar una vigencia más o menos perdurable.

e) El establecimiento del poder constituyente

Dicho elemento planteó la necesidad de que fuesen los propios miembros de la comunidad política –ya sea por la vía directa o representativa– quienes estableciesen el conjunto de normas consideradas


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como fundamentales; exonerándolos de cualquier otra traba que no proviniese de la realidad circundante, de la ideología imperante o de los valores éticos vigentes al momento de efectuarse el proceso de creación constitucional.

f) La protección de los derechos naturales

Dicho elemento planteó la reivindicación de los derechos insitos a la naturaleza humana; y por tanto universales en su reconocimiento y protección.

En ese sentido, son citables la Constitución de Virginia en 1776, la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos en 1776, la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789 y las diez primeras enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos en 1791.

Cabe advertir que con anterioridad una serie de documentos habían reconocido ciertos derechos hoy considerados como fundamentales; pero estos habían sido “concedidos” para satisfacer las aspiraciones de ciertos grupos dotados de alguna cohesión y fuerza política oponibles a los soberanos (nobleza, clero, corporaciones, menestrales, ciudades, etc.).

g) La legitimación del poder estatal por la vía democrática

Dicho elemento planteó que el origen del poder político emanaba de la voluntad del pueblo.

Es decir, que el origen del ejercicio del poder radicaba en la pura y constitutiva voluntad ciudadana.En ese sentido, es citable el caso de la Constitución de los Estados Unidos en 1787.

2.2. LAS ETAPAS DEL CONSTITUCIONALISMO

El sector mayoritario de la doctrina señala que el proceso constitucionalista puede ser dividido en: constitucionalismo clásico o liberal, constitucionalismo social y constitucionalismo contemporáneo. Dichas etapas guardan correspondencia con las “oleadas constitucionales”, que fruto del avance de determinadas ideologías y de las guerras y revoluciones son explicadas en el capítulo octavo.

Al respecto, veamos lo siguiente:

a) El constitucionalismo clásico o liberal (constitucionalismo inicial)

Dicha etapa se gestará laxamente a partir del siglo XIII y se prolongará hasta parte del siglo XIX. Esta expresa en sí misma los orígenes o inicios del constitucionalismo anteriormente referido.

Forjado para derrotar al absolutismo monárquico, Néstor Pedro Sagüés [Elementos de derecho constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1997] señala que dicha modalidad se dirigía a “racionalizar el poder político creando la imagen de la nomocracia o gobierno de las leyes”. Es decir, que para considerar cualquier acto del Estado como válido y legítimo, este debía derivarse de una competencia previamente prevista en la Constitución.

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Norberto Q. Martínez Delfa [Génesis del derecho constitucional. Rosario: Juris, 1995] refiere que “el constitucionalismo clásico o liberal reconoce su origen en el desarrollo de las primitivas libertades públicas inglesas. No nace espontáneamente ni observa una única fórmula. Por el contrario, se consolida gradualmente a través de sucesivos avances en los que los sectores cada vez más amplios de la sociedad civil se benefician con el reconocimiento de sus derechos”.

En ese orden de ideas, la doctrina señala que dicha etapa se manifiesta como consecuencia de las revoluciones inglesa, americana y francesa respectivamente. Recibe tal denominación por haber establecido alguna de las principales características constitutivas del fenómeno constitucional; así como haberse procesado al influjo del ideario liberal-burgués.

La Revolución Inglesa aportó el Acuerdo del Pueblo (1647) y el Instrumento de Gobierno (1658); igualmente incorporó la Carta Magna (1215), la Petición de Derechos (1620), la Declaración de Derechos (1689), y el Acta de Establecimiento (1701).

La Revolución Norteamericana produjo la Constitución de Virginia –la primera Constitución propiamente dicha de la historia– (1776), la Constitución de los Estados Unidos (1787), y las diez primeras enmiendas constitucionales (1791).

La Revolución Francesa estableció la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y las constituciones de 1791, 1793 y 1795.

Como puede observarse dicha etapa concluye con la consagración de las constituciones escritas de corte liberal. Ellas instituyeron el reconocimiento formal de los derechos civiles y políticos, así como también un modelo político-jurídico denominado de democracia liberal.

Entre los valores y principios rectores aparecen la libertad, la igualdad y la legalidad. Esta última aseguró que los gobernantes y gobernados quedaran sujetos a una sola y misma ley; el que los derechos fundamentales solo pudieran ser limitados, restringidos o suprimidos por imperio de la ley; así como el que nadie estuviera obligado a hacer, ni privado de realizar aquello que la ley no prohíbe.

Entre sus principales características destacaron las nueve siguientes:

- Creó los elementos constitutivos del constitucionalismo.- Reconoció y protegió los denominados derechos individuales de carácter civil y político bajo la denominación de fundamentales para la persona humana; aun cuando solo puso acentuado énfasis en la vida, la libertad, la igualdad ante la ley y la propiedad.- Estableció que la legitimidad para gobernar se sustentaba en la soberana decisión del pueblo.- Estableció el principio de legalidad como base y fundamento para el ejercicio de las conductas coexistenciales.- Limitó la actividad política y administrativa del Estado al manejo de las relaciones internacionales, la defensa, la salud, la educación, y la custodia de la paz y el orden social.- Estableció la noción del poder constituyente; el cual descansó en el pueblo como sujeto “propietario” del mismo.- Estableció la noción de la representación política.


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- Formalizó el sistema capitalista como expresión económica que el Estado debe respetar; absteniéndose, por tanto, de intervenir en el mercado. Esto es, debía acatar la máxima del fisiocratismo: “Dejad hacer, dejad pasar, que el mundo va por sí solo”. Más aún, reconoció y promovió las denominadas libertades económicas (libertad de comercio, libertad de empresa, libertad de industria, libertad de trabajo).- Consagró una ciudadanía fragmentaria, en donde tenían derecho a la participación política aquellos que hubieren acreditado propiedad, renta, profesión u ocupación; amén de haber sido exclusiva para el género masculino.

b) El constitucionalismo social

Dicha etapa embrionariamente aparece con la Segunda Revolución Republicano Francesa de 1848 y se concreta con la Revolución Mexicana de 1910-1917, la Revolución Bolchevique de 1917-1918 y la aparición de la primera experiencia republicana en la Alemania Unificada de 1919-1933. En puridad, puede afirmarse que dicho proceso se gesta tras la finalización de la Primera Guerra Mundial.

Como bien expone Norberto Q. Martínez Delfa [ob. cit.]:

“Los acontecimientos políticos y sociales vividos en Occidente durante el pasado siglo [se refiere al XIX] y las primeras décadas del presente [se refiere al XX], mostraron la necesidad de recrear la concepción clásica de los derechos, nutriéndola con el aporte de los aspectos sociales”.

El casi nulo énfasis puesto en las constituciones clásicas sobre las cuestiones sociales registra su origen en una maniquea concepción de la libertad individual. Esta tesis extrema es refutada solidariamente por la Iglesia Católica y los movimientos políticos y sociales, lo que provocará una re-creación del ideario liberal.

Como expone José Cossío Díaz [Estado social y derechos de prestación. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989] a través de esta modalidad se intenta “superar la hasta entonces mítica división entre Estado y sociedad”. Por ende, se preocupaba de no percibir al hombre aislado y autista, sino integrado y dentro de la sociedad.

El régimen político que auspicia no se reduce a una estructura jurídica de protección de la libertad y la seguridad personal, sino a un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo. De allí que mediante el replanteamiento de la igualdad como finalidad, todos pueden tener la posibilidad de satisfacer sus necesidades existenciales mínimas.

Esta etapa es una prolongación de la primera. Ergo, el tratamiento de lo “social” surge y se expande del propio cogollo de la ideología liberal.

Se manifiesta como respuesta a la parte negativa del fenómeno de la revolución industrial y la desmesura en pro del lucro del capitalismo decimonónico. Así, tras la larga fila de los hombres “vendiendo” su fuerza de trabajo en condiciones indignas a la condición humana; o tras las muchedumbres desocupadas, el constitucionalismo social intentara resolver la “cuestión social”.

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Como plantea Álvaro Echeverri Uruburu [Teoría constitucional y ciencia política. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 2002] “el orden económico y social, que en el período liberal era una realidad ‘extraconstitucional’, pasa a convertirse en el capítulo capital o preponderante según los casos de las estructuras constitucionales […]”.

Recibe tal denominación al influjo variopinto y hasta contrapuesto ideológicamente de la doctrina social de la Iglesia iniciada con la encíclica de León XIII conocida como Rerum Novarum o de las Cosas Nuevas (1891) en donde se describe a los obreros como seres “entregados sin defensa a la inhumanidad de los empresarios y a la desenfrenada codicia de los competidores”; asimismo, aparece en las posturas social-demócratas, social-cristianas y hasta marxistas-leninistas.

Dicho período percibe el sentido de lo “social”, ya sea bajo valores democráticos u autoritarios.

Entre las principales características del constitucionalismo social de corte democrático destacaron las ocho siguientes:

- Aceptó los elementos constitutivos del constitucionalismo clásico en materia de seguridad y libertad.- Reconoció que los derechos individuales deben ejercerse en armonía con los intereses generales de la sociedad.- Replanteó la noción de igualdad –prevista en el constitucionalismo clásico como de isonomía ante la ley– como paridad en la oportunidad, a efectos de hacer efectiva la plena libertad de ser lo que se puede y se quiere ser.- Amplió la gama de los derechos fundamentales de la persona al ámbito económico, social y cultural.- Generalizó el goce de los derechos políticos casi sin restricción alguna.- Fomentó la presencia activa del Estado en el ámbito económico, ya sea con carácter promotor, regulador, planificador y hasta conductor.- Fomentó la dignificación ética del trabajo.- Planteó la solidaridad como deber jurídico y la justicia como deber político del Estado.

En su vertiente autoritaria es dable mencionar al constitucionalismo corporativo y al marxista-leninista, que entendieron el sentido de lo “social” de manera subordinada a la estructura, organización y funcionamiento del Estado.

En relación al constitucionalismo corporativo, dicha etapa aparece después de la Primera Guerra Mundial del siglo XX y alcanza hasta casi finales del mismo siglo.

Se manifiesta en el fascismo italiano encarnado por Benito Mussolini (1922-1943); el fascismo portugués de Antonio de Oliveira Salazar (1932-1974); y en el fascismo español de Francisco Franco Bahamonde (1939-1975).

Recibe tal denominación en virtud de apoyarse en aquella doctrina social y política que atribuye presencia estatal a las corporaciones –agrupaciones de personas unidas por vínculos idénticos de carácter económico, social, cultural, etc.– por ende, rechaza el individualismo personalista y apoya la división y asociación de las personas en razón a dichos criterios.


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En ese contexto, la representación política de las corporaciones se engarza dentro de un régimen de Estado-partido con liderazgo caudillesco; y en donde la actividad laboral deviene en un servicio a la Nación y los medios de producción en instrumentos para la consecución de los objetivos nacionales.

El fenómeno italiano aportó las leyes del orden dictatorial del 24 de diciembre de 1925 y del 17 de mayo de 1928; así como la Carta del Lavoro de 1927.

El fascismo portugués produjo la Constitución de 1933.

El fascismo español estableció las Leyes Constitutivas de las Cortes de 1942, el Fuero de los Españoles de 1945, la Ley Orgánica del Estado de 1967, etc.

Entre sus principales características destacaron las tres siguientes:

- Estableció la inserción de la persona dentro de la Nación. Es decir, no aceptó expresión alguna de individualismo.- Estableció la existencia de órdenes, decisiones y prescripciones que se constituyeron en Constitución material. La voluntad del gobernante era normativa y prerrogativa en la medida que tenía expresión político-jurídico per se; y de ser el caso con atribuciones inaplicativas de las leyes existente que se le hubieren contrapuesto.- Estableció la estamentalización político-jurídica de la ciudadanía en función a categorías profesionales u ocupacionales.

Debe advertirse que el fenómeno del nazismo encaja dentro de esta vertiente en sus aspectos fundamentales.

En relación al constitucionalismo social de corte marxista-leninista, dicha etapa aparece tras la victoria de la Revolución Bolchevique en 1917 y se extiende hasta 1991 fecha de la desaparición del bloque comunista en Europa.

Recibe tal denominación en razón a que se apoyo en los postulados planteados por Carlos Marx, Federico Engels y Vladimir Ilich Ulianov “Lenín”.

Se manifiesta en la Declaración de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de 1918, la Constitución de la Gran Rusia de 1923 y la Constitución Stalinista de 1936.

Dicha vertiente objetó la noción Estado de Derecho y la reemplazó por el concepto de legalidad socialista que es la expresión jurídica de un tipo de constitucionalismo en donde supuestamente se tiene por objeto la protección de los derechos de los trabajadores; proscribiendo para alcanzar ello, los intereses y expectativas de la denominada clase burguesa.

Entre sus principales características destacaron las cuatro siguientes:

- Fomentó los derechos de carácter económico, social y cultural.- Excluyó de la participación política a vastos sectores de la población, en función a la falta de

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identidad con los postulados ideológicos del Estado; y enervó los derechos de autodeterminación en los aspectos de conciencia y organización de la sociedad civil.- Estableció el centralismo democrático; lo que conllevó a la atención y resolución de todos los asuntos que atañían al Estado desde el núcleo o centro del poder político.- Estableció el papel directivo del Partido Comunista en la vida social y política.

Como bien dijera Karl Loewenstein [ob. cit.] entre los vicios más despreciables del constitucionalismo autoritario “destaca” aquel que intentó “modelar la vida privada, el alma, el espíritu y las costumbres de los gobernados”.

c) El constitucionalismo contemporáneo

Dicha etapa se gesta a mediados del siglo XX.

Se manifiesta como consecuencia de las secuelas dejadas por la Segunda Guerra Mundial, los procesos de integración interestatales y la caída del “Muro de Berlín”.

En ese sentido, la humanidad queda advertida de la necesidad de contrarrestar con más democracia los peligros de los totalitarismos transpersonalistas; así como, extender el reconocimiento, protección y promoción de los derechos a sectores más amplios y otrora desprotegidos.

La Constitución supraordina al principio de legalidad y consagra a la jurisdicción coexistencial como origen contralor de la constitucionalidad.

En ese orden de ideas aparecen la humanidad, los pueblos y las minorías como nuevos sujetos de derecho.

En la etapa presente se acredita una actividad constitucional tendente a acrecentar la división de funciones y a la creación de órganos extra-poder; a la traslación de competencias otrora pertenecientes al Estado-Nación hacia organismos supranacionales; y al reconocimiento de derechos “descubiertos” en la doctrina y la jurisprudencia constitucional.

Entre sus principales características destacan las seis siguientes:

- Establecimiento del carácter normativo de la Constitución; por ende, de aplicación inmediata, directa e imperativamente.- Fomento masivo de los principios, valores, instituciones y categorías de naturaleza democrática.- Proceso de autolimitación de la soberanía estatal y la transferencia de ciertas potestades a organismos internacionales supranacionales, a efectos de asegurar en mayor medida la vigencia de los derechos humanos y la promoción social y el desarrollo económico.- Extensión de las técnicas de frenos y contrapesos a favor de órganos no políticos (Defensoría del Pueblo, etc.).- Auspicio del control de la constitucionalidad por medio de entes con jurisdicción concentrada.- Ampliación creciente del catálogo de los derechos fundamentales de la persona y creación de nuevos instrumentos de garantía para su protección y goce.


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2.3. LAS FUNCIONES DE LA CONSTITUCIÓN

Konrad Hesse [Manual de derecho constitucional. Madrid: Marcial Pons, 1989] señala que “cualquier tipo de Nación que pretenda perdurar, precisa de un ordenamiento formado y ejercitado conforme a su voluntad; que haya delimitado su ámbito y regulado en él y para él la condición de sus miembros”. En ese contexto, señala que la Constitución cumple las funciones de consolidación, organización y rectoría.


a) La función de consolidaciónLa Constitución permite establecer la unidad política de la acción estadual. En ese sentido, Konrad Hesse [ob. cit.] señala que la Constitución puede considerarse como el ordenamiento jurídico del proceso de integración estatal; es decir, tiene como objetivo la formación y conservación de la unificación política.

b) La función de organizaciónLa Constitución coadyuva a la acción e incidencia de los órganos del Estado –los cuales son observados como conductas, instrumentos o medios–, en pro de la consecución de determinados cometidos políticos. Para tal efecto, delimita las competencias funcionales y las responsabilidades político-administrativas y coordina las relaciones entre las autoridades entre sí y la de estos con los ciudadanos; amén de integrar normas o instrumentos de gobierno.

c) La función de rectoríaLa Constitución marca simultáneamente el derrotero, rumbo y sentido histórico del cuerpo político y del de sus integrantes. Al respecto, Konrad Hesse [ob. cit.] expone que “la Constitución se convierte no solo en el orden jurídico fundamental del Estado, sino también en el de la vida no estatal dentro del territorio de un Estado: es decir, en el orden jurídico fundamental de la comunidad”.

En ese contexto, la Constitución deja constancia de su operacionalidad normativa, sociológica y política.

La operacionalidad normativa se devela por los lineamientos doctrinarios que habrán de impregnar todo el sistema jurídico; el cual debe desarrollarlos bajo los rasgos imperativo-atributivos propios del derecho.

La operacionalidad sociológica se devela por ser un instrumento conformador de la realidad social. En ese aspecto deviene en un elemento básico para la dinámica coexistencial. Mediante un texto constitucional y por decalaje las del resto de la normatividad, los procesos y cambios sociales tienen fuerza jurídica (legitimación del poder, estructuración de las funciones sociales, relaciones institucionales, etc.).

La operacionalidad política, se devela en la definición de los principios y valores en que funda la unidad ético-política del Estado.

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3. LAS PARTES DE LA CONSTITUCIÓN

Es tarea común en la doctrina del derecho constitucional, dividir en cinco partes las materias y contenidos de un texto básico: preámbulo, parte dogmática, parte orgánica, fórmula garantista, fórmula económica, fórmula de revisión y apéndice. Al respecto, veamos lo siguiente:

a) El preámbuloHace referencia según lo establece Nicolás Pérez Serrano [Tratado de derecho político. Madrid: Civitas, 1984] a aquella “fórmula solemne de introducción, que enuncia compendiosamente quien hace la Constitución y a que fines se encamina, y sirve para exponer la tendencia y espíritu del texto al que precede”.

En efecto, este expone las bases de legitimidad histórica, social y política del Estado. En el se juntan las razones, las creencias y las aspiraciones del pueblo.

Cada vez con mayor frecuencia se aprecia que las constituciones modernas adoptan el establecimiento de un exordio o preámbulo. En cuanto al Perú, esta opción fue ejercida por primera vez en la Constitución de 1979.

Jorge De Esteban [Tratado de derecho constitucional. Madrid: Universidad Complutense, 2001] sostiene que el preámbulo contiene dos tipos de enunciados, a saber:

- Los enunciados de carácter explicativos de cara al pasado; y que justifican la legitimidad del nuevo orden constitucional en contraposición al que existía anteriormente.- Los enunciados de carácter declarativo de cara al futuro; y en donde se exponen los objetivos que el nuevo orden constitucional se propone alcanzar.

El preámbulo o exordio no tiene per se un carácter normativo vinculante, empero es evidente que ostenta el valor informador de una declaración de principios y valores sobre los cuales se erige el código fundamental del Estado; sirviendo, por tanto, de sustento para su cabal interpretación, amén de guía en la tarea de elaboración de las normas de inferior jerarquía.

b) La parte dogmáticaHace referencia a los derechos y obligaciones de la persona y de los grupos sociales adscritos al Estado.

Nicolás Pérez Serrano [ob. cit.] expone que “su nombre revela explícitamente el sentido religioso que lo anima y el culto que a sus expresiones se tributa”.

Actualmente antecede a la parte orgánica en razón a que explica implícitamente la razón de ser del Estado y la orientación histórica del constitucionalismo.

c) La parte orgánicaHace referencia al Estado. Comprende la institucionalización sistémica del cuerpo político; el conjunto de reglas para el establecimiento y función de los órganos y organismos estaduales; así como el reparto de competencias entre estos y los mecanismos de elección o designación de las autoridades encargadas de su conducción.


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En esa perspectiva, plantea regulaciones en las tres áreas siguientes:

- La forma de Estado (unitario, complejo).- La forma de gobierno (monarquía, república, presidencialismo, parlamentarismo, etc.).- Las competencias de los órganos de poder, relaciones, controles, etc. (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, organismos autónomos, etc.).

d) La fórmula garantistaHace referencia al conjunto de procesos constitucionales destinados a defender el goce pleno de los derechos fundamentales, así como la supremacía de la Constitución y la ley (Habeas Corpus, Acción de Amparo, Acción de Inconstitucionalidad, Acción Popular, etc.).

e) La fórmula económicaHace referencia al conjunto de principios y normas destinadas a fijar una ordenación económica; esto es, comprende los aspectos relativos al mercado.

f) La fórmula de revisiónHace referencia al iter procedimental a seguirse para conseguir la actualización de la Constitución; es decir, fija la ruta a seguir para promover las reformas o enmiendas que permitan conciliar el texto constitucional con la siempre dinámica realidad política.

g) La parte del apéndiceHace referencia a aquello que se añade de manera accesoria o dependiente. Esta parte está conformada por cláusulas complementarias, reglas interpretativas, derogación expresa de normas infraconstitucionales, disposiciones finales y/o transitorias, fecha de entrada en vigencia y hasta la ratificación de los tratados internacionales.

En muchas ocasiones aparece como la “clave de bóveda” del tránsito de una Constitución a otra.

Por otro lado, en cuanto a la forma, la Constitución puede ser presentada de modos muy diversos, a saber:

- Por títulos, capítulos, artículos e incisos (Perú).- Por partes, secciones, capítulos, artículos e incisos (Argentina).- Por títulos, artículos e incisos (Mónaco).- Por orden alfabético (Noruega).

Debe advertirse que los artículos usualmente se señalan por números arábigos, aunque algunos países mantienen la tradición de utilizar la numeración romana. En cuanto a los incisos, pueden expresarse por números o letras.

En algunos países, las reformas constitucionales se declaran a través de los agregados bis, ter, quater, quinquies (es el caso de la Constitución suiza).

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4. LA CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

De acuerdo con la doctrina clásica, las normas constitucionales pueden clasificarse en declarativas, teleológicas, operativas o autoaplicativas, programáticas o de principio, enumerativas e implícitas.


a) Normas declarativasSon aquellas que resumen su contenido en la manifestación de una mera proclama. Expresan, de manera solemne, el principio o comienzo de un nuevo tiempo histórico. A pesar de carecer de contenido jurídico exprofeso, sirven como pautas interpretativas o como derroteros para los procesos de elaboración normativa.

En ese sentido, en el artículo 2 de la Constitución peruana de 1823 se expresaba:“Esta –en referencia a la República– es independiente de la monarquía española, y de toda dominación extranjera; y no puede ser patrimonio de ninguna persona ni familia”.

b) Las normas teleológicasSon aquellas que resumen su contenido en el debe ser del Estado. Expresan la fórmula política y del modelo económico y social adoptado por el cuerpo político.

Al respecto, en el artículo 1 de la Constitución de la URSS de 1977 se decía:“[…] es un Estado socialista de todo el pueblo que expresa la voluntad y los intereses de los obreros, de los campesinos, de los intelectuales y de los trabajadores de todas las naciones y etnias del país”.

c) Las normas operativas o autoaplicativasSon aquellas que funcionan per se; es decir, se bastan a sí mismas. Se trata de preceptos autosuficientes y directamente aplicables; por ende, no requieren ni exigen la dación de normas reglamentarias para alcanzar eficacia. En puridad su titular puede exigirlos de manera inmediata, sin cortapisas de ninguna especie. Su goce surge con el acto mismo de su consagración constitucional.

En ese caso facultan, disponen, o prohíben hacer algo de manera concreta e inmediata.Es el caso de los derechos de libertad, igualdad, asociación, etc.

d) Las normas programáticas o de principioSon aquellas que se encuentran “atadas”, para alcanzar plena eficacia, a la existencia futura de determinados niveles de desarrollo socioeconómico, o a la dación de una legislación reglamentaria. Es el caso de muchos derechos de carácter social (vivienda, seguridad social, etc.). Por su propia naturaleza son per se imperfectas o incompletas.

Las normas programáticas enuncian un tema constitucional, pero no aportan una regulación concreta, la que debe ser establecida por un acto normativo posterior y/o la existencia de determinadas condiciones en la realidad misma. En ese contexto, las normas programáticas en términos generales, no son susceptibles de aplicación inmediata.


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Hermann Petzold Pernia [Citado por Simeón Bastidas. “Los derechos humanos”. En: Presente, Nº 3. Lima, 1980] afirma que son “las que precisan las líneas fundamentales del desarrollo futuro, en orden a ciertas materias”. Como puede observarse no son “normas de fachada”, sino axiomas para el derrotero de la legislación infraconstitucional, amén de que, aun cuando carecen de efecto aplicativo inmediato, siempre son útiles para encauzar el proceso de elaboración e interpretación constitucional.

Las normas programáticas o de principio, según Vezio Crisafulli [“Fonti del diritto constituzionale”. En: Enciclopedia del diritto. Vol. VIII. Traducción libre. s.l., 1964], “son aquellas que están dirigidas a señalar lo que podrá o deberá disponerse en ciertas hipótesis o en ciertas materias [...] por la subsiguiente actividad legislativa de los parlamentos”.

Dichas normas tienen un efecto diferido en el tiempo y están sujetas a una regla de condición para su aplicación: la dación de una norma infraconstitucional que complemente regulativamente sus alcances y contenido. En unos supuestos será la habilitación presupuestal, en otros su configuración legal vía una ley de desarrollo.

En puridad se trata de normas jurídicamente imperfectas que requieren del auxilio de una norma reglamentadora para alcanzar plenitud de eficacia.

La enunciación de estos derechos puede caracterizarse por su mera declaración; su vocación de aplicación progresiva; o su condición de reglamentación.

A nuestro modo de ver, las normas programáticas son eficaces en la medida que se conectan con alguna de las cuatro funciones siguientes:

- Condicionen la validez de la legislación infraconstitucional.- Impulsen indirectamente la labor legislativa ordinaria.- Condicionen la acción gubernamental, a efectos de hacerla coherente con la orientación constitucional.- Auxilien la interpretación constitucional.

e) Las normas enumerativasSon aquellas que se encuentran expresa, específica y literalmente mencionadas en el catálogo constitucional. Tal el caso del derecho a la vida, al trabajo, a la libertad de conciencia, etc.

f) Las normas implícitasSon aquellas que se encuentran “insertas” dentro de algunas de las categorías, principios o instituciones recogidas por el texto constitucional. Se trata de preceptos incrustados dentro de una idea genérica.Al respecto, el artículo 3 de la Constitución peruana de 1993 señala que “la enumeración de los derechos establecidos en este capítulo –referido a los derechos fundamentales de la persona– no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.

El Tribunal Constitucional en el caso Genaro Villegas Namuche (Expediente Nº 02488-2002-HC/TC) describió en la Constitución el denominado derecho a la verdad; y en el caso César Zúñiga López (Expediente Nº 06546-2006-PA/TC) el denominado derecho al agua.

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CAPÍTULO SEGUNDO: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS GARANTÍAS INSTITUCIONALES

1. LOS ASPECTOS GENERALES

El derecho como la moral, la ciencia, el arte, la técnica o la fe, pertenece al mundo del hombre. Así, le corresponde a este en tanto le sirve como instrumento para que se realice como tal y para que alcance sus fines propios.

La persona humana, entendida como una estructura individual de potencia racional y voluntad libre, es, por eso según la feliz expresión de Tomás de Aquino [Citado por Víctor Quintanilla Young y Vilma Cuba de Quintanilla. Pensamientos y refranes seleccionados y clasificados. Lima: Princeliness, 1989], “lo más perfecto de la naturaleza”. Todos tienen el deber de defenderla y protegerla.

Esta responsabilidad es una exigencia social. No solo significa un compromiso con nosotros mismos de comportarnos de cierta manera, sino que además es una responsabilidad plena de alterabilidad.

El hombre es un ser que existe en sí y no en otro; constituye “un fin en sí mismo”; por eso es que jamás puede ser utilizado como medio. En tal virtud, tiene como atributos esenciales la libertad, la racionalidad y la sociabilidad sustentada en la plasmación de valores que son la raíz y el fundamento de su dignidad.

De acuerdo con su esencia le corresponden determinados derechos básicos que son facultades, atribuciones, poderes o potestades sobre todo aquello que le es necesario para cumplir con su destino, es decir para realizarse como ser humano.

Como bien afirma Antonio Truyoli Serra [Los derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1977] “existen derechos […], que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes, y, que lejos de nacer de una concesión de la sociedad política han de ser por este consagrados y garantizados”.

La doctrina que auspicia dicha denominación señala que su existencia no depende de su otorgamiento o concesión plasmada en reglas político-jurídicas de convivencia. Estos tienen la condición de inherentes y necesarios en grado sumo, ya que como consignan María Teresa Hernández y Dalia Fuentes [Hacia una cultura de los derechos humanos. México: Comisión de Derechos Humanos, 1991] “son los que la persona tiene por su calidad humana”.

Por emanar de la calidad misma de ser miembros de la especie humana, son exigibles ante la sociedad y el Estado, a efectos que cada uno de sus integrantes pueda alcanzar su plena y cabal realización. De aquí que se dirijan a la persona como tal o en su calidad de ciudadanos.

Estos derechos tienen una expresión formal inacabada y están en continuo desenvolvimiento social, cultural, político y jurídico de lo que constituye el modo de ser cabalmente hombres. Es decir, son consustánciales con la matriz ontológica de aquellos.


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La necesidad de su reconocimiento y protección se ampara en la necesidad de conservar, desarrollar y perfeccionar la autonomía del ser humano en el cumplimiento de sus fines de existencia y asociación. A través de ellos este alcanza su libre e íntegra personalidad; o sea, aluden al derecho de ser genuina y enteramente hombres.

La singularidad de estos derechos radica en que excluyen cualesquiera otro atributo adjetivo como la idiosincrasia, el sexo u otro hecho extraño y ajeno al de pertenecer categorialmente a esa peculiar especie de seres capaces de manifestar razón, deseo, esperanza, frustración, convicción o conciencia. Aún cuando sea aparentemente contradictorio, dicha condición humana es inalienable, pues, como dijera, Ernesto Sábato, “alberga tanto a un santo como a un torturador”.

La referencia a los derechos fundamentales lleva implícita la noción asociada de dignidad humana e historia, ya que de un lado, la primera exige que la sociedad y el Estado respeten la esfera de libertad, igualdad y desarrollo de la personalidad del hombre; y del otro, porque a través de los tiempos este “descubre” y posteriormente “normativiza” aquellas facultades que le sirven para asegurar las condiciones de una existencia y coexistencia cabalmente “humanas”.

En efecto, tal como expresan Marcial Rubio Correa, Francisco Eguiguren Praeli y Enrique Bernales Ballesteros [Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2010] el catálogo de dichos derechos “ha ido variando y, normalmente, se ha ido ampliando a lo largo de la evolución de la historia en función de los valores y principios políticos, ideológicos, morales y religiosos imperantes o predominantes en una realidad social histórica determinada”.

Rubén Hernández Valle [Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional. Lima: Jurista Editores, 2006] señala que en perspectiva histórica se refieren a todas aquellas exigencias relacionadas con las necesidades de una vida digna; y que pueden o no encontrarse positivizados en los diferentes ordenamientos jurídicos.

Esta visión suprapositiva condiciona la actividad del Estado y la sociedad a asumir la responsabilidad permanente e inexcusable de afirmar su plena verificación en la realidad. Por ende, las estructuras, formas de organización y funciones de estas tienen como fin el garantizamiento y promoción de estos atributos y facultades incitas del ser humano; que por tales son superiores a las que propiamente emanan de la adjudicación o concesión de la organización social o estadual.

En ese contexto, Pedro Nikken [“El concepto de derechos humanos”. En: Manual de las Fuerzas Armadas. San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1994] señala que las actividades de los cuerpos sociales y políticos no pueden ser empleadas para su menoscabamiento arbitrario.

Dichas acciones deben convertirse necesariamente en “correas de transmisión” para que los seres humanos puedan vivir y convivir en condiciones consonantes con la dignidad.

Esta cosmovisión jurídica cobró “Carta de Universalización” a raíz de la decisión de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) de titularizar las declaraciones, cartas y tratados multilaterales que hacen referencia a las facultades derivadas de la dignidad de la persona bajo la denominación de derechos humanos. En puridad, dicha expresión es errada, ya que incurre en una tautología jurídica, ya que se

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trata de una denominación repetitiva, en razón a que los derechos de por si son “humanos”, ya que estos son los únicos sujetos titulares de derechos y deberes. Como bien sabemos ni las plantas ni los animales ostentan titularidad sobre las prerrogativas jurídicas.

Es oportuno destacar que históricamente la acuñación de dicha expresión correspondió al fraile Bartolomé de las Casas en su obra “De los hombres que se les ha hecho esclavos” (1552). Ello en el marco de la defensa a los indígenas de América Latina.

Ahora bien, casi de manera paralela se ha acuñado el término de derechos fundamentales. Como bien nos relata José Víctor García Yzaguirre [El test de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Arequipa: Adrus, 2012] el término “derecho fundamental” es una invención alemana del siglo XIX (“Grundrechte”), quienes lo emplearon por primera vez en la Constitución de 1848 aprobada por la Asamblea Nacional en la Paulkirche de Frankfurt, la cual incorporó una sección de disposiciones bajo el título “Los Derechos Fundamentales del Pueblo Alemán”. Desde aquel tiempo a la actualidad, notamos la gran aceptación que ha obtenido al punto que ha pasado a formar parte del lenguaje común.

En nuestra historia, la Constitución de 1979 –recogiéndola de lo expuesto en la Constitución alemana de 1949– fue la primera en emplear tal nomenclatura para titular su sección dogmática.

Los derechos fundamentales son definidos como aquella parte de los derechos humanos que se encuentran garantizados y tutelados expresa o implícitamente por el ordenamiento constitucional de un Estado en particular. Su denominación responde al carácter básico o esencial que estos tienen dentro del sistema jurídico instituido por el cuerpo político.

En ese sentido, Rubén Hernández Valle [ob. cit.] expone que “son aquellos reconocidos y organizados por el Estado, por medio de los cuales el hombre, en los diversos dominios de la vida social, escoge y realiza […] su comportamiento, dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico”.Esta expresión, recoge binariamente una moralidad y juridicidad básica, las cuales sustentan la razón de ser del cuerpo social y político en un espacio tiempo determinado.

Luigi Ferrojoli [Los fundamentos de los derechos humanos. Madrid: Trotta, 2005] señala que la precisión de su incorporación en la Constitución franquea la garantía de observancia de ciertas “prerrogativas no contingentes e inalterables”. Por ende, son irreversibles ya que no puede desconocerse el deber de su defensa y promoción.

Pedro Nikken [El derecho internacional de los derechos humanos. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 1989] expone que tras dicho reconocimiento estatal a la persona no se le puede despojar de su goce y ejercicio. Más aún, en caso que dicha situación se produjese, el derecho “desterrado” adquiere la calidad de derecho implícito; por ende, debe seguir siendo objeto de custodia por la jurisdicción constitucional.

Su incorporación en el derecho positivo estatal conlleva a lo siguiente:

a) Que sean observados como derechos subjetivos que garantizan para sus titulares un status de humanidad.b) Que se conviertan en una responsabilidad teleológica para el Estado.c) Que se constituyan en componentes básicos del orden jurídico; de allí que ninguna relación jurídica pueda inobservarlos.


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Asimismo, como veremos más adelante el legislador supra ha introducido la expresión derechos constitucionales.

Es del caso, que las distintas fuentes del derecho permiten explicar la disparidad conceptual entre las expresiones derechos humanos, derechos fundamentales y derechos constitucionales.

Los derechos humanos aparecen como expresión de reconocimiento y compromiso de respeto y promoción en los tratados internacionales. En cambio en los derechos fundamentales fluyen en el mismo sentido en los textos constitucionales.

Asimismo, en la legislación constitucional de la segunda mitad del siglo XX, a la par de lo anteriormente mencionado se inserta la expresión derechos constitucionales. Su denominación responde al hecho de encontrarse insertos y reconocidos en el propio texto base de un Estado; empero, sujeto a un nivel de protección disímil.

José Víctor García Yzaguirre [ob. cit.] expone que Robert Alexy ha determinado las siguientes características de los derechos fundamentales:

a) Gozan de máximo rango; es decir, son creación de la jurisprudencia constitucional que posee un grado de vinculatoridad pleno o se encuentran consignados en textos con rango constitucional o superior, por lo que rigen como normas generales y superiores sobre el resto de disposiciones.b) Poseen máxima fuerza jurídica; es decir, la lectura simbólicamente programática de los derechos fundamentales debe ser descartada, dado que tanto los fueros jurisdiccionales, organismos legislativos y administrativos como los derivados de actos privados, deben observarlos, tutelarlos y promoverlos.c) Poseen grado de máxima importancia del objeto; es decir, no regulan cuestiones específicas e intrascendentes, sino que rigen para los elementos estructurales de la sociedad y el hombre (vida, libertad, propiedad, etc.).d) Poseen un máximo grado de indeterminación; es decir, la normativa es bastante escueta en cuanto a cuales son los supuestos de hecho sobre los cuales han de aplicarse. En efecto, los derechos son lo que son en virtud a las técnicas de interpretación, lo cual les otorga la ductibilidad necesaria para adaptarse a todo tiempo y circunstancia.

Ahora bien, Luis Castillo Córdova [Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Lima: Palestra, 2005] señala también que no existe coincidencia plena entre las nociones derechos fundamentales y derechos constitucionales.

Lo planteado ocurre cuando por una decisión del poder constituyente no todos los derechos constitucionales son derechos fundamentales. Es decir, cuando al interior de la Constitución se reconocen a la persona una serie de derechos y solo algunos de ellos son clasificados de “fundamentales”.

En efecto, en el caso del texto constitucional español de 1978 -de tanta influencia en nuestro caso- se ha creado una clasificación entre derechos constitucionales fundamentales y derechos constitucionales no fundamentales.

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Luis Castillo Córdova [ob. cit.] expone que dicha disección al interior de dicho texto base genera el establecimiento de mecanismos de protección disímiles. Así, la acción de amparo, basada en los principios de preferencia y sumariedad, es ejecutable en pro de la defensa de los derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional; en tanto que las acciones ordinarias son ejercitables en pro de los derechos denominados no fundamentales ante el Poder Judicial. En este último caso son citables el derecho a contraer matrimonio, el derecho a la propiedad, el derecho a la herencia, el derecho a la salud, etc.

En el caso de nuestro país, la Constitución hace uso de la expresión derechos humanos en los artículos 14, 44, 56 inciso 1 y en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución; emplea la expresión derechos fundamentales en los artículos 1, 2, 3, 32, 74, 137 inciso 2, 139 y 149; y utiliza la expresión derechos constitucionales en los artículos 23, 137 inciso 1, 162 y 200. En suma, emplea indistintamente expresiones de fuentes jurídicas diferentes.

Ante dicha situación el Tribunal Constitucional en su extendida jurisprudencia ha utilizado dichas expresiones con el carácter de sinónimos; vale decir, les ha asignado un significado equivalente.El reconocimiento de esta pluralidad de atribuciones, facultades, prerrogativas y potestades derivadas de la dignidad humana –lo que conlleva a la existencia y coexistencia social bajo la tutela de la libertad, igualdad y desarrollo de la personalidad– apareja la corresponsabilidad de su respeto y defensa. Ello se manifiesta en lo siguiente:

a) El deber de hacer.b) El deber de abstenerse de hacer.c) El deber de otorgar o reconocer.d) La garantía que ofrece el Estado de reponer, hacer reparar y sancionar judicialmente la amenaza o violación de un derecho fundamental.

A manera de colofón, es dable advertir que las fuentes jurídicas de donde emanan dichos deberes pueden ser los tratados internacionales de los que un Estado parte, la Constitución, la costumbre y la jurisprudencia constitucional. Por dende, los derechos derivados de la dignidad –cualesquiera que sea su denominación formal– son aquellos que se encuentran expresa o implícitamente reconocidos en las fuentes formales previstas en el ordenamiento jurídico de un Estado.

1.1. LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El Tribunal Constitucional en el caso Manuel Anicama Hernández (Expediente N° 01471-2005-AA/TC) ha formulado una pluralidad de distinciones en torno a la estructura de los preceptos que contienen derechos fundamentales, a saber:

a) Las disposiciones de un derecho fundamental Estas deben ser entendidas como los textos o enunciados lingüísticos que formalizan un determinado precepto constitucional; vale decir, hacen referencia a la expresión escrita.

En puridad se compone del conjunto de expresiones sintácticas –presentación ordenada


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de una pluralidad de palabras–; las cuales se presentan como una unidad estructural dotada de significación jurídica vía la realización de una tarea interpretativa.

Carlos Bernal Pulido [El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2003] indica que es el enunciado legislativo o de manera más general, un enunciado perteneciente a un documento normativo, o una fuente del Derecho.

b) Las normas de un derecho fundamentalEstas deben ser entendidas como los sentidos interpretativos atribuibles a las disposiciones consignadas en la Constitución. Al respecto, Manuel Medina Guerrero [La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGraw Hill, 1997] señala que estas “hacen referencia al haz de garantías, facultades, y posibilidades de actuación –en conexión con el ámbito material que da nombre al derecho– que la Constitución reconoce inmediatamente a sus titulares”.

En buena cuenta el derecho subjetivo –entendido como un interés individual reconocido y jurídicamente exigible– que aparece en la parte dispositiva, tiene como expresa Carlos Bernal Pulido [ob. cit.] “un elevado grado de indeterminación normativa”; por lo que en consecuencia suele interpretársele con una multiplicidad de sentidos. Por ende, le corresponde al Tribunal Constitucional en su calidad de supremo intérprete de dicho texto, el uniformar y oficializar la proposición prescriptiva que ordena, prohíbe o permite algo.

José Víctor García Yzaguirre [ob. cit.] señala que son el resultado de la actividad interpretativa. Expresan el conjunto de significados prescriptivos que el operador jurídico formula respecto a una disposición. Dicha lectura conduce a resultados proposicionales.

En suma, las disposiciones son sinónimo de formulación lingüística y las normas son el equivalente de significados prescriptivos obtenidos por la vía de la interpretación. En el primer caso hacemos referencia a oraciones gramaticales con sentido jurídico; en el segundo caso hacemos referencia al mandato descifrado por el hermeneuta constitucional.

c) Las posiciones de derecho constitucionalEstas deben ser entendidas como las relaciones jurídicas que aparecen tras la determinación del mandato de una norma. Es decir, hace referencia a la conexión o enlace existente a los sujetos vinculados al cumplimiento de la norma.

Carlos Bernal Pulido [ob. cit.] señala que se trata de aquella relación jurídica compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto.

El sujeto activo o facultado es aquel que es titular de un derecho subjetivo.El sujeto pasivo u obligado es aquel que es titular de un deber subjetivo.En ese contexto, tras la exigencia de goce de un derecho por parte del sujeto activo, aparece conectivamente la responsabilidad de satisfacción de dicha petición con resguardo jurídico.

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Ahora bien, el objeto de la posición implica en strictu sensu una prestación; vale decir conlleva la realización de “algo” preestablecido en la norma. Ello pues, tiende a satisfacer mediante una conducta de acción u omisión de una persona obligada el interés legitimado de una persona facultada para exigir su verificación práctica.

Carlos Bernal Pulido [ob. cit.] ha clasificado las posiciones de la manera siguiente:

- Posiciones de defensa. Estas tienen como sujeto activo o facultado a una persona natural o jurídica y como sujeto pasivo u obligado al Estado. Plantean una conducta de abstención estatal. En estas el sujeto activo le exige a un órgano u organismo estatal en su calidad de sujeto pasivo, el omitir o no realizar algo. Tal el caso de lo previsto en el apartado d) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución, que señala que “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

- Posiciones de prestación. Estas tienen como sujeto activo a una persona natural o jurídica y como sujeto pasivo al Estado u otra persona natural o jurídica. Plantean una conducta de acción. En estas el sujeto activo exige la realización de un determinado comportamiento. Tal el caso de lo previsto en el artículo 17 de la Constitución que señala a favor de los escolares matriculados en centros de enseñanza pública que la educación sea ofrecida de manera gratuita; o el previsto en el artículo 28 en donde se dispone que el Estado fomente la negociación colectiva y promueva las formas de solución pacífica de los conflictos laborales.

- Posiciones de garantías institucionales. Estas tienen como sujeto activo o facultado a una persona natural o jurídica y como sujeto pasivo u obligado al Estado u otra persona natural o jurídica. Plantean ya sea una conducta de abstención o prestación para resguardar el eficaz y eficiente funcionamiento de una institución jurídica consignada como importante para la realización del ser humano de manera expresa en la Constitución. Tal el caso, del matrimonio o la familia.

José Víctor García Yzaguirre [ob. cit.] sobre este punto indica que constituyen las relaciones jurídicas existentes entre el titular de un derecho fundamental (sujeto activo), quien posee el derecho (objeto) de reclamar tanto al Estado o particulares (sujeto pasivo) el que observen una determinada conducta.

El sustento de una posición es la norma que creamos mediante la interpretación, lo cual significa que la legitimidad de nuestra exigencia o de aquello que nos exigen esta condicionado a la validez en la adscripción de una revelación hermenéutica; es decir, si el objeto es propio o ajeno al derecho fundamental alegado.


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1.2. LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

A partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania se ha elaborado la tesis del efecto irradiador. Sobre esta, José Víctor García Yzaguirre [ob. cit.] ha señalado que constituye la proyección hacia las disposiciones infraconstitucionales de la eficacia de la parte dogmática de la Constitución. Estos devienen como exigencias sustanciales para el ejercicio de cualquier derecho (limitación de derechos mediante la solución de conflictos) y para el ejercicio de competencias del Estado. En este horizonte, toda actividad privada y pública (incluso la función legislativa) deben debe ser efectuada acorde a los mismos e incluso deben realizar una obligatoria lectura sistemática de la normativa relevante para el área que van a ejecutar conforme a los derechos fundamentales.

En ese mismo sentido, Luis Prieto Sanchis [“El constitucionalismo de los derechos”. En: Revista Española de Derecho Constitucional, N° 71, Año 24. Madrid, 2004] ha indicado que “los derechos fundamentales, quizás porque incorporan la moral pública de la modernidad que ya no flota sobre el derecho positivo, sino que ha emigrado resueltamente al interior de sus fronteras exhiben una extraordinaria fuerza expansiva que inunda, impregna o irradia sobre el conjunto del sistema; ya no disciplinan únicamente determinadas esferas públicas de relación entre el individuo y el poder, sino que se hacen operativos en todo tipo de relaciones jurídicas, de manera que bien puede decirse que no hay un problema medianamente serio que no encuentre respuesta o, cuando menos, orientación de sentido en la Constitución y en sus derechos.

Detrás de cada precepto legal se avizora siempre una norma constitucional que lo confirma o lo contradice; si puede expresarse así, el sistema queda saturado por los principios y derechos. Para explicarlo por vía de ejemplo, la mayor parte de los artículos del Código Civil protegen bien la autonomía de la voluntad, bien el sacrosanto derecho de propiedad, y ambos encuentran sin duda respaldo constitucional. Pero frente a ellos militan siempre otras consideraciones también constitucionales, como la llamada ‘función social’ de la propiedad, la exigencia de protección del medio ambiente, de promoción del bienestar general, el derecho a la vivienda, y otros muchos principios o derechos que eventualmente pueden requerir una limitación de la propiedad o de la autonomía de la voluntad.

La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones de derecho privado, […] se funda en ese efecto de irradiación (Ausstrahlungwirkung) que es, a su vez, una consecuencia de la fuerte rematerialización que incorporan los derechos”.

Asimismo, José Víctor García Yzaguirre [ob. cit.] nos resalta el efecto reciproco el cual indica que el límite (la disposición que interviene un derecho) ha de ser a su vez restringida en virtud de aquello que se constriñe (el derecho fundamental). Así, una ley que regula y por tal limita el ejercicio de la libertad de expresión, puede ser interpretada en función al efecto vinculante del derecho fundamental, restringiéndosele los alcances que pretendía obtener, en virtud al contenido constitucionalmente protegido.

Sobre este punto, José María Rodríguez de Santiago [La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo. Barcelona: Marcial Pons, 2000] señala que “los limites que las leyes imponen a los derechos fundamentales han de limitarse a su vez por el derecho mismo, mediante una ponderación que en el caso concreto, examine en qué medida el fin al que sirve el límite legal justifica una determinada restricción del derecho fundamental”.

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En el Estado constitucional –en donde tanto el cuerpo político como la sociedad adecuan bajo imperatividad jurídica sus actividades conforme a los principios, valores y normas contenidas en el texto supremo– los derechos fundamentales gozan de las garantías de su goce efectivo, de manera omnicomprensiva; vale decir, que su resguardo no está limitado en forma alguna al reconocimiento de “islas de exclusión”.

De allí que se les acredite como normas con mandato de actuación y deber especial de protección.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú (Expediente N° 01124-2001-AA/TC) ha señalado que “La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y, como tal, vincula al Estado y la Sociedad en general. De conformidad con el artículo 38 de la Constitución ‘Todos los peruanos tienen el deber […] de respetar, cumplir […] la Constitución […]’. Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga onmes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas entre particulares”. Ergo, informan y se irradian con carácter absoluto.

En consecuencia, tienen eficacia vertical y horizontal.

En relación a la eficacia vertical los derechos fundamentales aparecen como atributos de defensa oponibles al Estado, cuando este genera acciones u omisiones arbitrarias y lesivas a la dignidad de la persona.

En relación a la eficacia horizontal los derechos fundamentales aparecen como atributos de defensa oponibles a una persona natural o jurídica de derecho privado, cuando esta genera acciones u omisiones arbitrarias y lesivas a la dignidad de otra persona.

Asimismo, debe tenerse en cuenta tal como señala César Landa Arroyo [Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Palestra, 2010], que los derechos fundamentales se insertan en la Constitución con distintas formulaciones deónticas; esto es, bajo una serie de premisas lógicas que permiten identificar su contenido normativo.

En ese sentido, pueden aparecer como normas de mandato, normas de permisión y normas de prohibición.

Por último, en la línea de develar la estructura normativa de los derechos fundamentales, se hace importante distinguir entre principios y reglas constitucionales.

Los principios constitucionales aluden a la pluralidad de postulados o proposiciones con sentido y proyección normativa. Como tales están destinadas asegurar la impulsión preceptiva de los valores o postulados ético-políticos de la Constitución.

Se trata de formulaciones desprovistas de delimitación y detallamiento preceptivo que una norma jurídica pura tiene per se. Esta generalidad hace que sean vistas como “encargos ineludibles de perfección”, en donde su verificación concreta depende de la dación de normas de desarrollo constitucional o la capacidad de asignación presupuestal para generar de manera adecuada una prestación. Tal el caso de buena parte de los derechos económicos, sociales y culturales (derecho a la salud, derecho a la pensión, etc.). En suma, su efectivización tiene diversos grados de intensidad.


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Las reglas constitucionales aluden a normas con mandato preceptivo, las cuales pueden y deben ser efectivizadas de manera inmediata. Se trata de cláusulas imperativas concretas delimitadas y detalladas, en donde basta realizar una reflexión lógico-subsuntiva (supuesto normativo, subsunción del hecho y consecuencia jurídica). Tal el caso de los derechos civiles y políticos. En suma, su efectivización tiene homólogo grado de intensividad.

Como bien refiere Robert Alexy [Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993] “el punto decisivo para distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas […] las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces ha de hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado”.

1.3. LA FUNDAMENTACIÓN IUSFILOSÓFICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Con criterio compartido en la doctrina constitucional, se acredita la existencia de tres grandes fuentes de fundamentación: la historicista, la iusracionalista y la positivista. Al respecto, veamos lo siguiente:

a) La fundamentación historicistaEsta rehúye de las especulaciones abstractas y se ampara en las reflexiones retrospectivas que adquieren un sentido específico en un espacio-tiempo determinado. Así, los derechos de la persona no se sustentan en el mundo de las teorías, sino en la expresión de los hechos sociales; por ende, necesitan de la aquiescencia de los hombres a cuya vida afecta.

Edmund Burke [Reflexiones sobre la Revolución Francesa. Madrid: Alianza Editorial, 2000] plantea la idea de ciertas libertades regularmente perpetuadas como derecho hereditario.

En la fundamentación historicista existe el reconocimiento de una pluralidad de prerrogativas cuyo título es el conjunto de personas integradas a un status determinado. En ese sentido, Juan Ramón Peirano Argüelles y Francisco Javier Ansuategui Roig [Historia de los derechos fundamentales. Tomo I. Madrid: Dykinson, 1998] señalan que “las libertades y franquicias […] tienen como destinatarios al individuo en cuanto miembro de un grupo social concreto: sus derechos no lo son a título individual, sino en calidad de noble, clérigo, mercader, etc.; o de natural de tal territorio, villa o ciudad. De manera que el instrumento jurídico […] no es la ley general, sino la costumbre o la norma particularizada: el ‘pacto’, el ‘fuero’, el ‘compromiso’, etc. […]. Se distinguen por el reconocimiento de situaciones concretas y particularizadas, de poderes fácticos o de normas del ‘buen derecho antiguo’, tradicional y consuetudinario, a los que se le debe una expresión formalizada y solemne”.

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Francisco J. Laporta [Los derechos históricos en la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006] señala que “el individuo obtiene su identidad, precisamente de su pertenencia a la serie ininterrumpida de generaciones anteriores a él […]. Aquello no proviene de los dictados de la razón sino de la tradición, la inserción de la convivencia y las relaciones de poder en el curso de la historia, de los que obtienen su cabal legitimación. Y en cuanto al derecho es también un producto histórico de la vida humana colectiva”.

En esa perspectiva el reconocimiento de los derechos in genere aparecen como aquellos “espacios” en donde se van protegiendo ciertos status frente al poder estadual como consecuencia de procesos de transacción y consentimiento.En efecto, entre el siglo XI y el segundo tercio del siglo XVIII los derechos tendrán una connotación estamental; es decir, emergerán como concesiones o privilegios concedidos por el poder regio a determinados grupos sociales. Ergo, carecerán de generalidad.

Los documentos medievales en donde fueron consignados se manifiestan como actas de compromiso para la proscripción del abuso del poder sobre determinados grupos, ciudades, etc.

En el proceso de la vida coexistencial lo parcial y excluyente se ira haciendo paulatinamente general e inclusivo.

Francisco J. Bastida Freijedo [Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978. Madrid: Tecnos, 2004] señala que la fuente historicista se caracteriza en el campo constitucional por buscar una reforma de las instituciones del Antiguo Régimen, sin que ello implique una ruptura radical de aquel. En efecto, la reivindicación de las libertades y franquicias se encuentra enraizada en la tradición y cultura de cada pueblo. Así, al darles un “nuevo sentido” se hace posible encontrar una línea de permanencia y continuidad.

La referida fundamentación tiene singular valor para sostener los derechos de la persona en el ámbito de influencia británica.

En ese contexto, Francisco J. Bastida Freijedo [ob. cit.] expone que “el movimiento historicista […] combina pretensiones y elementos propios del nuevo pensamiento liberal ilustrado emergente con el respeto a los elementos de los ordenamientos jurídicos preestatales”.

Se impone la idea de que la sociedad y el Estado debían reformarse bajo las matrices burguesas del individualismo y el progreso, respetando aspectos nucleares cimentados históricamente, tales como las distinciones de clase y la antigüedad como criterio de validez jurídica. Por ende, el origen de los derechos de la persona se encuentra en la costumbre asumida por cada comunidad política en particular y en las leyes fundamentales pactadas por el Rey y los plurales representantes de los segmentos sociales. Al respecto, son citables entre otros documentos, la Carta Magna (1215), la Petición de Derechos (1628) y la Declaración de Derechos (1689).


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En el caso de la Carta Magna se pacta reconociéndose prerrogativas estamentales referidas a la herencia, la libertad personal, etc.

En el caso de la Petición de Derechos se pacta reconociéndose de que nadie puede ser procesado ni condenado por acto de omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, el derecho de propiedad, etc.

En el caso de la Declaración de Derechos se pacta reconociéndose el derecho de petición, la libertad de opinión y de expresión, etc.

b) La fundamentación iusracionalistaEsta se sustenta en el derecho natural; es decir, hace referencia a un conjunto de facultades o atribuciones extraídas de una normatividad suprapositiva reconducible a la esencia misma de la naturaleza humana.

Este derecho natural es universal, o sea es válido para la especie humana en todos los lugares y en todos los tiempos, ya que comprende un conjunto de preceptos que no se basan en circunstancias accidentales sino en la naturaleza del hombre. Este se presenta como ineludible imperativo de la razón, que percibe la relación ontológica entre el ser y su finalidad, entre el hombre y la idea de la plasmación del bien. Cabe agregar que este derecho surge de la naturaleza del hombre para su autorrealización.

En el derecho natural aparecen todo el conjunto de facultades o atribuciones inherentes a la persona; la cual puede llegar a conocerlas a través del ejercicio de la razón. Ergo, aquel que se devela por obra de la inferencia argumentada.

En ese sentido, la razón es aquella facultad que proporciona los principios del conocimiento a priori. Emmanuel Kant en su obra Crítica de la razón pura (1787) sustenta el derecho natural sobre el principio de describir el razonamiento generador de juicios que van de la causa al efecto, en expresiones que implican acuerdo con la probabilidad general; y que es una exigencia absoluta de la razón práctica sustentadora de imperativos o mandatos de conducta, o sea aquella que precede a la acción. Así, expone que independientemente de un acto jurídico, estos son transmitidos a cada individuo por la naturaleza.

La fundamentación iusracionalista plantea que el derecho positivo (estatal) debe adecuar sus contenidos a los del derecho natural. En caso este requisito no se cumpliese, entonces estaríamos ante imposiciones arbitrarias.

Desde una perspectiva histórica se aprecia que a través de la institucionalización del Estado Liberal de Derecho, el cuerpo político se convierte en el protector de los derechos naturales; los cuales de absolutos en el estado de naturaleza (situación anterior al pacto social) devienen en tutelables y regulables a través de la ley.

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El iusracionalismo acoge la idea del pacto social para englobar el derecho natural dentro de la esfera de los bienes individuales de los miembros de la comunidad política.

La Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776) y la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789) son expresiones de dicha fundamentación.

c) La fundamentación positivistaEsta se sustenta en que los derechos de la persona surgen de la voluntad proteccionista del Estado. Así, no existen facultades o atribuciones previas a la decisión del cuerpo político.

Como afirma Francisco J. Bastida Freijedo [ob. cit.] “constituidas la sociedad y el Estado, los sujetos solo podían disponer de aquellos derechos […] que les concediera el poder público”. En consecuencia, el Estado es libre para determinar la titularidad y contenido de los derechos de la persona.

Dicha fundamentación plantea que solo existe el derecho estatal; por tanto, rechaza la idea del derecho natural y se desatiende de cualquier “subordinación” o “encadenamiento” que pudiese provenir de la historia.

La voluntad del Estado se convierte en el único criterio de validez de los derechos de la persona. Por ende, a través de la Constitución se expresa esa decisión política; la cual se sustenta en la aprobación representativa del pueblo.

En suma, no se trata de derechos preexistentes al Estado, sino manifestaciones nacidas del derecho creadas por este. Por ende, la fundamentación positivista señala que la persona solo puede disponer de aquellos derechos que le concede el cuerpo político.

1.4. LA BIDIMENSIONALIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los derechos pueden ser observados desde una doble dimensión: subjetiva y objetiva.

La dimensión subjetiva es aquella que hace referencia a las facultades de acción que estos reconocen a la persona titular de los mismos en el ámbito de la vida existencial y coexistencial. Por consiguiente, permiten exigir al titular de un derecho fundamental el cumplimiento cabal, exacto y preciso de lo dispuesto normativamente. Por ende, protegen de las intervenciones injustificadas y arbitrarias.

Ello implica el atributo de exigir una acción tuitiva hacia dichos derechos; lo que puede verificarse ya sea mediante la ejecución de una determinada conducta, o el otorgamiento de una concreta prestación. Es decir, expone el derecho de hacer efectivo el goce efectivo de lo determinado a favor de la persona.

La dimensión objetiva es aquella que hace referencia a que la normatividad tuitiva contenida en dichos derechos se irradia o expande a todos los ámbitos de la vida estatal y social.


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En consuno, ambas dimensiones convergen en ser elementos constitutivos del ordenamiento jurídico, ya que comportan valores materiales o institucionales sobre los cuales se estructura la coexistencia.

Ello en razón a que devienen en nociones indispensables para la estructuración del orden jurídico y la paz social.

Lo expuesto, exige que el Estado realice una actuación determinada a través de políticas legislativas, jurisdiccionales o administrativas que permitan la optimización de atribuciones comprendidas en el conjunto de preceptos de carácter general; y, que, por ende, se manifiesten significativamente en el plano de la realidad. Esta actuación también involucra residualmente a los particulares.

Los efectos expansivos se expresan concretamente en lo siguiente:

a) Exigen una actuación propositiva hacia la conformación material de determinadas prescripciones jurídicas (vía la dación de normas, sean de naturaleza pública o privada).b) Exigen la actuación propositiva hacia la conformación de políticas económico-sociales- culturales.c) Exigen la actuación propositiva hacia la conformación de políticas jurisdiccionales.d) Exigen la actuación propositiva de facilitar la acción ciudadana tendente a permitir la reclamación de su realización.

1.5. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Todo derecho fundamental tiene un contenido jurídicamente determinado, el cual es inmodificable, en caso sea necesario llevar a cabo una regulación infraconstitucional para posibilitar su goce y ejercicio en la vida comunitaria.

Claudia Villaseñor Goyzueta [Contenido esencial de los derechos fundamentales y jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. Madrid: Universidad Complutense, 2003] señala que es aquel que comprende la “sustancia” del derecho; sin la cual este deja de ser tal.

Esta nota sustancial de la norma hace que esta tenga en relación a las restantes una peculiaridad privativa y específica. En ese orden de ideas, el contenido esencial se convierte en la parte indispensable e indisponible que permite al titular del derecho a gozar de los atributos, facultades o beneficios que esta declara. Su afectación –a través de la actividad legislativa de desarrollo o reglamentación– conlleva a la transformación del derecho contenido en un precepto en otra categoría jurídica distinta; amén de generar la imposibilidad o dificultad extrema para hacer efectivo el goce de un derecho.

Claudia Villaseñor Goyzueta [ob. cit.] plantea que el establecimiento del contenido esencial de un derecho debe ser observado en un doble plano, a saber:

a) Plano negativo Señala un límite a la regulación legislativa de los derechos fundamentales.

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b) Plano positivoSeñala el valor asignado al contenido de los derechos fundamentales, por ende, este deviene en imprescindible e insustituible.

En efecto, en todo derecho fundamental existen dos zonas: una medular que constituye su contenido esencial –y en cuyo ámbito toda intervención del legislador se encuentra vedada– y una adjetiva o no esencial en la cual es admisible la actuación regulatoria del legislador. Cabe señalar que esto último opera a condición que se lleve a cabo conforme a los principios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad.

En aras de establecer el contenido esencial de un derecho fundamental, la jurisprudencia constitucional española ha establecido los criterios siguientes:

a) Que se defina el contenido esencial a través de la naturaleza jurídica del derecho fundamental. Por ende, debe develar aquellas facultades o atribuciones que hacen que este sea reconocible como perteneciente a lo substancial o inmanente del precepto. En este contexto, deducidas las características o propiedades que lo hacen reconocible y distinguible, en la hipótesis que el legislador reglamentario afectase dicha naturaleza, el precepto supra quedaría desnaturalizado. A guisa de ejemplo, sería el caso de lo previsto en el inciso 16 del artículo 2 de la Constitución relativo al derecho a la herencia; y en donde por la vía de la ley se amputase el atributo de una persona a transmitir su patrimonio a su cónyuge o prole. En idéntica orientación, ello sucedería en el caso del propietario de un bien a quien se le impidiese ejercer dominio sobre el mismo.

b) Que se establezca el contenido esencial a través de la identificación de los intereses jurídicamente protegidos. Por ende, debe develarse aquella ventaja, beneficio o utilidad que se genera del goce de un derecho fundamental. En ese contexto, en la hipótesis que el legislador reglamentario afectase la ventaja o beneficio que debe obtenerse a través del goce de un derecho fundamental, este quedaría amputado en la utilidad que procura plasmar. A guisa de ejemplo, sería el caso previsto en el inciso 21 del artículo 2 de la Constitución relativo al derecho a la nacionalidad, y en donde por la vía de la ley se dejase a la persona sin amparo ni protección estatal. En idéntica orientación, ello sucedería en el caso de una persona a quien se le impidiese tener el beneficio de tramitar la renovación de su pasaporte fuera del territorio de la República.

En el caso Colegio de Abogados del Cuzco, el Tribunal Constitucional (Expediente N° 00050-2004-AI/TC) ha consignado que para la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales debe tenerse en cuenta tanto las disposiciones constitucionales expresas como los principios y valores constitucionales. De allí que pueda establecerse validamente que el supremo intérprete de la Constitución ha tomado como referencia para dicha tarea la denominada teoría institucional.

Esta teoría identifica dichos derechos como facultades subjetivas y como instituciones jurídicas objetivas. Por ende, el contenido esencial se deduce del cuadro general de la Constitución compuesto por la suma de valores, bienes e intereses en ella consignados; los cuales deben ser objeto de ponderación para fijar dicho núcleo mínimo e ineludible.


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En consecuencia, la determinación del contenido esencial debe realizarse conforme a los alcances de los principios de unidad y concordancia práctica; vale decir, de un lado, resguardando la relación e interdependencia de los distintos elementos normativos con el conjunto de las decisiones básicas de la Constitución (ello obliga a no aceptar, en modo alguno, la visión “insular” de una norma, sino ha hacer imperativa la perspectiva del conjunto del texto); y del otro, garantizando que todos los derechos, valores y bienes constitucionales conserven en un grado razonable su identidad e indemnidad.

Konrad Hesse [“Significado de los derechos humanos”. En: Manual de derecho constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2001] ha advertido que “el contenido concreto y la significación de los derechos fundamentales depende de muchos factores extrajurídicos, especialmente de la idiosincrasia, de la cultura y la historia de los pueblos”.

El Tribunal Constitucional en el citado caso Colegio de Abogados del Cuzco (Expediente N° 00050-2004-AI/TC) ha señalado que en la determinación del contenido esencial debe proscribirse lo siguiente:

a) La fijación de dicho “mínimo” mediante una “cirugía jurídica” del derecho objeto de examen con relación al resto del ordenamiento constitucional.b) La fijación de dicho “mínimo” en función a una determinación a priori carente de justificación.c) La fijación de dicho “mínimo” al margen del conjunto de principios y valores constitucionales.d) La fijación de dicho “mínimo” con inobservancia de la regla de ponderación; es decir, que vista la Constitución como un “todo” sea de alguna manera “mutilada”.

En razón a lo expuesto, cabe señalar que el contenido esencial se afecta en las circunstancias siguientes:

a) Cuando a consecuencia de la legislación reglamentaria aparecen limitaciones irrazonables que hacen imposible o sumamente gravoso el ejercicio de un derecho fundamental.b) Cuando a consecuencia de la legislación reglamentaria aparece que el ejercicio de un derecho no conlleva finalmente a la obtención de una ventaja, beneficio o provecho alguno.

1.6. LAS GARANTÍAS INSTITUCIONALES

Dicha expresión alude a la exigencia constitucional de que el Estado cumpla un deber positivo de protección a determinadas instituciones jurídicas consagradas en el texto supra.

Mediante estas instituciones se consolida la eficacia normativa de un complejo normativo sistematizado; ello implica rebasar la mera protección abstracta o las simples prohibiciones al Estado, para ascender a la exigencia de una determinada conducta normativa por parte del cuerpo político en cuanto al aseguramiento concreto y tangible de los valores, principios, consecuencias jurídicas y finalidades coexistenciales contenidas en dicho complejo normativo.

El respeto a la garantía institucional se impone al Estado, a efectos que la ordenación complementaria de la Constitución sea concordante con su deber de fidelidad a aquella. Ergo, debe asegurar que su configuración legal preserve el contenido esencial (naturaleza o intereses jurídicos) que explican la razón de ser de una institución jurídica prevista en dicho texto.

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El Tribunal Constitucional en el caso Larry Ormeño Cabrera (Expediente N° 04232-2004-AA/TC) ha señalado que “la garantía institucional consiste en una fórmula constitucional destinada a asegurar una protección especial a una institución jurídica. A pesar de no tratarse de un derecho fundamental en sentido auténtico, obtiene una tutela calificada y superior frente a la ley. La Constitución puede instituir una garantía institucional para que de manera efectiva el Estado concrete a través de la ley un mandato de defensa y resguardo”.

La Constitución contiene una pluralidad de instituciones jurídicas; vale decir, que comprende a un conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas de cierto género. Estas agrupan a una pluralidad de preceptos que son afines en función de su objeto de regulación.

Así, instituciones jurídicas como la familia, el matrimonio, la educación, la autonomía universitaria, el ahorro público, etc., expresamente mencionadas en la Constitución, devienen en componentes primordiales del sistema político-jurídico. Las normas de estas instituciones constituyen un conglomerado sistematizado y regulador de situaciones jurídicas tendientes a cumplir una finalidad común, cuya presunción se estima indispensable para asegurar la “vida” de la Constitución.

Al igual que los derechos fundamentales estas instituciones tienen también un contenido indisponible para la actividad legislativa. En ese orden de ideas, las garantías institucionales ofrecen una protección homóloga a las expuestas en relación a las del contenido esencial de los derechos fundamentales.

Como consecuencia de la existencia de estas garantías, el Estado se encuentra sujeto a parámetros en cuanto la reglamentación de dichas instituciones.De lo expuesto se colige que la invocación de garantía institucional solo puede ser impulsada como un mecanismo de defensa constitucional contra normas que afecten el contenido indisponible de una norma fundamental que estructure, describa o despliegue una institución jurídica.

Francisco J. Bastida Freijedo [ob. cit.] señala que las garantías institucionales permiten realizar lo siguiente:

a) Cumplir una función de aseguramiento de una institución jurídica determinada; la misma que por mandato de la Constitución queda ligada a un derecho fundamental.b) Imponer al Estado la implementación de una estructura normativa infraconstitucional cuya existencia es necesaria para la eficacia político-jurídica de la Constitución.

1.7. LA CONCRECIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS GARANTÍAS INSTITUCIONALES

La materialización de estos derechos y garantías institucionales pueden sintetizarse a través de los conceptos siguientes:

a) La reserva legalEsta alude a que la exigencia de regulación de un derecho fundamental o una institución jurídica debe hacerse necesaria y restrictivamente a través de una ley o norma con rango de ley.


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Dicha “reserva” se plantea en razón a que solo corresponde al Parlamento, como órgano estadual que expresa la voluntad política del pueblo, el determinar o autorizar –vía la delegación de facultades– las reglamentaciones sobre la materia.

Marcial Rubio Correa [La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005] señala que dicha garantía consiste en que la aprobación de determinadas normas jurídicas están reservadas a dispositivos con rango de ley, en consecuencia no pueden ser establecidas en preceptos de rango inferior.

En consecuencia mediante la reserva legal se determina que solo mediante normas con rango de ley se puede regular dicha materia.

b) El respeto al contenido esencialLa regulación efectuada debe cumplir con la exigencia de preceptuar sin afectar la “sustancia” de los derechos fundamentales o de las instituciones jurídicas. Por ende, dicha actividad solo puede producirse sobre la parte adjetiva y no esencial.

Dicha regulación debe tener en cuenta los principios de razonabilidad, racionabilidad y proporcionalidad.

El principio de racionalidad consiste en encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos al momento de regular una materia constitucional.Cabe señalar que dicha argumentación debe acudir a razonamientos objetivos e imparciales; amén de equilibrar las ventajas que llevan a la dación de una norma regulatoria con las cargas que su establecimiento genera.

En suma, la regulación debe respetar la lógica deductiva –o sea carecer de contradicción u omisiones–; ostentar consistencia y coherencia; y generar incuestionada admisibilidad social en función al espacio-tiempo histórico en donde es dictada.

El principio de razonabilidad consiste en encontrar la adecuación del medio empleado por la norma regulatoria con los fines perseguidos por ella. Esto implica la existencia de una conexión o vínculo eficaz entre el supuesto de hecho que justifica la regulación y la finalidad que se pretende alcanzar.

El principio de proporcionalidad consiste en encontrar un conjunto de criterios o herramientas que permitan medir y sopesar la constitucionalidad de todo género de límites normativos. Por ende, plantea medir la calidad o cantidad de los elementos con relevancia jurídica comparativamente entre sí, a efectos de alcanzar conformidad o correspondencia debida entre elementos mancomunadamente relacionados.

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1.8. LA DELIMITACIÓN Y LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La delimitación alude a aquellos “espacios jurídicos” dispuestos explícita o implícitamente por la Constitución. Así, mediante las técnicas de interpretación la jurisdicción constitucional logra especificar la titularidad, objeto y contenido de un derecho fundamental.

Dicho criterio surge en razón a que la propia Constitución precisa su ámbito normativo. Al respecto, Francisco J. Bastida Freijedo [ob. cit.] expone que aquello que el derecho fundamental garantiza o no garantiza emana del texto supra, ya sea de manera directa o indirecta.

La limitación alude a aquellos menguamientos o reducciones establecidas por el legislador ordinario, previa y expresa habilitación constitucional.Dichas restricciones pueden ser establecidas de la manera siguiente:

a) Límites expresos. Son aquellos que se derivan directamente de la Constitución; por ende, operan sin necesidad de la intervención del legislador ordinario.b) Límites implícitos. Son aquellos que se derivan por deducción de la propia naturaleza y configuración normativa de un derecho fundamental; por ende, operan mediante la intervención del legislador ordinario.c) Límites habilitados. Son aquellos que por mandato específico de la Constitución deben ser establecidos por el legislador ordinario.d) Límites inmanentes. Son aquellos que operan sobre específicos derechos fundamentales que a pesar de haber sido reconocidos sin sujeción a una reserva de ley; empero, son objeto de una restricción legal, al determinarse en la práctica que su ejercicio viene generando el “fenómeno de colisión” con otros derechos o valores constitucionales.

En efecto, dichos límites son establecidos a consecuencia de:

a) Restricciones consignadas en la propia Constitución. Tal el caso de los impedimentos para postular a una curul congresal por parte de una serie de altos funcionarios públicos (artículo 91) o para participar en actividades partidarias, manifestaciones o actos de proselitismo (artículo 34).b) Restricciones derivadas de la Constitución en aras de preservar otros derechos fundamentales. Tal el caso de la libertad de trabajo (inciso 15 del artículo 2).c) Restricciones derivadas de la Constitución en aras de preservar valores o bienes constitucionales. Tal el caso de el ejercicio de los derechos políticos a través de organizaciones políticas (artículo 35). De allí la justificación de la proscripción de aquellas con credo antidemocrático.

A manera de colofón, cabe señalar que la doctrina señala también la existencia de criterios de topes a las restricciones legislativas; ergo, de condicionamientos o de determinación de “límites” a la fijación de “límites”. Ello a efectos de asegurar una correcta acción restrictiva. Estos son el respeto al principio de legalidad y la aprobación del test de proporcionalidad.

El principio de legalidad expone una pauta basilar que exige que la actuación del legislador se realice dentro del marco de competencias y atribuciones fijadas por la Constitución y la ley; así como que su tarea se lleve a cabo de conformidad con el marco procesal correspondiente.


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El test de proporcionalidad expone que se acredite la conexión directa, indirecta y relacional entre la causa que origina la limitación y el efecto que se consigna en ello; vale decir, que la consecuencia jurídica establecida sea unívocamente previsible y justificable a partir del hecho ocasionante de la restricción por vía legislativa.

Sobre este punto, José Víctor García Yzaguirre [ob. cit.], resume dicho test en los puntos siguientes:

a) Idoneidad. Ello implica que el acto de intervención del derecho fundamental de una persona debe ser adecuado para satisfacer los fines que el legislador se propone. Tal suceso existe cuando es comprobable que existe una relación causal entre la medida adoptada y el de un estado de cosas en el que se incremente (o se desaliente de ser caso) la realización del propósito; es decir, es un examen de eficacia. Asimismo, supone la evaluación de la legitimidad constitucional de la acción ejecutada, entendida esta como su no prohibición por el constituyente.

b) Necesidad. Ello implica que acreditada la idoneidad, esta debe ser evaluada de forma comparativa con otros medios alternativos a fin de descubrir si existe otra opción adecuada, pero menos lesiva del derecho fundamental. Es un examen de eficiencia que es superado al demostrarse que no existe medio alternativo más benigno.

c) Proporcionalidad en sentido estricto. Ello implica que comprobada la idoneidad y la necesidad de la medida, esta es sometida a un examen en el que se ponderan a través de la fórmula del peso, por un lado los principios constitucionales afectados y por el otro los que se satisfacen con la misma. Así se evalúan el grado de intervención y de satisfacción, el peso abstracto (la importancia material de cada principio en una determinada sociedad) y la seguridad de las premisas empíricas sobre la que se sustentan los argumentos a favor y en contra de la intervención

Cabe señalar, que la fórmula del peso implica la utilización de un método para obtener el valor de los principios en conflicto. Dicha estimación se obtiene en función a lo siguiente:

- El grado de restricción del principio no satisfecho cuando la regulación exige acciones, o se vea afectado cuando exige omisiones.

- La cotización axiológica en abstracto de cada principio. Esta se deduce en función a los fines y valores del modelo en que se aplica la regulación. Así, la democracia, la vida, la libertad, la igualdad, etc., tienen en nuestro país un crédito supra.

- El grado de seguridad que ofrecen las premisas empíricas en función a la realidad.

La aplicación de dicha fórmula debe concluir en fijar en grave, medio o leve el grado de restricción.

En ese orden de ideas, las limitaciones se producen en aras del resguardo del orden público, la moral social o los derechos de terceros. Al respecto, veamos lo siguiente:

a) El orden públicoEsta noción expone la consagración legislativa de las ideas sociales, políticas y morales consideradas como fundamentales dentro de un Estado. Se la concibe como la suma de creencias, intereses y prácticas comunitarias orientadas hacia un mismo fin: la realización social de los miembros de la comunidad política.

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El orden público conlleva necesaria e irremisiblemente a la colocación de topes a los actos y conductas humanas.

Rubén Hernández Valle [ob. cit.] subdivide el orden público en constitucional y administrativo.

El orden público constitucional se encuentra conformado por el conjunto de principios de carácter jurídico, económico y social que fluyen de la Constitución y que condicionan la actividad del Estado y los ciudadanos. A nuestro modo de ver, se expresa en resguardo de la defensa nacional, el interés público, el interés social, la justicia y el bienestar de los miembros de la comunidad.

El orden público administrativo se encuentra conformado por el conjunto de medidas adscritas al poder de policía; las cuales importan topes a la voluntad de las personas en aras de resguardar la tranquilidad y seguridad ciudadana, así como la salud de la población. A nuestro modo de ver, se expresa para preservar el descanso, la vida pacífica, la higiene pública, etc.

b) La moral socialEsta noción alude al conjunto de comportamientos que conforme a la educación e instrucción generada en el medio social son recogidos por el Estado, a efectos de asegurar un “mínimo moral” necesario para que la convivencia humana tenga como marco de referencia el vivir haciendo y compartiendo el bien.

c) Los derechos de tercerosEsta noción alude al conjunto de comportamientos destinados a cumplir con nuestros deberes jurídicos en el marco de una relación jurídica.

Ello implica la proscripción de conductas “antijurídicas” como el ejercicio abusivo de un derecho que conlleve amenazas, violación o desconocimiento del ejercicio legítimo de las facultades, atribuciones o beneficios que la Constitución consagra a las personas ubicadas en un plano de interferencia intersubjetiva, y frente a las cuales existen actos de cumplimiento obligatorio en su favor.

1.9. LA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La doctrina ha formulado una serie de distinciones teóricas en relación a los derechos fundamentales. Ello no obsta para señalar que más allá de las definiciones académicas todos los derechos fundamentales son interdependientes y complementarios; ello en razón a que están destinados a asegurar un mismo objetivo: la defensa y promoción de la dignidad humana. Al respecto, veamos lo siguiente:

a) Primera clasificación: Por el orden cronológico de reconocimientoDe acuerdo con esta distinción los derechos fundamentales pueden ser de primera, segunda y tercera generación.


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- Derechos de primera generación.Reciben tal denominación por ser históricamente los que iniciaron el proceso de reconocimiento y protección formal a través de la legislación constitucional.

Su aparición se encuentra vinculada con el auge del denominado constitucionalismo liberal. Por ende, responden al plexo ideológico de finales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX.Dicho bagaje ideológico se sustenta en la persona como un fin en sí mismo y en la antinomia Estado-sociedad. Mediante esta última se promueve la separación tajante y clara entre vida pública y vida privada. De allí la aspiración de garantizar el ejercicio cabal de la libertad, al margen y sin necesidad de que a la persona le sea exigida el cumplimiento de determinados fines u objetivos políticos.

En ese marco aparecen los denominados derechos civiles y políticos.

Los derechos civiles son aquellos que garantizan el disfrute de la libertad personal y la plena autonomía de la voluntad. Aluden a la exigencia de respeto a la autodeterminación personal frente al Estado.

En puridad se les concibe como facultades o atribuciones de defensa contra la ingerencia estatal en la vida de las personas. Por ende, sus titulares –que son todos los seres humanos– pueden desenvolverse libre y autónomamente, sin que sus actividades puedan ser objeto de intromisión o interferencia por parte del cuerpo estadual.

Francisco J. Bastida Freijedo [ob. cit.] señala que donde existe un derecho civil se acredita la ausencia de poder público. Ergo, el Estado se encuentra vedado de interferir en la vida privada de sus miembros.

Los derechos políticos permiten la participación activa en la formación de la voluntad del Estado en los distintos órganos y niveles de este.Se les concibe como las facultades o atribuciones reconocidas a sus titulares (los ciudadanos) de intervención en los asuntos públicos de la comunidad. Por ende, implican la participación legitimante en la estructuración y desarrollo de la sociedad política.

Francisco J. Bastida Freijedo [ob. cit.] señala que filosóficamente los derechos civiles serían aquellas facultades o atribuciones que los hombres “conservan” del estado de naturaleza al contrato social; en tanto que los derechos políticos son una creación ex novo derivada de la institucionalización de la sociedad política; de allí que solo esté destinada a resguardar los derechos de los ciudadanos.

En puridad, los derechos de primera generación importan el afianzamiento de la libertad, la igualdad ante la ley, la propiedad y la participación política. Los derechos civiles son oponibles al Estado; en tanto que los derechos políticos son concesiones de este en aras de legitimar sus manifestaciones de poder.

Su reconocimiento formal puede encontrarse en la Declaración de Derechos del Gran

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Pueblo de Virginia (1776), la Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776) y la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789). Cabe señalar que estos textos heredaron los reconocimientos estamentales consagrados por el pueblo inglés a través de la Carta Magna (1215), la Petición de Derechos (1689) y la Declaración de Derechos (1789).

- Derechos de segunda generación.Reciben tal denominación por ser cronológicamente sucedáneos a los anteriormente señalados.

Su aparición se encuentra vinculada con el auge del denominado constitucionalismo social. Por ende, responde al plexo ideológico de comienzos del siglo XX.

Se sustentan en la necesidad de expandir los principios y valores democráticos a la esfera social y económica, a efectos de resolver el tema del denominado “problema comunitario”; es decir, responde a la inquietud de remover los obstáculos que castran el pleno desarrollo de la personalidad y hasta erosionan las bases mismas de la dignidad. Por ende, aspiran a que el hombre sea realmente lo que quiera y puede ser, retirando las barreras económicas y sociales que interrumpen su paso hacia una real vivencia humana. Así, en aras que el decoro “sobreviva” en el hombre, se hace imperativo asegurarle un conjunto de condiciones materiales.

Ernst Turgendhat [Lecciones de ética. Barcelona: Gedisa, 1997] expone que estos se sustentan en la necesidad de satisfacer condiciones básicas de existencia. Así, apunta a asegurar mediante el acceso a determinados bienes y servicios de una calidad de vida, pues ella es expresión cabal de dignidad.

En esa perspectiva María José Añon Roig [Necesidades y derechos. Madrid: CEC, 1994] ha señalado que existen “situaciones o estados que se constituyen en una privación de aquello que es básico e imprescindible y que, en consecuencia, nos coloca directamente con la noción de daño, privación, sufrimiento grave […] estas repercuten directamente en la calidad de vida humana”.

Estos plantean un conjunto de prestaciones exigibles ante el Estado y los grupos económico-sociales, en aras de obtener de estos determinados comportamientos positivos. Implican la promoción del bienestar y el desarrollo máximo de las facultades físicas, espirituales e intelectuales de las personas; amén de la búsqueda del aseguramiento de una existencia y coexistencia acorde con su calidad y condiciones de “seres humanos”.

En ese contexto, el Estado interviene activamente como tutor, promotor, regulador y hasta como gestor del bienestar general y la procura de la igualdad real en favor de sus miembros, en aras de resolver la “cuestión social”.

En ese marco aparecen los derechos sociales, los derechos económicos y los derechos culturales.


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Los derechos sociales son aquellas facultades tuitivas dirigidas a favorecer a aquellos grupos humanos con características accidentales diferenciadas en relación a otros, por factores culturales, o que se encuentran en situación de desventaja por razones económico-sociales, o sea, con una posición o ubicación depreciada en sus estándares de vida no acordes con la dignidad humana.

Los derechos económicos son aquellas facultades tuitivas dirigidas a favorecer a aquellos grupos humanos insertos en las relaciones de producción como prestadores de trabajo. Ello con el objeto de dotarlos de un status económico acorde con el esfuerzo físico o intelectual desplegado en la relación laboral.

Adicionalmente, se incluyen como tales los vinculados con el ejercicio de las actividades económicas y los adscritos a las personas que actúan en el mercado como consumidores o usuarios.

Los derechos culturales son aquellas facultades que permiten a la persona acceder a los aspectos cualitativos del mundo reflejados en los bienes de la educación, el arte y la cosmovisión cultural en un Estado pluriétnico y pluricultural. Como expone Antonio E. Pérez Luño [Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos, 1993] estos permiten “a cada uno de los ciudadanos hacer suyo el ideal fáustico de que […] todo lo que sea dado por la humanidad lo quiere gustar dentro de sí mismo, captando con su espíritu lo más alto y lo más profundo”.

En ese contexto, se trata también de otorgar tuitividad a aquellos grupos humanos que vivencian un comportamiento comunitario disímil como consecuencia de una peculiar identidad étnica y cultural. Ello, en aras de preservar la “personalidad histórica” y los conocimientos, experiencias y percepciones heredadas por las distintas generaciones de los pueblos que integran un Estado.

Esta “identidad” se sustenta en la capacidad de desarrollo de las potencialidades comunitarias en un espacio-tiempo determinado.

Así, lo cultural comprende los valores, las creencias y el patrimonio científico, artístico e institucional que redundan en un estilo de vida, por el cual una comunidad se expresa, desarrolla, define, identifica y diferencia de los restantes.

En puridad, los derechos de segunda generación importan el afianzamiento de la solidaridad, el principio-derecho a la igualdad y el derecho al desarrollo de la personalidad. Su reconocimiento se manifiesta primigeniamente en la Constitución mejicana (1917), la Constitución alemana (1919) y la Declaración de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de la ex Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (1918).

Cabe señalar que estos textos heredan los reconocimientos consagrados en la Constitución francesa de 1791, la Declaración francesa de Montagnarde de 1793 y el preámbulo de la Constitución francesa de 1848.

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- Los derechos humanos de tercera generación.Reciben tal denominación por ser cronológicamente los últimos en alcanzar reconocimiento y protección formal a través de la legislación positiva.

Su aparición se encuentra vinculada con el auge del denominado solidarismo jurídico. Por ende, responden al avocamiento de la comunidad internacional por la creación de un orden mundial sustentado en la protección extranacional y colectiva de ciertos derechos cuya titularidad recae en la humanidad en su conjunto.

Dicho bagaje ideológico se sustenta en el reconocimiento de la entera comunidad de intereses y responsabilidades en torno a determinados derechos que rebasan con largueza la esfera estatal; amén de trasladar el respeto de la autodeterminación de la voluntad política al ámbito transnacional. Por ende, promueve el reconocimiento de la libre determinación de los pueblos, el derecho a la paz, el derecho al medio ambiente sano y equilibrado, etc.

Los derechos humanos de tercera generación se inspiran en una “cierta” concepción de la vida humana en una comunidad global. En esa perspectiva solo pueden ponerse en práctica gracias al esfuerzo conjunto de todos los individuos, los estados y hasta las entidades y órganos internacionales públicos y privados.La naturaleza jurídica de estos se enmarca dentro de los derechos de la personalidad; habida cuenta que tienen como fin la satisfacción de necesidades de tutela que presentan determinadas situaciones de gran relevancia, por afectar directamente a la persona. Por lo tanto, provocan un movimiento de sensibilidad jurídica, y son, por la misma esencia de la vida en sociedad, mutables según el contexto histórico al que se hagan referencia.

Su reconocimiento formal se manifiesta primicialmente en la Declaración de los Derechos de los Pueblos (Argel, 1974), la Declaración sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río, 1992), etc.

b) Segunda clasificación: Por el status del titular del derechoDe acuerdo con dicha distinción los derechos fundamentales pueden ser de personalidad y de ciudadanía.

Los derechos de personalidad son aquellos que se reconocen por el acto de nacimiento. Así, desde ese momento se acredita la titularidad en el titular de una pluralidad de facultades. Tal el caso del derecho a la libertad personal, el derecho a la libertad de conciencia, el derecho a la salud, etc.

Los derechos de ciudadanía son aquellos que se reconocen a los nacionales que por mandato de la Constitución se encuentran aptos para establecer una relación jurídica con el Estado, a efectos de participar políticamente en los asuntos de interés público. Tal el caso del derecho a ser elegido, el derecho al uso de los mecanismos de democracia directa, etc.


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c) Tercera clasificación: Por su categoría jurídicaDe acuerdo con esta distinción los derechos fundamentales pueden ser espirituales o materiales.

Los derechos espirituales son aquellos que reconocen un conjunto de facultades vinculadas con la vida interior del ser humano, a través de los cuales se hace hincapié en la experiencia moral y ética del hombre como ser autodeterminativo. Tal el caso de la libertad de conciencia, la libertad religiosa, la libertad de opinión, etc.

Los derechos materiales son aquellos que reconocen un conjunto de facultades vinculadas con el goce o disfrute de bienes tangibles. Tal el caso del derecho a la propiedad y el derecho a la herencia.

d) Cuarta clasificación: Por su naturaleza jurídicaDe acuerdo con esta distinción los derechos fundamentales pueden ser de libertad, de prestación y concurrentes.

Los derechos de libertad son aquellos que comprenden un conjunto de facultades vinculadas con el albedrío y la autodeterminación de las actividades de la persona en pleno de la vida existencial y coexistencial. Ergo, implican correlativamente el deber estatal de no hacer. Tal el caso de la libertad de tránsito, la libertad de residencia.

Los derechos de prestación son aquellos que comprenden un conjunto de facultades vinculadas con la exigencia de obtener o alcanzar algo de la comunidad política. Ergo, implican correlativamente el deber estatal de hacer. Tal el caso del derecho a la salud, el derecho a la educación, etc.

Los derechos concurrentes son aquellos que a pesar de encontrarse estructurados e insertos dentro de otros, por decisión del legislador aparecen con una configuración autónoma. Tal el caso del derecho a no ser torturado.

e) Quinta clasificación: Por su forma de enunciaciónDe acuerdo con esta distinción los derechos fundamentales pueden ser expresos, implícitos y asimilados.

Los derechos expresos son aquellos que se encuentran, específica y literalmente mencionados en un texto constitucional. Tal el caso del derecho al trabajo, al debido proceso, etc.

Los derechos implícitos son aquellos que se encuentran “insertos” dentro de alguna de las categorías, principios o instituciones recogidas en un texto constitucional o un tratado. Se trata de facultades deducidas por la vía de la interpretación.

Al respecto, el artículo 3 de la Constitución señala que “la enumeración de los derechos establecidos en este capítulo –referidos a los derechos fundamentales de la persona– no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se

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fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

Cabe señalar que en el caso Genaro Villegas Namuche (Expediente N° 02488-2002-HC/TC) el Tribunal Constitucional estableció como derecho implícito el denominado derecho a la verdad. Asimismo, en el caso Fernando Zevallos González (Expediente N° 04124-2004-HC/TC) se reconoció el derecho al plazo razonable, etc.

Los derechos asimilados son aquellos que si bien se encuentran previstos en los tratados sobre derechos humanos, empero, no aparecen insertos en la Constitución; tal el caso del derecho de respuesta contenido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Su inserción aparece como consecuencia de la interpretación concordada entre el artículo 55 y la Cuarta Disposición Final de nuestro texto básico.

f) Sexta clasificación: Por su inserción legislativaDe acuerdo con esta distinción los derechos fundamentales pueden ser arraigados o instituidos.

Los derechos arraigados son aquellos reconocidos comúnmente en todos los textos constitucionales. Tal el caso del derecho a la libertad, el derecho a la integridad, etc.

Los derechos instituidos son aquellos que en función a una circunstancia específica suscitada en un Estado, generan un reconocimiento singular. Tal el caso nuestro en relación al derecho al pasaporte. Este ha sido objeto de inserción en la Constitución, tras la lamentable experiencia sufrida por los exiliados durante los períodos de dictadura.

g) Sétima clasificación: Por las circunstancias políticasDe acuerdo con esta distinción los derechos fundamentales pueden ser ordinarios y extraordinarios.

Los derechos ordinarios son aquellos que se ejercen plena y regularmente en el marco de una situación constitucional.

Los derechos extraordinarios son aquellos que pueden ser ejercidos en el contexto de una situación de anormalidad política que pone en peligro el Estado de Derecho. Tal el caso del derecho a la insurgencia y el derecho a la insumisión.


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CAPÍTULO TERCERO:ASPECTOS BÁSICOS DEL TÍTULO PRELIMINAR

DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. EL CONCEPTO DE CÓDIGO

La palabra código deriva de la expresión latina codex que los romanos utilizaban para denominar a las tablillas que servían para escribir sobre ellas.

Mario Alberto Portella [Introducción al derecho. Buenos Aires: Depalma, 1976] define el código como aquel “conjunto orgánico y sistemático de normas que versan acerca de una misma rama del derecho”.

Francisco Lledo Yagui y Manuel Zorrilla Ruiz [Teoría general para un entendimiento del mundo del derecho. Madrid: Dikinson, 1998] señalan que la codificación implica “la confección de un solo texto legal con estructura propia, única y con amplitud suficiente para cubrir las necesidades y recoger las manifestaciones de una rama importante de un sistema jurídico”.

Ello supone una visión orgánica y totalizadora de una parte del ordenamiento jurídico del Estado.

La codificación representa para la historia del derecho, un avance técnico en la medida en que las leyes ya no se encuentran yuxtapuestas sino refundidas en una agrupación normativa, orgánica, sistémica y materialmente especializada.

La codificación es fuente de los fundamentos teóricos expuestos sucesivamente en la Escuela Racionalista del Derecho Natural y del fenómeno filosófico-jurídico de La Ilustración.

La Escuela Racionalista del Derecho Natural libra al derecho de la fundamentación religiosa; le atribuye significación e importancia a la razón como develadora de la verdad de las cosas; declara la existencia de un conjunto de normas fundadas en la naturaleza humana y conocidas por el hombre mediante el ejercicio de la reflexión, las cuales inspiran la elaboración de las normas estatales.

Dicha escuela ejerció influencia entre los siglos XVII y XVIII. En ella pueden apreciarse dos grandes etapas.

En la primera participaron académicos de la talla de Hugo Grocio (holandés, 1583-1645); Godofredo Guillermo Leinitz (alemán, 1646-1716); Samuel von Puffendorf (alemán, 1632-1694); Cristian Tomasio (alemán, 1655-1728) y Cristian von Wolff (alemán, 1679-1754).

En la segunda participaron personalidades de la envergadura de John Locke (inglés, 1632-1704); Carlos de Secondant barón de Montesquieu y la Brede (francés, 1689-1755) y Juan Jacobo Rousseau (francés, 1712-1778).

Asimismo, la codificación tiene también como deudor al movimiento intelectual denominado La Ilustración. Este se desarrolló en Francia, Inglaterra y España. Se caracterizó por la convicción en la capacidad de la razón natural para la resolución de los problemas de la vida coexistencial.



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La publicación de la enciclopedia dirigida por Denis Diderot (francés, 1713-1784) y Jean Le Rond D’Alambert (Francia, 1717-1783) contribuyó significativamente a la difusión del pensamiento ilustrado; el cual ejerció influencia desde finales del siglo XVII hasta la consolidación de la Revolución Francesa.

Los primeros procesos de codificación fueron auspiciados hasta su deceso por el rey prusiano Federico El Grande (1712-1786) a través del Código Judicial General (1791) y el Código Ampliado (1794), los cuales sin embargo tuvieron una inspiración y vocación autocrática.

En puridad, la afirmación del fenómeno codificador es asignable a Napoleón Bonaparte a través del Código Civil Francés de 1804.

En nuestro país dicho proceso aparece con el Código Civil de 1852, durante el gobierno de José Rufino Echenique.

En cuanto a la codificación procesal constitucional, el primer antecedente podemos encontrarlo en el Código Procesal Constitucional de la Provincia Federal de Tucumán (Argentina, 1999); el cual tiene alcance territorial circunscrito a dicha provincia.

En puridad, el primer código de alcance estadual en dicha materia aparece en el Perú a través de la Ley Nº 28237, de fecha 31 de mayo de 2004.

Dicho texto se inspiró significativamente en el esfuerzo oficioso de una comisión de expertos constitucionalistas y procesalistas (1995); la cual estuvo integrada por Domingo García Belaunde, Juan Monroy Gálvez, Francisco Eguiguren Praeli, Jorge Danós Ordóñez, Samuel Abad Yupanqui y Arsenio Oré Guardia.

Esta Comisión extra oficial se propuso de un lado, sistematizar la legislación constitucional dispersa y del otro, actualizar la terminología, los conceptos y el tratamiento de dicha materia acorde con los avances de la moderna doctrina y la experiencia jurisprudencial.

Dicho trabajo fue “adoptado” por la Comisión de Constitución del Congreso de la República y aprobado por el Pleno del Congreso durante la Primera Legislatura del 2004.

El Código configura la función jurisdiccional del Estado; por ende, ordena la responsabilidad de mediar en un proceso judicial y asegurar la ejecución de lo decidido.

El Código recoge la pluralidad de procesos constitucionales reconocidos en el artículo 200 de la Constitución; los cuales son utilizados para resolver un conflicto de intereses de naturaleza constitucional.

El Código Procesal Constitucional peruano es un texto legal que conjunta una pluralidad de normas vinculadas con el desarrollo y despliegue de los procesos constitucionales previstos en el artículo 200 del texto supra. De allí que devenga en un instrumento jurídico que encamina la tutela de la regularidad constitucional; vale decir, que a través de los procesos constitucionales asegura la primacía jerárquica de la Constitución; el correcto ejercicio de las competencias de los órganos del Estado; y la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona.

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El Código Procesal Constitucional regula la actividad jurisdiccional del Estado a través del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en materia constitucional. Es decir, configura detalladamente la responsabilidad heterocompositiva del cuerpo político como tercero imparcial en la resolución de controversias generadas por la inobservancia de las cláusulas constitucionales; por la incertidumbre jurídica acerca de sus alcances o contenidos o por la delimitación clara de las relaciones deber-derecho que de estas surgen. Dicha actividad predeterminada normativamente permite además lograr la paz social en justicia, que es una de las finalidades teleológicas que sustentan la existencia de una sociedad política.

El referido Código aparece como el “remedio jurídico” por el cual se refuerza el carácter normativo y supraordinante de la Constitución. En ese contexto, afirma a través de la reglada actividad jurisdiccional –que concluye con la expedición de una sentencia– la vivencia real de los principios, valores, derechos, competencias y deberes contenidos en la Constitución.

Desde una perspectiva ordenadora dicho texto contiene:

a) Normas que regulan el acceso a la tutela procesal efectiva.b) Normas que regulan las condiciones de los actos encaminados a la resolución de un conflicto de naturaleza constitucional, por ende, aseguran un debido proceso.c) Normas que establecen los medios para la resolución de un conflicto constitucional.d) Normas que establecen el modo o manera de resolver un conflicto de naturaleza constitucional.

En puridad, los procesos constitucionales objeto de regulación precisa y detallada contribuyen al cumplimiento de lo establecido en el artículo 51 de la Constitución que expresamente señala que: “la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente”. Asimismo, efectiviza el artículo 44 de la Constitución que señala que es un deber primordial del Estado “garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales”. Igualmente, combate la renuencia de una autoridad o funcionario a acatar una norma legal o un acto administrativo.

2. LA ARQUITECTURA DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Luis F. P. Leiva Fernández [Fundamentos de técnica jurídica. Buenos Aires: La Ley, 1999] señala que todo texto normativo tiene una división instrumental que apunta a conseguir una trama lógica del tratamiento de una materia objeto de regulación; es decir, una estructuración del razonamiento ordenador del legislador.

En ese orden de ideas, la Ley Nº 28237 que contiene el Código Procesal Constitucional presenta la arquitectura constitucional siguiente: Título, Capítulos, Artículos, Incisos y Disposiciones.

El Título es aquella parte que busca configurar los aspectos generales del Código o de los tipos de proceso en función de sus fines. De allí que aparezcan el Título Preliminar (artículos I al IX), el Título I (artículos 1 al 24) y el Título VI (artículos 75 al 83).

El Título Preliminar tiene por objeto exponer aquel contenido normativo al conjunto de los procesos



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constitucionales previstos en el artículo 200 de la Constitución; y, por ende, desarrollados ampliamente en el Código. Así, apunta a buscar la unidad, coherencia y plenitud de la jurisdicción en materia constitucional.

Por consiguiente, sus normas alcanzan omnicomprensivamente a los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data, inconstitucionalidad, acción popular y cumplimiento.

El Título I tiene por objeto formular regulaciones generales para los procesos destinados a la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona (hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento).

El Título VI tiene por objeto formular regulaciones generales para la defensa de la supremacía constitucional y el principio de legalidad (procesos de inconstitucionalidad y acción popular).

Los Títulos II, III, IV, V, VII y IX hacen referencia específica al marco ordenador de cada uno de los tipos de procesos constitucionales.

El Título X tiene la característica de ordenar la normatividad relativa a los organismos internacionales vinculados con la defensa de los derechos fundamentales; y el Título XI el establecer algunas formulaciones procesales aplicables ante el Tribunal Constitucional.

Al interior de los títulos sucintamente reseñados aparecen los capítulos; los cuales son utilizados para asegurar un razonamiento procesal sistemático al interior de un título.

Los artículos que aparecen ya sea en los títulos o capítulos expresan la unidad básica del texto normativo. Así, Henry Capitant [Vocabulario jurídico. Buenos Aires: Depalma, 1972] expone que es “la división elemental […] comprensiva de una disposición condensada en una sola frase o en varias, a veces repetidas en varios apartados”.

Luis F. P. Leiva [ob. cit.] señala que el artículo regula concisamente un aspecto singular o particular de la materia objeto de regulación jurídica. Es admisible que este pueda contener más de un párrafo.

A lo largo del texto se acredita que algunos artículos son subdivididos en incisos; ello a efectos de darle un mayor orden y claridad al contenido allí expuesto.

Finalmente, bajo la denominación de Títulos XII y XIII, se insertan un conjunto de cláusulas que apuntan a regular el tránsito de la legislación anterior a la vigencia del Código Procesal Constitucional; así como también algunas determinaciones adicionales que no tenían cabida en los títulos anteriores; amén de exponer un glosario de términos.

El Título V de la Constitución (artículos 200-206) hace referencia a las garantías constitucionales lo cual es desarrollado en el presente artículo del Código Procesal Constitucional. Cabe advertir que el cambio de la denominación por el de procesos constitucionales –más allá de la discusión doctrinaria acerca de la certeza u error en el empleo de una u otra– genera incertidumbre en la comunidad jurídica; lo que bien pudo evitarse respetando la redacción establecida por el legislador constituyente.

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La pluralidad de los procesos mencionados se lleva a cabo en la jurisdicción constitucional; entendiéndose por tal al conjunto de órganos estaduales con competencia para conocer, tramitar y resolver los procesos constitucionales interpuestos ante su seno.

Tales órganos conforme a lo dispuesto en los artículos 138 y 201 de la Constitución, concordante con lo estipulado en el artículo IV del Título Preliminar del presente Código son el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.

Es de verse que la función jurisdiccional del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional expone la verificación práctica de la inviolabilidad de la Constitución y del respeto a la estructura jerárquica de las normas establecidas en el artículo 51 de dicho texto, así como la promoción del principio-derecho de la defensa de la dignidad de la persona; los cuales devienen en el presupuesto pilar de la existencia y funcionamiento del Estado Constitucional.

El conocimiento, tramitación y resolución de los conflictos de dicha naturaleza permite a estos órganos afirmar el principio de “soberanía” constitucional, la racionalización del ejercicio del poder político, la vigencia plena de los derechos constitucionales de la persona y la actividad interpretativa e integradora del texto básico de la República.

La afirmación del principio de “soberanía” constitucional hace referencia a las cualidades o propiedades de la Constitución en lo relativo a la incontrastabilidad, incondicionalidad, irrenunciabilidad e imperio de la Constitución sobre los poderes constituidos al interior del Estado.

La racionalización del ejercicio del poder político hace referencia a la responsabilidad de garantizar la sujeción del poder político al contralor del Derecho.

La vigencia plena de los derechos constitucionales hace referencia al respeto y protección de los derechos fundamentales de la persona.

La acción interpretativa e integradora de la Constitución busca asegurar y preservar su vocación de permanencia y utilidad para la vida coexistencial.

La jurisdicción constitucional actúa con pleno ejercicio de sus facultades de decisión y ejecución; pudiendo de ser el caso solicitar al Poder Ejecutivo el auxilio de la fuerza pública para el cabal cumplimiento de sus mandatos.

La competencia de tales órganos –vale decir, el conjunto de factores o requisitos que posibilitan el ejercicio de la función jurisdiccional del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional– se determina por la materia, el territorio, el turno y el grado funcional previsto en el presente Código.

Ahora bien, la expresión procesos constitucionales debe ser entendida como aquella pluralidad de instrumentos que permiten accionar ante el órgano jurisdiccional. De esta manera se llevará a cabo una serie de actos concatenados a cargo de dicho ente y las partes, lo que culminará en una decisión fundada en derecho. Estos instrumentos contienen normas regulatorias previstas en el presente Código que fijan y condicionan la actuación del órgano y las partes.



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Entre la jurisdicción y los procesos se establece una relación directa e inescindible.

En puridad, el sistema diseñado en la Constitución hace referencia doctrinaria a una doble jurisdicción: de un lado, aparece la relativa a la defensa de la persona y, del otro, la correspondiente a la defensa de la unidad, jerarquía y coherencia del orden jurídico nacional.


La jurisdicción constitucional de la defensa de la personaEsta comprende a aquella parte del sistema que tiene por objeto cautelar y asegurar la vigencia plena del conjunto de facultades o atribuciones derivadas de la dignidad de la persona; y, que, tales se convierten en la razón de ser de la creación y existencia del cuerpo político.

Dicha jurisdicción comprende las garantías o procesos siguientes:

El proceso de hábeas corpusDicho proceso se promueve a raíz de un hecho u omisión de hecho perpetrado ya sea por un funcionario público o por una persona natural o jurídica de derecho privado que implique una amenaza o violación de la libertad individual o los derechos conexos al de aquella, cuya afectación se genere como consecuencia directa de una situación o restricción de dicho derecho.

El Tribunal Constitucional en el caso Félix Regalado Idrogo (Expediente Nº 09057-2005-HC/TC) ha señalado que “el hábeas corpus se entiende vinculado […] a la protección del derecho fundamental a la libertad personal y a un núcleo duro de los derechos fundamentales que se concentran en torno a dicho derecho, tales como el derecho a la seguridad (artículo 2, inciso 24 de la Constitución), la libertad de tránsito –ius mavcudi e ius ambulandi– (artículo 2, inciso 11 de la Constitución) y la integridad personal (artículo 2, inciso 24, literal h de la Constitución)”. Asimismo, en el caso Alfonso Orrego Moreno (Expediente Nº 04900-2005-HC/TC) señaló que si bien “el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso […] (sin embargo) habida cuenta de que se han establecido judicialmente restricciones al pleno ejercicio de la libertad locomotora, tras la imposición en la sentencia condenatoria de determinadas reglas de conducta, el Tribunal Constitucional tiene competencia ratione materiae para evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos […]”.

La relación enumerativa de los derechos protegidos por el proceso de hábeas corpus se encuentra establecida en el artículo 25 del presente Código.

El proceso de amparoDicho proceso se promueve a raíz de un hecho u omisión de un hecho perpetrado por un funcionario público o por una persona natural o jurídica de derecho privado que implique una amenaza o violación de los derechos reconocidos en la Constitución, salvo aquellos que se encuentran protegidos por el hábeas corpus y el hábeas data. Asimismo, se extiende su uso a los casos de afectación de derechos por aplicación de normas autoaplicativas.

El Tribunal Constitucional en el caso Inversiones Dream S.A. (Expediente Nº 02302-2003-AA/

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TC) ha señalado que “procede el proceso de amparo cuando el acto lesivo es causado por normas autoaplicativas, esto es, cuando no requieren de un acto posterior de aplicación sino que la afectación se produce desde la vigencia de la propia norma […]”.

La relación enumerativa de los derechos protegidos por el proceso de amparo se encuentra en el artículo 37 del presente Código.

El proceso de hábeas dataDicho proceso se promueve a raíz de un hecho u omisión de un hecho perpetrado por un funcionario público o por una persona natural o jurídica de derecho privado que implique una amenaza o violación de los derechos de acceso a la información que obra en la administración pública y dentro de ese contexto, el derecho a la intimidad personal y familiar.

El Tribunal Constitucional en el caso Luis Távara Martín (Expediente Nº 00666-1996-HD/TC) ha señalado que “El hábeas data, en puridad constituye un proceso al que cualquier justiciable puede recurrir con el objeto de acceder a los registros de información almacenados en centros informáticos o computarizados, cualquiera sea su naturaleza, a fin de rectificar, actualizar o excluir determinado conjunto de datos personales, así como impedir que se propague información que pueda ser lesiva al derecho constitucional a la intimidad”.

La relación enumerativa de los derechos protegidos para el proceso de hábeas data se encuentran previstos en el artículo 61 del presente Código.

El proceso de cumplimientoDicho proceso se promueve a raíz de la renuencia de un funcionario público a acatar lo establecido en una norma legal o un acto administrativo.

El Tribunal Constitucional en el caso Maximiliano Villanueva Valverde (Expediente Nº 00168-2005-AC/TC) ha señalado que “El acatamiento de una norma legal o un acto administrativo tiene su más importante manifestación en el nivel de su eficacia. Por tanto […] apunta a proteger la eficacia de las normas legales y actos administrativos.

[…] en caso de renuencia de las autoridades o funcionarios a acatar una norma legal o un acto administrativo, los ciudadanos tendrán (en el proceso de cumplimiento) un mecanismo de protección destinado a lograr su acatamiento y, por ende, su eficacia”.El objeto del proceso de cumplimiento se encuentra consignado en el artículo 65 del presente Código.

La jurisdicción de la defensa de la unidad, jerarquía y coherencia del orden jurídico nacional

Esta comprende al conjunto de normas que se encuentran sujetas a la actividad contralora de los órganos jurisdiccionales, a efectos de asegurar que su vigencia y aplicación se sujete a los principios de constitucionalidad y legalidad.

La Constitución en la medida que contiene normas jurídicas, es fuente del derecho. Como bien expone Francisco Balaguer Callejón [Fuentes del derecho. Tomo II. Madrid: Tecnos, 1992] esta contiene las



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normas fundamentales que estructuran el sistema jurídico y que actúan como parámetro de validez del resto de las normas.

La Constitución es la norma de normas que disciplina los procesos de producción de las restantes, y, por tanto, la producción misma del orden normativo estatal.

La Constitución como fuente suprema crea los órganos encargados de la producción normativa; otorga competencias materiales; determina los procedimientos para su elaboración; establece sus límites materiales; e impone y condiciona los contenidos normativos del orden jurídico estatal.

El orden jurídico estatal se conceptualiza como una pluralidad sistemática de normas aplicables en el territorio nacional y se caracteriza por su normatividad sistémica. Así, implica un conjunto de preceptos vigentes vistos en su ordenación formal y en su univocidad de sentido.

Dentro de todo ordenamiento existe un conjunto de conexiones entre diferentes proposiciones jurídicas, más aún lo constitucional y legal deviene en una normatividad sistémica ya que los citados enlaces constituyen una exigencia lógico-inmanente o lógico-material del sentido mismo de las instituciones constitucionales y legales.

En puridad, una norma jurídica solo adquiere sentido de tal por su adscripción a un orden. Por tal consideración, cada norma está condicionada sistémicamente por otras. El orden es la consecuencia de una previa construcción teórica instrumental; la cual aparece en los principios, valores y preceptos constitucionales.

El orden jurídico estatal conlleva a la existencia de una normatividad sistémica, pues el derecho es una totalidad, es decir, un conjunto de normas entre las cuales existe tanto unidad como disposición ordenada. Por ende, se le puede conceptualizar como el conjunto o unión de normas dispuestas y ubicadas jerárquicamente respecto a una norma fundamental y relacionadas coherentemente entre sí.

Esta normatividad se rige bajo el criterio de la unidad, ya que se encuentra constituida sobre la base de un escalonamiento jerárquico, tanto en la producción como en la aplicación de sus determinaciones.

De lo dicho, fluye que el orden jurídico estatal descansa en la coherencia normativa. Dicha noción implica la existencia de la unidad del mismo, lo que, por ende, indica la existencia de una relación de armonía entre todas las pautas legales que lo conforman.

Asimismo, al contener la Constitución un conjunto de normas supremas que irradian y esparcen sus principios, valores y contenidos a todas las demás pautas jurídicas del orden jurídico, el contenido de jerarquía deviene en el canon estructurado del mismo.

El criterio de jerarquía implica el sometimiento de la actividad normativa de los poderes constituidos (Ejecutivo y Legislativo) a la Constitución. Consecuentemente, como bien afirma Tomás Requena López [El principio de jerarquía normativa. Madrid: Civitas, 2004] es la imposición de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado, consistente en hacer defender la validez de unas sobre otras. Así, una es jerárquicamente superior a otra cuando la validez depende de aquella.

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La jurisdicción constitucional de la unidad, jerarquía y coherencia del orden jurídico comprende las garantías o procesos siguientes:

El proceso de inconstitucionalidad se promueve contra las leyes o normas con rango de ley (decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales), por contravención de la Constitución en la forma de elaboración-aprobación o por el contenido o fondo de los mismos. También cabe su interposición contra los decretos leyes.

El Tribunal Constitucional en el caso Marcelino Tineo Silva y más de cinco mil ciudadanos (Expediente Nº 00010-2002-AI/TC) ha señalado que: “En efecto, el Tribunal no solo ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la competitividad constitucional de los decretos leyes, pese a que no se encuentran comprendidos entre las normas que señala el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución, sino que además, ha entendido implícitamente, que las normas comprendidas en dicho dispositivo constitucional solo tienen un carácter enunciativo y no taxativo de las normas que son susceptibles de ser sometidas al control de una acción de inconstitucionalidad […]. El Tribunal Constitucional es, pues, competente para determinar la constitucionalidad de los decretos leyes impugnados, en su condición de órgano de control de la constitucionalidad (artículo 1de la L.O.T.C.)”.

Asimismo, el Tribunal Constitucional en el caso José Clever Nina-Quispe Hernández (Expediente Nº 00047-2004-AI/TC) ha establecido que los decretos leyes se encuentran adscritos a la segunda categoría normativa de la pirámide jurídica nacional; es decir, que están a nivel de las leyes o normas con rango de ley.

El proceso de acción popular se promueve por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.

El proceso competencial se promueve cuando aparecen conflictos que se suscitan sobre las competencias o atribuciones asignadas expresa y directamente por la constitución o las leyes orgánicas que delimitan los ámbitos propios de los poderes del estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales. Dicho conflicto puede ser de naturaleza positiva, naturaleza negativa, omisión de cumplimiento de acto obligatorio o por menoscabo.

El Tribunal Constitucional en el caso Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (Expediente Nº 00006-2006-PC/TC) ha señalado que el conflicto de competencias o atribuciones es positivo cuando dos o más poderes del Estado u órganos constitucionales se disputan entre sí, una competencia o atribución constitucional.

El conflicto de competencias o atribuciones es negativo cuando dos o más poderes del Estado u órganos constitucionales se niegan a asumir una competencia o atribución constitucional.

El conflicto de competencias por omisión en cumplimiento de acto obligatorio se configura cuando un órgano actúa desconociendo las competencias o atribuciones constitucionales reconocidas a otro poder del Estado u órgano constitucional. En este caso no se trata de la disputa por titularizar



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o no titularizar una misma competencia o atribución, sino que sin reclamar una competencia para un órgano, por soslayar un deber constitucional o de relevancia constitucional se afecta al debido ejercicio de las competencias o atribuciones constitucionales de otro. Tal el caso en que se declaró fundada la demanda presentada por el Banco Central de Reserva contra la Superintendencia de Banca y Seguros, al que imputaba había afectado sus competencias al omitir la solicitud de una opinión previa al acto de autorización o denegación de la transformación del CITIBANK N.A. Sucursal de Lima en CITIBANK DEL PERU S.A. (Expediente Nº 00005-2005-CC/TC).

El conflicto de competencias por menoscabo se configura por el modo procesal y sustancial como se ejerce una competencia o atribución constitucional. En tal supuesto la materia de controversia gira en torno al hecho de cómo una competencia o atribución –cuya titularidad no se discute– está siendo ejercitada; ello siempre que en la ilegítima modalidad de su ejercicio devenga en una lesión de atribuciones constitucionales ajenas, por acortamiento de las mismas. Tal el caso en que se declaró fundada la demanda del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo contra el Poder Judicial por el ejercicio de este último de la función jurisdiccional con menoscabo de las atribuciones concedidas al Poder Ejecutivo en el inciso 1 y 9 del artículo 118 de la Constitución (resoluciones judiciales recaídas en procesos de amparo relacionadas con los casinos, casas de juego y máquinas tragamonedas) (Expediente Nº 00006-2006-PC/TC).

3. LOS FINES DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

La Constitución expone un conjunto de valores, principios, categorías, instituciones y normas que modelan un tipo de sociedad política y que, por ende, reconoce, protege y promueve el efectivo goce de los derechos fundamentales de la persona, así como regula la organización, funcionamiento y competencias del Estado.

A trasluz la Constitución posibilita la construcción jurídica de un orden político-jurídico; de allí que diseñe normativamente un tipo de existencia y coexistencia social y asegure la “vivencia” práctica de determinados derechos inherentes a los miembros de un grupo humano adscrito al Estado. Esto último se hace extensible en lo que corresponde a las personas que por cualquier motivo se encuentran dentro del territorio de la República.

La Constitución como un conjunto normativo es la base para justificar y ordenar la actuación del Estado; amén de fuente suprema del reconocimiento de la relación entre autoridad pública y persona humana. Asimismo, es póliza de salvaguarda de la dignidad de la persona.

En ese contexto, la jurisdicción constitucional que dicho texto establece, se rige por un sistema procesal que de un lado, promueve la defensa de la unidad, jerarquía y coherencia del orden jurídico nacional; y, del otro, la defensa de la persona.

En el primer caso la responsabilidad teleológica de hacer respetar la primacía de la Constitución sobre el resto de las normas consignadas en el orden jurídico que este crea, puede generar que el Poder Judicial declare la inaplicación de un precepto elaborado al margen del iter procedimental que corresponde o por un contenido incompatible con su cuadro de valores, principios o regulaciones

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preceptivas. Por las mismas razones cabría que el Tribunal Constitucional declare la anulación de la vigencia normativa.

En el segundo caso la responsabilidad teleológica de hacer respetar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales puede generar que el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional hagan cesar la amenaza de violación o el restablecimiento del goce de un derecho fundamental. Más aún, cabe que en supuesto que la agresión hubiere devenido en irreparable se disponga que tal situación no vuelva a ocurrir y hasta viabilice la vía penal para la determinación de pena que corresponda.

El artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece de manera genérica los fines esenciales que se persigue alcanzar con el establecimiento de los procesos constitucionales. Como hemos reseñado estos se resumen en los dos siguientes:

a) Garantizar la primacía de la Constitución.b) Garantizar la vigencia plena de los derechos constitucionales.

La determinación genérica de los fines de los procesos constitucionales se deduce de lo dispuesto en los artículos 1, 38, 44 y 51 de la Constitución.

El artículo 1 de la Constitución señala que “La defensa de la persona humana y respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”.

El artículo 38 de la Constitución señala que “Todas las personas tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”.

El artículo 44 de la Constitución señala que “Son deberes primordiales del Estado defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; […]”.

El artículo 51 de la Constitución señala que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente […]”.

En ese contexto, el Tribunal Constitucional en el caso Mario Urrelo Álvarez (Expediente Nº 02209-2002-AA/TC) ha señalado que “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico estatal y, como tal, la validez de todos los actos y normas expedidos por los poderes públicos depende de su conformidad con ella”. Asimismo, en el caso Maximiliano Villanueva Valverde (Expediente Nº 00168-2005-AC/TC) ha consignado que “el control de la regularidad del sistema jurídico en su integridad constituye un principio constitucional básico en el ordenamiento jurídico nacional que fundamenta la constitucionalidad de los actos legislativos y de los actos administrativos […], procurándose que su vigencia sea conforme a dicho principio. Sin embargo, no basta que una norma de rango legal o administrativo sea aprobada cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la Constitución […] y que tengan vigencia; es indispensable, también que aquellas sean eficaces”.

De otro lado, en el caso César Tineo Cabrera (Expediente Nº 01230-2002-HC/TC) expuso que los derechos constitucionales por tener “la condición de derechos subjetivos del más alto nivel y, al mismo



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tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, le es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, desprovistas de valor normativo”.

4. LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y SU DESARROLLO EN EL ARTÍCULO III DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional señala la obligatoriedad que todos los procesos constitucionales deban desenvolverse con arreglo a ellos.

Para abordar dicha materia es dable exponer una visión totalizadora de la noción principios generales del derecho. Al respecto, veamos lo siguiente:

Los principios generales del derecho aluden a la pluralidad de postulados o proposiciones con sentido y proyección normativa o deontológica que, por tales constituyen parte del núcleo central del ordenamiento jurídico de un Estado.

Insertados de manera expresa o tácita en el ordenamiento jurídico, están destinados a asegurar la proyección normativa de determinados valores o postulados ético-políticos, así como específicas proposiciones de carácter técnico-jurídico.

Dicha noción es enteramente coherente con la acepción que formula la Real Academia de la Lengua Española que la asocia con “base, fundamento, origen o razón fundamental sobre lo cual se procede discerniendo en cualquier materia. Causa primitiva o primera de una cosa o aquello que procede de cualquier modo”.

El sentido de los principios generales del derecho involucra tanto los juicios estimativos (principios de conocimiento), como los juicios lógicos que estructuran el comportamiento jurídico (juicios de valor). Por consiguiente, devienen en las bases axiológicas y lógico-jurídicas que dan a un ordenamiento jurídico su sentido ético, su medida racional y su fuerza histórica.

Los axiomas básicos del derecho pueden ser clasificados como principios generales del derecho plenario y principios generales del ordenamiento jurídico.

Los principios generales del derecho plenarioSe trata de fundamentos que tienen manifestaciones universales, por lo que pueden estar exentos de referencias específicas en un ordenamiento jurídico, se subdividen en:

a) Fundamentos iusaxiológicosSe trata de axiomas que responden a las exigencias de una justa regulación de las relaciones jurídico-sociales. Reflejan la concepción primaria del hombre, que identifica al derecho con la justicia a través de nociones como buena fe, orden público, dignidad de la persona. Exponen pautas superiores de justicia, inmutables, abstractas, permanentes y universales; y, cuyo descubrimiento y develación surgen del imperio de la razón.

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Estos fundamentos toman muy en cuenta la naturaleza humana; y, por ende, su realidad ontológico-universal. Son invocables en cualquier sistema jurídico, aunque su especificación varíe según las coordenadas culturales de cada comunidad.

b) Fundamentos disciplinariosSon axiomas que imponen la institucionalización y desarrollo de una disciplina específica del derecho. En puridad, subsumen, condensan o resumen la quinta esencia de una disciplina. Tal el caso de lo previsto en el artículo III del Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional.

Los principios generales del ordenamiento jurídicoSe trata de fundamentos que tienen manifestaciones concretas y específicas en un ordenamiento jurídico, se subdividen en:

a) Fundamento ideológicosSon axiomas o ideas fundamentales que usualmente aparecen en la fórmula política de un orden social determinado, constituyéndose, por tales, en los vectores de lo que este expresa acerca de su sistema jurídico. En función a ellos inspiran a legisladores y jueces.

b) Fundamentos de tradición comunitariaSon axiomas que dan tipicidad y fisonomía al orden jurídico de una comunidad y expresan los criterios y convicciones que le imponen a este su idiosincrasia y peculiaridad histórico-cultural. Develan el espíritu nacional en el ordenamiento jurídico.

Ubicación y definición de los principios procesalesTal como se señaló precedentemente los principios procesales forman parte de los principios generales del derecho plenario en su vertiente de fundamentos disciplinarios.

En ese orden de ideas, Juan Morales Godo [Instituciones de derecho procesal. Lima: Palestra, 2005] señala que los principios procesales contienen las líneas directivas que sirven de sustento y desarrollo al ordenamiento procesal.

A su vez, Juan Monroy Gálvez [Introducción al proceso civil. Tomo I. Santa Fe de Bogota: Tecnos, 1966] consigna que son aquellos principios generales del derecho que “sirven para describir y sustentar la esencia del proceso, y además para poner de manifiesto el sistema procesal, por el que el legislador ha optado”. Asimismo, expone que son la expresión monodisciplinaria de aquellos.

Con particular énfasis Rodolfo Espinoza Zevallos [“Los principios procesales específicos del Código Procesal Constitucional Peruano (artículo III del Título Preliminar)”. En: Derecho Procesal Constitucional Peruano. Lima: Grijley, 2005] refiere que “son aquellos postulados axiomáticos que sobre la base de su consistencia lógica [...] determinan la naturaleza, la razón de ser o esencia de los procesos constitucionales: La defensa de la Constitución y la protección de los derechos fundamentales”.

Entre las principales características que ostentan los principios procesales contenidos expresa o implícitamente en el Código Procesal Constitucional tenemos las siguientes:



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- Exponen postulados o axiomas que alcanzan a todos los procesos constitucionales reconocidos en la Constitución, los cuales se encuentran desarrollados en el Código Procesal Constitucional. Por ende, acreditan su condición de pautas basilares vinculantes desde el inicio y hasta la finalización de un proceso.

- Exponen postulados o axiomas que permiten eventualmente cubrir las áreas “incompletas” o “lagunosas” del Código Procesal Constitucional.

- Deben ser aplicados por los operadores jurisdiccionales, o pueden ser invocados para su utilización por las partes adscritas a un proceso constitucional.

- Tienden a satisfacer y permitir alcanzar los fines concretos de los procesos constitucionales. Así, el Tribunal Constitucional en el caso Carmen Tafur Marín de Lazo (Expediente Nº 00266-2002-AA/TC) ha señalado que las diferencias que distinguen un proceso judicial ordinario de un proceso constitucional radican en que los principios señalados en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional devienen en fundamentales e ineludibles para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales.

El artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional consigna como principios procesales disciplinarios los siguientes:

- El principio de dirección judicial del proceso.- El principio de gratuidad en la actuación del demandante.- El principio de economía.- El principio de inmediación.- El principio de socialización.

Cabe señalar que los referidos principios a su vez contienen implícitamente otros que igualmente coadyuvan a los objetivos propuestos para su inserción en el Código.

En ese sentido, los principios expresamente consignados despliegan otros como líneas vectoriales. Sobre dicho aspecto incidiremos en su oportunidad.

Es dable advertir que los principios anotados ya se encontraban previstos en el Título Preliminar del Código Procesal Civil. A efectos de darle racionalidad a su inserción en el Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, debe entenderse que su interpretación y aplicación se sustenta en agudizar y profundizar sus alcances y efectos a los fines peculiares y específicos de los procesos constitucionales. En suma, deben ser objeto de adaptación en función a la naturaleza y objetivos a alcanzarse a través del hábeas corpus, el amparo, el hábeas data, etc.

El principio de dirección judicial del procesoTal como señala Samuel Abad Yupanqui [Código Procesal Constitucional. Lima: Palestra, 2004] dicho principio es la expresión mas cabal y evidente de la concepción publicista del Código. En esa línea, puede señalarse que dicha pauta basilar es planteada en oposición al principio dispositivo, el cual es intrínseco a los instrumentos procesales privatistas.

Es dable recordar que en la esfera procesal privatista el operador jurisdiccional aparece sujeto a la irrestricta disposición de las partes. Dicha concepción, como “hija” del ideario de la Revolución

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Francesa, señala que las partes son “dueñas” y titulares de ciertos derechos, por lo que el juez queda sujeto a la voluntad de estos en la solución de un conflicto. En suma, aquel es un mero auxiliar en la solución de dicha problemática.

La adopción del sistema publicista en los procesos constitucionales, se sustenta en que estos tienen por finalidad que el operador jurisdiccional en representación del Estado asegure la supremacía normativa de la Constitución y la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona; por ende, niega que la magistratura tenga la mera condición de asistente u auxiliar de las partes, en la solución de una problemática que rebasa largamente los intereses particulares.

Esta opción publicista –basada en la oficialidad o protección pública– radica en la convicción que los conflictos de naturaleza constitucional no pueden quedar sujetos a la mera disposición de los particulares o del propio Estado, ya que tienen que ver directamente con la razón de la existencia del cuerpo político y los intereses de la comunidad en su conjunto.

En efecto, tal como lo señalan Gerardo Eto Cruz y José Palomino Manchego [El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Lima: Grijley, 2005] dicho principio es emblemático de la vocación inquisitiva del proceso, ya que a diferencia de la vocación dispositiva, la dinámica de la litis no queda circunscrita a la voluntad de las partes sino a la responsabilidad del juez, el cual tiene el deber funcional de investigar la verdad por todos los medios legales a su alcance.

A guisa de ejemplo, cabe exponer que como consecuencia de esta opción publicista-inquisitiva, aún cuando luego de presentada una demanda de inconstitucionalidad la parte demandante se desistiese de la continuación del proceso, el Tribunal Constitucional ordenará su continuación en atención a la naturaleza y fines del mismo: el respeto a la supremacía normativa de la Constitución frente a los alcances y contenidos de una ley o norma con rango de ley.

Para corroborar lo expresado es dable remitirse a lo establecido en el artículo 106 del Código Procesal Constitucional: “Admitida la demanda, y en atención al interés público de la pretensión discutida, el Tribunal Constitucional impulsará el proceso de oficio con prescindencia de la actividad o interés de las partes. El proceso solo termina por sentencia”.

Asimismo, esta opción publicista-inquisitiva, en atención a los fines que persiguen los procesos constitucionales permite incluso ser iniciados a través de terceros. Tal el caso de lo previsto en los artículos 26, 40 y 41 del Código. Al respecto, veamos lo siguiente:

Artículo 26.-“La demanda (hábeas corpus) puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor sin necesidad de tener su representación. Tampoco requiere firma de letrado tasa o alguna otra formalidad. También puede interponerla la Defensoría del Pueblo”.

Artículo 40.-“El afectado (proceso de amparo) puede comparecer por medio de representante procesal. No es necesaria la inscripción de la representación otorgada.



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Tratándose de personas no residentes en el país, la demanda será formulada por representante acreditado. Para este efecto, será suficiente el poder fuera de registro otorgado ante el Cónsul del Perú en la ciudad extranjera que corresponda y la legalización de la firma del Cónsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la inscripción en los Registros Públicos.

Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto será la defensa de los referidos derechos.

La Defensoría del Pueblo puede interponer demanda de amparo en ejercicio de sus competencias constitucionales”.

Artículo 41.-“Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representación procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por si misma, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situación de inminente peligro o por cualquier otra causa análoga. Una vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deberá ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso”.

El principio de dirección judicial del proceso obliga al operador jurisdiccional a encauzar y administrar el proceso a su cargo, al cumplimiento de su objeto de creación. Para tal efecto le está vedado supeditarse a la mera acción volitiva de las partes, amén, que no debe constreñirse a resolver solo en función a las pruebas ofrecidas.

Carlos Mesía [Exégesis del Código Procesal Constitucional. Lima: Gaceta Jurídica, 2004] señala que el operador jurisdiccional no es “un simple notario encargado de protocolizar las actuaciones de las partes, sino que su deber es controlar la actuación de estos teniendo como objetivo que el conflicto sometido a su jurisdicción sea resuelto en el menor tiempo posible; más aún si se tiene en consideración que son los derechos fundamentales de la persona los que están en juego y requieren de una reparación urgente frente a los agravios.

La aplicación de estos principios, acarrea entre otros, el cumplimiento a los deberes funcionales siguientes:

- El deber de encauzar y liderar la actividad procesal.- El deber de disponer las medidas destinadas a resolver la causa adecuadamente.- El deber de promover y alcanzar la continuación del proceso, aún en el caso que exista una

duda razonable respecto de si debe declararse concluido. Tal el caso de la falta de certidumbre o certeza plena acerca del plazo para la interposición de una demanda, el juez competente para la admisión de la demanda, la subsanación de las deficiencias en la presentación de la demanda, etc.

Sobre la materia el Tribunal Constitucional en el caso José Morales Dasso (Expediente Nº 00048-2004-PI/TC) ha señalado que de un lado, el operador jurisdiccional tiene la responsabilidad de controlar

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la actividad de las partes, evitando una conducta procesal obstruccionista, y del otro, el auspiciar el cumplimiento de los fines de todo proceso constitucional con eficacia y prontitud “en tal sentido corresponde al juez constitucional detectar y desestimar aquella conducta procesal que, intencional o no, pretende convertir el proceso en un ritualismo de formas, antes que en un eficiente cauce para la protección de los derechos fundamentales y el respeto por la supremacía normativa de la Constitución”.

El principio de dirección judicial del proceso y la carga de deberes funcionales que este conlleva crea la necesidad de señalar otros principios que actúan como líneas vectoriales para la determinación de sus alcances y contenidos. Dichos principios vectoriales son los siguientes:

- El principio de impulso de oficio.- El principio de elasticidad.- El principio pro actione.

Al respecto, veamos:El principio de impulso de oficio plantea el deber del operador jurisdiccional de agilizar la marcha del proceso de manera autónoma, sin necesidad de la intervención de las partes. Ello a efectos de que este concluya y genere la consecución de los fines para el que fue creado por el legislador. En ese contexto, resguarda que el proceso no quede a la merced del ánimo o disposición de las partes, e incluso que evite los recursos dilatorios o maliciosos tendientes a “adormecer” la actividad jurisdiccional en relación con su razón de ser: resolver una controversia de naturaleza constitucional mediante la cual se defiendan los principios, valores y normas constitucionales, amén de proteger los derechos fundamentales de la persona.

El principio de elasticidad plantea el deber del operador jurisdiccional de acondicionar y adoptar las formalidades previstas en el proceso a la consecución de los fines del mismo.

En efecto, si bien las formalidades procesales son imperativas y vinculativas in genere, cabe que en una determinada circunstancia el operador jurisdiccional se vea en la necesidad de flexibilizar su aplicación, en aras de solucionar el conflicto de intereses, la eliminación de la incertidumbre jurídica y la consecución de la paz social en justicia, dentro del marco de defensa de la Constitución y la protección de los derechos fundamentales de la persona.

No obstante lo expuesto, como bien precisa Luis Castillo Córdova [Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I. Lima: Palestra, 2006] “la flexibilidad que supone este principio a favor de la actuación del juez, no debe ser interpretada como sí significase que el juzgador queda desvinculado del derecho. El juez, como no podrá ser de otra forma, sigue vinculado con el derecho. Y, por tanto, con las reglas procedimentales existentes; lo único que está ocurriendo es facultándole (y obligándole) a que esas reglas […] deben ser seguidas sin olvidar la finalidad que se persigue con el procedimiento en concreto: la defensa de un derecho constitucional o de la Constitución misma. El procedimiento no debe olvidarse, tiene la naturaleza de medio, cuando intenta seguirse de forma que pone en serio riesgo la consecución del fin, ese acontecer procesal se deslegitima y se convierte en inconstitucional”.El principio pro actione plantea que el deber del operador jurisdiccional de aplicar la exigibilidad de los requisitos para el acceso a la justicia, se efectúe de manera restrictiva, a efecto que la persona demandante pueda conseguir la exposición judicial de la supuesta amenaza o infracción de sus



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derechos fundamentales o la propia defensa de la Constitución ante el órgano jurisdiccional. En esa misma medida, las demás reglas procesales deben ser aplicadas con amplitud, en aras que el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre el fondo la materia litigiosa.

En ese contexto, el operador jurisdiccional debe optar por la admisión de la demanda o la continuación del proceso en caso de duda. Así, el Tribunal Constitucional en el caso Inversiones Dream S.A. (Expediente Nº 02302-2003-AA/TC) señaló que “se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisión debe dirigirse hacia la continuación del proceso y no por su extinción”.

En esa misma línea, el Tribunal Constitucional en el caso Magaly García Zamora (Expediente Nº 00933-2000-AA/TC) expresó que “el principio pro actione impone que el juez, en lugar de optar por alternativas que supongan el estrechamiento del derecho de acceso a la justicia […], como sería la de declarar improcedente una demanda por un error del recurrente respecto a la competencia territorial, debe acoger aquellos que impliquen, por el contrario, una optimización o mayor eficacia del derecho referido. De allí que se ordene la remisión de la demanda al juez competente”.

El principio de economíaTal como señala Rogelio Moreno Rodríguez [Diccionario de ciencias penales. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001] este “abarca todos los mecanismos aptos para lograr un rápido y eficiente diligenciamiento de los actos procesales”.

Más aún, como señala Eduardo Couture [Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma, 1988] “Una necesaria proporción entre el fin y los medios debe presidir la economía del proceso”.

En ese sentido, la referida pauta basilar se sustenta en los criterios de economía de gastos y economía de esfuerzos.

En relación a la economía de gastos –establecida la gratuidad en la actuación del demandante– esta debe ser entendida específicamente como la aptitud del operador jurisdiccional de evitar la realización de actuaciones que generen costos innecesarios en desmedro del presupuesto del ente que imparte justicia constitucional; vale decir, evitar la onerosidad desproporcionada del proceso, a efectos de que los recursos estatales asignados puedan ser ejecutados para beneficiar integralmente el normal desempeño de la actividad jurisdiccional; consecuentemente a favor de todos los potenciales usuarios.

En relación a la economía de esfuerzos esta debe ser percibida como la aptitud del operador jurisdiccional, de dirigir el proceso evitando la realización de actos procesales inconsecuentes, superfluos o redundantes para los fines del proceso y en aras de culminar el proceso en el lapso más breve posible.

Al respecto el Tribunal Constitucional en el caso Julio Sánchez Escobedo (Expediente Nº 02522-2005-HC/TC) ha señalado que “es pertinente precisar que la demanda de hábeas corpus fue rechazada in limine […] incurriéndose […] en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión. Al

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haberse producido el quebrantamiento de forma procedería devolverse los autos con la finalidad que se emita un nuevo pronunciamiento. No obstante, por celeridad y economía procesal, a efectos de evitar las dilaciones innecesarias que acarrean un nuevo tránsito por la vía judicial, y estimando que en autos aparecen elementos de prueba suficientes para emitir pronunciamiento de fondo el Tribunal ingresa a resolver […] el asunto controvertido”.

El principio de economía y la carga de deber funcional que este conlleva crea la necesidad de señalar otros principios que actúen como líneas vectoriales para la determinación de sus alcances y contenidos.Dichos principios vectoriales son los siguientes:

- El principio de celeridad.- El principio de concentración.

Al respecto, veamos:El principio de celeridad plantea una actuación jurisdiccional guiada por la búsqueda de resolver con prontitud y rapidez. Para tal efecto debe impedir la consumación del “vicio de inercia” que pudiera emanar de una o ambas partes. Cabe señalar que la praxis jurisdiccional acredita que en algunos casos concedida al demandante una medida cautelar, este tiende a “adormecer” el proceso.

El principio de concentración plantea regular y limitar los actos procesales; ello con el objeto que estos se realicen sin solución de continuidad y evitando que las cuestiones incidentales entorpezcan la razón de ser del proceso.

El principio de inmediaciónTal como señala Carlos Mesía [Exégesis del Código Procesal Constitucional. Lima: Gaceta Jurídica, 2004] dicho principio busca el acercamiento del operador jurisdiccional a las partes, para alcanzar un conocimiento más cabal de los intereses en litigio. Asimismo, propende al acceso inmediato de todos los instrumentos y lugares que guarden directa relación con el proceso.

En esa idea, el Código propugna que el operador jurisdiccional tenga el mayor grado de acercamiento admisible con los elementos subjetivos y objetivos vinculados al proceso. Juan Monroy Gálvez [Introducción al proceso civil. Tomo I. Santa Fe de Bogotá, 1996] señala que con la aplicación de dicho principio se apunta al mayor contacto posible sobre todo aquello que configura “el contexto real del conflicto de intereses o incertidumbre subyacente en el proceso judicial”.

En puridad, esta pauta basilar aspira a que la resolución del proceso no se “lleve en el aire”, sino con claro y firme asentamiento en la realidad del caso concreto.

La inmediación puede ser subjetiva cuando el contacto se produce en relación a las partes (tal el caso de concesión de citas y entrega de ayudas memoria) y objetiva cuando acercamiento se establece en relación con los instrumentos y lugares que rodean el proceso (tal el caso de visitas de inspección, etc.).

Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso José Morales Dasso (Expediente Nº 00048-2004-AI/TC) ha señalado que en determinados casos es “indispensable, que el juez canalice ante si la mayor cantidad de elementos que le permitan arribar a una decisión fundada en derecho, esto es, a concretizar el valor justicia al interior del proceso”.



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El principio de gratuidadTal como señala Rogelio Moreno Rodríguez [Diccionario de ciencias penales. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001] dicho principio hace referencia del beneficio a litigar sin ningún tipo de desembolso económico.

Este ya se encontraba previsto en el inciso 16 del artículo 139 de la Constitución bajo el nomen juris de principio y derecho de la función jurisdiccional; y en el cual se establece “el principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para la persona de escasos recursos; y para todos, en los casos que la ley señala”.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso José Morales Dasso (Expediente Nº 00048-2004-AI/TC) señaló que la referida pauta basilar “se traduce en asegurar a las personas de escasos recursos, el acceso y la obtención de un fallo judicial que resuelva sus diferencias dentro de un proceso judicial gratuito”.

Asimismo, estableció que la referida pauta basilar contiene un mandato constitucional que exige la remoción de los obstáculos que impidan el ejercicio pleno de los derechos fundamentales.

Ahora bien, el Código sustenta dicho beneficio a favor del demandante atendiendo no solo al reconocimiento del nivel de pobreza en la que vive buena parte de la ciudadanía, sino fundamentalmente en razón a la naturaleza y fines específicos de los procesos constitucionales. En ese sentido Luis Castillo Córdova [Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I. Lima: Palestra, 2006] expone que “es de una especial trascendencia que no exista ningún tipo de elemento que obstruya el acceso a los medios de salvación de los derechos constitucionales o de los medios que tiendan a hacer efectivamente vigente el orden constitucional”.

La aplicación de dicho principio apunta a la exoneración del pago de costas judiciales.

Cabe señalar que se denomina como costas a los gastos que se ocasionan a las partes con motivo de un proceso judicial. Estas están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial (peritos, depositarios, interventores, martilleros públicos, curadores procesales, etc.). Se diferencian de los costos en que estos últimos hacen referencia a los honorarios del abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los abogados en los casos de Auxilio Judicial.

Ahora bien, dicho principio presenta ciertas matizaciones; las cuales se encuentran previstas en los artículos 16, 56 y 97 del Código.

En el primer caso se establece que en el supuesto que el demandante hubiese tenido primicialmente una medida cautelar y que luego en la resolución final del proceso no se reconociese el derecho reclamado, el demandante sufrirá la liquidación de costas y costos derivados del procedimiento cautelar. Asimismo señala que el sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad; por ende, de verificarse la misma, en modo adicional a la condena de costas y costos se procederá a la liquidación y ejecución de los daños y, si el juzgador la considera necesaria, a la imposición de una multa no mayor de diez unidades de referencia procesal.

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En el segundo caso, se establece el pago de costas y costos al demandante, cuando en la sentencia, el operador jurisdiccional tuviese convicción que este incurrió en manifiesta temeridad al presentar la demanda de amparo. En vía de excepción, el artículo 56 señala que en los procesos constitucionales, el Estado solo puede ser condenado por el pago de costas.

En el tercer caso, se establece que en el proceso de acción popular, al Estado se le puede imponer en la sentencia estimatoria el pago de los costos del proceso. Empero si la demanda fuese desestimada, se podrá condenar al demandante dicho pago, cuando el operador jurisdiccional acredite que incurrió en manifiesta temeridad.

El principio de socialización del procesoTal como lo señala Samuel Abad Yupanqui [Código Procesal Constitucional. Lima: Palestra, 2004] dicho principio expone una facultad concedida al operador jurisdiccional de intervenir en el proceso, evitando que “las naturales desigualdades con que concurren los litigantes […] determinen el resultado del proceso”.

En esa orientación el Código propugna que el operador jurisdiccional actúe como equilibrador entre partes con fuerza procesal distinta, derivadas de las desigualdades de hechos “consagrados” en la realidad. Tal el caso de un conflicto entre una empresa transnacional y un trabajador despedido o el de un productor o proveedor y un consumidor. En suma, se trata de enervar que las desigualdades materiales impidan al operador jurisdiccional ofrecer una solución basada en el valor justicia.

Dicha pauta basilar libera al operador jurisdiccional de las “amarras” de la mera voluntad de las partes, cuando es plenamente consciente que alrededor de ellos aparecen factores como la capacidad económica para la contratación de abogados especialistas o el costo de una prueba valiosa, etc.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso José Miguel Morales Dasso (Expediente Nº 00048-2004-AI/TC) ha señalado que el principio de socialización es una manifestación plenaria del Estado Democrático y Social de Derecho propugnado por la Constitución. Así, declaró que “La falacia formalista (propia del Estado Liberal) en virtud de la cual el principio de igualdad solo adquiere plena vigencia con una conducta absolutamente pasiva y contemplativa del Estado, sucumbe ante los principios del constitucionalismo social según los cuales, ante los múltiples factores que pueden situar a las partes en una evidente situación de desigualdad, resulta imperativa la intervención judicial, a efectos de tomar las medidas correctivas que aseguren un proceso justo”.

El Estado Democrático y Social de Derecho se fundamenta en la aceptación que la persona humana y su dignidad son el fin supremo del cuerpo político. Por ende, el respeto de sus derechos y el resguardo de su bienestar no puede quedar librado a la voluntad de las personas, sino que implica una acción directa del Estado en favor de todas las persona, impidiendo que los desequilibrios fácticos nacidos del poder económico, el prejuicio racial, etc., terminen avasallando el fundamento de su propia existencia: la defensa de la dignidad humana.

El Estado Democrático y Social de Derecho no solo reconoce y promueve el goce de atributos tales como la libertad, la seguridad y la igualdad ante la ley; sino que adicionalmente pretende conseguir su mayor efectividad dotándolo de una base y un contenido material a partir del supuesto de que personas y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino nociones en implicación



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recíproca. Así no hay posibilidad de “concretar” cabalmente la libertad y la igualdad ante la ley, sí su reconocimiento y garantía formal no se ven acompañadas de condiciones existenciales mínimas que hagan posibles su ejercicio.

En suma, como anota Eloy Espinoza-Saldaña Barreda [Código Procesal Constitucional. Proceso contencioso y derechos del administrado. Lima: Palestra, 2004] la aplicación de dicho principio tiene particular relevancia en nuestro país por las “notorias” desigualdades económicas y sociales, además de prácticas discriminatorias en temas tan sensibles como raza o género […]. Por ende, tal como señala el propio Eloy Espinoza-Saldaña Barreda [Introducción a los procesos constitucionales. Lima: Jurista Editores, 2005] al operador jurisdiccional “le corresponde tomar en cuenta las desigualdades que puedan existir entre las partes, encontrándose habilitado a realizar acciones concretas que las desaparezcan o en su defecto impedir que aquellas diferencias distorsionen el normal desarrollo de los procesos a su cargo”.

5. LOS ÓRGANOS COMPETENTES

Denomínase órganos competentes a aquellas unidades impersonales que tienen a su cargo el desarrollo y expresión de una o varias funciones del Estado, a través de las cuales este revela su actividad. Hacen operativo y visible el poder estatal, manifestando el conjunto de facultades que legítimamente pueden llevar a cabo.

En ese sentido, el Código de conformidad con lo establecido en la Constitución establece un modelo de jurisdicción constitucional híbrido, en razón a que los procesos constitucionales están a cargo exclusiva o mancomunadamente según sea el caso, a cargo de dos órganos autónomos: el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.

Dicho modelo incorpora la jurisdicción con control difuso a cargo del Poder Judicial y también el de jurisdicción con control concentrado a cargo del Tribunal Constitucional.

A lo expuesto, se suma que el Reglamento del Congreso de la República que forma parte del bloque de constitucionalidad, consigna que la Comisión de Constitución y luego el Pleno actúan como entes encargados de un examen previo de constitucionalidad; dando cuenta así de la asimilación del control político.

Cabe señalar que el carácter de exclusivo o mancomunado de la competencia; implica en primer lugar que comprende únicamente al Poder Judicial o al Tribunal Constitucional el conocimiento de un determinado tipo de proceso; y en segundo lugar, que corresponde al Poder Judicial y luego en los casos que precisen la Constitución y el Código Procesal Constitucional, que corresponde al Tribunal Constitucional el conocimiento de un determinado tipo de proceso.

Los procesos constitucionales pueden ser clasificados de la manera siguiente:

a) Los que cautelan la dignidad de la persona y los derechos derivados de esta. Aquí aparecen los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento.

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b) Los que cautelan la defensa de la jerarquía normativa de la Constitución o la ley. Aquí aparecen la acción popular, el proceso de inconstitucionalidad y el proceso competencial.

Al respecto, veamos la competencia del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional en relación con los referidos procesos constitucionales.

El proceso de hábeas corpus se inicia ante el Poder judicial. Así, el artículo 28 del Código señala que la demanda se interpone ante cualquier Juez Penal, sin observar turno.

A lo expuesto, el artículo 200 de la Constitución establece que corresponde al Tribunal Constitucional conocer en última instancia las resoluciones denegatorias de hábeas corpus. En esa directriz, adicionalmente se señala que contra las resoluciones de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda cabe presentar el recurso de agravio constitucional. Asimismo, el artículo II del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional consigna que el proceso será visto por una Sala de dicho órgano; salvo que conforme a lo establecido en el artículo 13 del referido cuerpo legal deba ser visto por el pleno en los casos de establecimiento de jurisprudencia vinculante o apartamiento de este.

El proceso de amparo se inicia ante el Poder Judicial. Así, el artículo 51 del Código Procesal Constitucional señala que son competentes para conocer dicha materia, a elección del demandante, el juez civil del lugar donde se afectó el derecho o donde tiene su domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infracción.

Si la afectación de derechos se origina en una resolución judicial, la demanda se interpondrá ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva.

A lo expuesto, el artículo 200 de la Constitución establece que corresponde al Tribunal Constitucional conocer en última instancia las resoluciones derogatorias de amparo. En esa directriz, el artículo II del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional señala que dicho proceso se llevará a cabo en una Sala de dicho ente; salvo que como expone el artículo 13 del citado cuerpo legal, el proceso se hubiere iniciado ante las respectivas Salas de las Cortes Superiores o los que al ser resueltos puedan establecer jurisprudencia constitucional o apartarse del precedente, deberán ser vistos por el Pleno.

El proceso de hábeas data se inicia ante el Poder Judicial. Así, el artículo 65 del Código remite la competencia en otra materia a lo establecido en el artículo 51 del mismo cuerpo legal; vale decir, se regula homólogamente al proceso de amparo.El proceso de cumplimiento se inicia ante el Poder Judicial. Así, el artículo 74 del Código remite la competencia en esta materia a lo establecido en el artículo 51 del mismo cuerpo legal; vale decir, se regula homólogamente al proceso de amparo.

El proceso de acción popular es de competencia exclusiva del Poder Judicial. Así lo prescribe expresamente el artículo 85 del Código, el cual señala que son competentes la Sala correspondiente, por razón de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al que pertenecen el órgano emisor, cuando la norma objeto de cuestionamiento es de carácter regional o local; y la Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los demás casos.



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El proceso de inconstitucionalidad es de competencia exclusiva del Tribunal Constitucional; tal como lo prescribe expresamente el inciso 1 del artículo 202 de la Constitución.

El proceso competencial es de competencia exclusiva del Tribunal Constitucional; tal como lo prescribe expresamente el inciso 3 del artículo 202 de la Constitución.

PREGUNTAS

1. ¿Que garantía constitucional se utiliza cuando se vulnera o amenaza la libertad individual?

2. ¿Sobre qué poderes y control la constitución vigente se encarga mediante la constitucionalidad de las leyes?

3. ¿Cómo se denomina a la norma que dicta el poder ejecutivo por delegación de funciones del poder legislativo?

4. ¿Qué instrucciones conforman el derecho de gracia?

5. ¿Qué acción se puede interponer si un funcionario público no cumple con el mandato de la ley?

6. ¿Qué tenemos vigente Entre las nuevas instituciones de la constitución?

7. ¿Qué tipo de sistema de control de la constitucionalidad tenemos en el Perú?

8. ¿Cómo o por quien es declarado el estado de emergencia?

9. ¿Cuándo tomó usted conocimiento de la existencia del concepto “Derecho Constitucional”?

10. ¿Cómo definiría usted el “Derecho l Constitucional?

11. ¿Cuáles serían, según usted, los principales temas, áreas o sectores del “Derecho Constitucional”?

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Módulo II

Derecho Civil y de Familia


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Módulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA

TEMARIO

CAPÍTULO PRIMERO: LA FAMILIA 93 1. La Familia. 1.1. Concepto. 1.2. Importancia. 1.3. Principios constitucionales de protección a la familia. 1.4. Regulación jurídica de la familia.

CAPÍTULO SEGUNDO: DERECHO DE FAMILIA 97

2. Derecho de familia. 2.1. Definición. 2.2. Derecho Familiar Externo e Interno. 2.3. Caracteres del Derecho de Familia. 2.4. El Derecho de familia en el Perú. 2.5. El Parentesco.

CAPÍTULO TERCERO: EL MATRIMONIO 101

3. El matrimonio. 3.1. Los esponsables. 3.2. Evolución histórica. 3.3. Caracteres de los esponsales. 3.4. Naturaleza jurídica de los esponsables. 3.5. Efectos del incumplimiento de los esponsables. 3.6. Concepto de matrimonio. 3.7. Naturaleza jurídica del matrimonio. 3.8. Características jurídicas del matrimonio. 3.9. Requisitos del matrimonio. 3.10. Deberes y derechos derivados del matrimonio. 3.11. Etapas de la Celebración del matrimonio. 3.12. Prueba del matrimonio. 3.13. Prueba supletoria del matrimonio. 3.14. Impedimentos del matrimonio. 3.15. Matrimonio de menores. (Art. 248° Código Civil) 3.16. Invaliez del matrimonio. 3.17. Nulidad del matrimonio. 3.18. Anulabilidad del matrimonio. 3.19. Efectos de la declaración de invalidez del matrimonio. 3.20. Deberes y obligaciones que derivan del matrimonio.

CAPÍTULO CUARTO: LA UNIÓN DE HECHO 127

4. La unión de hecho. 4.1. Definición. 4.2. Historia. 4.3. Clases. 4.4. Características. 4.5. La unión de hecho en la legislación peruana. 4.6. Reconocimiento de la unión de hecho. 4.7. Elementos. 4.8. Extinción.


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4.9. Efectos jurídicos.

CAPÍTULO QUINTO: REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 135

5. Régimen patrimonial del matrimonio. 5.1. Clases. 5.2. Régimen de la sociedad de gananciales. 5.3. Régimen de separación de patrimonios.

CAPÍTULO SEXTO: DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL 143

6. Decaimineto y disolución del vínculo matrimonial. 6.1. Separación de cuerpos. 6.2. El divorcio. 6.3. Efectos jurídicos.

CAPÍTULO SETIMO: RELACIÓN PATERNO FILIAL 149

7. Relación paterno filial. 7.1. Clases de filiación. 7.2. El reconocimiento. 7.3. Declaración judicial de filiación extramatrimonial. 7.4. Efectos del reconocimiento voluntario y de la declaración judicial de paternidad.

CAPÍTULO OCTAVO: LOS ALIMENTISTAS 153

8. Los alimentistas. 8.1. Acción alimentaria. 8.2. Adopción. 8.3. Patria potestad. 8.4. Deberes y derechos derivados del ejercicio de la patria potestad. 8.5. Derechos y obligaciones de los hijos sujetos al ejercicio de la patria potestad. 8.6. Modificaciones en el ejercicio de la patria potestad.

CAPÍTULO NOVENO: INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO 165

9. Instituciones supletorias de amparo. 9.1. La tutela. 9.2. La curatela. 9.3. El consejo de familia.

CAPÍTULO DECIMO: PROCESOS FAMILIARES 173 10. Procesos familiares. 10.1. Proceso de divorcio. 10.2. Proceso de patria potestad. 10.3. Proceso de tenecia y régimen de visitas. 10.4. Proceso de autoriazación judicial de viaje de los hijos. 10.5. Proceso de filiación. 10.6. Procesos de unión de derecho e invalidez del matrimonio. 10.7. Procesos de alimentos.

CAPÍTULO ONCEAVO: VIOLENCIA FAMILIAR 185

11. Violencia familiar. 11.1. Proceso de divorcio


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CAPÍTULO PRIMERO: LA FAMILIA

1.1. CONCEPTO

Algunos autores y Juristas definen a la familia como una “institución natural” conformada por la unión y la vida en común de varón y mujer. Héctor Cornejo Chávez1 señala que en Sentido Amplio: la familia “es el conjunto de personas unidas por los vínculos del matrimonio, el parentesco o la afinidad”. Asimismo, en Sentido restringido, la familia puede ser entendida como:

a) El conjunto de personas unidas por el matrimonio o la filiación (marido y mujer, padres e hijos generalmente los menores o incapaces). Por extensión, se puede incluir en este concepto el caso de los concubinos y sus hijos menores o incapaces. Esta es la denominada Familia Nuclear.

b) La Familia Extendida, conformada por la anterior y uno o más parientes; c) La familia monoparental, en la que los hijos viven sólo con el padre o con la madre en situación

de soltería, viudedad o divorcio; yd) La Familia Compuesta, integrada por la nuclear o la extendida más una o más personas que

no tienen parentesco con el jefe de familia2.

El autor argentino Vidal Taquini conceptúa a la Familia en el derecho argentino como: “es el grupo de personas unidas por vínculos jurídicos, en la medida y extensión determinada por la ley, que surgen del matrimonio y de la filiación legítima, ilegítima y adoptiva”.

1.2. IMPORTANCIA

La importancia de la familia es obvia, ya que es la célula vital de la sociedad, no es una creación de la ley ni del derecho, y presenta las siguientes particularidades para el ser humano individual, como para el hombre en su dimensión social:

EN EL ORDEN NATURAL:La naturaleza tiene primacía porque para el ser humano individual ella funciona primariamente como mecanismo de defensa frente a las agresiones externas:- Biológicas. Hambre, la enfermedad. - Físicas. Calor, frío, intemperie. - Medio Social. Abuso del más fuerte, hábitat para formarse en autoconfianza.- Escuela de formación que deja huellas indelebles. - Unidad de consumo y producción. - Refugio final ante la adversidad. - Lugar en que se comparte en amor y compañía. - Los hijos se quedan con la madre, porque eso lo enseña la naturaleza. -----1 Héctor Cornejo Chávez, Derecho familiar Peruano, Pág. 13 Gaceta Jurídica Editores. 1999.2 Ludwig Ennecerus en su Tratado de Derecho Civil señala “la simple comunidad doméstica no constituye ji genera relación familiar”.


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EN EL ORDEN SOCIALEl interés social tiene primacía sobre el individuo, su voluntad o el interés individual. La familia es la primera sociedad, es la célula de la comunidad civil, reflejo y depósito de la cultura social.

La familia es la más antigua de las instituciones sociales y constituye una unidad jurídica, social, económica y una comunidad de amor y solidaridad insustituible para la transmisión de valores culturales, sociales y religiosos.

EN EL ORDEN JURÍDICOLas reglas que regulan el desenvolvimiento de la familia son múltiples; entre ellas están las jurídicas con las cuales se configura el Derecho de Familia.

Las normas del derecho de familia son aquellas que gobiernan la vida íntima del grupo, las que constituyen la vida familiar cotidiana.

EN EL ORDEN POLÍTICOLa organización familiar tiene un estrecho vínculo con la Constitución y el desarrollo del Estado y con sus fines sociales, morales, jurídicos, políticos y económicos. Representa un elemento esencial del Estado. Por esta razón, de ser débiles los vínculos familiares lo sería también El Estado; de ser fuerte aquellos, el Estado tendrá su base sólida y estable.

EN EL ORDEN MORALDentro de la familia, los padres inculcan a sus hijos principios de contenido moral y ético, fomentan la cultura cívica de los futuros ciudadanos y crean un clima de armonía y solidaridad.

EN EL ORDEN ECONÓMICOPara cumplir con sus fines sociales, morales y de subsistencia la familia necesita contar con un patrimonio familiar, resultado del esfuerzo combinado de sus miembros; por lo cual será de interés estatal fomentar las actividades económicas para aumentar la riqueza y lograr el bienestar general3.

LA FAMILIA, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

1.3. PRINCIPIOS CONTITUCIONALES DE PROTECCIÓN A LA FAMILIA

Principio de protección a la familia:

La Constitución Política no contiene definición de familia, pero señala su concepción esencial en su Art. 4° “La comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a éstos últimos como Institutos naturales y fundamentales de la sociedad”, como se hace referencia a determinada base de constitución, se evidencia que se protege a un solo tipo de familia, sin importar que sea de origen matrimonial o extra-matrimonial.- La familia es una sola, legal o de hecho.-----3 EGACAL, El ABC del Derecho Civil, Pág. 170. Edit. San Marcos, Lima 2001.

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La tarea de los poderes públicos hacia la protección de la familia podrá, en determinadas circunstancias, tener corolarios o consecuencias que rebasen los derechos fundamentales establecidos por la normativa internacional, dando lugar a la obligación de reconocer derechos que no están plasmados en términos genéricos en tales documentos, pero que pueden surgir en virtud de una amenaza concreta a la existencia de la unidad o el bienestar de la familia

PRINCIPIO DE PROMOCIÓN DEL MATRIMONIO: Se establece que en el sistema constitucional la familia es una sola, sin considerar su origen legal o de hecho. Este principio Importa el fomentar la celebración del matrimonio y propiciar la conservación del vínculo. Este principio guarda relación con el de la forma del matrimonio, y significa que el que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil, estableciendo esta forma como la única y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la ley.

PRINCIPIO DE AMPARO A LAS UNIONES DE HECHO:La tesis de apariencia al estado matrimonial, que proclama el Art 5° de la Constitución Política del Perú, se condice con lo previsto en el Art. 326° del Código Civil; pues en la norma glosada se establece que la “unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos…” De éste concepto se comprueba que no se ha adoptado la teoría de la equiparación al estado matrimonial, la tesis de semejanza al estado matrimonial no trata de amparar directamente a la unión de hecho, sino de elevarla a la categoría matrimonial, cuando asume condiciones externas similares, como la estabilidad y la singularidad.

PRINCIPIO DE IGUALDAD DE CATEGORIAS DE FILIACIÓN: Todos los hijos tienen igualdad de derechos y obligaciones frente a sus padres. Por los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos, tienen igual trato ante la ley.

1.4. REGULACIÓN JURÍDICA DE LA FAMILIA

La Constitución Política establece en su Art. 4° que la familia es un instituto natural y fundamental de la sociedad. Asimismo, El Código Civil en su Art. 233° establece “La regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú”. En consecuencia, podemos colegir que:

a) La familia es una realidad exigida por la propia naturaleza del hombre.b) El derecho natural exige al legislador a regularla jurídicamente.c) La regulación jurídica tiene por objeto proteger y garantizar su estructura fundamental y determinar todos aquellos aspectos concretos que no vienen definidos por los principios naturales.d) El legislador establece el concepto jurídico de familia en la ley positiva.


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CAPÍTULO SEGUNDO: DERECHO DE FAMILIA

2.1. DEFINICIÓN

Sobre la definición del derecho de familia debemos de referir que existen dos concepciones: una de carácter objetivo, que está referida a un conjunto de normas jurídicas que regulan el instituto de la familia; y otra de carácter subjetivo, que se refiere a una sucesión de poderes de carácter jurídico que pertenecen exclusivamente a la familia.

2.2. DERECHO FAMILIAR EXTERNO E INTERNO

Las normas no originariamente jurídicas que el Derecho de Familia hace suyas, suelen ser aquellas que gobiernan la vida interna de las familias, así como las que se refieren a los actos y relaciones que se generan en la vida familiar cotidiana. La doctrina distingue las mismas en Derecho Externo, referido a las reglas que específica y concretamente están contenidas en la ley positiva (los esponsales, impedimentos, requisitos y nulidad del matrimonio, divorcio, patria potestad, tutela, etc.); y en el Derecho Interno, referido a aquel ordenamiento jurídico que el legislador no establece específica y detalladamente, sino que lo confía a la autoridad doméstica (reglas relativas al respeto, estimación y tolerancia entre los cónyuges y los padres o hijos, a la educación de éstos, etc.).

2.3. CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA

Las relaciones entre el varón y la mujer y entre los padres y los hijos se producen a raíz de un dictado directo e inmediato de la Naturaleza. De aquí que ninguna de las relaciones –industriales, comerciales, del trabajo, etc.- que el derecho regula, merezca con mejor título que las familiares el calificativo “relaciones naturales”, esto es dictadas y gobernadas por la Naturaleza antes que por la ley. Así explica por qué Domat distinguía dos clases de obligaciones: a) las que se forman por los lazos naturales del matrimonio entre el marido y la mujer, y del nacimiento entre los padres y los hijos; y b) todas las demás obligaciones4. La familia por su carácter de cédula de la sociedad interesa vivamente al Estado. Este no puede ver con indiferencia la manera como vive y evoluciona el grupo doméstico, desde que tal manera afecta a su propia esencia y fisonomía. La familia reviste así un evidente carácter de orden público; por ser la familia el medio primario en que el ser humano empieza a vivir su propia vocación social e inicia la tarea esencial de su propia realización, interesa vitalmente y antes que nadie al propio individuo que la integra.

2.4. EL DERECHO DE FAMILIA EN EL PERÚ

Época preincaicaAlgunos autores sostienen que este período el ayllu fue la organización familiar característica de las culturas preincaicas. Consistía en un conjunto de familias que estaban unidas por vínculos de sangre, de territorio, de lengua, de religión, de intereses económicos o totémicos.-----4 Héctor Cornejo Chávez Ob. Cit. Pág. 20


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Época incaicaEl derecho familiar incaico se edificó sobre la base del matrimonio monogámico; la excepción a esta regla la ostentaba el inca y los nobles, quienes optaban por la poligamia. Se distinguían tres tipos de matrimonio: a) el del inca, b) de la nobleza; y c) del pueblo.

Los matrimonios se realizaban entre personas de una misma casta que no tuvieran parentesco consanguíneo. Esta prohibición no operaba para el inca, quien podía contraer matrimonio con mujeres de cualquier comarca o cacicazgo y con relación parental de sangre.

El matrimonio adoptaba la forma de un contrato de compra venta realizada entre los parientes de los contrayentes, o un acto solemne en el que intervenía un funcionario. En la época incaica también se adoptaba el servinakuy o tinkunakuspa.

Época virreinalCuando empezaron a regir los ordenamientos jurídicos que impuso la corona española: Recopilación de Leyes de Indias, Las Leyes de Toro, el Fuero Juzgo, Las Partidas, entre otras disposiciones; se adoptó el sistema matrimonial monogámico, el mismo que resultaba perfectamente válido si en su celebración se hubiese observado la solemnidad canónica. Esta época el matrimonio estaba marcado por el carácter religioso.

Período RepublicanoEl Proyecto de Manuel Lorenzo de Vidaurre constituye el primer atisbo de codificación del matrimonio, pues éste lo consideró como un contrato civil y rechazó su carácter esencialmente religioso. Estableció como impedimento la avanzada edad de los contrayentes, proclamaba el derecho de la mujer casada a resistirse a las decisiones arbitrarias del marido, eliminó la diferencia entre hijos legítimos e ilegítimos y declaró obligatorio el reconocimiento de la paternidad; no obstante su avance y adelanto legislativo, este proyecto no fue aprobado.

Después de la fugaz vigencia del Código de Santa Cruz durante la Confederación Perú-boliviana, fue promulgado el Código Civil de 1852, el mismo que continuó con el sistema matrimonial basado en la monogamia con carácter de indisoluble, su celebración era compartida entre la autoridad religiosa y la autoridad civil. El marido ejercía la autoridad dentro de la familia y ambos cónyuges la tenían respecto de sus hijos.

El Código Civil de 1936 continuó la tradición del sistema basado en la monogamia e incorporó el carácter de disoluble (divorcio), manteniéndose la diferencia entre hijos legítimos e ilegítimos.

El Código Civil de 1984 recogiendo las modificaciones hechas por la Constitución de 1979 consagra la igualdad entre hombre y mujer; asimismo facultó a ambos a fijar el domicilio conyugal, administrar el patrimonio de la familia, ejercer la representación de la sociedad conyugal, disponer de los bienes comunes y decidir en cuestiones de la patria potestad.

Incorpora el concubinato dándole cierta protección y reconocimiento, incorpora la libertad que pueden tener los cónyuges para optar por la sociedad de gananciales o de separación de patrimonios, elimina la figura de la dote, se establece la igualdad de los hijos y se consagra la adopción plena, con la que el adoptado deja de pertenecer a la familia consanguínea.

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2.5. EL PARENTESCO

Es considerada como una institución básica del derecho de familia que consiste en la relación o conexión familiar existente entre dos o más personas en virtud de la naturaleza de la consanguinidad, afinidad o de la adopción; así tenemos que existen tres clases de parentesco:

Parentesco por consanguinidad. Es la relación familiar que nace entre las personas cuando una persona desciende de otra, como ocurre con el hijo respecto del padre, el nieto con relación al abuelo, el bisnieto con relación al bisabuelo, etc.; o cuando todas reconocen un tronco común, como acontece con los hermanos, los tíos y sobrinos, los primos hermanos etc. Este parentesco alude, inmediata o mediatamente el acto procreador.

Parentesco por afinidad. Se origina por el matrimonio, es la relación que une a cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro.

Parentesco civil. También llamado Parentesco Legal, relación familiar que nace por el acto de la adopción, por la que el adoptado adquiere la calidad del hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.

Nociones de Tronco, línea, rama y grado. En el estudio del parentesco, y singularmente del consanguíneo y de afinidad, los conceptos del epígrafe resultan indispensables.

Se denomina tronco a la persona a quien reconocen como ascendiente común las personas de cuyo parentesco se trata. Los hijos, pues, tienen como tronco al padre (y la madre). Los primos hermanos lo tienen en el abuelo, e igualmente lo reconocen en él quienes son, entre sí, tío y sobrino. Los primos segundos tienen como tronco al bisabuelo etc. Así pues, mientras más alejado sea el parentesco que vincula a dos personas, más remoto será su tronco.

La línea es la sucesión ordenada y completa de personas que proceden de un mismo tronco. Puede ser Recta, cuando se forma con personas que descienden unas de otras (Art. 236° del C.C.); y Colateral, cuando se trata de personas que sin descender unas de otras unen sus respectivas líneas rectas en un ascendiente común. La primera tiene dos ramas: la ascendente, si se toma como punto de partida una persona con relación a sus antecesores; y la descendente, cuando una persona sirve de referencia respecto de sus sucesores. La relación colateral es hasta el cuarto grado, de tal manera que existe parentesco consanguíneo entre hermanos, primos, tíos y sobrinos. El grado, es en fin, la distancia, tránsito o intermedio entre dos parientes.

Efectos Jurídicos del Parentesco

En el ámbito del Derecho Civil: a) Constituye presupuesto de impedimentos matrimoniales tanto en la consanguinidad, como en la afinidad y la adopción, dentro de los grados establecidos, b) Es fuente del derecho alimentario en forma recíproca, c) Confiere el derecho de ejercer la tutela y curatela legítima, d) Es presupuesto de vocación hereditaria legítima; y e) Habilita para promover acciones de interdicción, declarar la ausencia, declarar la muerte presunta, impugnar la paternidad y/o maternidad, etc.


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En el ámbito del Derecho Penal: a) Elemento integrante del tipo en el delito contra la familia, contra el estado civil, contra la

patria potestad y por omisión de asistencia familiar.b) Constituye elemento agravante del delito de homicidio (delito de parricidio) y del delito de

violación de la libertad sexual.c) Es excusa absolutoria en los delitos de hurto, apropiación ilícita y daños.

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CAPÍTULO TERCERO: EL MATRIMONIO

3.1. LOS ESPONSALES

Los esponsales son conocidos más frecuentemente con la actual denominación de compromiso matrimonial. En el Digesto de Justiniano, el jurisconsulto romano Florentino nos enseña que son la mención y mutua promesa de futuras nupcias. Esa promesa se realizaba mediante un contrato verbal solemne, llamado sponsio y de allí deriva el nombre de esponsales.

Con el cristianismo se exigieron garantías del cumplimiento de la promesa matrimonial (arras esponsalicias). Uno de los novios daba al otro una suma de dinero, y si no cumplía su promesa la perdía en favor del otro, y si el que incumplía era el que había recibido el dinero en época de Justiniano, debía devolver el doble del importe recibido. Si se habían hecho regalos, el culpable debía devolverlos, y si uno de los novios moría, el sobreviviente podía recuperar lo entregado, garantía y regalos. Por supuesto, la muerte de uno o ambos disolvía los esponsales, aunque bastaba también el mutuo acuerdo (en este caso se devolvían todo lo recibido) y también concluían, por perder uno o ambos los estados de libertad o ciudadanía, o haber aparecido a posteriori algún impedimento.

En el derecho Canónico se estableció la distinción entre esponsales de presente, equivalente al matrimonio y de futuro, promesa de casamiento. Los esponsales de futuro fueron suprimidos por el Concilio de Trento.

3.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

El convenio esponsalicio es de larga data, apareció como una forma institucional preparatoria del matrimonio y su celebración; sus efectos pueden hallarse en pueblos de historia milenaria como los asirio-babilonios (en el Código de Hammurabi) y los antiguos griegos, que le dieron carácter obligatorio aunque no fijaron nítida y uniformemente sus formalidades.

3.3. CARACTERES DE LOS ESPONSALES

a) La lógica, que nos conduce a afirmar que el convenio esponsalicio fue desconocido en épocas del matrimonio por rapto, ya que el elemento de violencia que éste implica es obviamente incompatible con la idea de un acuerdo entre las partes.

b) Como un contrato de derecho de obligaciones, está dirigido a la celebración del matrimonio; empero, la situación enteramente subordinada en la que la mujer se encontraba colocada, determinó al principio el hecho de que el contrato esponsalicio fuera realizado entre el novio y los titulares de la patria potestad de la novia sin el consentimiento de ésta.

c) El primitivo Derecho Romano no estableció una nítida separación entre los esponsales del matrimonio mismo, éstos fueron más bien considerados como el elemento consensual de éste, y se tuvo la deductio puellae como la ejecución del contrato. En la época de Justiniano


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la figura de los esponsales se define con precisión: sponsalia sunt sponsio et repromissio nuptiarum futurarum decía el Digesto. Los esponsales así entendidos se formaban por el mero consentimiento de los novios y el jefe de su familia. El convenio esponsalicio no daba lugar a una actio matrimonialis y cada una de las partes podía ponerle fin notificando su decisión a la otra con la frase: conditione tua non utor, era frecuente que quien incumpliera sin motivo legítimo perdía las arras que al efecto se acostumbraba a dar a la novia.

d) Los germanos, en la opinión de Knecht, no solamente conocieron los esponsales, sino que la costumbre jurídica los impuso como indispensables.

e) En la Edad Media, la figura asumió caracteres más concretos. Bajo el influjo de la Iglesia, donde los esponsales seguían celebrándose entre el novio y los tutores de la potestad de la novia con el consentimiento de ésta, evolucionaron hasta convertirse en un convenio entre el varón y la mujer con el consentimiento de los tutores de la última. El Derecho Canónico, predominante en el mundo medieval, si bien no llegó a imponer una forma obligatoria de celebración de los esponsales, trató la figura con notable profundidad, distinguía los sponsalia per verba de praesenti semejantes al mismo matrimonio, de los sponsalia per verba de futuro de los que resultaba la obligación de contraerlo.

f) A comienzos de la Edad Moderna fue negada por el Luteranismo, cuya tesis consistía en afirmar que los esponsales incondicionales constituyen siempre conclusión de matrimonio, mientras que los condicionales son sólo promesa del mismo.

g) El Código Canónico de 1917 reguló los esponsales aunque sólo como figura voluntaria; y determinó que para que tengan validez debían necesariamente constar por escrito firmado por las partes y por el párroco u ordinario del lugar o al menos por dos testigos (Can. 1017). Como los esponsales no constituían un sacramento, sino un simple contrato, eran susceptibles de condición, plazo y aún cargo; podían ser fortalecidos mediante juramento o la constitución de arras, pero no permitirían la pena convencional dirigida a asegurar la conclusión del matrimonio. Este, no obstante ser moral y jurídicamente obligatorio para los esposos, no podía ser impuesto nunca al que desiste de su propósito, pues es esencial la libertad del consentimiento matrimonial; pero cabía en cambio, la acción de resarcimiento de daños y perjuicios cuando el incumplimiento del convenio esponsalicio no se debía a causa legítima, aparte de que el infractor no podía, mientras subsistían los primeros esponsales, contraer válidamente otros. Los esponsales así entendidos podían disolverse por convenio entre las partes, por resolución unilateral, por vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición resolutoria, por imposibilidad de contraer el matrimonio prometido o por dispensa pontificia.

Asumiendo una posición más elástica, el Nuevo Código de Derecho Canónico de 1983 establece en el Can. 1062 que “la promesa de matrimonio, tanto unilateral como bilateral, a la que se llama esponsales, se rige por el derecho particular que haya establecido la Conferencia Episcopal, teniendo en cuenta las costumbres y las leyes civiles, si las hay. La promesa de matrimonio no da origen a una acción para impedir la celebración del mismo, pero sí para el resarcimiento de daños, si en algún momento es debido”

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h) Las Legislaciones civiles contemporáneas frente a los esponsales dista mucho de ser uniforme. Así, los Códigos de Familia de Cuba y de Bolivia los ignoran, como antes lo ignoraron los de Brasil y Ecuador entre los países latinoamericanos, así como el Código Francés y la ley familiar soviética. Los Códigos de Argentina, Art. 166°, y de Colombia Arts. 110°-112°, se ocupan de los esponsales, pero para negarles virtualidad jurídica. Otras leyes, en cambio, regulan la figura, sea brevemente como el caso de Venezuela o el de México. El BGB (Código Civil Alemán) se ocupa de ella con mayor amplitud. El Código Civil del Perú lo regula en sus Arts. 239° y 240°.

3.4. Naturaleza Jurídica de los Esponsales

En el Derecho Romano existía la Teoría que los esponsales constituían parte integrante del acto de conclusión del matrimonio (recogida en la Partidas, que consideraban que los casamientos empezaban con los desposorios y se complementaban con la unión carnal). Esta teoría fue eliminada por la doctrina moderna que distingue claramente entre la simple promesa de matrimonio y el matrimonio mismo.

El jurista Héctor Cornejo Chávez5 refiere que los autores Mesmer, Bum, Eitzbacher opinaban que los esponsales sólo originaban una relación de hecho, semejante al vínculo de la amistad, la denominaban Teoría del Hecho, esta teoría se apoya fundamentalmente en dos argumentos: el de que no es posible exigir judicialmente el cumplimiento de la promesa y el de que los esponsales pueden ser libremente resueltos.

Algunos sectores desarrollaron la Teoría del Contrato, dado la naturaleza contractual de los esponsales, se pone de manifiesto que ello implica por definición una promesa mutuamente aceptada. Existe pues, oferta y aceptación libremente formuladas por personas capaces acerca de un objeto lícito, hechas en la forma que determina la ley positiva, y determina el surgimiento de obligaciones concretas para ambas partes; se dan por tanto, todos los elementos esenciales del contrato.

Algunos tratadistas como el uruguayo Brum, ven en los esponsales un contrato de Derecho de Obligaciones, porque de ellos se derivan obligaciones de hacer, de modo que cuando una de las partes se niega indebidamente a cumplir su prestación a cargo, debe resarcir a la otra de los daños y perjuicios que le cause su inejecución.

Otros autores consideran que los esponsales son tanto un contrato de obligaciones como de Derecho de Familia. Lo primero, porque las partes se obligan a casarse aunque ello no admita acción judicial. Lo segundo, porque de los esponsales derivan ciertos efectos del matrimonio mismo al crear entre los novios una relación en cierta forma familiar.

En cuanto a la forma de los esponsales, ciertos tratadistas como Enneccerus, piensan que la promesa matrimonial puede ser verbal o escrita, por declaración propia o por medio de mensajero (representante). Sin embargo, ciertos tratadistas consideran que los esponsales deben necesariamente constar por escrito (cartas, proclamas u otro medio análogo) para efectos de la indemnización, de manera que éste no sea un simple medio probatorio, sino que constituya un requisito de validez.

La ley peruana no expresa adhesión a teoría alguna; empero del texto de los artículos 239° y 240° del Código Civil, podemos colegir que se inclina por la Teoría del contrato.-----5 Ob. Cit. Pág. 109


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3.5. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS ESPONSABLES

Habiéndose definido a los esponsales como “la promesa mutuamente aceptada de contraer matrimonio”, resulta lógico que su incumplimiento debiera originar una actio matrimonialis. No obstante la doctrina y el Derecho Positivo tomando ejemplo en la legislación justinianea, rechazan dicha acción –salvo contadas excepciones-.

Acción de Daños y PerjuiciosAnte la ruptura o incumplimiento de la promesa matrimonial, emerge la interrogante si ésta acarrea o puede acarrear una responsabilidad de naturaleza pecuniaria para el culpable (indemnización). En la doctrina jurídica se producen una serie de divergencias:

a) Algunos consideran que estando a que el consentimiento para contraer matrimonio debe ser completamente libre; y no lo sería si los prometidos se supieran sujetos al riesgo de incurrir en una responsabilidad civil en caso de no llegar al matrimonio. Estando a que el matrimonio no tiene un carácter comercial y no puede ser objeto de una obligación de hacer, dice Laurent6, “No es una promesa hecha por un deudor a un acreedor”; entonces atribuirle al incumplimiento de los esponsales el mismo efecto que produce una obligación comercial es ignorar o tergiversar la diferente naturaleza de éstos.

En virtud a lo expuesto líneas arriba, algunos autores y tratadistas sostienen que los esponsales no pueden dar lugar ni a la obligación de contraer matrimonio, ni a la responsabilidad de reparar daños y perjuicios. Esta posición ha sido adoptada por la jurisprudencia de Francia y por la ley Argentina de 1889.

b) Tratadistas como Merlín, Enneccerus, Tooullier, Planiol y Ripert, consideran que la ruptura o incumplimiento de los esponsales no puede quedar impune cuando ha ocasionado daño y perjuicio en la parte afectada. Según esta tesis, sería un despropósito pretender que el Derecho repute inexistentes las promesas de matrimonio y les niegue todo efecto jurídico; si bien los esponsales están desprovistos de todo efecto obligatorio, pero su existencia es lícita y genera obligaciones de carácter jurídico (indemnización).

Atribuir a la ruptura de los esponsales ciertas consecuencias jurídicas (obligación de indemnizar), no constituye obligación al pretendiente que contraiga matrimonio, menos aún, castigo por su incumplimiento; sino evitar un injusto desmedro material y moral al prometido (a) inocente. Señala el Dr. Cornejo Chávez que la responsabilidad no es en modo alguno incompatible con la libertad, sino que surge como necesario complemento y como eficaz garantía de su recto ejercicio. La libertad sin responsabilidad se convierte en impunidad y libertinaje. En toda sociedad organizada, la libertad de cada uno termina donde comienza el legítimo derecho de los demás; en consecuencia, éste sólo es digno de respeto mientras no sea atropellada.

Nuestro Código Civil, según se infiere del contenido del texto del Art. 240° ha adoptado esta posición7.

-----6 Citado por Héctor Cornejo Chávez Ob. Cit. Pág. 1127 Además de la eventual sanción indemnizatoria a que se refiere el Art. 240°, nuestro Código establece que la paternidad extramatrimonial puede ser declarada judicialmente en caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable. Art. 402 inc. 5°.

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Restitución de Donaciones El segundo párrafo del Art. 240° del Código Civil establece “…Dentro del mismo plazo, cada uno de los prometidos puede revocar las donaciones que haya hecho a favor del otro por razón del matrimonio proyectado. Cuando no sea posible la restitución, se observa lo prescrito en el artículo 1635”; en consecuencia, constituye uno de los efectos de la ruptura de los esponsales la devolución de las donaciones que con ocasión del matrimonio futuro se hayan hecho los prometidos o un tercero a uno o a ambos.

Planiol y Ripert, sostienen que las donaciones deben ser restituidas; pero resulta necesario determinar en cada caso la razón de la liberalidad: serán revocadas únicamente aquellas que en el espíritu del disponente estaban subordinadas a la celebración del matrimonio; los presentes hechos por uno de los prometidos al otro, sólo se restituyen cuando la ruptura se debe a desacuerdos.

En cuanto a las donaciones hechas por terceros, debemos de distinguir las que por su valor constituyen una verdadera donación de bienes, de aquellas que por su pequeño valor hacen suponer que fueron una expresión de galantería o afecto. Estas últimas, en opinión de los citados tratadistas, pueden ser conservadas. Nuestra legislación en el capítulo de los esponsales no se ocupa de las donaciones hechas por terceros.

Otras Consecuencias JurídicasLa ruptura de los esponsales puede acarrear, eventualmente, otras consecuencias jurídicas a las antes señaladas, tales como la declaración judicial de paternidad, cuando a raíz de la promesa de matrimonio o mediante ésta, el prometido logró acceso carnal a la mujer (Art. 402 inc. 5°); a la acción de alimentos temporales y resarcimiento de gastos de embarazo y parto; y a la indemnización por el daño moral producido a la madre.

3.6. CONCEPTO DE MATRIMONIO

Etimológicamente matrimonio deriva de matris (madre) y de monium (cargo o gravamen) oficio o cargo de madre, conceptuándose de la siguiente forma:

Del derecho Romano podemos extraer el concepto de matrimonio dado por Modestino, quien señala: “Las nupcias son la unión del hombre y la mujer en un consorcio de toda la vida, comunicación del derecho divino y humano (nuptial sent conjuntio macris es faminal et consordium Manis vital, divini et humani iuris communicatio)”8.

Los canonistas y civilistas, señalan que la palabra matrimonio tienen dos acepciones, dado que puede significar el vínculo o estado conyugal; así como el acto por el que se origina y constituye dicha relación (CASTÁN). El Canon 1055 § 1 respecto del matrimonio prevé: “La alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole, fue elevada por Cristo Señor a la dignidad de sacramento entre bautizados”.

-----8 Los romanos se referían al matrimonio como nupcias”, el cual “proviene de “nubere”, es decir, velar o cubrir; aludiendo al velo que cubría a la novia durante la ceremonia de la confarreatio.


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Para caracterizar y definir el matrimonio como vínculo o estado conyugal (matrimonio in facto esse), los autores adoptan fórmulas muy diversas de sentido jurídico formal, de sentido sociológico, o bien de tipo teleológico, no faltando las definiciones mixtas.

Las fórmulas de sentido jurídico formal, se fijan exclusivamente en la legalidad: El matrimonio es “el estado de dos personas, de sexo diferente, cuya unión ha sido consagrada por la ley”.

Desde el punto de vista sociológico, el matrimonio constituye la institucionalización de las relaciones que tienen por base la unión intersexual sancionada por la ley, queda así elevada la unión sexual a la categoría de fundamento principal del matrimonio.

Desde el punto de vista sociológico, el matrimonio constituye la institucionalización de las relaciones que tienen por base la unión intersexual sancionada por la ley, queda así elevada la unión sexual a la categoría de fundamento principal del matrimonio9.

El jurista CASTÁN señalaba que en realidad la legalidad, permanencia y plenitud son otros tantos aspectos parciales de la idea de matrimonio. Reuniéndolos podríamos definir éste como “la unión legal de un hombre y una mujer para la plena y perpetúa comunidad de existencia”, refiriéndose al matrimonio cristiano, como esa misma unión elevada por Cristo a la dignidad de Sacramento.

El primer Código Civil Peruano, definía el matrimonio como “la unión perpetua del hombre y de la mujer en una sociedad legítima, para hacer vida en común, concurriendo a la conservación de la especie humana. El código Civil de 1936 omite intencionalmente una definición de matrimonio dejando dicha labor a la tarea interpretativa de la doctrina y la jurisprudencia.

El Art. 234° del Código Civil define el matrimonio como la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones legales, a fin de hacer vida común.

3.7. NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO En cuanto a la naturaleza jurídica del matrimonio, hay dos posturas (y también una postura ecléctica):

Tesis contractualista.- Sobre este asunto se dan a su vez algunas orientaciones como la canónica, la civil tradicional y la que distingue el acto jurídico de la disciplina normativa del contrato10.

La concepción contractualista canónica considera el matrimonio como un sacramento que se forma a través de un contrato matrimonial válido. Destaca la función esencial de la libre y plena voluntad de los contrayentes (bautizados) que constituyen el vínculo. Se basa en el principio bíblico “lo que Dios unió, no lo separe el hombre” que a su vez sustenta la indisolubilidad del matrimonio.

-----9 PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 7910 PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 81.

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La concepción contractualista civil tradicional, sostiene que entre los contrayentes se celebra un convenio, mediante el cual entre varón y mujer se dan recíprocamente el dominio de sus propios cuerpos en orden a la generación de prole y se obligan a cohabitar, manteniendo un régimen de vida inseparable11.

Entre estos conceptos tenemos la tesis sostenida por Lehmann que sostiene: “el matrimonio es la unión contractual entre marido y mujer jurídicamente reconocida y reglamentada, en orden a la comunidad de vida indivisa y duradera”

La concepción contractualista civil responde a la clásica idea de contrato dentro del derecho privado, que se trasunta de las enseñanzas de Rousseau, Montesquieu y Voltaire, quienes consideran el contrato como un acto jurídico gobernado por la autonomía de la voluntad que, permite a los cónyuges, a rescindir o resolver el contrato matrimonial si acaso fracasaran en dicha unión, del mismos modo que las partes rescinden, resuelven o revocan un contrato.

La concorde voluntad de las partes, el libre consentimiento como requisito esencial del contrato, no es suficiente para afirmar que el matrimonio sea un contrato, porque –contra lo que sucede en los contratos- el matrimonio está substraído a la libre voluntad de las partes, las cuales no pueden regular la relación conyugal de modo contrario a lo establecido en la ley.

De otro lado, la materia u objeto del matrimonio es ajena también al contrato, ya que no puede ser objeto de convención contractual relaciones personales y familiares tan íntimas y especiales como los cuerpos de los cónyuges y su mutua entrega, que constituyen, respectivamente, la materia remota y próxima del matrimonio.

Es necesario señalar que todas las normas de los contratos y, entre ellas, las que corresponden a la rescisión, resolución o revocación, son inaplicables al matrimonio.

Tesis institucionalista.- Debe reconocerse que el acto jurídico matrimonial no es –en sentido estricto- un contrato, sino un acto jurídico bilateral que se constituye en el consentimiento de los contrayentes (afecttio maritalis), y de acuerdo con las disposiciones legales.

En consecuencia, vemos que la estructura del acto de la celebración del matrimonio muestra un nexo concurrente, el consentimiento, la ley y la actuación constitutiva del funcionario de los registros del estado civil. Se trata de una situación jurídica cuyas reglas están fijadas anticipadamente por el legislador, independientemente de la voluntad de los contrayentes12.

Este conjunto de normas están impuestas por el Estado, a las cuales, los contrayentes no tienen más que adherirse; pero una vez expresada esa adhesión, la autonomía de la voluntad resulta impotente para retractarse, porque los efectos del matrimonio se producen automáticamente.

-----11 PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 81.12 PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 81.


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El matrimonio es, entonces, una institución de orden público desde que el funcionario no se conforma con el hecho de comprobar el consentimiento matrimonial, sino también de exigir el cumplimiento de las formalidades establecidas por la ley. En este sentido, si bien los contrayentes son libres de prestar su consentimiento para el matrimonio, pero una vez celebrado, no pueden substraerse a los efectos de la institución, pero está regido por un conjunto de normas que fijan las obligaciones y derechos de los consortes tanto en sus relaciones internas como externas, elevando así el rango del matrimonio.

Doctrina mixta.- Muchos juristas sostienen que el matrimonio no deja de ser al mismo tiempo un contrato y una institución, esto es, que une el elemento volitivo (la voluntad) y el elemento institucional tornando el casamiento en un acto complejo o mixto. Si bien es verdad que la doctrina explica suficientemente la naturaleza institucional del matrimonio, no puede olvidarse su carácter contractual, con razón se afirma que “el matrimonio como acto es un contrato y, como estado una institución”13.

Corroboran con esta posición Planiol y Ripert14 cuando expresan que el matrimonio tiene doble sentido, pues, designa a la vez el acto creador de la unión conyugal y el estado matrimonial establecido por este acto. En este sentido, el acto creador vendría a ser el contrato y, el estado matrimonial, la institución.Alberto Hinostroza M. considera que en la actualidad el matrimonio como un acuerdo de voluntades por su fuente, y por sus efectos, estado, en razón de su naturaleza institucional. Una institución tanto para los efectos que genera como por su duración. “… el matrimonio será una institución por las consecuencias jurídicas que genera, que no dependen de la exclusiva voluntad de los contrayentes, quienes generalmente las ignoran al momento del acto matrimonial; y también por su duración, porque a pesar de que el matrimonio se extinga (por muerte de uno o ambos cónyuges, divorcio, invalidez), sus efectos se perpetúan en los hijos habidos en él”.

De acuerdo al modelo seguido por la legislación peruana, el matrimonio no solo es una institución natural y fundamental de la sociedad y del Derecho familiar, del cual se desprenden todas las demás relaciones, deberes y derechos que surgen como consecuencia de la unión legal y voluntariamente concertada entre varón y mujer; sino que desde el punto de vista técnico es sin lugar a dudas un acto jurídico, en los términos a que se contrae el artículo 140 del Código Civil15.

3.8. CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS DEL MATRIMONIO

Institución del derecho de familia.- El matrimonio evidentemente es una institución fundamental del derecho familiar, en primer lugar porque es su fuente principal, ya que gracias a él se crea la figura básica que da origen a la familia de base matrimonial y, luego, porque sin el matrimonio, no se concibe una comunidad fuerte, estable y duradera, al menos teóricamente.

En consecuencia, del casamiento no solamente derivan una serie de derechos y efectos jurídicos de orden personal y patrimonial para los cónyuges y los hijos, sino también permiten a los miembros del grupo doméstico mayor seguridad y moralidad, especialmente, para los hijos que hallan en esta institución las condiciones óptimas para su desarrollo integral.-----13 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor Derecho Familiar Peruano Tomo I Sociedad Conyugal 8va edición Librería Studium Lima Perú 1991. Pág. 62.14 PLANIOL, Marcel y Georges Ripert; Tratado Elemental de Derecho Civil; (Trad. Lic. José M. Cajica) Ed. Cárdenas. México.1981.15 MURO ROJO, Manuel, CÓDIGO CIVIL Comentado por los 100 Mejores Especialistas, Tomo II, Derecho de Familia, Editorial Gaceta Jurídica SA. 1ra. Edic. Marzo 2006. Pág. 82.

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Unión de un varón y de una mujer.- Se trata, pues, de una unión heterosexual monogámica, lo cual significa la preexistencia de un vínculo conyugal que impide la constitución de otro. Así lo establece el Art. 241, inciso 5º, cuando prescribe que no pueden contraer matrimonio los casados, es decir, que no pueden contraer otro enlace de carácter civil.

Esta unión tiene, sin duda, carácter heterosexual porque no permite el matrimonio de homosexuales, menos de transexuales o personas que cambian sobrevenidamente de sexo, sino tan solamente el de un varón y de una mujer. Tampoco se permite el matrimonio grupal conocido actualmente como la “sexualidad en grupo” que, en el fondo, está relacionado con la obscenidad16. Asimismo, la unión conyugal es permanente y estable en el sentido de que se contraen nupcias con el propósito de que perdure y que su estabilidad quede garantizada por la ley. Desde esta perspectiva el vínculo matrimonial es irrevocable como centro de seguridad ético y jurídico, lo que no debe confundirse con la indisolubilidad que tiene otras connotaciones.

Legalidad.- El matrimonio es la unión de un varón y de una mujer legalmente sancionada por la ley, lo cual supone –en primer término- la aptitud legal para contraerlo y, luego, el cumplimiento de ciertas formalidades establecidas por el ordenamiento jurídico.

Refiriéndonos al matrimonio, queda sobreentendido que los pretendientes deben haber alcanzado la pubertad legal, que expresa el jus connubi (salvo las excepciones establecidas en la ley) lo que lleva implícita la procreación y las condiciones de plena responsabilidad para asumir deberes y obligaciones que la unión matrimonial comporta.

Comunidad de vida.- Se refiere a la permanencia necesaria de los cónyuges que deben compartir de un mismo destino, esto es, para gozar no sólo de las excelencias que brinda la unión conyugal, sino también para soportar el peso de la vida y afrontar cada una de las vicisitudes que ofrece la existencia humana.

El matrimonio en nuestra legislación tiene como finalidad el establecimiento de una plena comunidad de vida, lo cual supone ya no la procreación de los hijos, la generación de prole, sino el hecho de traerlos al mundo en condiciones adecuadas de subsistencia, por ende, ya no se refiere a los aspectos parciales de la vida, sino a la vida misma.

La Constitución Política expresa que “el Estado ampara la paternidad y maternidad responsables”, lo que puede entenderse como a un cierto control de la natalidad, que es excesiva en el país o, a la planificación familiar con métodos y procedimientos adecuados (anticonceptivos), lo cual supone concebir un número determinado de hijos que esté en relación directa con la posibilidad económica de los padres. La paternidad responsable tiene incidencias directas sobre los niveles de pobreza que padece la mayoría de la población.

La inseminación artificial se vincula también con la procreación como uno de los fines del matrimonio. Lo que se está planteando –refiere Conejo Chávez- es el significado que se da al acto procreador de un ser humano, a las bases mismas de la relación conyugal y paterno-materno-filial y, en fin de cuentas, a la posición del hombre frente al interrogante de su propia especificidad, dignidad e intangibilidad y la legitimidad o ilegitimidad moral de la manipulación genética17. -----16 PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 83.17 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. “Los Avances de la Genética”. La República. Lima, 21de noviembre de 1985.


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Más específicamente se trata de ver qué fines se persigue o qué necesidades se intenta satisfacer con el recurso de tales técnicas de la ciencia contemporánea; y si aquellas finalidades y necesidades no pueden ser atendidas, como por ejemplo a través de la adopción; si el derecho debiera permitir el empleo de dichas técnicas sólo en casos especiales y siempre que se trate de parejas matrimoniales o también debiera permitirlo en parejas casadas o incluso a quien o quienes no formen una pareja. En la actualidad, existe la tendencia a utilizar la denominada reproducción humana asistida, que involucra a:

La inseminación artificial tanto homóloga (fecundación de la mujer con semen del marido con su consentimiento o sin él), como la heteróloga (fecundación con semen de tercero con el consentimiento del donante y del marido, sin su consentimiento o contra su voluntad) y,La fecundación extra uterina tanto homóloga como heteróloga; y la maternidad subrogada, entre otras18.

3.9. REQUISITOS DEL MATRIMONIO

Diferencia de sexos.- Es la primera condición de aptitud que tiene por finalidad posibilitar la procreación humana, sin que sea indispensable. En el Artículo 234º del Código Civil, se prevé que el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer, por tanto, no existe matrimonios homosexuales, vale decir, entre varones ni entre mujeres. Se basa en principios éticos-morales que sustentan la unión matrimonial19.

Pubertad legal.- Para la celebración de un matrimonio válido y lícito (jus connubi), no solamente se exige la diferencia de sexos, sino haber alcanzado la pubertad legal (18 años, salvo dispensa judicial o autorización de los padres en los casos previstos por ley), lo que implica una triple aptitud: física, psicológica y económica.

La primera se expresa en la capacidad genética de las personas; la segunda, en la aptitud para entender la trascendencia social que tiene el matrimonio y los deberes que de él se originan y; la tercera, en la capacidad pecuniaria, necesarias para el sostenimiento de los miembros de la familia.

Consentimiento matrimonial.- Desde el Derecho romano lo decisivo para el matrimonio ha sido la affectio maritatis que viene a ser el propósito de los contrayentes de tomarse y recibirse como marido y mujer. Sin el consentimiento no hay matrimonio.

El consentimiento matrimonial es sobre un proyecto de vida en común que resulta de la necesidad de colocarse, cada uno, en los roles que dentro de la institución les corresponde. Así, el matrimonio es una institución fundada en la voluntad de ambos pretendientes, vale decir, que no podría celebrarse sin el libre y pleno conocimiento de los mismos.

Cumplimiento de formalidades.- El segundo párrafo del Art. 4º de la vigente Constitución de Perú prevé: “La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley”, sobre el asunto hay dos opiniones:

-----19 PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 86.

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- La que es interpretada como clases o tipos de matrimonios, En este sentido se planteó precisamente que se reconocieran como legales tanto el matrimonio civil como religioso, inclusive la propuesta de institucionalizar otras formas como el servinakuy.

- La que entiende las formas como un conjunto de solemnidades que la ley impone para el reconocimiento jurídico del vínculo conyugal. La ausencia de estos presupuestos estructurales provoca la inexistencia o la invalidez del matrimonio.

Según el doctor Max Arias-Schreiber Pezet en su obra “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”20, los requisitos que se deben cumplir por quienes pretenden contraer matrimonio civil no resultan excesivos, sino que por el contrario refiere que todos ellos son indispensables para evitar que se produzcan con posterioridad nulidades. Sin embargo, también señala que podría abreviarse el procedimiento.

3.10. DEBERES Y DERECHOS DERIVADOS DEL MATRIMONIO

No olvidemos que en la actualidad ambos cónyuges tienen los mismos derechos y obligaciones; por tanto los deberes recíprocos entre los cónyuges son tres: deber de fidelidad, deber de cohabitación y deber de asistencia.

Deber de fidelidad.- En los países que adoptan como sistema matrimonial el monogámico -entre los que se encuentra el nuestro-, el deber de fidelidad es el primero que tienen los cónyuges (Artículo 288 del CC Peruano.- “Los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad.”), que garantiza una plena comunidad de vida conyugal.

Para ZANNONI, el deber de fidelidad “.presupone (...) exclusividad del débito conyugal respecto del otro cónyuge”.

Por tal razón, el adulterio está prohibida tanto para el hombre como para la mujer, sin embargo, en nuestra sociedad es más condenado o considerado mucho más grave el adulterio cometido por la mujer, por representar el centro de la organización familiar y por representar una incertidumbre que recae sobre la paternidad de los hijos, lo que altera la estructura familiar con el correspondiente daño social.

El Código Civil Peruano, impone tanto al marido como a la mujer el deber de fidelidad; es decir un deber de lealtad, de observancia de la fe que uno debe al otro. La constancia en el afecto y los sentimientos. Lo que supone la obligación de no faltar, ofender, deshonrar o humillar al cónyuge; en suma, el deber de no traicionarlo. De lo cual se deduce que el deber de fidelidad engloba la fidelidad física y fidelidad moral21.

Por la fidelidad física, cada cónyuge debe reservar a su consorte sus favores sexuales. Así como la ley consagra tácitamente el derecho de cada uno de los esposos de esperar del otro trato íntimo, les impone correlativamente el deber de abstenerse de toda práctica sexual con terceras personas.

-----20 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Gaceta Jurídica Editores. Lima, agosto de 1997. Sección Primera. Disposiciones Generales, P.105.21 MONGE TALAVERA, Luz. CÓDIGO CIVIL Comentado por los 100 Mejores Especialistas, Tomo II, Derecho de Familia, Editorial Gaceta Jurídica SA. 1ra. Edic. Marzo 2006 P. 235.


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La fidelidad física supone la exclusividad de las relaciones sexuales entre esposos. En tanto que la fidelidad moral, es aquella que, sin llegar a las relaciones sexuales, se limita a intrigas amorosas o relaciones sentimentales, designadas bajo el término de “adulterio blanco”.El adulterio en la actualidad es considerada como una figura de repercusión civil, por ello constituye una de las causales de separación de cuerpos o de divorcio22.

Deber de cohabitación.-23 La comunidad de residencia es algo más que la simple convivencia, es la forma más exterior de la comunidad de vida que encierra e implica el resto24. Es un deber-derecho que consiste en la obligación de convivir en un mismo domicilio, en la casa conyugal. Es decir, implica no solo el deber de vivir bajo un mismo techo, sino que tanto el marido como la mujer cumplan con sus obligaciones conyugales como, por ejemplo, compartir el lecho común, este derecho-deber puede ser suspendido por el Juez25.

La obligación de los esposos de vivir juntos implica varios aspectos:- El deber de cohabitación supone, en primer lugar, la obligación de compartir una residencia común, un hogar común. Los esposos deben vivir juntos, en la misma casa, bajo el mismo techo. La unidad de domicilio significa para el efecto de la ley, el hecho natural de la vida común constante y no interrumpida en un mismo lugar.La residencia conyugal constituye el aspecto exterior y el soporte material del deber de cohabitación, del cual se desprende que, siendo el techo común, lo son también la mesa y el lecho26.

- En segundo lugar, el deber de hacer vida en común implica una comunidad física, lo que engloba el “deber conyugal” propiamente dicho (expresión empleada en singular por POTHIER). En efecto, el deber de vivir juntos alude púdicamente a la comunidad de lecho, a las relaciones sexuales conyugales.Estas últimas constituyen uno de los deberes conyugales por excelencia, debitum conyugale. Si la unión de sexos no es una condición formal del matrimonio, es un efecto natural de éste. “El matrimonio es, por vocación, una unión carnal” (G. CORNU)27.

- Fuera de la cópula carnalis, el deber de cohabitación engloba, finalmente, un aspecto económico, la constitución de la sociedad de gananciales, y aún cuando los cónyuges hayan optado por el régimen de la separación de patrimonios, queda subsistente la obligación común de asumir juntos los gastos que conlleva la vida en común28.

Deber de asistencia.- ZANNONI al respecto afirma que “La asistencia lato sensu no comprende sólo la prestación de recursos económicos –dinerarios o en especie-, sino mutua ayuda, solidaridad afectiva, cuidados recíprocos29. Por lo que ante las circunstancias y contingencias de la vida, buenas y malas, los cónyuges se deben el uno al otro apoyo mutuo y recíproca asistencia. De no ser así el matrimonio no tendría la importancia que le es característica, pues pasaría a ser únicamente un vínculo de índole sexual y, por consiguiente, los lazos derivados de ella serían, sino inexistentes, al menos muy frágiles (HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto).-----22 Artículo 333 del CC.- Son causas de separación de cuerpos: 1. El adulterio.- Art. 349 del CC. Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el Artículo 333, incisos del 1 al 12.”23 Artículo 289 del CC: “Es deber de ambos cónyuges hacer vida común en el domicilio conyugal.”24 CORNU, citado por MAKIANICH DE BASSET, 1991, Tomo I; 793.25 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, DERECHO DE FAMILIA, 3ra. Edic. Edit. San Marcos. Pág. 108.26 MONGE TALAVERA, Luz. CÓDIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS, Tomo II, Derecho de Familia, Editorial Gaceta Jurídica SA. 1ra. Edic. Marzo 2006 P. 239.27 CORNU, Gerard. DROIT CIVIL. LA FAMILLE, Edition Montchrestien, París, 1984, p. 534.28 MONGE TALAVERA, Ob. Cit. P. 240.29 ZANNONI, Eduardo. DERECHO CIVIL. DERECHO DE FAMILIA. Tomo I. Buenos Aires. Edit. Astrea. 1998. P. 363.

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El deber de asistencia contemplada en la ley, no obedece estrictamente a un imperativo legal, es producto del amor y comprensión existente en la pareja.

Como se ha podido apreciar el matrimonio trae como consecuencia deberes recíprocos entre los cónyuges así como consecuencias de carácter patrimonial, que obedecen a las necesidades generadas de la comunidad de vida30.

3.11. ETAPAS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

Según el Código Civil, para la celebración del matrimonio se tiene que pasar por varias etapas: - Declaración del proyecto matrimonial. Los pretendientes declaran libremente su voluntad de efectuar el contrato matrimonial; en consecuencia, además de declarar su deseo matrimonial, tendrán los pretendientes que acreditar su capacidad legal para ello, acompañando sus respectivos documentos.

- Publicación del proyecto Matrimonial. Tiene por objeto evitar la clandestinidad del matrimonio. Se dirige a hacer saber a toda la comunidad la pretensión de los futuros contrayentes, para que puedan formular sus oposiciones o, cumpliendo el requerimiento legal, se haga la correspondiente denuncia, en servicio del interés social.

- Declaración de Capacidad. Transcurridos los plazos señalados para la publicación de los avisos sin que se haya producido oposición, o desestimada ésta y no teniendo el alcalde o el Jefe del Registro Civil noticias de ningún impedimento, declarará la capacidad de los pretendientes para que puedan contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes.

- Celebración del Matrimonio. Sólo es posible después de haberse cumplido los trámites previos. Excepcionalmente se obvia las etapas previas si uno de los contrayentes estuviese en peligro de muerte.

- Lugar de la celebración del matrimonio. Por regla general debe realizarse en el recinto de la Municipalidad; sin embargo, excepcionalmente, si los contrayentes –o uno de ellos-, se encuentra en la imposibilidad física de concurrir, se puede realizar en lugar distinto.

3.12. PRUEBA DEL MATRIMONIO

Para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia certificada de la partida del registro del estado civil. La posesión constante del estado de matrimonio, conforme a la partida, subsana cualquier defecto puramente formal de ésta.

- Prueba supletoria del matrimonio. Comprobada la falta o pérdida del registro o del acta correspondiente, es admisible cualquier otro medio de prueba.-----30 MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. DERECHO DE FAMILIA. Tomo II. Lima, Edit. San Marcos. 2002. pp. 383.


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- Sentencia penal como prueba del matrimonio. Si la prueba del matrimonio resulta de un proceso penal, la inscripción de la sentencia en el registro del estado civil tiene la misma fuerza probatoria que la partida.

- Posesión constante de estado de casados. La posesión constante del estado de casados de los padres, constituye uno de los medios de prueba del matrimonio, si hubiesen muerto o se hallasen en la imposibilidad de expresarse o de proporcionar información.

- Dudas de la celebración del matrimonio. La duda sobre la celebración del matrimonio se resuelve favorablemente a su preexistencia si los cónyuges viven o hubieran vivido en la posesión constante del estado de casados.

3.14. IMPEDIMENTOS DEL MATRIMONIO

Los autores los clasifican en virtud a diferentes criterios y consideraciones.

Por su Extensión:a) Impedimentos absolutos. Prohíben a determinadas personas contraer matrimonio en forma absoluta.b) Impedimentos relativos. Prohíben contraer matrimonio a determinadas personas entre sí.

Por su Duración:a) Impedimentos temporales. Se pueden convalidar al cumplir determinadas formalidades o

hechos (Los menores pueden convalidarlo al adquirir mayoría de edad).b) Impedimentos perpetuos. Son imprescriptibles (Ejm. El parentesco por consanguinidad)

Por su eficacia:a) Impedimentos de derecho privado (Ius Privaci). Aquellos que afectan intereses particulares y sólo

surten efectos cuando las partes interesadas lo invocan (Ejm. Matrimonio contraído por error).b) Impedimentos de derecho público (Ius publice). Aquellos que afectan al orden público y/o las

buenas costumbres; el Ministerio Público debe formular oposición de oficio.

Por sus efectos:a) Impedimentos dirimentes. Causan la nulidad del matrimonio contraído en forma absoluta

(Ejm. Matrimonio entre personas casadas)b) Impedimentos prohibitivos. Originan la nulidad o sanción pecuniaria; se les denominan

matrimonios ilícitos (Ejm. El período de viudez, minoría de edad)

3.14.1. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS (ART. 241° CÓDIGO CIVIL)

Impúberes.Aquellos con falta de aptitud física y psicológica de los contrayentes que no han alcanzado la pubertad legal (etapa del hombre en la que se manifiesta la aptitud para la reproducción, generalmente se considera entre los 12 y 14 años). Con la finalidad de evitar matrimonios precoces, la ley ha considerado una edad mínima que se conoce como la pubertad legal (18 años).

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La infracción a este impedimento es sancionada con la anulabilidad del matrimonio, empero la ley concede algunos privilegios:

- Por motivos graves. Un Juez puede dispensar este impedimento cuando los contrayentes tengan 16 años como mínimo y manifiesten su deseo de casarse; los motivos graves pueden ser el embarazo.

- Por convalidación. Cuando no se hubiere demandado la anulación del matrimonio de un impúber hasta antes que éste alcance la mayoría de edad.

- Por confirmación. Cuando la invalidez del casamiento de un impúber hubiera sido obtenida a instancias de un tercero, los contrayentes pueden confirmarlo al llegar a la pubertad legal.

- Por maternidad de la mujer. La minoría de edad no puede ser alegada como causal de invalidez del matrimonio si la contrayente ha concebido. Los que sufren de enfermedad crónica, contagiosa y trasmisibles por herencia o vicio que haga peligrar la prole.Las enfermedades constituyen alteraciones en la salud de las personas, las mismas que pueden provocar anomalías físicas y/o psicológicas, pero revisten gravedad aquellas habituales, permanentes o de difícil curación, de fácil contagio o de probables trasmisión hereditaria, como son la poliomielitis, el SIDA, tuberculosis, lepra, etc.

Respecto al vicio que constituye peligro para la prole, se considera cuando la adicción excesiva por una droga, fármaco o bebida, constituya un peligro para la descendencia. Los que padezcan crónicamente de enfermedad mental, aún cuando tengan intervalos lúcidos.Se considera enfermedad mental a aquella afecta la facultad de discernimiento en las personas (esquizofrénicos, dementes, locos, etc.). Para invocarlo es necesario acreditar que la enfermedad es permanente o crónica, siendo irrelevante si quien la padece tiene momentos de lucidez; se requiere que éste impedimento preexista a la celebración del matrimonio y que no sea sobreviniente.

Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no supieren expresar su voluntad de manera indubitable.Estas anormalidades de carácter congénito o adquiridas no constituyen impedimento en sentido propio, sino cuando impiden manifestar la voluntad en forma indubitable.

El fundamento de este impedimento radica en la incapacidad del o los contrayentes de poder expresar su voluntad de contraer matrimonio en forma indubitable; si el afectado con la anomalía puede expresar de algún modo (señas, gestos, movimientos etc.), el matrimonio es válido.

Los casadosEl estado civil de casado de uno o ambos contrayentes, constituye un impedimento absoluto por excelencia; lo que implica que exista un matrimonio anterior vigente. El fundamento de este impedimento reside en el principio de la monogamia adoptado por nuestra legislación.

La transgresión a este impedimento no solo acarrea la nulidad del matrimonio, sino que implica la


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comisión de ilícito penal (bigamia). De haberse producido la bigamia, el matrimonio puede subsistir si fallece el primer cónyuge, se haya invalidado el primer matrimonio o se haya disuelto por divorcio.

3.14.2. IMPEDIMENTOS RELATIVOS (ART. 242° CÓDIGO CIVIL)

Consanguíneos en línea rectaNuestra sistema jurídico considera la relación incestuosa como violatoria de la ley natural, la que reprochada por la moral del hombre. El inciso 1 del Art. 242° del Código Civil no solo se refiere a los consanguíneos en línea recta, sino también a los hijos extramatrimoniales, aunque no haya sido reconocido o declarado judicialmente.

Consanguíneos en línea colateral dentro del segundo y tercer gradoEste impedimento se fundamenta en razones de orden ético, social y científico; porque considera que su infracción puede provocar desórdenes morales y producir taras en los descendientes.

El inciso 5° del Art. 274° del Código Civil determina que este matrimonio es nulo; pero, en realidad sólo lo es cuando se contrae entre colaterales consanguíneos del segundo grado (hermanos), caso en el que la invalidez es insubsanable y la acción tiene amplitud propia de nulidad.

En caso del matrimonio celebrado entre colaterales del tercer grado (tío y sobrina, tía y sobrino), no es típicamente nulo ni típicamente anulable, pues éste después de celebrado puede ser confirmado si se obtiene la dispensa. Los afines en línea rectaEste impedimento se refiere al matrimonio que celebre el suegro y la nuera o entre la suegra y el yerno. El motivo de esta prohibición es básicamente de carácter ético y social en defensa del bienestar familiar.

Los afines en el segundo grado de línea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el ex cónyuge vive.Esta prohibición es de carácter ético social y tiene por objeto impedir una relación infiel entre una persona y el hermano o la hermana de su ex cónyuge después del divorcio (los ex cuñados).

El adoptante, el adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de los grados indicados anteriormente para la consanguinidad y la afinidad.La adopción crea un vínculo artificial de filiación que suple y equivale al nexo consanguíneo, de manera que se halla en situación análoga a éste y debe por consiguiente tener iguales prohibiciones. En este caso, la inobservancia de esta prohibición se sanciona con nulidad del matrimonio.

El condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente.Esta causal requiere que el agente o agentes que hayan actuado con voluntad consciente y voluntaria de quitar la vida del otro cónyuge. Esta prohibición se basa en razones ético social.

El impedimento no solo alcanza al autor, coautor e instigador, sino también a quien actúe en calidad

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de cómplice primario, más no así a quien haya prestado asistencia en calidad de cómplice secundario.

Quien este procesado por homicidio del cónyuge está prohibido de contraer matrimonio con el cónyuge de la víctima, impedimento que prevalecerá hasta que se emita la sentencia, si es absolutoria, desaparecerá la prohibición; si es condenatoria, subsistirá permanentemente.

El raptor con la raptada o la inversa, mientras subsista el rapto o haya retención violenta.En el entendido que el rapto es considerado como un acto de violencia contra la libertad individual de la persona, nuestro Código Civil de 1852 no consideraba libre el consentimiento de la persona robada para casarse con su raptor si tal consentimiento no se manifestaba después de recobrar su libertad.

El Código Civil de 1936 también declaraba anulable el matrimonio celebrado entre el raptor y la raptada mientras ésta se encontraba bajo su poder.

El fundamento se encuentra en consideraciones éticos sociales dados la falta de espontaneidad del consentimiento (manifestación de la voluntad). En consecuencia, se trata de un impedimento temporal que origina la anulación del matrimonio, de tal forma que la acción corresponde exclusivamente a la parte agraviada y sólo será admisible si se interpone dentro de los dos años de celebrado el matrimonio. Terminada la causal (rapto o retención violenta) desaparece el impedimento.

3.14.3. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES (ART. 243° CÓDIGO CIVIL)

El tutor o curador con el menor incapaz, respectivamente, siempre que estén ejerciendo el cargo o, de haber terminado su ejercicio, no se hubieran aprobado las cuentas.Este impedimento tiene como excepción la aprobación por parte del padre o de la madre por testamento o escritura pública (formalidad ab solemnitatem) de la persona sujeta a tutela o curatela.

El matrimonio contraído con infracción a esta prohibición no es inválido, sino simplemente ilícito (ilicitud civil), pues sólo tiene una sanción pecuniaria (el infractor pierde el derecho a la retribución que le habría correspondido por el desempeño del cargo sobre los bienes del incapaz o del menor, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeño del cargo).

El viudo o la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con intervención del Ministerio Público, de los bienes que esté administrando pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaración jurada de que no tiene hijos bajo su patria potestad o de que éstos no tienen bienes.Este impedimento se basa en la necesidad de evitar la confusión del patrimonio de los hijos del primer matrimonio con el patrimonio de la sociedad conyugal que se formará con el matrimonio de la viuda o el viudo. Este matrimonio goza de invalidez, imponiéndole la ley al infractor una sanción pecuniaria (pérdida del usufructo que corresponde legalmente al padre sobre los bienes de sus hijos menores).Esta disposición también resulta aplicable al cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o disuelto por divorcio, así como al padre o a la madre que tenga hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad.


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De la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos días de la muerte de su marido, salvo que diera a luz.

El plazo señalado por esta disposición es conocido como el Plazo de viudez, es aplicable también a la mujer divorciada o cuyo matrimonio haya sido invalidado.

La viuda que contravenga esta disposición perderá los bienes que hubiese recibido del marido a título gratuito, sean estos las donaciones y las herencias; en cambio, al nuevo marido que no observe esta disposición se le aplicará la presunción de paternidad respecto del hijo que tuviere la viuda. La transgresión de la norma no invalida el matrimonio.

La mujer puede obtener judicialmente dispensa del plazo de espera si la mujer acredita la imposibilidad del embarazo por obra del marido (ancianidad, enfermedad y/o ausencia), o no hallarse embarazada, mediante certificado médico expedido por autoridad competente.

No rige esta prohibición para el caso del abandono injustificado del hogar conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda este plazo.

3.15. MATRIMONIO DE MENORES (ART. 248° CÓDIGO CIVIL)

Los menores de edad pueden contraer matrimonio, para ello necesitan del asentimiento de los padres. Nuestro ordenamiento jurídico establece que la discrepancia entre ellos (uno manifiesta su conformidad y el otro disiente), equivale a asentimiento.

A falta o por incapacidad absoluta o por destitución de uno de los padres del ejercicio de la patria potestad, bastará que el otro exprese su asentimiento. En caso de la ausencia de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o hubieran sido destituidos del ejercicio de la patria potestad, los abuelos y las abuelas prestarán su asentimiento, la discordancia que pudiere existir entre ellos equivale al asentimiento.

A falta de abuelos y abuelas, o sin son absolutamente incapaces o si han sido removidos de la tutela, corresponderá al Juez de Familia otorgar la autorización, la misma atribución le corresponderá al magistrado respecto de los menores expósitos o abandonados.

Los hijos extramatrimoniales sólo requieren el asentimiento del padre o del padre, o en su caso, de los abuelos paternos, cuando los hubiese reconocido voluntariamente.

3.16. INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

La invalidez es la privación de los efectos que normalmente produce la celebración del matrimonio por decisión judicial y en los casos expresamente establecidos por Ley.

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La necesidad de ser declarada la invalidez del matrimonio por mandato judicial, obedece a que ésta no opera ipso jure. La invalidez tiene efectos retroactivos, lo que significa que deja sin efecto todas las consecuencias que el matrimonio había producido, y sólo se atenúa por la buena fe de los contrayentes.

La nulidad y anulabilidad constituyen la invalidez del matrimonio

NULIDAD La acción es amplia, ya que es cónyuges, requerida por un interés social El vicio que adolece es manifiesto previa

El acto realizado no es susceptible de confirmación o prescripción, el Juez lo puede declarar de oficio. Deriva de un vicio esencial para la celebración del matrimonio Lesiona el interés público

ANULABILIDADLa acción se restringe a los quienes tienen la facultad para solicitarlaNo aparece vicio manifiesto, sino que sino que depende de una investigación previaPuede ser confirmado, sólo puede ser declarada por el Juez a pedido de parte.

Deriva de algún vicio esencial de los contrayentesNo lesiona el interés público

3.17. NULIDAD DEL MATRIMONIO

Cuando el matrimonio se celebra con la ausencia de un elemento esencial para su configuración, se declarará su nulidad. Lesiona el interés de la colectividad así como el de los contrayentes.

Las causales para declarar la nulidad del matrimonio se encuentran reguladas en el Art. 274° del Código Civil.

3.17.1. DEL ENFERMO MENTAL, AUNQUE SE MANIFIESTE SU ENFERMEDAD DESPUÉS DE CELEBRADO EL MATRIMONIO, O TENGA INTERVALOS DE LUCIDEZ.

La enfermedad mental de uno de los contrayentes representa no sólo para la estabilidad conyugal, sino también para la familia. En este caso la acción debe ser interpuesta por el Ministerio Público; si la nulidad es manifiesta, el Juez la declarará de oficio.

En el caso que el cónyuge afectado recobrase la lucidez, la acción será de anulabilidad y la acción deberá ser interpuesta por el cónyuge afectado. Dicha acción caduca al año en que cesa la incapacidad.

3.17.2. DEL SORDOMUDO, DEL CIEGOSORDO Y DEL CIEGOMUDO

Esta causal resulta aplicable en casos que los contrayentes no puedan manifestar su voluntad de manera indubitable. Si el impedido aprende a expresarse de alguna manera, en este supuesto el matrimonio deviene en anulable: la acción debe de intentarse dentro del año siguiente en que la persona impedida manifiesta su voluntad.


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3.17.3. DEL CASADO

Esta causal se funda en la necesidad de conservar el tipo universal de familia monogámica. Por excepción señalada en el inciso 3 del Art. 274° del Código Civil, en un matrimonio que implica bigamia, éste pierde las características del matrimonio nulo en los siguientes casos:

a) Si el primer cónyuge ha fallecido o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el segundo cónyuge del bígamo puede demandar la invalidación, siempre que haya actuado de buena fe. El derecho caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que se tuvo conocimiento del matrimonio anterior.

b) Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que hubiera declarado la muerte presunta de éste, sólo puede ser impugnado mientras dure el estado de ausencia por el nuevo cónyuge y siempre que hubiere procedido de buena fe.

c) En caso del matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntamente muerto, el reconocimiento de existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiere contraído el cónyuge.

3.17.4. DE LOS CONSANGUÍNEOS O AFINES EN LÍNEA RECTA

Nuestro ordenamiento legal establece que el matrimonio contraído entre personas vinculadas por parentesco consanguíneo o afinidad en línea recta es nulo, sin excepción ni atenuación alguna. El fundamento se basa en razones de orden biológico, moral y social, porque en este tipo de enlaces generalmente se produce una descendencia defectuosa que ofende sentimientos morales.

3.17.5. DE LOS CONSANGUÍNEOS EN SEGUNDO Y TERCER GRADO DE LÍNEA COLATERAL

En el inciso 5° del Art. 274 establece que este matrimonio es nulo; pero en realidad, sólo lo es cuando es contraído entre colaterales consanguíneos (hermanos), supuesto en el que la invalidez es insubsanable y la acción tiene la amplitud propia de la nulidad absoluta.

El matrimonio celebrado entre colaterales del tercer grado (tío y sobrina, tía y sobrino) no es típicamente nulo ni típicamente anulable, sino que participa de las peculiaridades de la invalidez. Este matrimonio puede ser convalidado si después de contraído se obtiene dispensa judicial (lo que lo convierte en matrimonio anulable).

3.17.6. DE LOS AFINES EN SEGUNDO GRADO DE LA LÍNEA COLATERAL

Nuestro Código Civil de 1936 no incluía a los cuñados como impedidos de contraer matrimonio, pero la Ley N° 11868 los agregó para el caso específico de que el matrimonio anterior hubiera sido disuelto por el divorcio y en tanto el ex cónyuge viva.

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“Justificado el impedimento en la necesidad ética de poner coto a la inmoralidad que pudiera esconderse detrás del nuevo matrimonio contraído por un divorciado (a) con un hermano (a) de quien fue su cónyuge anterior, el nuevo Código ha mantenido la norma prohibitiva. Semejante matrimonio será nulo sin atenuación alguna; y regirán, en su caso, las reglas ya conocidas en cuanto a la amplitud de la acción invalidatoria y la imposibilidad legal de confirmar el casamiento <8art. 274,6°)31.

3.17.7. DEL CONDENADO POR HOMICIDIO DOLOSO DE UNO DE LOS CÓNYUGES, Y DEL PROCESADO CON EL SOBREVIVIENTE

Esta prohibición comprende a los autores, coautores y cómplices del delito, quienes actuaron con voluntad consciente y deliberada de quitar la vida al otro cónyuge. No implica a quienes actuaron en condiciones de encubridores ni a aquellos que actuaron con culpa. Este es un caso típico de nulidad que no admite excepciones ni atenuantes.

3.17.8. DE QUIENES LO CELEBREN SIN OBSERVAR LAS FORMALIDADES RESPECTIVAS

La celebración del matrimonio con prescindencia total o parcial de los trámites que, conforme al Código, deben precederle, plantea, sin duda, un problema de importancia y trascendencia, porque siendo el matrimonio un acto jurídico solemne, en que la forma no se exige solo ad probationem, sino ad sustantium; por lo que su inobservancia invalida el acto mismo. No obstante lo señalado, el propio Código establece que éste queda convalidado si los contrayentes actuaron de buena fe y subsanan la omisión.

3.17.9. DE LOS CONTRAYENTES DE MALA FE ANTE FUNCIONARIO INCOMPETENTE

Conforme a lo establecido en el Art. 259° del Código Civil, el matrimonio se celebra en la municipalidad ante el alcalde, quien puede delegar esta facultad a un regidor, funcionario público (Registrador Civil) u otras personalidades; en consecuencia, resulta nulo el matrimonio celebrado por los contrayentes que, actuando de mala fe, lo contraen ante autoridad incompetente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas del funcionario que intervenga.

En este caso, la acción no puede ser interpuesta por los mismos cónyuges, fundados en su propio dolo, pero sí por cualquier otro interesado legitimado o por el Ministerio Público, esta acción puede ser declarada de oficio por el Juez, si la causa es manifiesta.

En caso de que uno de los cónyuges haya procedido de buena fe, entonces el matrimonio resulta anulable, correspondiéndole la acción al cónyuge agraviado que obró de buena fe. El derecho caduca a los seis meses siguientes a la celebración del matrimonio.

-----31 Héctor CORNEJO CHAVEZ Ob. Cit. Pág. 201.


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3.18. ANULABILIDAD DEL MATRIMONIO

3.18.1. DEL IMPÚBER

Nuestro ordenamiento jurídico establece la prohibición de que el impúber pueda contraer matrimonio (Art. 241 inc. 1° C.C.), a menos que éste obtenga dispensa judicial, que sólo puede ser otorgada por motivos que el Juez estime graves (embarazo), y siempre que se trate del varón de más de 16 años o de mujer que haya cumplido 14.

Resulta pertinente señalar que la Pubertad no debe ser confundida con la Mayoridad, por mucho que ambas se adquieran a los 18 años. La sanción del impúber que se casa sin dispensa judicial es la anulabilidad (Art. 277°); en tanto que la del menor que se casa sin consentimiento de quienes deben prestarlo.

3.18.2. CON INFRACCIÓN DEL IMPEDIMENTO DE SANIDAD

Constituye un requisito de validez y Procedibilidad para contraer matrimonio, contar con certificado médico que acredite el buen estado de salud de los contrayente (no padecen de enfermedades crónicas, contagiosas, trasmisible por herencia o de vicio peligroso para la prole). En consecuencia, celebrar matrimonio con prescindencia del certificado médico acarrea la anulabilidad de éste.

3.18.3. DEL RAPTOR CON LA RAPTADA

Al considerarse que a uno de los contrayentes se le ha privado de la capacidad de expresar libremente su voluntad y consentimiento.

3.18.4. CON LIMITACIÓN DE LAS FACULTADES MENTALES POR CAUSA PASAJERA

Estas causas pueden ser generadas por embriaguez, consumo de drogas y estupefacientes, por hipnotismo, etc. La acción debe ser dentro de los dos años de celebrado el matrimonio y siempre que no se haya hecho vida en común dentro de los seis meses después de desaparecida la causa.

3.18.5. DEL CONTRAÍDO POR ERROR

La doctrina considera que el error resulta ser un vicio de la voluntad; por lo que se puede considerar tres casos: a) el error en la persona física del cónyuge (cambio de sexo), b) error sobre la identidad civil, y c) error sobre una cualidad sustancial de la persona, que, de haber sido conocida, no se hubiera realizado el matrimonio.

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3.18.6. CONTRAÍDO POR AMENAZA DE UN MAL GRAVE E INMINENTE (VIS COMPULSIVA)

Esta causal de anulabilidad del matrimonio se refiere al casamiento celebrado bajo coacción psicológica, capaz de producir en el contrayente amenazado un estado de temor, sin el cual no hubiera contraído el matrimonio. El plazo para iniciar la acción caduca a los dos años de celebrado.

3.18.7. DEL IMPOTENTE

La Ley considera como impotencia a la imposibilidad que padece uno de los cónyuges para realizar la cópula. Existen dos clases de impotencia:

a) Impotencia absoluta.- La persona afectada no tiene aptitud para el trato carnal, por lo que no podrá tener descendencia.

b) Impotencia relativa.- La persona que la padece tiene aptitud para el trato sexual, pero no para engendrar hijos (esterilidad).

3.18.8. DE BUENA FE ANTE FUNCIONARIO INCOMPETENTE

Cuando uno o ambos contrayentes ignoraban la incompetencia del funcionario que celebró el matrimonio, éste deviene en anulable. Correspondiéndole la acción al cónyuge o cónyuges de buena fe; la acción debe ser interpuesta dentro de los seis meses siguientes a la celebración de matrimonio.

3.19. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

- Se considera como si el matrimonio nunca se hubiera realizado. Tiene efecto retroactivo y deja sin efecto al mismo a partir de la sentencia- La mujer pierde el derecho a usar el apellido del marido agregado al suyo.- Los hijos habidos dentro de un matrimonio declarado anulado, son declarados hijos extramatrimoniales.- Desaparece el derecho hereditario entre los contrayentes.

3.20. DEBERES Y OBLIGACIONES QUE DERIVAN DEL MATRIMONIO

3.20.1. OBLIGACIONES COMUNES Y RECÍPROCAS ENTRE LOS CÓNYUGES

Obligación alimentaria.- Los cónyuges por el hecho del matrimonio se obligan a alimentar y educar a los hijos y de encargarse de la formación espiritual de ellos. Este deber de orden económico y moral proviene del derecho a vivir (nacer, crecer y alcanzar su realización) de los hijos, por consiguiente, es un deber impuesto por la naturaleza y regulado por la ley.


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Esta obligación respecto a los hijos, comienza desde la concepción y termina generalmente con la mayoría de edad y, por excepción, pueden ir más allá (hijos que no se encuentren en aptitud de atender su subsistencia por causas de incapacidad física o mental). Por la declaración de invalidez o disolución del vínculo matrimonial no se considera terminada la obligación.

La obligación alimentaria no sólo es exigible por uno de los cónyuges respecto del otro en beneficio de él y de sus hijos, sino también por el mismo hijo en el caso de que ambos no cumplieran con este derecho fundamental. Los alimentos también se peticionan a través del tutor, curador o persona que ejerza la tenencia o patria potestad.

Deber de fidelidad.- Consagrada la monogamia como sistema matrimonial de los pueblos civilizados, el primer deber que recíprocamente tienen los cónyuges es el de fidelidad. En consecuencia, el adulterio, que transgrede el riguroso límite puesto a la libertad sexual por el principio monogámico, está vedado con la estrictez al varón y a la mujer; pero lo está más aún a ésta porque en su caso perturba la organización de la familia al falsear el funcionamiento de la regla legal sobre presunción de paternidad32.

La fidelidad implica un concepto amplio, que socialmente exige el deber de cada cónyuge de observar una conducta inequívoca, absteniéndose de cualquier relación que origine una apariencia comprometedora y lesiva para la fidelidad del otro. En tal sentido, consiste en la obligación recíproca de los cónyuges de abstenerse de mantener relaciones sexuales y actos de afecto excesivo con personas distintas de ellos.

El deber de fidelidad implica un aspecto positivo: el derecho del cónyuge a que el otro mantenga con él relaciones sexuales y, otro negativo: el deber de abstenerse de tener relaciones sexuales con terceros.

Deber de asistencia.- Consiste en los auxilios o socorros que se brindan recíprocamente los cónyuges tales como la ayuda mutua económica y espiritual, asistirse en las dolencias, y sufrir las situaciones derivadas de la pobreza o enfermedades.

La vida en común.- Es uno de los principales deberes que nacen del matrimonio, la cohabitación es indispensable y está orientada hacia el aspecto moral, amistoso y psicológico. Este deber implica vivir bajo un mismo techo. El Juez puede suspender este deber:

a) Cuando su cumplimiento pone en grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges, tal es el caso de quien contrae alguna enfermedad contagiosa, una alteración mental grave, o por razones de conveniencia familiar., y

b) Cuando su cumplimiento pone en peligro la actividad económica de la que depende el sostenimiento de la familia, como el caso del consorte que por motivos laborales tiene que apartarse por períodos largos a lugares a los que no puede llevar al otro cónyuge.

-----32 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor Ob. Cit. Pág. 236 Cita: “De aquí que en algunas leyes, como la antigua ley francesa, se considere más grave el adulterio de la mujer, aunque, al menos en parte, las diferencias de punición legal favorables al marido reflejan al mismo tiempo la antigua idea de la subordinación de la mujer. Así, los elementos constitutivos del delito de adulterio no son los mismos: el de la mujer es punible en todos los casos, y el del marido sólo cuando éste lleva concubina a la casa matrimonial; la pena es de prisión para la mujer, y de multa para el varón; la complicidad sólo se castiga en el caso de la mujer adúltera; y, en fin, el adulterio de la mujer es causa eximente de pena para el crimen que comete el marido al sorprenderla in fraganti, más no a la inversa”.

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3.20.2. DEBERES Y DERECHOS EJERCIDOS DE COMÚN ACUERDO

Dirección y gobierno del hogar conyugal.- Ambos cónyuges tienen el deber y el derecho de participar según sus posibilidades y capacidades en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento. Sin embargo, uno de los cónyuges puede asumir la dirección y representación de la sociedad, si:

a) Si el otro está impedido por interdicción u otra causa.b) Se ignora el paradero del otro o éste se encuentra en un lugar remoto.c) El otro ha abandonado el hogar conyugal.

Fijación y cambio de domicilio.- Dispone que a ambos cónyuges les corresponda fijar el domicilio conyugal, lo que significa que si uno no está de acuerdo, no se podrá determinar la fijación ni el cambio de domicilio.

Decisiones en la economía doméstica.- El segundo párrafo del Art. 290° del Código Civil establece que les corresponde a ambos cónyuges decidir sobre las cuestiones referentes a la economía del hogar.

Sostenimiento del hogar conyugal.- Conforme a lo establecido en el Art. 291° del Código Civil, si uno de los cónyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la familia recae en el otro cónyuge, sin perjuicio de la ayuda o la colaboración que ambos se deben en uno y otro campo.

Representación de la sociedad conyugal.- Corresponde a los cónyuges la representación legal de la sociedad conyugal; sin embargo cualquiera de ellos puede dar poder al otro para que ejerza solo dicha representación. En efecto, la sociedad conyugal puede ser representada por uno de los cónyuges de manera total o parcial.

Ejercicio de las actividades económicas de los cónyuges.- El Art. 293° del Código Civil establece que cada cónyuge puede ejercer cualquier profesión o industria permitidos por le, así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso o tácito del otro. Si éste lo negare, el Juez puede autorizarlo, si lo justifica el interés de la familia.

Respecto del matrimonio, Cornejo Chávez hace apreciaciones de sumo interés. Sostiene que desde el punto de vista del Derecho, “mientras que un sector de la doctrina llama la atención hacia el fin sexual del matrimonio, otro recalca como finalidad del mismo la mutua ayuda de los casados a través de una plena comunidad de vida. Y agrega: “En el fondo, no existe discrepancia entre ambos sectores de la doctrina jurídica, pues expresa o implícitamente todos los autores aluden a los dos grandes fines del matrimonio; uno específico, que es la procreación y educación de la prole; y otro individual, o sea el mutuo auxilio en una plena comunidad de vida”.


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CAPÍTULO CUARTO:LA UNIÓN DE HECHO

1. DEFINICIÓN

La Unión de Hecho conocida también en nuestro medio como Concubinato deriva del latín “concubere”, término que literalmente significa dormir juntos, es decir que se trata de una situación fáctica entre un varón y una mujer que cohabitan para mantener relaciones sexuales estables.

El doctor Héctor Cornejo Chávez23, distingue dos diferentes acepciones de la palabra concubinato:

- Una amplia, según la cual existirá Concubinato o Unión de Hecho allí donde un varón y una mujer, hagan sin estar casados, vida de tales.

- Y otra restringida, que exige la concurrencia de ciertos requisitos para que la convivencia marital sea tenida por concubinaria.

Por su parte el jurista Gómez Piedrahita define al Concubinato como “la comunidad de vida entre un hombre y una mujer en forma estable y más o menos duradera, con fines similares a los del matrimonio”, y el argentino Gustavo Bossert define a la unión de hecho como “la unión permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unidos por matrimonio mantienen una comunidad de habitación y de vida, similar a la de cónyuges”.

2. HISTORIA

El concubinato, como cualquier institución sociológicamente dada, sufre una evolución que va a la par con la historia del hombre, ya que el concubinato es un fenómeno social que tiene vigencia ancestral, histórica y universal.

La figura del concubinato ya estaba regulada en el Código de Hammurabi que data de hace unos 2000 años antes de Cristo. En el derecho romano esta figura del matrimonio también estaba regulada a través del ius gentium, es decir que el concubinato era una cohabitación sin affectio maritalis, un ciudadano con una mujer de inferior condición social, es decir era un matrimonio de segundo orden. En cuanto al derecho germánico, el concubinato o unión libre estaba permitido, más luego fue sustituido por el matrimonio de mano izquierda o morganática, por el cual la mujer no participaba de los títulos ni rango social del marido y además ya desde ese tiempo los hijos no heredaban al padre, durante la época medieval continuó dándose esta figura.

El modelo de familia protegido por el Estado se construyo sobre la base de la fusión entre el matrimonio romano y el derecho canónico. Debido al caos existente en el Medioevo derivado de la confrontación

-----33 CORNEJO CHAVEZ, Héctor, Derecho de Familia, Edit. San Marcos Lima 1995


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de normas aplicables a los individuos, de la informalidad de las uniones entre varones y mujeres, así como del ejercicio libre y hasta incontrolado de la sexualidad, la Iglesia Católica, a través del Concilio de Trento del año 1563, impuso la obligación de formalizar las uniones entre varón y mujer ante la autoridad eclesiástica como único medio de legitimación de las familias. Con ello los concubinatos fueron proscritos y las personas que se encontraban en calidad de concubinos fueron condenados a la excomunión. Por entonces, el matrimonio era un sacramento, y el mismo debía sujetarse estrictamente a los ritos impuestos por la Iglesia Católica.

El derecho francés, que es el que influye directamente a la legislación peruana y a casi toda la legislación latinoamericana, el concubinato no se encontraba regulado en el Código de Napoleón de 1804, por lo que entre los juristas peruanos de la época se siguió la línea de ignorarlo, por considerarlo contrario a la moral y a las buenas costumbres; aunque al pasar de las décadas, como se dijo anteriormente, al ser el concubinato una situación sociológicamente dada, la corriente legislativa de ignorarla no era la más adecuada, pues muchas de las personas que se encontraban viviendo en esta situación salían perjudicados, sobre todo la mujer y los hijos habidos de esta relación, por lo que en una especie de reivindicación la jurisprudencia francesa le reconoce importantes efectos a la unión de hecho, como lo expresa Gómez Piedrahita:

“La jurisprudencia francesa le dio efectos al concubinato en los siguientes casos:

a) Le permitió a la concubina la acción por perjuicios cuando el concubino rompía la relación en forma injustificada.

b) Daba la acción de reparación de perjuicios contra terceros causantes de la muerte injusta del concubinato.

c) Reconoce el carácter de obligación natural del concubinato frente a las necesidades futuras de su compañera.

d) Considera la existencia de sociedad de hecho y las donaciones e intereses pecuniarios entre concubinos.

Una razón importantísima por lo que existe la unión de hecho, es que en algunos países (sobre todo los latinos) es muy difícil de conseguir el divorcio, y esto los empuja a tener que vivir con una nueva pareja en una situación de facto, acarreando más problemas cuando esta unión se disuelve, sobre todo con la muerte del concubino que no se pudo divorciar de su anterior compromiso.

Actualmente también se encuentran diferentes razones por la que las parejas eligen vivir en unión de hecho. La razón más poderosa es que para algunos culturalmente la unión de hecho se encuentra muy arraigada dentro de sus costumbres, es decir, que subsisten antiguas costumbres algunas de las cuales desde épocas incaicas como el SERVINACUY que se dan más en las relaciones de las personas que viven en las regiones del centro y sur de la sierra peruana. Las mismas que son reconocidas como matrimonio por el derecho consuetudinario, en especial dentro de la comunidad a la cual pertenece la pareja concubina. En esto también se puede dar una explicación del por qué el aumento de uniones de hecho en Lima, ya que las migraciones aumentan; u otros tan sólo ignoran los “beneficios” de la unión matrimonial civil.

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3. CLASES

Según nuestra legislación, ésta contempla las siguientes:

- Concubinato propio.- Es la unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, que origina una sociedad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales.

- Concubinato impropio.- se denomina así a la unión de una varón y una mujer que sin estar casados, y haciendo vida en común; media entre ellos un impedimento que no les permito contraer matrimonio.

4. CARACTERÍSTICAS

En la unión de hecho propia - que lo hace asemejar a un matrimonio-, presenta las características de ser una unión de hombre y mujer, libres de impedimento matrimonial, bajo un lugar donde existe cohabitación de carácter singular, y que goza de estabilidad o permanencia y notoriedad, por un período mínimo de dos años.

Así, precisando brevemente, en cuanto a la Cohabitación, implica la unión de un hombre y mujer en un determinado domicilio común. Esta es una característica que lo hace distinguir de las relaciones esporádicas o circunstanciales. En la Singularidad, significa que la pareja de hecho deben hacer su vida en común únicamente entre ellos. Y esta característica guarda relación con el deber de fidelidad que deben tener los concubinos. La Notoriedad consiste en que la pareja debe llevar su vida en común en su domicilio susceptible de ser de público conocimiento, es decir debe tener manifestación externa hacia la sociedad, desarrollando sus actividades como grupo familiar ante ella. La Estabilidad, la relación de pareja debe ser estable, permanente, duradera en el tiempo.

No podría considerarse familia a las relaciones fugaces o esporádicas, razón por la cual la ley fija un plazo mínimo de dos años para que la unión de hecho surta sus efectos. Ausencia de impedimentos, es un requisito indispensable para configurar la unión de hecho propia, pues hombre y mujer no deben tener impedimento legal para contraer matrimonio, estando latente la posibilidad que en cualquier momento puedan hacerlo.

La unión de hecho conlleva una serie de relaciones en su interior, al igual que sucede en la familia originada en el matrimonio, ciertamente desde las más naturales como el afecto a los hijos, las relaciones de pareja, las obligaciones naturales para la conservación de dicha unión, hasta las que tienen que ver con terceros ajenos a dicha relación, pues, como familia, la unión de hecho también se proyecta a la sociedad donde se encuentra inmersa, porque conlleva relaciones y situaciones con relevancia jurídica y que el derecho no debe estar al margen de esta realidad, de ahí que se hace necesario una regulación adecuada, que precise en cuanto a los efectos personales y patrimoniales que se derivan de la indicada institución sobre todo las que revisten características de un estado matrimonial, siendo una de ellas, la affectio familiaris que le hacen asemejar a un matrimonio.


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Sobre la affectio familiaris, Corral Talciani precisa al respecto: “El gran requisito de la familia de hecho es el ánimo de formar familia, ánimo que es denominado por los autores affectio familiaris. En la Familia de derecho este ánimo o afecto es presumido por la sola existencia del vínculo jurídico. No sucede lo propio, en cambio, en los grupos familiares no matrimoniales, en los que se necesita que tal efecto se compruebe”34.

5. LA UNIÓN DE HECHO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

En la comisión reformadora del Código Civil de 1852 se abordó el problema del concubinato, pero se llegó a la conclusión que, el problema mayor o la consecuencia más importante de éste era el estado de desamparo en que quedaba la mujer, y es por esta razón que se llegó a la conclusión de que se podía solucionar sin tener que reglamentar el concubinato, a través de una norma en que se permitía interponer demanda contra el que se enriquece indebidamente a expensas de otro.

Ya a partir de la Constitución Política del Perú de 1979, se reconocía la unión de hecho referente a la propiedad de bienes en su artículo 9º que dice: “La unión estable de un varón y una mujer libre de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.”

En el artículo 5º de la actual Carta Fundamental de 1993, se vuelve a dar un nivel legal a esta unión ya que en ésta se expresa que: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar, de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de ganancias en cuanto sea aplicable.”; es decir, que se ve claramente que no existe diferencia alguna, salvo en la vigencia del Código Civil de 1984 cuando se dio la última Constitución del Perú.

Los caracteres o requisitos para que exista, según la legislación peruana, la unión de hecho son:

- Una unión aparente de estado matrimonial, en que se asuman los papeles de esposos y padres (si es que tienen hijos) sin estar casados.

- Debe tener una estabilidad y permanencia en el tiempo.- La unión es única, monogámica y estable.- Debe ser una unión pública, en tanto es notoria la relación por los parientes, vecinos y demás.- La pareja de concubinos no deben tener ningún impedimento legal para contraer matrimonio,

es decir, podrían contraer nupcias en cualquier momento (concubinato propio).

En cuanto a estos caracteres se puede deducir que, acorta ampliamente las uniones de hecho amparadas por la Constitución; ya que al ser difícil un divorcio en el Perú, porque la legislación misma hace que así lo sea, muchas parejas se unen sin estar divorciados de sus anteriores parejas, y al ocurrir esto la pareja que está en unión concubinaria no tiene ningún derecho y queda completamente desamparada.

-----34 CORRAL TALCIANI, Hernán. Derechos y Derechos de Familia. pág. 62-63. Editora Jurídica Grijley. Lima, 2005.

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En conclusión, la unión de hecho es la unión de un hombre y una mujer que hacen vida de casados sin estarlo civilmente, unión con fines iguales al del matrimonio (sin impedimentos matrimoniales, hogar, hijos, vida en común, apoyo mutuo, etc.). Y, al ser esto una unión muy extendida en el Perú se ha optado correctamente por la corriente que reconoce al concubinato en el ordenamiento, es decir que le reconoce efectos, pero al mismo tiempo deja algunos vacíos legales sumamente importantes.Actualmente, la Unión de Hecho no cuenta con una regulación sistemática e integral, pues únicamente es recogido por el artículo 5 de la Constitución del Estado, y concordante con el principio de amparo de la Unión de Hecho, es regulado en el único artículo 326 del Código Civil, confiriéndole efectos patrimoniales.

Se dice que en el Perú el 60% de familias están formadas en base a uniones concubinarias que el derecho no puede ignorar, ni marginar, porque crea una situación de incertidumbre jurídica para estas parejas, sobre todo después que se produce el deceso de uno de ellos”35.

El matrimonio y las uniones de hecho tienen una regulación jurídica distinta, y la elección entre una de ellas recae en las personas, y dicha elección libre y voluntaria obedece a opciones y planteamientos personales dentro de su perspectiva de vida, las que requieren un tratamiento adecuado en los diversos aspectos. El derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio o formar una Unión de Hecho, y a fundar una familia está inmerso en el derecho a la libertad personal, y de desarrollar sus proyectos de vida.

Esta característica peculiar del ánimo de formar una familia, se encuentra implícita en el artículo 326 del Código Civil, que tiene su base Constitucional en el artículo 5, en cuanto se exige a esa unión “… para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,…”. En la unión de hecho propia bajo estas notas caracterizadoras, los deberes legales que se derivan del matrimonio, como los de asistencia, ayuda mutua, fidelidad, o de cohabitación, no son exigibles legalmente en esa relación concubinaria, pues no hay un régimen alimentario entre ellos por lo menos durante la convivencia, tampoco obligación de cohabitar en el domicilio convivencial, si a eso se agrega que cualquiera de los concubinos puede dar término a esa relación por decisión unilateral; dado que en la convivencia esos deberes legales son obligaciones naturales que subyacen de la misma relación concubinaria como consecuencia de ese ánimo para constituir una familia, -de ese ánimo de alcanzar las finalidades del matrimonio- entre ellas, las de procreación, asistencia y ayuda mutua, la satisfacción sexual, la educación de la prole, etc., como exigencia natural de preservar esa unión por sus integrantes y cumplir su proyecto de vida en común.

Sin embargo, aun hay situaciones que deberían ser tomadas en cuenta por el legislador, para regular y proteger determinados efectos personales, patrimoniales o sucesorios en la unión de hecho, que son tan naturales como las que se derivan del matrimonio, sobre todo las que cumplen esas finalidades semejantes a ésta última, pues hay hijos que se han procreado dentro de esa unión producto de esa llamada affectio familiaris, entre la pareja, y también hay bienes que tienen su sustento en esa misma finalidad.

-----35 ¿El concubinato puede derivar derechos sucesorios? Congreso Internacional de Derecho de Familia, Noviembre 2005.


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Respecto a los deberes, siendo naturales en la convivencia, no son exigibles legalmente, -al menos en las relaciones personales entre los concubinos- en tanto las relaciones en su interior se desenvuelven con naturalidad; de lo que podemos afirmar que la existencia y consolidación como familia, en la unión de hecho dependerá, en gran medida, de sus integrantes. Por ello, dicho marco legal en cuanto a la regulación de sus efectos, en las relaciones personales o en las patrimoniales, debe tener en cuenta estas notas caracterizadoras, dado que lo hacen asemejar a un matrimonio, sobre todo para evitar situaciones de abuso como se afirma en la doctrina.

6. RECONOCIMIENTO DE LA UNIÓN DE HECHO

En nuestro país se reconoce a la unión de hecho como la otra fuente generadora de una familia. Ello se aprecia del propio texto constitucional. Si bien el artículo 5 de la Constitución de 1993 alude expresamente a los efectos patrimoniales de dicha unión, no puede pasar desapercibido que el texto también refiere a la conformación de un hogar de hecho y, como es innegable, cualquier hogar se sustenta en el afecto de la pareja con fines de constituir una familia, compartiendo metas, proyectos, valores y, por lo general, para tener descendencia, dando lugar a relaciones personales entre los componentes del grupo familiar. Surgiendo, por tanto, de la unión de hecho una familia, ésta merece la protección que confiere el ordenamiento jurídico a la institución; sin desconocer que debe promoverse el matrimonio como la principal base de la constitución.

Igualmente, del texto constitucional se deducen los elementos que configuran la unión de hecho generadora de una familia. Así, establece que se trata de una unión entre un hombre y una mujer; por tanto, se trata de una unión monogámica y heterosexual. Agrega la ausencia de impedimentos matrimoniales en los sujetos que componen la unión de hecho. Así lo exige el texto constitucional cuando precisa que el varón y la mujer deben ser “libres de impedimento matrimonial”. Cabe precisar que los impedimentos matrimoniales están regulados en los artículos 241 y 242° del Código Civil. Resulta claro que tal unión debe sustentarse en el libre consentimiento de los convivientes, lo que exige su reconocimiento judicial para exigir los efectos derivados de la unión; por lo que también debe reconocerse el principio de libre ruptura para su extinción.

Por otro lado, si bien en el texto del artículo 5 de la Constitución de 1993 no existe referencia alguna a un plazo que deba ser fijado en la ley para el reconocimiento de la unión de hecho, como sí lo establecía el artículo 9 de la Constitución de 1979, ello no significa que el plazo de dos años continuos a que se refiere el artículo 326 del Código Civil resulte ser incompatible con el actual texto constitucional, por cuanto éste exige estabilidad en la unión.

El Tribunal Constitucional ha admitido la compatibilidad del plazo contenido en el artículo 326° del Código Civil con el artículo 5º de la Constitución. Así, en la STC 498-99-AA señala que “...para que se repute la existencia de una unión de hecho sujeta al régimen de sociedad de gananciales, se halla supeditado, primero, a un requisito de temporalidad mínima de permanencia de la unión (dos años) y, segundo, que ese estado (posesión constante de estado) requiere su probanza “con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita ”.

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7. ELEMENTOS

- Subjetivo. Tiene dos componentes. El elemento personal que está formado por los sujetos que intervienen en la relación fáctica (el varón y la mujer, tengan o no impedimentos), y el volitivo, que no es otra cosa que la libre y espontánea decisión de sustentar la vida en común de contraer matrimonio.

- Objetivo. Se revela principalmente en la cohabitación, que implica vivir bajo un mismo techo, compartir la mesa y el lecho, estableciendo una comunidad de vida.

- Temporal. Este elemento es determinante para establecer la posesión constante del estado, siempre que haya durado por lo menos 2 años continuos, lo que dará origen a una sociedad de bienes que está sujeta al régimen de la sociedad de gananciales.

8. EXTINCION

- De modo normal. Con la celebración del matrimonio civil, transforman una unión de hecho en una de derecho.

- De modo anormal. Según el artículo 326° del Código Civil concluye por las siguientes causas: Por muerte de uno de los concubinos, que puede ser tanto la muerte física como la presunta. Por declaración judicial de ausencia. Por mutuo acuerdo. Por decisión unilateral. La ley determina que el abandonado tiene opción para elegir entre una indemnización o una pensión de alimentos, además de lo que le corresponde por la comunidad de bienes. Por matrimonio con tercera persona.

9. EFECTOS JURÍDICOS

- Liquidación de la sociedad de gananciales. Se trata de una acción que tiene por objeto que los gananciales se dividan por mitades entre ambos concubinos o sus respectivos herederos.

- Acción indemnizatoria o alimentaria. Si la unión de hecho termina por una decisión unilateral o arbitraria de uno de los concubinos.

- Declaración judicial de paternidad extramatrimonial.

- Enriquecimiento indebido. Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas, el interesado tiene expedita la acción de enriquecimiento indebido.


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CAPÍTULO QUINTO:RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

CASTÁN TOBEÑAS considera que es el conjunto de bienes que delimitan los intereses pecuniarios que derivan del matrimonio, ya sea en las relaciones de los cónyuges entre sí, ya sea en sus relaciones con terceros.

Cualquiera sea el régimen adoptado, ambos cónyuges están obligados a contribuir con el sostenimiento del hogar.

El silencio de los cónyuges hace presumir iure et de iure que se ha elegido el régimen de sociedad de gananciales.

Si los cónyuges adoptan por el régimen de separación de bienes deben cumplir la formalidad de realizarlo mediante el otorgamiento de una escritura pública y su inscripción en el registro personal.

1. CLASES

BELLUSCIO señala que existen los siguientes regímenes:

- De absorción. Todo el patrimonio de la mujer se transfiere al marido y ella no tiene derecho alguno durante el matrimonio ni a su disolución. Si a la disolución del matrimonio recibe algo, es en concepto hereditario.

- De unidad de bienes. El patrimonio de la mujer se transfiere al marido pero a la disolución del matrimonio éste o sus herederos deben entregar a la mujer o a sus herederos el valor de los bienes recibidos. Ella tiene un derecho de crédito por el valor de sus bienes sujeto al plazo incierto de la disolución y sin que le correspondan los frutos ni las ganancias.

- De unión de bienes. Transfiere al marido la administración y usufructo de los bienes de la mujer, restituyéndoselos a la disolución del régimen, pero los frutos devengados pertenecen al marido.

- De comunidad. Se caracteriza por la formación de una masa de bienes que se divide entre los cónyuges o sus herederos a la disolución del régimen. Puede ser universal (todos los bienes) o restringida (parte de los bienes).

- De separación de bienes. Cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone de sus bienes presentes y futuros, sin embargo, ambos deben contribuir a los gastos del hogar.

- De participación. Hay independencia patrimonial entre los cónyuges durante la unión, como en la separación de bienes; pero al disolverse el régimen se acuerda a uno de los cónyuges un crédito contra el otro, cuyo objeto es igualar sus patrimonios o los aumentos de éstos producidos durante la unión.


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En nuestro país existen dos regímenes: La sociedad de gananciales (o comunidad restringida) y la separación de patrimonios.

El primero como régimen de carácter ordinario o común operará siempre que los cónyuges, antes o durante el matrimonio, no hayan pactado por escritura pública y bajo sanción de nulidad la adopción del régimen de separación de bienes, quedando a salvo también el puesto en que por causales legalmente establecidas dicho régimen deba ser sustituido judicialmente por el de separación de bienes. El segundo, es de carácter excepcional, opera a voluntad expresa y solemne de las partes o por mandato judicial.

2. RÉGIMEN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

La sociedad de gananciales es un régimen patrimonial en el cual se distinguen los bienes propios de cada cónyuge y los bienes de la sociedad adquiridos por uno u otro durante el matrimonio.

La sociedad de gananciales que recoge el Código Civil es un régimen comunidad parcial o relativa, toda vez que no todos los bienes y deudas se vuelven comunes, sino que coexisten bienes y deudas propias y comunes.

MESSINEO señala que el régimen de comunidad de bienes está permitido solamente en cuanto a las utilidades y adquisiciones realizadas con el producto de la enajenación de bienes pertenecientes a Hilo de los cónyuges.

2.1. NATURALEZA JURÍDICA

Distintas teorías han tratado de explicar la naturaleza de la sociedad de gananciales.

Las teorías sobre una persona jurídica sui generis o una copropiedad especial han quedado descartadas, surgiendo una corriente que considera como un patrimonio autónomo, distinto al patrimonio privativo de cada cónyuge, que comprende tanto determinad! bienes como determinadas cargas o deudas, siendo una situación muy similar a la “comunidad en mano común” del derecho germánico, en la que partiendo de una concepción colectivista o comunitaria del mundo, no es el derecho del individuo lo predominante, sino el derecho del grupo. En la sociedad de gananciales se aplica la “comunidad en mal común”, el marido y la mujer son indistintamente titulares del patrimonio, ninguno de ellos tiene un derecho actual a una cuota que pueda ser objeto de enajenación, sin dar lugar a la acción de divisa de la cosa común.

2.2. BIENES PROPIOS

Son aquéllos que cada cónyuge aporta al matrimonio o que adquiere después por he¬rencia, legado o donación.Según el artículo 302° del Código Civil son:- Lo que cada cónyuge aporte al iniciarse el régimen de la sociedad de gananciales. Constituido por

todos los bienes o valores patrimoniales de cualquier naturaleza (bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales, rentas o créditos) que los cónyuges hayan aportado al iniciarse el régimen de la sociedad de gananciales. No constituye bien propio el menaje del hogar.

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- Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquélla. Se trata de bienes sobre los que se tenía un derecho, el cual se hace efectivo durante la vigencia de la sociedad de gananciales.

- Los que adquiera cada cónyuge a título gratuito durante la vigencia del régimen. Son los bienes adquiridos por herencia, legado o donación. A pesar de ser bien propio, ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia, legado o donación sin el consentimiento del otro, puesto que los frutos y productos constituyen bienes sociales.

- Los que adquiera cada cónyuge a título de indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad. Las sumas de dinero por tales conceptos son bienes propios, pero los rendimientos de aquélla representan bienes comunes, en la medida que son frutos.

- Los derechos de autor e inventor. Estos derechos si ni bienes propios, pero las utilidades o beneficios que deriven de dichos derechos son bienes comunes.

- Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de una profesión o trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio.

- Las acciones y participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios, por revaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean bien propio. No se trata de nuevos bienes sino de una actualización de valor de los bienes, tampoco constituye nuevas rentas, por lo que no serán bienes sociales.

- La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la contraprestación constituye bien propio. Por la renta vitalicia se conviene la entrega de una suma de dinero u otro bien fungible para que sean pagadas en los periodos estipulados durante la vida de una persona a título oneroso o por efecto de una liberalidad.

- Los vestidos, objetos de uso personal, los diplomas, las condecoraciones, la correspondencia y los recuerdos de familia. Aunque hubieran sido adquiridos durante la vigencia de la sociedad.

2.3. FACULTADES

De Administración. Cada cónyuge posee au¬tonomía administrativa, respecto de sus bienes propios. Excepcionalmente, dicha administración pasa al otro cónyuge en los siguientes casos:

- Cuando uno de los cónyuges voluntariamente permite que su bien sea administrado por el otro cónyuge.

- Cuando uno de los cónyuges no contribuye con los frutos y productos de su bien propio al sostenimiento del hogar, el otro cónyuge puede pedir judicialmente que los bienes pasen a su administración.

- Cuando uno de los cónyuges está impedido por interdicción, se ignora su paradero, se encuentra en lugar remoto o ha abandonado el hogar, el otro cónyuge asume la administración de los bienes propios del primero, lo que opera de pleno derecho sin necesidad de poder.

De Disposición y Gravemen. Cada cónyuge tiene derecho a disponer libremente de sus bienes propios y gravarlos según su criterio; sin embargo:

- Los cónyuges no pueden dar por vía de donación más de lo pueden disponer por testamento.


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- Uno de los cónyuges puede ser declarado pródigo, si dilapida bienes que exceden de su porción disponible.

- Uno de los cónyuges puede ser declarado incapaz por mala gestión, cuando ha perdido más de la mitad de sus bienes.

2.4. RESPONSABILIDADES

- Los bienes propios responden por las deudas que cada cónyuge contrajo antes del matrimonio, a menos que hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar.

- Los bienes propios de uno de los cónyuges no responden por las deudas personales del otro, salvo que se hubieran contraído en beneficio de la familia.

- La responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges no perjudica al otro en sus bienes propios, ni en la parte de los bienes de la sociedad que le corresponde.

2.5. BIENES SOCIALES

Son todos aquellos bienes que se adquieren durante el matrimonio a título oneroso y, aun después de su disolución, por causa o título anterior a la misma.

En la práctica, no siempre es fácil demostrar qué bienes son propios y cuáles son sociales. Por esa razón se ha introducido cierta presunción que tienen carácter iuris tantum, es decir, que admiten prueba en contrario: todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario.

El Código Civil en su artículo 310° considera como bienes se los siguientes:

- Todos los bienes que no son propios. Es decir, bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del régimen de la sociedad de gananciales a costa del caudal común. V.gr.: La compra de un departamento o de un automóvil, pero que se adquieren después de celebrado el matrimonio con el dinero de ambos.

- No son bienes sociales las adquisiciones realizadas a título gratuito o con los dineros provenientes de los bienes propios de uno de ellos.

- Los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión. Son los que se encuentran formados por los salarios, sueldos, honorarios, emolumentos y aun de utilidades provenientes de transacciones comerciales percibidas durante la vigencia del régimen de la sociedad de gananciales por cualquiera de los cónyuges.

- Los frutos y productos de los bienes propios y sociales. Los frutos son los rendimientos periódicos de un bien que no disminuyen ni agotan el bien principal o la fuente de donde

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proceden. Los productos, son los rendimientos que van disminuyendo paulatinamente la sustancia, la masa de la cual proceden, hasta llegar un momento en que se agotan.

- Las rentas de los derechos de autor e inventor. Las rentas, de manera general, son las utilidades o beneficios que rinde periódicamente una cosa, en este caso, los derechos de autor. Es preciso señalar que los derechos de autor e inventor son bienes propios, pero las rentas de estos derechos son bienes sociales. V.gr.: La exposición de un cuadro o la ejecución de una obra musical.

- Los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges.

2.6. FACULTADES

- De Administración. Por regla general, corresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio social; no obstante, cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma exclusivamente dicha facultad respecto de todos o alguno de los referidos bienes. En este caso, el cónyuge administrador indemnizará al otro cónyuge por los daños y perjuicios que sufra a consecuencia de sus actos dolosos o culposos.

- Por excepción, la administración de los bienes de la sociedad corresponde a uno de los cónyuges, cuando el otro cónyuge está impedido por declaración de interdicción u otra causa como enfermedad o imposibilidad física o mental para ejercer la administración, o cuando se ignora el paradero del otro o éste se encuentra en lugar remoto o si el otro cónyuge ha abandonado el hogar.

- De Disposición o Gravamen. Se requiere la intervención tanto del marido como la mujer, pero cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad si tiene poder especial del otro.


Las cargas y las deudas contraídas por la sociedad conyugal deben satisfechas con los bienes sociales de la misma:

- El sostenimiento de la familia y educación de los hijos comunes.- Los alimentos, que por ley uno de los cónyuges está obligado a dar a otras personas.- El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cónyuges.- Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservación o mantenimiento hechas en

los predios propios, así como las retribuciones o tributos que los afecten.- Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes propios de uno de

los cónyuges con su consentimiento.- Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así como los tributos y

retribuciones que los afectan.


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- Los atrasos o créditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la época a que correspondan.

- Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios de cada cónyuge.- Los gastos que cause la administración de la sociedad.

2.8. FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Fenecimiento normal. La sociedad de gananciales termina por haber desaparecido el vínculo conyugal y se da en los siguientes casos:

- Por invalidación del matrimonio, esto es, por nulidad o anulabilidad.- Por divorcio, que disuelve definitivamente el nexo conyugal que une a la pareja.- Por muerte de uno de los cónyuges.

Fenecimiento excepcional. La sociedad de gananciales concluye a pesar de estar vigente y subsistente el vínculo conyugal en los siguientes casos:

- Por separación de cuerpos, que suspende los deberes de lecho y habitación.- Por declaración de ausencia de uno de los cónyuges. - Por cambio de régimen patrimonial.

2.9. LIQUIDACIÓN

Significa ajustar las cuentas entre los cónyuges. Para llegar a esto deberá determinarse el valor de los bienes, pagar las deudas y fijar las compensaciones que pudieran existir entre ellos; realizadas estas operaciones, se establecerá el saldo que corresponde a cada partícipe.

En consecuencia, la liquidación comprende básicamente las fases siguientes:

- La formación del inventario valorizado de los bienes de la sociedad.- Las deducciones o el pago de las obligaciones sociales y las cargas, después de restituir a cada

cónyuge sus bienes propios.- La división de las gananciales en la proporción del cincuenta por ciento. Fenecida la sociedad de gananciales, se procede al inventario valorizado de todos los bienes.

En el inventario no se incluye el menaje ordinario del hogar, que no es otra cosa que bienes muebles que conservan su individualidad, pero que están expresamente afectados a los diferentes servicios que presta la casa vivienda, tanto para atender las necesidades materiales como espirituales de los miembros de la familia.

Situaciones particulares en la liquidación de la sociedad de gananciales:

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- Muerte o declaración de ausencia de uno de los cónyuges. El otro cónyuge tiene preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar.

- Separación de hecho de uno de los cónyuges. El cónyuge culpable pierde el derecho a los gananciales proporcionalmente a la duración de la separación.

- Uniones de hecho o concubinato. Originan una sociedad de bienes sujeta a la sociedad de gananciales, en cuanto fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años.

3. REGIMEN DE SEPARACION DE PATRIMONIOS

Este régimen se caracteriza porque cada uno de los cónyuges tiene patrimonio propio, de manera que no existe unión o confusión de los patrimonios de los cónyuges, porque los mismos están separados entre sí. Cada cónyuge es propietario de lo suyo y afronta el pago de sus obligaciones.

3.1. REQUISITOS

- Que los cónyuges lo hayan convenido libremente, antes de la celebración del matrimonio.

- Que se otorgue la correspondiente escritura pública, bajo sanción de nulidad.

- Que se inscriba en el registro personal correspondiente.

3.2. FACULTADES

- De administración. Cada cónyuge conserva a plenitud la potestad de administración, sin que el otro cónyuge interfiera en ella. Se podrá encargar dicha gestión a terceras personas con facultades generales o especiales.

- De disposición o gravamen. Cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad de sus bienes, por lo que podrá disponer libremente de los mismos a título oneroso y gratuito o someterlos a un derecho real de garantía. Sin embargo, tiene alguna restricción en razón de que su titular no podrá donar más de lo que se pueda dar por testamento si tuviera herederos forzosos.


Las deudas u obligaciones contraídas con terceros serán afrontadas por su titular con sus bienes propios; sin embargo, el sostenimiento y la educación de los hijos competen por igual a ambos esposos.


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3.4. DETERMINACIÓN Y SUSTITUCIÓN

El régimen de separación de patrimonios puede establecerse de dos formas:

- Voluntaria. Se establece el régimen antes de la celebración del matrimonio o durante la vigencia de éste. Si es antes del casamiento, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir desde el momento de la celebración del casamiento y una vez que se haya inscrito en el registro personal. Si fuera después de haber contraído dichas nupcias, pueden sustituir un régimen por el otro, pero, para que el convenio tenga validez, es necesario también el otorgamiento de escritura pública y su inscripción en el registro personal respectivo.

- Involuntaria. Se establece o sustituye por mandato judicial, lo que ocurre en dos supuestos: Cuando se produce el abuso de facultades o la actuación dolosa o culposa de uno de ellos y cuando hay declaración de insolvencia.

3.5. FENECIMIENTO DEL RÉGIMEN

- Por cambio de régimen patrimonial, situación en la cual los cónyuges adoptan otro régimen.- Por invalidación del matrimonio, esto es, por nulidad o anulabilidad.- Por divorcio.- Por muerte de uno de los cónyuges.

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CAPITULO SEXTO:DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

1. SEPARACIÓN DE CUERPOS

DIEZ PICAZO y GULLÓN señalan que la separación “es aquella situación del matrimonio, en la que, subsistiendo el vínculo conyugal, se produce una cesación de la vida en común de los casados y se transforma el régimen jurídico de sus respectivos derechos y obligaciones, obedeciendo al hecho que determina un alejamiento o distanciamiento personal”.

La separación de cuerpos es una institución del derecho de familia que consiste en la interrupción de la vida conyugal por una decisión judicial, se suspenden los deberes relativos al lecho y la habitación y se pone fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial.

1.1. CAUSAS

PERALTA ANDÍA las clasifica en:

Específicas. Aquéllas que están expresamente determinadas en la ley. A su vez se clasifican en:

Causas específicas por culpa de uno de los cónyuges.

- Adulterio. Se presenta cuando uno de los cónyuges mantiene relaciones sexuales con tercera persona, lo que es una violación al deber de fidelidad, atenta contra el principio de la monogamia y lesiona gravemente la esencia del matrimonio. Se debe tener en cuenta que las consecuencias del adulterio cometido por la mujer son mayores a las que resultan del practicado por el marido. Si saliera embarazada la mujer, se da una situación muy complicada por la presunción legal de paternidad, reputándose como padre al marido.

- La violencia física o psicológica. Consiste en los maltratos físicos o psicológicos que sufre uno de los cónyuges por parte del otro. En el caso de la violencia física, debe producirse daño en la integridad corporal, en tanto que la violencia psicológica consiste en el trato cruel, ofensivo, despótico, humillante, con el cual un cónyuge busca martirizar, faltar el respeto, menospreciar u ofender al otro.

- Atentado contra la vida del cónyuge.

- Injuria grave. Significa un atentado grave e inexcusable contra el honor, la reputación o la personalidad del ofendido con el propósito de hacer insoportable la vida en común.

- Abandono injustificado de la casa conyugal por más de 2 años continuos o cuando la duración sumada de los períodos exceda ese plazo. Se requiere para aplicar esta causal


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que: a) El cónyuge haya abandonado la casa, b) El abandono no tenga justificación y c) La temporalidad mínima sea de dos años continuos o alternados.

- Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. Se refiere a la conducta que se tiene después del matrimonio, un comportamiento indecente o inmoral, reiterado y notorio que desluce la buena imagen del hogar conyugal y la dignidad del cónyuge afectado.

- El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxico-manía. Ello importa una grave alteración del comportamiento conyugal por la dependencia de drogas, poniendo en peligro la vida o la salud de la prole.

- Enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio. Es una enfermedad de origen y localización sexual que puede contagiar al otro cónyuge y también a su descendencia.

- Homosexualidad sobreviniente al matrimonio. Consiste en una grave alteración de la conducta sexual de uno de los cónyuges.

- Condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio. De modo que si tuviera conocimiento del evento delictivo, no podría invocarse dicha causal.

Causas específicas sin culpa del otro cónyuge.

- Enfermedad mental: Significa la pérdida de las facultades mentales o la capacidad de discernimiento de uno de los cónyuges.

- Enfermedad contagiosa: Constituyen alteraciones de la salud de uno de los cónyuges, alteraciones de difícil curación, de fácil contagio y de probable transmisión hereditaria.

Innominadas.

Son aquellas causas que se encuentran ocultas dentro de la fórmula del mutuo disenso, que viene a ser el asentimiento de los cónyuges que los impulsa a la separación de cuerpos. Significa que los cónyuges no desean ventilar ante los tribunales las causas del decaimiento matrimonial. Para ello se requiere:

a) Que sea acordada y peticionada por ambos cónyuges, yb) Que hayan transcurrido por lo menos 2 años desde la celebración del matrimonio.

Esta causa genérica, para culminar por su mérito en el divorcio debe previamente declararse judicialmente y sólo podrá peticionarse la disolución del vínculo matrimonial después de que hayan transcurrido seis meses desde que la separación fuera aprobada.

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1.2. EFECTOS JURÍDICOS

Respecto de los cónyuges.

- Suspensión de los deberes de lecho y habitación, lo que significa que cada cónyuge queda en libertad para elegir su domicilio, para lo cual deberá solicitar la autorización respectiva. Se advierte que el vínculo matrimonial queda subsistente, de tal manera que los cónyuges separados deben conservar el deber de fidelidad, aunque no podrán mantener trato sexual.

- Fenecimiento de la sociedad de gananciales, se origina de pleno derecho.

- Derecho alimentario de los cónyuges, se señalará en la sentencia la pensión alimenticia que el marido debe pasar a la mujer o viceversa, según sus capacidades y necesidades.

- Pérdida de derechos hereditarios, el cónyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden.

Respecto de los hijos.

- Ejercicio de la patria potestad. Si uno de los cónyuges es culpable, los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno de ellos al otro cónyuge o, si hay motivo grave, a una tercera persona.

Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de 7 años quedan a cargo del padre. Las hijas menores de edad, así como los varones menores de 7 años quedan al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa.

Quien queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad lo reasume de pleno derecho, si el otro muere o resulta legalmente impedido.

- Obligación alimentaria. El juez tiene la obligación de señalar en la sentencia la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos. En caso de separación por mutuo disenso, el juez fijará lo concerniente a los alimentos de los hijos observando lo que ambos cónyuges acuerden.

1.3. FENECIMIENTO

Por reconciliación de los cónyuges. La reconciliación constituye un acuerdo entre los esposos basado en el perdón otorgado al cónyuge culpable por el ofendido. Se trata de un acto bilateral porque se manifiesta en la petición del culpable y la aceptación del ofendido, lo que lleva a la cesación de los agravios y a la reanudación de la vida conyugal. Se contemplan dos casos:


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a) Que la reconciliación se produzca en el proceso mismo. En ese caso, el juez terminará el proceso.b) Que la reconciliación ocurra después de que la sentencia haya quedado ejecutoriada. En ese

caso, los cónyuges la harán presente al juez a través de una petición formulada con firmas legalizadas.

Reconciliados los cónyuges, se podrá demandar la separación por causas nuevas o recién conocidas.

Por conversión de la separación de cuerpos en divorcio. Se presentan dos casos:a) En la separación de cuerpos por causa específica, el cónyuge inocente tiene derecho de pedir

la disolución de su matrimonio.

b) En la separación de cuerpos por causa innominada, cualquiera de los cónyuges puede solicitar se declare disuelto el lazo conyugal.

Por muerte de uno de los cónyuges. En razón de que la muerte pone fin a la persona.

2. DIVORCIO

El divorcio es la disolución del vínculo matrimonial, que se obtiene por sentencia judicial y sobre la base de las causas determinadas por ley.

2.1. CLASES DE DIVORCIO

- Divorcio absoluto. Consiste en la disolución total, definitiva y perpetua del nexo conyugal, declarada por la autoridad competente. Los divorciados quedan en libertad de contraer nuevas nupcias, salvo por el plazo de viudez que rige para la mujer.

- Divorcio relativo. Se conoce comúnmente como separación de cuerpos, en virtud del cual los esposos se separan del lecho y la habitación, ponen término a la vida en común, cesan los deberes matrimoniales; pero el vínculo legal subsiste y los esposos no pueden contraer nuevo matrimonio.

2.2. CAUSALES DE DIVORCIO

- Adulterio.- Violencia física y psicológica.- Atentado contra la vida del cónyuge.- Injuria grave.- Abandono injustificado del hogar por dos años (continuos o alternados). - Conducta deshonrosa.

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- Uso habitual de drogas o sustancias que puedan generar toxicomanía.- Enfermedad venérea grave.- Homosexualidad, sobreviviente.- Condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos años.- Imposibilidad de hacer vida en común. Procede judicialmente.- Separación de hecho durante dos años, (sería de cuatro años si los cónyuges tienen hijos menores)

El divorcio por separación convencional, se podrá demandar sólo cuando transcurran seis meses de notificada la sentencia de la separación convencional.

2.3. RESTRICCIONES A LA ACCIÓN DE DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

- La acción sólo corresponde a los cónyuges, pero, si alguno de los cónyuges resulta incapaz, podrán accionar sus ascendientes. A falta de ellos, el curador especial representa al incapaz.

- La acción de divorcio no la puede fundar el cónyuge en un hecho propio.

- La acción de divorcio tiene plazos de caducidad.

- Dentro del proceso judicial, se deben observar ciertas reglas:

-La sentencia de divorcio debe ser elevada en consulta al superior, en caso de no ser apelada.

-El accionante puede variar su demanda de divorcio en cualquier estado del proceso, convirtiéndola en una de separación de cuerpos.

-Dentro del proceso, el juez puede declarar, de oficio, únicamente la separación de cuerpos si observa que es probable la reconciliación entre los cónyuges. Aquí es notoria la supremacía de la institución familiar ya que atenta el principio procesal de que no puede resolverse sobre un punto no demandado.

-El juez puede mandar cortar el proceso sea cual fuere el estado en que se encuentre, si los cónyuges se reconcilian o si el demandante desiste.

3. EFECTOS JURÍDICOS

Con relación a los cónyuges:

- La disolución del matrimonio. Los derechos y deberes que derivan del matrimonio terminan a partir de la fecha de notificación del fallo correspondiente, subsistiendo otros como la obligación alimentaria de los padres hacia los hijos o hacia el cónyuge necesitado.

- Se pone fin a la relación alimentaria. Esto tiene una excepción, el cual es que el ex cónyuge


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culpable deberá pasar una pensión alimentaria al otro, si éste no tuviera medios suficientes para proveer sus necesidades.

- Se obliga eventualmente al cónyuge culpable al pago de una indemnización. Se trata de resarcir el daño moral que pudiera haber sufrido.

- La pérdida por el cónyuge culpable de los gananciales. Siempre que éstos procedan de los bienes del cónyuge inocente.

- La pérdida de los derechos hereditarios entre los ex cónyuges. No importa quién dio motivo para la acción de divorcio, ambos pierden el derecho a heredar entre sí.

- La prohibición a la mujer de continuar llevando el apellido del marido agregado al suyo. Opera de pleno derecho.

- La extinción del vínculo de afinidad generado por el matrimonio. Salvo la afinidad en línea recta, además de la afinidad en el segundo grado de línea colateral que subsiste en tanto el ex cónyuge viva.

Con relación a los hijos:

- Si se trata de un divorcio derivado de una separación convencional, el juez debe observar lo que los cónyuges hayan convenido, siempre que lo considere favorable para el menor.

- En el caso de divorcio por causal cometido por ambos cónyuges o por separación convencional donde no hayan acordado sobre la guarda de los hijos, los hijos mayores de 7 años quedan a cargo del padre; los menores de 7 años y las hijas menores quedan a cargo de la madre, siempre que el juez lo considere de esta manera.

- De haber un sólo cónyuge culpable, se confiarán los hijos al cónyuge inocente, y si el juez lo estima conveniente puede disponer que se encargue de todos o de algunos el cónyuge culpable. De mediar motivos graves, una tercera persona se encargará de los hijos.

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CAPÍTULO SÉTIMO:RELACIÓN PATERNO FILIAL

La Filiación es la relación parental que vincula a los padres con sus hijos.

1. CLASES DE FILIACIÓN

1.1. FILIACIÓN MATRIMONIAL

Es la que corresponde al hijo habido dentro del matrimonio. El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días lentes a su disolución tiene por padre al marido, aunque la madre declare que es de otro hombre o, sea condenada como adúltera.

La filiación matrimonial se prueba:- Con las partidas de nacimiento del hijo y del matrimonio de los padres.- Por otro documento público en el que se reconozca expresamente al hijo. V.gr.: El testamento.- Por la sentencia que desestime la demanda de contestación de la paternidad.- Por la posesión constante del estado.

1.2. ACCIONES DE ESTADO

En la filiación matrimonial pueden darse ciertas acciones, orientadas a negar o impugnar la filiación de una persona, o a reclamar la filiación con la que no se cuenta, estas son las Acciones de Estado.

Acción de contestación.

a) Contestación de la paternidad. Esta acción corresponde al marido que no crea ser padre del hijo de su mujer. Para interponer esta acción se deben tener en cuenta los siguientes supuestos:

- Que el hijo nazca antes de cumplidos los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio.- Que sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su

mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Que esté judicialmente separado durante el mismo período indicado en el párrafo anterior,

salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese período.- Que adolezca de impotencia absoluta.- Que se demuestre por la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o

mayor grado de certeza que no existe vínculo parental.- Puede interponer la acción contestataria el marido dentro de los 90 días contados desde

el día siguiente del alumbramiento, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso. Sólo el marido puede interponerla o los ascendientes de éste, en caso de incapacidad. Esta acción va dirigida contra la madre y el hijo, debiendo ser representado éste por el curador procesal.


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b) Impugnación de la maternidad. Esta acción trae como consecuencia inevitable que se discuta la falta de vínculo con la madre, lo que implica que la persona que fue concebida y que nació es distinta de la persona que niega toda vinculación con la madre, debido a que el verdadero hijo ha sido suplantado o se ha fingido un parto inexistente.

La acción se interpone dentro del plazo de 90 días contados desde el día siguiente de descubierto el fraude y corresponde únicamente a la presunta madre. Sus herederos o ascendientes sólo pueden continuar el juicio si aquélla lo dejó iniciado. La acción se dirige contra el hijo y, en su caso, contra quien aparece como padre.

c) Acción de filiación. Comprende la acción del hijo dirigida contra sus progenitores para que se declare su filiación. Esta acción es imprescriptible y se dirige contra el padre y la madre o contra sus herederos. Si el hijo es menor de edad, la acción será iniciada por sus representantes legales, además, pasa a sus herederos si murió o devino en incapaz.

1.3. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio. Los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial son el reconocimiento y la sentencia declaratoria de paternidad o maternidad.

2. EL RECONOCIMIENTO

HINOSTROZA MINGUEZ señala que el reconocimiento es el acto jurídico unilateral que expresa una declaración formal de paternidad o maternidad realizada por el padre o la madre que recae sobre una persona determinada. Es además un acto declarativo, solemne, irrevocable y que no admite modalidad.

El artículo 390° del Código Civil establece que el reconocimiento debe constar en:

- El registro de nacimientos. No es indispensable la participación de testigos, debe realizarse en el mismo registro en que se inscribiera el nacimiento del hijo que es reconocido.

- Escritura pública. Se realiza la declaración ante Notario Público, quien da fe plena de la misma.

- Testamento. Se realiza con el fin de no dejar desamparado por causa de muerte al hijo que se reconoce. El reconocimiento de un hijo extramatrimonial es irrevocable. En caso de que se revoque el testamento, esta declaración permanece inalterable, salvo si el testamento se hubiera otorgado con un vicio de la voluntad. V.gr.: Si fue víctima de coacción, podrá revocar todas sus disposiciones, incluida la del reconoci¬miento del hijo, una vez recuperada a plenitud su capacidad de testar.

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Las personas que pueden reconocer al hijo son:

- El padre o la madre, en forma separada o conjunta.- Los abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de fallecimiento del padre o de la

madre.- Los menores de edad que hayan cumplido los 16 años.

La impugnación del reconocimiento de un hijo extramatrimonial puede ser realizada por el hijo menor de edad o por el incapaz dentro del año siguiente a su mayoría o al cese de la incapacidad, respectivamente.

3. DECLARACIÓN JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Esta declaración es producto de la acción por la cual un individuo cita mediante la vía judicial que se declare hijo de quien aquél jura es su padre. El artículo 402° del Código Civil establece los casos en los que puede declararse la paternidad extramatrimonial:

a) Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita. V.gr.: La carta del padre al hijo o al tercero donde se señale en forma clara y precisa la calidad de hijo y su identidad.

b) Cuando el hijo se halle o se hubiere hallado, hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo matrimonial. Comprobado por actos directos del padre o de su familia. Es decir, dicha posesión representa un reconocimiento, ya que el padre trata al hijo, dentro de la familia y fuera de ella, como hijo suyo (lo cría, lo educa, lleva su apellido, etc.).

c) Al haber vivido el presunto padre en concubinato con la madre en la época de la concepción.

d) Cuando haya violación, rapto o retención violenta de la mujer, coincidiendo la época del delito con la de la concepción. Debe haber una sentencia condenatoria definitiva; no basta que se haya iniciado proceso penal por tales delitos.

e) En caso de seducción o mediando promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa matrimonial conste de manera indubitable.

f) Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas, luego de haber sido debidamente notificada por segunda vez bajo apercibimiento, el juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado y declarará la paternidad o al hijo como alimentista.

El juez desestimará las presunciones de los casos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.


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El titular de la acción de declaración judicial de paternidad el hijo, y la madre puede ejercerla en nombre del hijo, aunque él sea menor de edad. El tutor y curador también pueden iniciar acción siempre que cuente con la autorización del Consejo de Familia. La acción judicial de paternidad no caduca.

4. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO Y DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD

La sentencia que declara judicialmente la filiación extramatrimonial produce los mismos efectos que el reconocimiento; en ningún caso confiere a los padres derecho alimentario o sucesorio.

Al hijo reconocido o declarado judicialmente le corresponde los apellidos de quien lo reconoció o de la persona en quien recae la paternidad o maternidad declarada judicialmente.

El hijo reconocido es considerado heredero forzoso y tiene derecho alimentario, al igual que el declarado judicialmente; sin embargo, se tiene que precisar que el hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cónyuges no puede vivir en la casa conyugal sin el asentimiento del otro cónyuge.

Los efectos con relación a la madre son los siguientes:

- Tendrá derecho a alimentos durante los 60 días anteriores y posteriores al parto.- Tendrá derecho al pago de los gastos del embarazo y del parto.- Tendrá derecho a una indemnización por el daño moral sufrido debido a abuso de autoridad

o promesa de matrimonio, cohabitación delictuosa y minoría de edad al tiempo de la concepción.

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CAPÍTULO OCTAVO:LOS ALIMENTISTAS

Son los hijos extramatrimoniales que no han sido reconocidos voluntariamente por sus padres o que no han sido judicialmente declarados como hijos de determinado padre y/ o madre; sin embargo, la ley les reconoce un derecho alimentario por el estado de necesidad en que se hallan.

1. ACCION ALIMENTARIA

El hijo extramatrimonial sólo puede reclamar alimentos del que ha tenido relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de los 18 años. La pensión continúa vigente si el hijo, alcanzada la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. Se funda en el derecho a la vida que tiene todo ser humano.

1.1. CARACTERÍSTICAS

a) Consagra una presunción de paternidad sólo para efectos alimentarios.

b) Sólo le concede al hijo un derecho frente al alegado padre y no frente a la madre.

c) Se tiene que acreditar el hecho de la relación sexual entre el demandado y la madre del actor en época contemporánea a la concepción.

d) La sentencia que fija alimentos no constituye prueba de paternidad extramatrimonial.

1.2. TITULARES DE LA ACCIÓN

Le corresponde al hijo alimentista no reconocido ni declarado judicialmente. Puede ejercitarse por medio de un representante le (la madre) y se dirige contra el presunto padre o sus herederos.

Sin embargo, los herederos no tienen que pagar más de lo que habría recibido el hijo alimentista, si éste hubiera sido reconocido o declarado judicialmente.

1.3. PRUEBAS SOBRE LA CONDUCTA DE LA MADRE

La presunción iuris tantum puede ser destruida por el presunto padre, si prueba que en la época de la concepción la madre tuvo:

a) Conducta notoriamente desarreglada.


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b) Trato carnal con persona distinta del presunto padre, es decir, relaciones sexuales con otra persona.

c) Imposibilidad de acceso carnal con el demandado. La acción es improcedente si durante la misma época fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la madre, sea por encontrarse privado de su libertad, por encontrarse de viaje, enfermedad grave u otra causa semejante.

1.4. EXTINCIÓN

a) Por llegar el alimentista a la edad de 18 años, salvo que el hijo no se encuentre en condiciones de proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. En ese caso, la pensión alimenticia continuará vigente mientras dure tal incapacidad.

b) Por muerte del obligado; sin embargo, su herencia deberá seguir soportando la carga de los alimentos por un monto no mayor a la herencia que hubiera recibido el hijo de haber sido reconocido o declarado judicialmente.

c) Por muerte del alimentista. En ese caso, sus herederos están obligados a pagar los gastos de los funerales.

2. ADOPCIÓN

Por la adopción, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.

CHUNGA LAMONJA señala que por medio de la adopción “se produce una ficción legal en tal forma que el adoptado se va a convertir con sus virtudes y defectos en el hijo del adoptante o adoptantes”.


a) Es un acto jurídico. No es un contrato, ya que la voluntad común de las partes no puede crear las condiciones para realizarla, deben sujetarse a lo que disponga la ley y la autoridad competente.

b) Es solemne. Debe ser realizada bajo la forma prescrita por la ley, bajo sanción de nulidad.

c) Es bilateral. Resulta importante la manifestación de la voluntad para que la adopción se perfeccione. V.gr.: Si el adoptante es casado, será necesario el asentimiento de su cónyuge; si el menor tiene más de 10 años, también debe prestar su asentimiento.

d) Crea una relación de parentesco. El adoptado ad¬quiere la calidad de hijo del adoptante con los efectos que dicho parentesco conlleva. V.gr.: Convertirse en heredero forzoso.

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e) Es irrevocable. El adoptante no puede dejar sin efecto la adopción; sin embargo, el adoptado sí puede impugnarlo, al alcanzar la mayoría de edad, o si es incapaz, cuando cesa su incapacidad.

2.2. REQUISITOS

Los requisitos se encuentran regulados en el artículo 378° del Código Civil.

a) Que el adoptante goce de solvencia moral.b) Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoría de edad y la del hijo por adoptar.c) Que el cónyuge del adoptante preste su asentimiento, de ser casado.d) Que el adoptado preste su asentimiento, si es mayor de 10 años.e) Que asientan los padres del adoptado, si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela.f) Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al Consejo de Familia, si el adoptado es incapaz.g) Que sea aprobada por el juez, con excepción de lo que dispongan las leyes especiales.h) Si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, que aquél ratifique en forma

personal ante la autoridad judicial su voluntad de adoptar. No será necesario este requisito de encontrarse el menor en el extranjero por motivos de salud.

La adopción se tramita siguiendo las reglas del Código de los Niños y Adolescentes, la Ley de Procedimientos Administrativos de Adopción de menores de edad declarados judicialmente en estado de abandono (Ley Nº 26981, del 1º de octubre de 1998) y del Código Procesal Civil. Las dos primeras normas regulan la adopción de menores y el último cuerpo legal comprende la adopción de personas mayores de edad.

El Código de los Niños y Adolescentes establecen que, además de los requisitos del artículo 378° del Código Civil para la adopción de menores, se requiere que se haya declarado previamente el estado de abandono del menor.

3. PATRIA POTESTAD

Es el derecho y deber que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores de edad.


a) Reconocimiento constitucional. El artículo 6º de la Constitución Política del Perú consagra como deber y derecho de los padres el alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.

b) Es un derecho personalísimo. Porque las facultades propias de la patria potestad únicamente pueden ser ejercidas por los progenitores. Por tal razón, los acreedores de éstos no pueden subrogarse sus derechos personales o patrimoniales inherentes a la patria potestad; así como tampoco los padres pueden disponer a favor de terceros los derechos vinculados a la patria potestad.


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c) Es de orden público. Por cuanto los convenios que celebren los progenitores, dirigidos a disminuir o alterar de algún modo la normatividad atinente a la patria potestad, son nulos de pleno derecho.

d) Es intransmisible. Porque al originarse la patria po¬testad del hecho biológico de la paternidad o de la maternidad, ninguna de éstas es susceptible de transmisión.

e) Es irrenunciable. Las normas que regulan la patria potestad son de orden público. Esta categoría legal hace que no se pueda renunciar a la patria potestad. Cualquier renuncia a la patria potestad contenida en convenciones de los padres o del menor con un tercero es nula.

f) Es unipersonal e indivisible. Porque cada uno de los padres ejerce la patria potestad de manera individual. El ejercicio de uno de los padres no excluye el del otro, salvo los casos en que uno de ellos es privado o suspendido de la patria potestad. Además, no es ejercida conjuntamente: Las decisiones y actos de uno de los padres son perfectamente válidos, no se necesita el concurso de ambos para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones que constituyen la patria potestad.

g) Es temporal. Culmina cuando el hijo cumple la mayoría de edad, o antes de cumplirla, siempre que contraiga matrimonio u obtenga título oficial que lo autorice para ejercer una profesión u oficio.

h) Es imprescriptible. Toda pretensión que se derive de una relación jurídico familiar propio de la patria potestad no termina por prescripción.

3.2. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

El ejercicio de la patria potestad tiene por finalidad la actuación sobre la base de los derechos y deberes que corresponden a los progenitores, en unos casos, a ambos y en otros, sólo a uno de ellos.

HINOSTROZA MINGUEZ señala que las formas en que se puede desarrollar la patria potestad son las siguientes:

a) Ejercicio unipersonal. Corresponden todas las facultades de ejercer la patria potestad a uno de los padres.

b) Ejercicio indistinto. Cuando los actos más importantes de la vida del hijo menor de edad son decididos por cualquiera de los padres.

c) Ejercicio conjunto. Cuando los actos del menor son decididos por ambos padres.

El Código Civil adopta el ejercicio conjunto de la patria potestad; este ejercicio conjunto se da dentro del matrimonio. En el caso de separación de cuerpos, divorcio o invalidación de matrimonio, la patria potestad es ejercida por uno de los padres a quien se confían los hijos, mientras el otro queda suspendido.

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En el caso de los hijos extramatrimoniales, la patria potestad es ejercida por el padre o la madre que los reconocieron.

4. DEBERES Y DERECHOS DERIVADOS DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

El Código Civil establece en el artículo 423° los deberes y derechos derivados de la patria potestad:

a) Proveer el sostenimiento y la educación de los hijos, lo que en ciertos casos no termina cuando estos alcancen la mayoría de edad, si cuando los hijos superan los 18 años, continúa tal deber, condicionado al estudio exitoso de una profesión u oficio por parte de ellos.

b) Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes, lo cual implica que los hijos pueden ser autorizados por los padres para dedicarse a un trabajo, profesión, industria u oficio.

c) Corregir moderadamente a los hijos y, si esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores; se deben excluir los malos tratos o actos lesivos que dañen física o psíquicamente al menor. Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo a su edad y condición, sin perjudicar su educación, y sin que tengan por ello que remunerarlos.

d) Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad, si es necesario.

e) Representar a los hijos en los actos de la vida civil.

f) Administrar los bienes de sus hijos.

5. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS HIJOS SUJETOS AL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

a) Tienen derecho a que sus padres cuiden de su persona y de sus bienes, así como el derecho de conservar las relaciones personales con el padre o la madre que no ejerza la patria potestad.

b) Tienen derecho a que el dinero, producto de sus bienes sujetos a la administración de los padres, sea depositado a su nombre en una institución de crédito.

c) Están facultados para aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias, con la condición de que tengan discernimiento y que los actos descritos no estén sujetos a carga alguna, es decir, que sean puros y simples.


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d) Pueden ejercer derechos estrictamente personales.

e) Tiene derecho el menor a dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio, siempre que sea ca-paz de discernimiento y cuente con la autorización de sus padres.

f) Tienen derecho los menores de 16 años a que se les consulte los actos importantes de la administración en la medida de lo posible.

g) Pueden solicitar una autorización judicial a efecto de vivir separados del padre o de la madre que hubiese contraído matrimonio, siempre que obedezca el pedido a causas graves; en este caso se les pondrá al cuidado de otra persona.

h) Tienen los deberes de honrar, respetar y asistir a sus progenitores.

i) Están obligados a responder por los daños y perjuicios que se deriven de los actos ilícitos que cometan.

j) Tienen los deberes de prestar a sus padres los servicios propios de su edad sin tener derecho a paga o recompensa, pues no hay relación laboral.

6. MODIFICACIONES EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

6.1. TÉRMINO DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

El artículo 461° del Código Civil establece que el ejercicio de la patria potestad se extingue por:

- Muerte de los padres o del hijo.- Cese de la incapacidad del hijo (a causa de haber contraído matrimonio o haber obtenido

título oficial para ejercer una profesión u oficio).- Mayoría de edad del hijo.

6.2. PÉRDIDA DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

El artículo 462° del Código Civil establece que el ejercicio de la patria potestad se pierde:

- Cuando se condena a una pena consistente en la pérdida de la patria potestad.

- Cuando se abandona al hijo durante 6 meses continuos o cuando la duración sumada del abandono exceda de dicho plazo.

- Por nuevo matrimonio de los padres.

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6.3. PRIVACIÓN DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

El artículo 463° del Código Civil establece que los padres pueden ser privados del ejercicio de la patria potestad:

- Por impartir órdenes, consejos, ejemplos corruptos o empujar a la mendicidad a sus hijos.- Por tratarlos con excesiva dureza.- Por no prestarles alimentos.

6.4. LIMITACIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

El ejercicio de la patria potestad se limita:

- Cuando la conducta de los padres no fuera suficiente como para ameritar la declaración de privación o pérdida de la patria potestad.

- Cuando uno de los padres que ejerce la patria potes-i .id, con exclusión del otro, solicita judicialmente que se nombre curador para hacerse cargo de la administración de los bienes del hijo.

- Cuando el juez encarga a un curador la función señalada por haberlo dispuesto así uno de los padres en su testamento.

- Cuando quien la ejerce hace peligrar los bienes de sus hijos, perdiendo el derecho de administración y, por ende, el usufructo legal sobre tales bienes.

- Al negar el consejo de familia al padre la administración de los bienes de los hijos del primer matrimonio, o cuando aquél no convocase al consejo de familia a fin de que preste su consentimiento para volverse a casar.

6.5. SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

El artículo 466° del Código Civil establece que se suspende el ejercicio de la patria potestad:

- Por interdicción del padre o de la madre originada en causal de naturaleza civil.- Por la ausencia del padre o de la madre, declarada judicialmente.- Por comprobarse que se hallan impedidos de hecho para ejercerla el padre o la madre.- Por separación de cuerpos obtenida por causal específica.


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EL AMPARO FAMILIAR

1. ALIMENTOS

Los alimentos son el conjunto de medios materiales indispensables para la subsistencia de las personas y también para la educación y formación de ellas.

El Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 92° prescribe que “los alimentos son todo lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el traba asistencia médica y recreación del niño y del adolescente. También los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta etapa del postparto”.

1.1. REQUISITOS

a) Relación de parentesco. Debe haber un vínculo parental en el grado establecido en la ley.

b) Necesidad de falta de medios. Significa un estado de indigencia o insolvencia que impide la satisfacción de los requerimientos alimentarios.

c) Imposibilidad de obtenerlos con el trabajo. A pesar de que quien solicita alimentos carece de medios económicos, si está en aptitud de obtenerlos por su trabajo, no procede fijar a su favor una pensión alimenticia, por lo que se debe justificar por motivos de salud, impedimentos físicos, etc.

d) Que el alimentante tenga recursos económicos. No se puede ir en desmedro de sus propias necesidades.

e) Que no haya parientes más cercanos. En el caso de que existan familiares cuya cercanía parental al alimentista sea mayor que la de aquel a quien se exige la obligación.


a) Es personal. Tanto el derecho como la obligación de alimentos son inherentes a la persona, por lo que no son transmisibles.

b) Es inalienable. No puede transferirse el derecho de alimentos; como consecuencia de ello, tampoco es po¬sible gravar ni embargar la pensión alimenticia por ninguna clase de deuda.

c) Es circunstancial y variable. No existe una sentencia referida a los alimentos que tenga carácter definitivo, ello depende de las circunstancias; si estas varían, se modifica a su vez la obligación alimentaria, aumentando, disminuyendo o haciendo cesar la respectiva cuota.

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d) Es recíproco. El alimentante que asiste al alimentado puede en algún momento necesitar de éste, si varían las posibilidades económicas de uno y otro.

e) No es compensable. Significa que los gastos efectuados por el alimentante en beneficio del alimentista son considerados como una concesión, una especie de liberalidad.

f) No es susceptible de transacción. No se puede transigir sobre la obligación de alimentos, pero ello no impide que convencionalmente se determine el monto de la cuota o la manera de cumplirla.

g) No caduca. Sólo la acción que proviene de pensión alimenticia, que prescribe a los 2 años.

1.3. PARIENTES OBLIGADOS

El artículo 475° del Código Civil señala que están obligados a prestar alimentos:

a) El cónyuge.b) Los descendientes.c) Los ascendientes.d) Los hermanos.

El proceso de alimentos se tramita en la vía sumarísima:

El juez podrá dictar sentencia en el mismo acto de la audiencia o podrá postergar su expedición hasta dentro de 10 días contados a partir la misma; dicha sentencia puede ser denegatoria o estimatoria de los alimentos reclamados.

Es competente para conocer el proceso de alimentos el juez del domicilio del demandado o del demandante. La competencia en este caso es facultativa.

Los Jueces de Paz Letrado son los llamados a conocer el proceso de alimentos siempre que exista prueba indubitable del vínculo familiar; en caso contrario, lo conocerán los Jueces Civiles.

Quien demanda alimentos está exonerado del pago de tasas judiciales, siempre que el monto de la pensión alimentaria no exceda de 20 URP.

En los procesos de alimentos proceden medidas cautelares temporales sobre el fondo, lo cual significa que es viable la asignación anticipada de los alimentos que se reclaman, que serán descontados de lo que se establezca en la sentencia definitiva.

Los alimentos son regulados por el Juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a los recursos con los que cuenta quien sabe prestarlos.

Demanda Con o sin contestación de la demanda Audiencia Única5 días (el juez fija fecha y hora para la audiencia) 10 días


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2. EL PATRIMONIO FAMILIAR

2.1. DEFINICIÓN

VALENCIA ZEA sostiene que mediante el patrimonio o bien de familias se destina en forma especial un bien al servicio de una familia legítima o natural.

Son bienes que justamente por destinarse al servicio familiar están fuera de comercio, son inembargables e inalienables y pueden ser transmisibles por herencia.

El derecho del constituyente es uno de propiedad sometido a un especial régimen de inembargabilidad, inalienabilidad y régimen sucesorio. Los frutos del patrimonio familiar sí pueden ser embargados hasta las dos terceras partes, para asegurar las deudas derivadas de condenas penales, tributos (referidos al bien) y pensiones alimenticias.

La constitución del patrimonio familiar produce efectos a partir de su inscripción en el Registro de Propiedad Inmueble; sus efectos son erga omnes.

2.2. REQUISITOS

a) Requisitos personales. Quien constituye el patrimonio familiar debe ser el titular del derecho de propiedad. Según el artículo 493° del Código Civil, las personas que pueden constituir patrimonio son:

- Cualquiera de los cónyuges, sobre bienes propios. - Ambos cónyuges de común acuerdo, sobre bienes sujetos a la sociedad de gananciales. - El padre o la madre que hayan enviudado o se hayan divorciado, sobre bienes de su

propiedad. - El padre o la madre solteros, sobre bienes que le pertenezcan. - Cualquier persona dentro de los límites de la porción disponible, en caso de donación o sucesión

testamentaria.

b) Requisitos materiales. El patrimonio sólo puede recaer sobre bienes inmuebles, que pueden ser: la casa habitación familiar o un inmueble dedicado a la agricultura, artesanía, industria o comercio. Es preciso señalar, que este patrimonio no debe exceder de lo necesario para la morada o el sustento de los beneficiarios, con el fin de evitar ciertas situaciones fraudulentas.

c) Requisitos procedimentales. Estos requisitos se encuentran en el artículo 496° del Código Civil.

- Que el constituyente formalice una solicitud ante el juez, en la que debe precisar su nombre y apellidos, edad, sexo, estado civil y domicilio.

- Que individualice el predio que propone afectar. - Que aporte la prueba instrumental que acredite que el predio no esté sujeto a hipoteca,

anticresis o embargo registrado y que señale a los beneficiarios con precisión del vínculo

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familiar que lo une a ellos. - Que se acompañe a la solicitud, la minuta de constitución del patrimonio. - Que se publique un extracto de la solicitud por dos días interdiarios en el periódico, donde

lo hubiere, o por aviso en el local del juzgado, donde no lo hubiere. - Que sea aprobada por el juez o el notario, conforme a lo dispuesto para el proceso no

contencioso regido por el Código Procesal Civil o por la Ley de Competencia Notarial en asuntos no contenciosos, respectivamente.

- Que la minuta sea elevada a escritura pública. - Que esté inscrita en el registro respectivo.

El Ministerio Público tendrá intervención tanto en la constitución como en la modificación o extinción del patrimonio familiar.

2.3. EXTINCIÓN

El artículo 498° del Código Civil prescribe que se pierde la condición de beneficiario:

a) Cuando los cónyuges dejan de serlo o fallecen.

b) Cuando los hijos menores de edad o incapaces y los hermanos menores e incapaces fallecen o alcanzan la mayoría de edad o cesa la incapacidad.

c) Cuando los padres y otros ascendientes mueren o desaparece el estado de necesidad.

El artículo 499° del Código Civil prescribe que la extinción del patrimonio familiar se produce:

a) Al perder la condición de beneficiarios todos ellos, por las razones que señala el artículo 498° del Código Civil.

b) Al dejar de habitar los beneficiarios la vivienda o de trabajar el predio durante un año, sin la correspondiente autorización judicial.

c) Cuando se declara judicialmente extinguido por causas graves o necesidad.

d) Cuando se produce la expropiación del bien. En ese caso el producto de la expropiación debe ser depositado en una institución de crédito para así constituir un nuevo patrimonio familiar.

La extinción del patrimonio familiar debe ser declarada judicialmente e inscrita en el Registro de la Propiedad Inmueble.


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CAPÍTULO NOVENO:INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO

1. LA TUTELA

Es una institución del Derecho de Familia formada por el conjunto de derechos y obligaciones que la ley confiere a un tercero para que cuide de la persona y de los bienes de un menor de edad que no se halla sujeto a la patria potestad.

1.1. DIFERENCIAS CON LA PATRIA POTESTAD

PATRIA POTESTAD - La ejercen los padres por mandato de la ley. - Es un derecho personal que correspon-de a los padres. - Es un deber derecho.

TUTELA- Es ejercida por parientes o extraños por mandato de la ley.- Es un derecho supletorio de la pa¬tria potestad.- Tiene su base en la convivencia y la solidaridad.


a) Función supletoria de la patria potestad. Restringe su régimen únicamente a los menores no sujetos a la patria potestad.

b) Función representativa. El tutor es el representante legal del menor de edad en todos los actos de naturaleza civil, por tanto, no se trata de una mera asistencia.

c) Personalísima e intransferible. Significa que debe desempeñarse en forma personal y no puede transferirse por acto inter vivos o mortis causa o de última voluntad. No puede ser objeto de cesión ni de sustitución.

d) Desempeño unipersonal. Significa que la tutela no puede desempeñarse conjuntamente. Sólo en casos excepcionales se puede nombrar otro tutor.

e) Función remunerada. El tutor tiene derecho a una retribución que fijará el juez, teniendo en cuenta la importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su administración.


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1.3. CLASES

a) Tutela testamentaria. Es aquella que se origina en una disposición de última voluntad del padre o de la madre del menor, por la cual se instituye tutor para que cuide de la persona y de los bienes del mismo. Por extensión, también es la determinada por escritura pública para que surta sus efectos después de su muerte.

b) Tutela legítima. Es la que se impone a determinadas personas por disposición de la ley, cuando no hay tutor testamentario o por escritura pública.

c) Tutela dativa. La ley confiere al Consejo de Familia la facultad de designar tutor a una persona residente en el lugar del domicilio del menor a falta de tutor testamentario o de tutor legítimo.

d) Tutela estatal. Es la tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces menores de edad a falta de tutor testamentario, por escritura pública, legítimo o dativo. Los beneficiarios de esta tutela serán los expósitos.

e) Tutela oficiosa. Es aquélla en la que no existe propiamente designación legal de tutor, de modo que la persona que hace sus veces, no cumple con los requisitos exigidos y sólo actúa movido por sentimientos de piedad o por designios inconfesables cuidando de la persona y asumiendo los bienes del menor.

Pueden ser tutores todas las personas físicas que tengan capacidad de ejercicio.

1.4. PERSONAS IMPEDIDAS PARA SER TUTORES

a) Los menores de edad.

b) Los sujetos a cúratela.

c) Los deudores o acreedores del menor y los fiadores, salvo que fueran nombrados por los padres conociendo dichas circunstancias.

d) Los que tengan interés contrario al menor, a sus ascendientes, descendientes o a su cónyuge.

e) Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.

f) Los excluidos en forma expresa de la tutela por el padre o la madre del menor.

g) Los fallidos y quienes estén en un proceso de quiebra.

h) Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto, exposición o abandono de personas en peligro,

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supresión o alteración del estado civil o por delitos contra el patrimonio o las buenas costumbres.

i) Las personas de mala conducta.

j) Los que fueron destituidos de la patria potestad.

k) Los que fueron removidos de otra tutela.

1.5. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DEL CARGO

a) Constitución de garantías. Puede ser hipotecaria o prendaria; de no ser posible será la fianza, con el propósito de asegurar la responsabilidad de su gestión. El tutor legítimo no está obligado a prestar garantías, salvo que el juez lo considere necesario.

b) Discernimiento del cargo. Es una diligencia solemne por la cual el tutor adquiere la potestad inherente a su cargo, obligándose a prometer que guardará fielmente la persona y bienes del menor.

c) Inventario judicial de los bienes del menor. En el cual intervendrá el menor antes de cumplir 16 años; en tanto se realice esta diligencia, los bienes quedan en depósito.

1.6. ATRIBUCIONES DEL TUTOR

- Cuidar al menor y sus bienes.- Representar al menor en todos los actos civiles, salvo en aquellos en que la ley no le permita su

participación.- Corregir moderadamente al menor.- Percibir una retribución que fija el juez considerando la importancia de los bienes del menor

y el trabajo que demanda su administración.- Pedir la disminución de la garantía prestada.- Excusarse del cargo.- Renunciar al cargo, si lo ha desempeñado por seis años. Sólo se permite esta atribución al tutor dativo.- Administrar los bienes del menor.- Demandar el pago de una pensión alimenticia, cuando el menor carezca de bienes o éstos sean insuficientes.

1.7. DEBERES DEL TUTOR

- Pedir el discernimiento del cargo.- Ejercer el cargo.- Proponer su excusa dentro de los 15 días de conocido el nombramiento o de sobrevenida la

causal, si estuviese ejerciendo el cargo.- Invertir el dinero del menor en predios o en cédulas hipotecarias.


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- Responder por los intereses legales del dinero que esté obligado a colocar, cuando quede improductivo por negligencia suya.

- Alimentar, educar, proteger y defender al menor.- Administrar en forma diligente los bienes del menor.- Solicitar autorización judicial para enajenar o gravar los bienes del menor en caso de

necesidad o utilidad y para realizar otros actos expresamente señalados.- Rendir cuentas de su administración anualmente y al término de su gestión o entregar los

bienes que resultasen del menor.- Continuar ejerciendo el cargo hasta su relevo, en los casos en que el tutor renuncie a la tutela

o su nombramiento sea impugnado.

1.8. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL MENOR SUJETO A TUTELA

En estos casos se aplica lo concerniente a la patria potestad, principal obligación, de la cual se derivan otras, es la de obedecer; respetar al tutor.

Respecto a los derechos:

- Pueden adquirir bienes a título gratuito, sin la participación del tutor. Nada les impide aceptar legados, donaciones y herencias voluntarias que sean puras y simples.

- Pueden ejercitar derechos estrictamente personales y celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de la vida diaria.

- Pueden dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio con la debida autorización.- Si el menor tiene 14 años cumplidos, puede recurrir al juez para impugnar los actos del tutor

o puede solicitar su renovación.- Puede pedir la remoción del tutor el menor que tenga 14 años cumplidos.- El menor de 18 y mayor de 16 puede prestar su consentimiento y tendrá derecho a ser oído

por el juez, antes de que se autorice al tutor a disponer de los bienes.- Puede presenciar la rendición de cuentas de su tutor, siempre que cuente con más de 14 años.

1.9. TÉRMINO DE LA TUTELA

- Por muerte del menor.- Por alcanzar la mayoría de edad.- Por cesar la incapacidad del menor en caso de matrimonio o de obtención de título oficial

que lo autorice para ejercer una profesión u oficio.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre.- Por ingresar el menor bajo la patria potestad.

El cargo de tutor cesa:- Por muerte del tutor.- Por aceptación de su renuncia.

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- Por declaración de quiebra del tutor.- Por no haber sido ratificado en el cargo.

La remoción del tutor procede en los siguientes casos:- Si se hubiera incurrido en alguno de los impedimentos para ser tutor.- Si se causa perjuicio al menor, ya sea en su persona o en sus intereses.

2. LA CURATELA

La cúratela es una institución del Derecho de Familia cuyo fin radica en el cuidado de la persona y de los bienes de los mayores de edad incapaces.


- El cargo es obligatorio.- Es personalísimo.- Es continuo e intransmisible.- El Estado supervigila el ejercicio a la cúratela.

2.2. CLASES

a) Cúratela típica. Es la instituida para los mayores de 18 años de edad privados de discernimiento: sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable; los retardados mentales y los que sufren de deterioro mental; los pródigos; los que incurren en mala gestión; los ebrios habituales; los toxicómanos y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

b) Cúratela de bienes. Se establece cuando un patrimonio o parte de él queda desprotegido sin que alguna persona ejerza su administración. El curador de bienes será nombrado por el juez del lugar donde se hallen todos o la mayor parte de los bienes. Sus funciones son custodiar y conservar los bienes y realizar los actos necesarios de administración.

c) Cúratelas especiales. Son aquéllas en las que el sujeto tiene padres, tutor o curador que lo represente, inclusive él puede ser una persona capaz; pero, en razón de circunstancias transitorias, de carácter especial, sus bienes no están protegidos debidamente.

2.3. TÉRMINO DE LA CURATELA

La cúratela típica termina:- Por muerte del incapaz.


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- Por concluir la incapacidad.

El cargo de curador termina:- Cuando fallece.- Al aceptar la renuncia del curador.- Al declararse en quiebra. - Por remoción.

3. EL CONSEJO DE FAMILIA

HINOSTROZA MINGUE! señala que el Consejo de Familia es un organismo deliberante y ejecutivo en ocasiones, que tiene por finalidad controlar a los tutores y curadores, y también, dadas las circunstancias, a los padres que ejercen la patria potestad, para proteger de esta manera los derechos y bienes de los incapaces mayores de edad.

Es requisito que intervengan en su composición y funcionamiento al menos cuatro miembros natos, sino, no podrá constituirse el Consejo de Familia y sus atribuciones serán ejercidas por el juez, quien oirá a los miembros natos que hubiere.

Son miembros natos del Consejo de Familia los designados por el padre o la madre del incapaz, o los abuelos por testamento. Se cuentan además los abuelos, hermanos y tíos del incapaz, y los hijos capaces del incapaz.

Los miembros del Consejo de Familia no reciben ninguna retribución a cambio, en razón de que no es un cargo oneroso y obedece a un deber familiar.

3.1. ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE FAMILIA

- Designar tutores o curadores dativos.- Admitir o rechazar la excusa o renuncia de los tutores o curadores dativos que nombre.- Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que designe, y proceder, de

estimarlo conveniente, a su remoción.- Provocar la remoción judicial de los tutores y curadores legítimos, de los testamentarios o

escriturarios, y de los designados por la autoridad judicial.- Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que tendrán que ser invertidos

en los alimentos del menor o del incapaz, según el caso, y en la administración del patrimonio de éstos, si los progenitores no la hubieran determinado.

- Aceptar la donación, la herencia o el legado sujetos a carga, dejados al menor o al incapaz.- Dar autorización al tutor o curador para contratar, bajo responsabilidad, uno o más

administradores especiales, siempre que sea indispensable y lo apruebe el juez.- Fijar la cantidad desde la cual empieza para el tutor o curador la obligación de colocar el

sobrante de las rentas o productos del menor o incapaz.


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- Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o utilidad.

3.2. PERSONAS IMPEDIDAS DE SER MIEMBROS DEL CONSEJO DE FAMILIA

- El tutor.- El curador.- Aquéllos a los que no se les permite ser tutores o curadores.- Aquéllos a quienes los padres (conjunta o indistintamente), el abuelo o la abuela hubiesen

excluido de este cargo en su testamento o por escritura pública.- Los hijos de quien por abuso de la patria potestad da lugar a la formación del Consejo de

Familia.- Los padres, en el supuesto de que el consejo se forme en vida de ellos, a menos que no

administren los bienes de sus hijos.

El cargo termina por muerte, declaración de quiebra o remoción y renuncia. Según el artículo 658° del Código Civil, el Consejo de Familia cesa por los mismos casos en que acaba la tutela o la cúratela.


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CAPÍTULO DÉCIMO:PROCESOS DERIVADOS DEL DERECHO DE FAMILIA

1. PROCESO DE DIVORCIO

1.1. ASPECTOS GENERALES:

Base Legal:

- Constitución Política de 1993.- Convención de los Derechos de Niño.- Arts. 239 al 659 del Código Civil - Libro de Familia.- T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial- Código Procesal Civil y su T.U.O.- Ley 27155 - Ley de competencia.- Ley 27337 -Código de los Niños y Adolescentes.- Ley Nº 27495 que modifica las causales de DIVORCIO donde se incluye la separación de

hecho, imposibilidad de hacer vida en común... 8/07/2001. - Ley Nº 28384-Modif. Plazos de Sep. Conv. y Div. Ulter. - Ley 28494- Ley de Conciliación Fiscal en Asuntos de Der. de Fam. - Decreto Legislativo 26872 Reglamento de la Ley de conciliación y sus modificaciones (28/06/2008).- Decreto Legislativo 1069 - Modificación del C.P.C. -medidas cautelares (28/06/2008).- Decreto legislativo 1070 (28/06/2008) que modifica al proceso de Conocimiento.- Ley 29227 ley que regula el procedimiento no contenciosos de la separación convencional y

divorcio ulterior en las municipalidades y notarías.- Decreto Supremo 009-2008-JUS Reglamento de la Ley 29227.- Ley 29274 Ley que modifica el artículo 46 del código civil (12/06/2008)- Referido a la capacidad adquirida por matrimonio civil o título oficial.- La Ley Nº 29364 ha modificado los artículos del Código Procesal Civil (en adelante CPC) que

regulan el recurso de casación.

Juzgados especializados de familia - civil, mixtos o civiles:

- Son competentes para conocer y resolver en primera instancia todos los procesos de divorcio.- En apelación los procesos de Filiación extramatrimonial. - En segunda instancia los procesos de alimentos.- Las apelaciones de autos emanados de Juzgados e Paz Letrados referentes a temas de familia.- Las quejas de Derecho.

Salas de Familia:

- Son competentes para resolver en grado de apelación todos los procesos resueltos en los


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Juzgados de Familia.- Contienda de competencia entre Juzgados de la misma Instancia.- Son competentes para resolver las quejas de derecho.- Reconocimiento de sentencias extranjera relativas a los asuntos de Familia. Son competentes

para resolver en grado de apelación todos los procesos resueltos en los Juzgados de Familia.

Corte Suprema:

- Las resoluciones emanadas de la Sala de Familia u otras Salas que actúen como Salas de apelación de los Juzgados de Familia. Mediante el recurso de Casación.

2.2. ASPECTOS ESPECÍFICOS

Los procesos de divorcio, cuyas causales oscilen entre la 1 - 12 del Art. 333º del CC, se tramitan en la vía procedimental de conocimiento, de conformidad con el Art. 480º del Código Procesal Civil. Es preciso indicar que dichos procesos solo se impulsan a pedido de parte.

Por otro lado, la causal prevista en el inciso 13 de dicho artículo, referida a la separación convencional, se tramita en la vía procedimental sumarísima; siendo que actualmente se puede tramitar en una vía extrajudicial, como lo es la vía notarial o municipal (la cual más adelante la detallaremos). Debemos acordarnos que en realidad dicha causal no es propiamente un divorcio, sino de separación de cuerpos; por lo tanto, luego de la sentencia de separación de cuerpos, cualquiera de los cónyuges puede pedir la conversión a divorcio (separación convencional y divorcio ulterior).

En procesos como el presente, interviene el representante del Ministerio Público. La razón de su intervención, radica en que se protege intereses sociales o públicos como lo es el vínculo matrimonial, ya que no solo importa a los intereses de las partes (dado que el matrimonio genera familia y ésta es un instituto natural en el ser humano); por ende, siendo el Ministerio Público el Ministerio de la sociedad es que el Estado le ha delegado esta facultad de defender a la familia y al vínculo matrimonial, lo cual ha quedado plasmado en su Ley Orgánica.

No debemos olvidar que dicho representante, interviene como parte, de acuerdo al artículo 481o del Código Procesal Civil, por ende está facultado para realizar cualquier acto procesal propio de una parte, como contestar la demanda, ofrecer medios probatorios, impugnar, etc. En este tipo de procesos se le notifica a efectos de que conteste la demanda, lo cual no significa que es parte demanda (ya que es una mera formalidad), sino parte imparcial.

Además, en procesos de separación convencional (judicial) interviene el mismo siempre y cuando existan hijos sujetos a patria potestad, de lo contrario, no intervendrá. Si interviene, a él es a quien se emplaza la demanda a efectos de que la conteste, ya que los cónyuges actúan como demandante; si no interviene, no habrá contestación y se pasará a la siguiente etapa.

Al momento de interponer la demanda de divorcio, se debe tener en cuenta lo que establece el artículo 483º del Código Procesal Civil, es decir, se debe acumular, salvo decisión judicial firme, a la

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pretensión de divorcio, las demás conexas como patria potestad, tenencia y alimentos de los niños (si es que lo hubiesen), separación de bienes gananciales y demás relativos a las relaciones conyugales. Es preciso indicarlo, de lo contrario, será declarada inadmisible la demanda por no cumplir con ese requisito formal.

Por otro lado, se debe tener en cuenta que la sentencia que declara el divorcio, además de ser constitutiva (ya que modifica una situación jurídica - de “casado” pasas a ser “divorciado”), será elevada en consulta si es que no se apela, a excepción de la sentencia que declara la separación en virtud de la separación convencional (artículo 359º del Código Procesal Civil).

Siendo esto así, a continuación se muestra tanto las vías procedimentales de conocimiento y sumarísimo en la cuales se tramitan la pretensiones de divorcio y de separación de cuerpos por separación convencional. Vía Procedimental de Conocimiento:

DEMANDA---AUTO ADMISORIO---CONTESTACIÓN DE DEMANDA---AUTO DE SANEAMIENTO PROCESAL---AUTO DE F.P.C. Y ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS---AUDIENCIA DE PRUEBAS---SENTENCIA.

Vía Procedimental Sumarísima:

DEMANDA—A UTO ADMISORIO—CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (si interviniese el representante del MP) —AUDIENCIA DE SAMIENTO PROCESAL, F.P.C., ADMISIÓN Y ACTUACIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS---SENTENCIA.

3.3. Separación convencional notarial y municipal:

Solicitud de Separación Convencional:

- Por escrito, transcurridos dos (02) años de celebrado el matrimonio.- Indicar nombre, documento de identidad y último domicilio conyugal.- Expresar de manera indubitable la decisión de separarse.- Firma y huella digital de cada uno de los cónyuges. Si no saben o no pueden firmar, interviene

un testigo.

Requisitos:

- No tener hijos menores de edad. Si los tienen, deben presentar sentencia firme o acta de conciliación que resuelvan los regímenes de patria potestad, alimentos, tenencia y visita.

- No tener hijos mayores de edad incapaces. Si los tienen, deben presentar sentencia firme o acta de conciliación que resuelvan los regímenes de cúratela, alimentos y visita.

- No tener bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales o presentar escritura pública, inscrita en el Registro Público, de sustitución o liquidación del régimen patrimonial.


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Anexos:

- Copia del documento de identidad de los solicitantes.- Partida de matrimonio civil (con un máximo de tres meses de expedida).- Declaración jurada, con firma y huella digital de cada cónyuge, de no tener hijos menores de

edad o mayores incapaces.- Partida de nacimiento de hijos menores de edad o mayores incapaces, si los tienen.- Copia certificada de la sentencia o acta de conciliación, respecto de la situación establecida

sobre los hijos menores de edad o mayores incapaces, si los tienen.- Declaración jurada de último domicilio conyugal. Declaración jurada de no tener bienes

gananciales.- Escritura pública, inscrita en el Registro Público, de separación de patrimonios o de sustitución

o liquidación de régimen de sociedad de gananciales.

Intervención del Abogado:

- En el trámite ante notario se exige la intervención del abogado, tanto autorizando la solicitud de separación convencional, así como en su condición de patrocinadores de los cónyuges: artículo 149 de la Ley Nº 26662 y artículos 89 y 99 del Reglamento de la Ley Nº 29227.

- En el trámite municipal, para la presentación de la solicitud, se sujeta a lo dispuesto en el artículo 1139 de la Ley N9 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, pudiendo intervenir en el procedimiento si son designados como patrocinadores por los cónyuges: artículos 89 y 99 del Reglamento de la Ley Nº 29227.

Competencia:

- De acuerdo con la norma del artículo 39 de la Ley y artículo 49 del Reglamento, son competentes:

a) El alcalde distrital o provincial de la municipalidad acreditada. b) El notario abogado.

Para ambos casos la regla de la competencia es la misma: jurisdicción respecto del último domicilio conyugal o del lugar de celebración del matrimonio.

Se entiende por último domicilio conyugal el señalado por los cónyuges en declaración jurada suscritapor ambos.

- Para el caso de divorcio ulterior, esta solicitud, señala el artículo 49, in fine, del Reglamento, será tramitada ante el mismo notario o alcalde que declaró la separación convencional, de acuerdo a ley.


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Procedimiento y declaración de Divorcio:

- Presentada la solicitud, debe ser calificada y admitida en el plazo no mayor de cinco (05) días. En el trámite municipal se requiere del visto bueno del área legal o abogado autorizado.

- De no observarse el cumplimiento de los requisitos exigidos por los artículos 5º de la Ley y 5º y 6º del Reglamento, no continuará el trámite.

- Admitida la solicitud, debe convocarse y realizarse la audiencia dentro del plazo de quince (15) días.- La audiencia se lleva a cabo con la presencia de ambos cónyuges o sus apoderados,

debidamente acreditados y facultados mediante poder por escritura pública inscrita en el Registro de Mandatos y Poderes.

- En caso de inasistencia de uno o ambos cónyuges, por razones justificadas, se fija nueva fecha, observándose el mismo plazo de quince (15) días. De producirse nueva inasistencia de uno o ambos cónyuges, se dará por concluido el trámite.

- Si asisten a la audiencia ambos cónyuges o sus apoderados, debidamente facultados, y se ratifican en su voluntad de separarse, se declarará la separación legal.

- Se trata de un Acta Protocolar y se extenderá en el Registro de Asuntos No Contenciosos.- De acuerdo con la norma del artículo 27º del Decreto Legislativo Nº 1049, Ley del Notariado,

el notario debe dejar constancia en el acta de haber advertido a los interesados sobre los efectos legales de dicho instrumento.

- En el trámite municipal, se expide la correspondiente resolución de alcaldía declarando la separación legal, en un plazo no mayor de cinco (05) días de efectuada la audiencia.

- Transcurridos dos (02) meses de extendida el acta notarial o resolución de alcaldía declarando la separación legal, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la disolución del vínculo matrimonial ante el notario o alcalde, respectivamente.

- Dentro del plazo no mayor de cinco (05) días se declara la disolución del vínculo matrimonial.

SOLICITUD DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL—CALIFICACIÓN (5 DÍAS)--ADMISIÓN DE LA SOLICITUD---AUDIENCIA (15 DÍAS) ---DECLARACIÓN DE SEPARACIÓN (ACTA NOTARIAL/RESOLUCIÓN DE ALCALDÍA) — SOLICITUD DE CONVERSIÓN A DIVORCIO (DESPUÉS DE 2 MESES) — DECLARACIÓN DE DISOLUCIÓN DE VÍNCULO MATRIMONIAL (5 DÍAS).

2. PROCESOS DE PATRIA POTESTAD

Disentimiento parental sobre el ejercicio conjunto de la patria potestad.

- “Artículo 419°.- La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente, conforme al proceso sumarísimo”.

- Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.- Legitimación activa: Padre interesado en resolver el conflicto en la vía judicial.- Vía procedimental: Proceso sumarísimo.

Determinación de la patria potestad sobre hijo extramatrimonial reconocido por ambos padres.


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- “Articulo 421°.- La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido.

Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quién corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor.

Las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad”.

- Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.- Legitimación activa: Padre interesado en resolver el conflicto en la vía judicial.- Vía procedimental: Proceso único.

Internamiento del hijo en establecimiento dedicado a la reeducación de menores.

“Artículo 423°.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:

Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores”.

- Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.- Legitimación activa: Los padres interesados en obtener la autorización en la vía judicial.- Vía procedimental: Proceso no contencioso.

Constitución de garantías para asegurar responsabilidad parental por la administración de los bienes de los hijos.

“Artículo 426°.- Los padres no están obligados a dar garantía para asegurar la responsabilidad de su administración, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el interés del hijo. En este caso, la garantía debe asegurar:

1.- El importe de los bienes muebles.2.- Las rentas que durante un año rindieron los bienes.3.- Las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del menor.

Los incisos 2 y 3 sólo son de aplicación cuando los padres no tengan el usufructo de los bienes administrados”.

- Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto. - Legitimación activa: El Consejo de Familia. - Vía procedimental: Proceso no contencioso.


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Rendición de cuentas parental respecto de la administración de los bienes de los hijos.

“Artículo 427°.-Los padres no están obligados a dar cuenta de su administración sino al terminar ésta, a no ser que el juez, a solicitud del consejo de familia, resuelva otra cosa”.

- Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto. - Legitimación activa: El Consejo de Familia. - Vía procedimental: Proceso no contencioso.

Modificación o suspensión de medidas de constitución de garantía o de rendición de cuentas parentales por la administración de los bienes de los hijos.

“Artículo 428º.- El juez, a pedido del consejo de familia, puede modificar o suspender en cualquier tiempo las medidas que hubiese dictado de conformidad con los artículos 426 y 427”.

- Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto. - Legitimación activa: El Consejo de Familia. - Vía procedimental: Proceso no contencioso

Dispensa de aprobación de la cuenta final de la administración parental, exigible para la celebración de convenios con los padres

“Artículo 429°.-El hijo llegado a la mayoría de edad no puede celebrar convenios con sus padres antes de ser aprobada por el juez la cuenta final, salvo dispensa judicial.

Tampoco tiene efecto, sin tal requisito, la herencia voluntaria o el legado que el hijo deje a favor de sus padres con cargo a su tercio de libre disposición”.

- Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.- Legitimación activa: El Consejo de Familia.- Vía procedimental: Proceso no contencioso.

Suspensión de la patria potestad

“Artículo 75º.- Suspensión de la Patria Potestad.-

La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos:

a) Por la interdicción del padre o de ¡a madre originada en causas de naturaleza civil; b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan; d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad; e) Por maltratarlos física o mentalmente; f) Por negarse a prestarles alimentos;


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g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los Artículos 282 y 340 de Código Civil.

h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173,173- A, 176-A, 179,181 y 181-A del Código Penal”.

- Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.- Legitimación activa: El padreo la madre, ascendientes, hermanos, responsables o cualquier persona con legítimo interés.- Vía procedimental: Proceso único.

Pérdida de la patria potestad

“Artículo 77º.- Extinción o pérdida de la Patria Potestad.-

La Patria Potestad se extingue o pierde:

a)Por muerte de los padres o del hijo; b)Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad; c)Por declaración judicial de abandono; d)Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio

de los mismos; e)Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del Artículo 75; y, f)Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artículo 46 del Código Civil”

- Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.- Legitimación activa: El padre o la madre, ascendientes, hermanos, responsables o cualquier persona con legítimo interés.- Vía procedimental: Proceso único.

Restitución de la patria potestad

“Artículo 78°.- Restitución de la Patria Potestad.-

Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva.

El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria Potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente”.

- Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.- Legitimación activa: El padre o la madre a quien se privó o suspendió judicialmente del ejercicio de la patria potestad.- Vía procedimental: Proceso único.

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3. PROCESOS DE TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS

3.1. TENDENCIA

- Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.- Legitimación activa: El padre o la madre que no tenga consigo al menor o que desee que se

le reconozca el derecho.- Vía procedimental: Proceso único.

3.2. RÉGIMEN DE VISITAS

- Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.- Legitimación activa: El padre o la madre que no haya obtenido la tenencia del hijo; los

parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad del padre o madre fallecido, se encontrara ausente o se ignorara su domicilio.

- Vía procedimental: Proceso único

Se debe tener en cuenta que el proceso único está regulado en el Código de Niños y Adolescentes y tiene sus propios matices. Para empezar en dicho proceso se ventilan pretensiones referidas a niños y adolescentes. Siendo ello así, el Fiscal interviene como Dictaminador. Además se puede deducir excepciones y formular tachas y oposiciones en la misma Audiencia Única.

Secuencia del Proceso:

DEMANDA—AUTO ADMISORIO—CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA-AUDIENCIA ÚNICA—DICTAMEN FISCAL—SENTENCIA.

4. PROCESO DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL DE VIAJE DE LOS HIJOS

Artículo 112°.-Judicial.-

Es competencia del juez especializado autorizar el viaje de niños o adolescentes dentro del país cuando falten ambos padres, y fuera del país por ausencia o disentimiento de uno de ellos, para lo cual el responsable presentará los documentos justificatorios de la petición.

En caso de disentimiento de uno de los padres o de existir oposición al viaje, se abrirá el incidente a prueba y en el término de dos días resolverá el juez, previa opinión fiscal. La oposición que formule alguno de los padres se inscribirá en el Libro de Oposición de Viaje de los Juzgados Especializados, el que caduca al año”.

- Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto. - Legitimación activa: El padre o la madre que realizará el viaje con el hijo. - Vía procedimental: Proceso no contencioso.


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5. PROCESOS DE FILIACIÓN

En este punto, nos vamos a referir básicamente a tres clases de procesos, entre los cuales destacan los procesos de negación de la paternidad, impugnación de la paternidad extramatrimonial y el de declaración judicial de paternidad (nuevo proceso de filiación extramatrimonial).

Respecto al proceso de negación o contestación de la paternidad (se entiende matrimonial - artículo 363° del Código Civil), éste no tiene una vía procedimental propia, por lo que debido a su naturaleza o complejidad es preferible tramitarlo bajo la vía procedimental de conocimiento.

Lo mismo pasa con la pretensión de impugnación de la paternidad extramatrimonial, tanto la referida a la impugnación de un reconocimiento voluntario, vía invalidez de ese acto jurídico (artículo 395° del Código Civil), como a la impugnación de un reconocimiento hecha por un tercero, en la cual el demandante no participó en dicha reconocimiento.

Respecto al proceso de declaración judicial de paternidad (artículo 402º del Código Civil), éste se tramitaba antes de la modificatoria al Código Civil del año 2005, bajo la vía procedimental de conocimiento; sin embargo, actualmente merece un procedimiento especial que a continuación detallaremos.

Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial

6. PROCESOS DE UNION DE HECHO E INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

Paternidad Extramatrimonial

- Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto. - Legitimación activa: Cualquiera de los concubinos.- Vía procedimental: AI carecer de normatividad propia y debido a la complejidad de la materia,

el juez lo considera atendible a través del proceso de conocimiento.

Invalidez del Matrimonio

- Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.- Legitimación activa: Va a depender, por ejemplo, en principio se establece que esta acción

puede ser interpuesta no solo por las partes, sino por cualquier tercero con interés, incluso el representante del Ministerio Público; sin embargo, según el inciso 3 del artículo 274 del CC, si el primer cónyuge del bígamo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el segundo cónyuge del bígamo podrá interponer la acción.

- Vía procedimental: Es clara la Ley al señalar que la presente acción se tramita igual que un divorcio, por ende la vía idónea es la de conocimiento.

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7. PROCESOS DE ALIMENTOS

Debemos tomar en cuenta que este tipo de pretensiones se puede tramitar en dos vías: En un proceso sumarísimo, cuando el entroncamiento está acreditado, y en un proceso único, cuando no lo está.

Respecto al proceso único se debe tener en consideración ciertas precisiones:

El proceso único, se encuentra desarrollado en los artículos 164º al 182º del Código de los Niños y Adolescentes, es muy similar al proceso sumarísimo, la diferencia es que tiene que estar presente el fiscal de Familia que va a velar por los derechos del niño, niña y adolescente y por un debido proceso.

Flujograma del Proceso:

- Demanda con requisitos: artículos 424º y 425° Código Procesal Civil.- Tiene previamente que ir a un Centro de Conciliación. - Puede ser declarada: Admisible. Inadmisible (para ser subsanado). Improcedente.- La demanda antes de ser notificada puede ser modificada y ampliarse.- Se corre traslado por 5 días.- El demandante contesta la demanda.- Se puede interponer tachas u oposiciones acreditándose con medios probatorios.

El Juez de familia califica la contestación de la demanda y procede a que se señala fecha de audiencia única (10 días)

- Puede promoverse excepciones o defensas previas- Resolución de Saneamiento- Se señala los puntos controvertidos- Admisión de medios probatorios por parte del demandante, del demandado y de oficio (Juez o Fiscal)- Actuación de medios probatorios- Informe de equipo multidisciplinario- Dictamen del Fiscal- Sentencia.

El Fiscal debe estar presente en la Audiencia Única, bajo sanción de nulidad. Se puede presentar prueba nueva. (Esto es un suceso nuevo, posterior a la presen¬tación de la demanda).

El Juez de familia de oficio puede solicitar alguna prueba que creyese pertinente. La sentencia puede ser apelada (tres días)

Debe presentar un escrito donde fundamenta su agravio. Adjunta el arancel, se le concede y el expediente es elevado a la Sala de Familia.


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En la Sala de Familia se le da una nueva numeración al expediente y se señala fecha para la vista de causa, los abogados puede solicitar informar:

- La Sala luego de la vista de la causa procede a lo siguiente: - Si hay algún vicio insubsanable a declarar la nulidad hasta la foja pertinente. - Confirma la resolución de primera instancia en su totalidad o parcialmente. - Revoca en su totalidad o en un extremo y la reforma. - Apercibimientos.- que impone el Juez: Multa. Allanamiento. Detención.

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CAPÍTULO ONCEAVO:VIOLENCIA FAMILIAR

La Organización Mundial de la Salud define la violencia como: “El uso deliberado de la fuerza física o el poder, ya sea en grado de amenaza o efectivo, contra uno mismo, otra persona o un grupo o comunidad, que cause o tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daños psicológicos, trastornos del desarrollo o privaciones.”. Mientras que la Violencia Intrafamiliar es toda acción u omisión protagonizada por los miembros que conforman el grupo familiar, éste puede ser por afinidad, sangre o afiliación y que transforma en agresores las relaciones entre ellos causando daño físico, psicológico, sexual, económico o social a uno o varios de ellos.

La ley 27306 refiere que violencia intrafamiliar es aquella que se da entre aquellos que habitan en el mismo hogar, quienes no mantengan relaciones contractuales ni laborales, entre aquellos que hayan procreado hijos en común, independientemente de que convivan o no, es decir entre: Cónyuges, ex - cónyuges, convivientes, ex - convivientes, ascendientes, descendientes, Parientes Colaterales hasta el 4to Grado de Consanguinidad (hermanos, tíos, primos), y 2do Grado de Afinidad (cuñados y suegros). La violencia intrafamiliar no se refiere a aquella ejercida sobre la mujer sino también sobre los menores de edad, miembros de una familia. El maltrato infantil se define como “Todas aquellas acciones que van en contra de un adecuado desarrollo físico, y mental del niño, cometidas por personas, instituciones o la propia sociedad.”

La Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, elaborada el 20 de diciembre de 1993, define este tipo de agresiones “como todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para las mujeres, inclusive las amenazas de tales actos, la coacción o privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como privada”.Es decir, la mujer maltratada es aquélla mayor de edad que se ve sometida repetidamente a abusos por parte de un varón con el que mantiene o ha mantenido una relación íntima, bien sea de hecho o de derecho. Estas agresiones van desde amenazas e insultos verbales hasta golpes y actos homicidas.Las campañas de concienciación han permitido conocer que el maltrato es la mayor causa de lesiones a las mujeres y prevalece sobre la violación callejera, asaltos o accidentes de coche.

La violencia es una acción ejercida por una o varias personas en donde se somete que de manera intencional al maltrato, presión sufrimiento, manipulación u otra acción que atente contra la integridad tanto físico como psicológica y moral de cualquier persona o grupo de personas”.

“La violencia es la presión síquica o abuso de la fuerza ejercida contra una persona con el propósito de obtener fines contra la voluntad de la víctima”.



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TIPOS DE VIOLENCIA FAMILIAR:

Este maltrato se puede especificar como:

a) Físico: Actos que atentan o agreden el cuerpo de la persona. Se puede dar:

En forma directa: a través de empujones, bofetadas, golpes de puño, golpes de pies, etc. En forma indirecta: a través del uso de otros objetos o sustancias (golpes o lanzamientos de

objetos, arrojar sustancias, etc.)

b) Psicológico: Actitudes que tienen por objeto causar temor, intimidar, y controlar las conductas, sentimientos y pensamientos de la persona a quién se está agrediendo como las descalificaciones, insultos, control, etc.

c) Sexual: Imposición de actos de carácter sexual contra la voluntad de la otra persona. Como por ejemplo exposición a actividades sexuales no deseadas, o la manipulación a través de la sexualidad.

d) Económico: No cubrir las necesidades básicas de las personas y ejercer control a través de recursos económicos.

1. LA VIOLENCIA EN LAS ETAPAS DE LA VIDA

La violencia tiene un efecto profundo sobre la mujer. Empieza antes del nacimiento (en algunos países), con abortos selectivos según el sexo. O al nacer, cuando los padres desesperados por tener un hijo varón pueden matar a sus bebés del sexo femenino. Y sigue afectando a la mujer a lo largo de su vida. Todos los años, millones de niñas son sometidas inclusive a la mutilación de sus genitales.

Las niñas tienen mayor probabilidad que sus hermanos de ser violadas o agredidas sexualmente por miembros de su familia, por personas en posiciones de poder o confianza, o por personas ajenas. En algunos países, cuando una mujer soltera o adolescente es violada, puede ser obligada a contraer matrimonio con su agresor, o ser encarcelada por haber cometido un acto “delictivo”. La mujer que queda embarazada antes del matrimonio puede ser golpeada, condenada al ostracismo o asesinada por sus familiares, aunque el embarazo sea producto de una violación.

Después del matrimonio, el riesgo mayor de violencia para la mujer sigue habitando en su propio hogar, donde su esposo y, a veces la familia política, puede agredirla, violarla o matarla. Cuando la mujer queda embarazada, envejece o padece discapacidad mental o física, es más vulnerable al ataque.

La mujer que está lejos del hogar, encarcelada o aislada de cualquier forma es también objeto de agresión violenta. Durante un conflicto armado, las agresiones contra la mujer aumentan, tanto de parte de las fuerzas hostiles como de las “aliadas”.

Cuando hablamos de violencia creemos que solo es “dar golpes’’, pero estamos equivocados. Existen varios tipos de violencias, entre ellos podemos citar:

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- Violencia en la familia (intra familiar). - Violencia Psicológica o mental. - Mutilación genital femenina (MGF).

En nuestro país la violencia tiene diferentes manifestaciones, las cuales podríamos clasificar las expresiones de violencia en:

1.1. Violencia Doméstica

La violencia psicológica y física con el cónyuge, el maltrato infantil y el abuso de los niños. La violencia doméstica es un mal social que deriva en gran parte de los mitos que rodean a los roles femenino y masculino aprendidos desde la infancia.

El hombre es el fuerte, el que domina, el jefe de familia, el que no llora ni muestra sus emociones.

La mujer es atenta, obediente, sacrificada, da todo por los demás, sigue a su marido “hasta que la muerte los separe”.

La Violencia Doméstica es la práctica de una serie de tácticas coercitivas que los abusadores usan para obtener y mantener control y poder sobre su pareja.

Según los indicadores, esto incluye hechos como:

- Abuso físico: Empujar, dar bofetadas, patear, dar puñetazos, tratar de estrangular, y pegar. - Abuso verbal y emocional: Amenazas, intimidación verbal, acechar el paso, actuar sin

controlarse la rabia. - Abuso sexual: Cualquier contacto del cuerpo, tocarlo o forzando, sin que se desee, o estar

envuelto en acto sexual sin que, él o ella, lo deseen.

La Ley contra la Violencia Familiar refiere que: se entenderá por violencia familiar cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves, que se produzcan entre: a. Cónyuges; b. Convivientes; c. Ascendientes; d. Descendientes; e. Parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; o, f. Quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales.

Se entiende por violencia toda acción u omisión de una persona o colectividad que viole el derecho al pleno desarrollo y bienestar de las personas y que determina una brecha entre su potencialidad y realidad. Generalmente estas acciones u omisiones se dan debido al desbalance de poder que existe entre las personas.

Podemos afirmar que la violencia es toda acción u omisión que altera la convivencia pacífica de las personas, que se manifiesta de diferentes formas y grados, con repercusión en la salud pública, sociedad, vida política y cultural de una comunidad.



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1.2. Violencia Cotidiana

Es aquella que se produce diariamente y se caracteriza básicamente por el no respeto de las reglas, ej.: no respeto de una cola, maltrato en el transporte público, la larga espera para ser atendido en los hospitales, cuando nos mostramos indiferentes al sufrimiento humano, los problemas de seguridad ciudadana y accidentes. Todos aportamos y vamos siendo parte de una lucha cuyo escenario se convierte en una selva urbana. Existen, de acuerdo con J. Alemany, además de un mecanismo económico, otros de carácter biológico psicológico y cultural que caracterizan la violencia cotidiana en el marco del sistema neoliberal actual. a) El llamado Mecanismo Biológico, consiste en la deshumanización, que cataloga al “otro”

como un “no ser humano”. El objetivo es que “El otro”, como persona integral deje de ser importante para mí como ya lo es para el sistema económico. Parodiando a Primo Levy “un ser deshumanizado y un sistema inhumano difunden y extienden su inhumanidad en todas direcciones y especialmente hacia abajo” (cfr. Primo Levy: los hundidos y los salvados). De esta manera se construye un individuo des-actualizado, des-relacionado. Des-referenciado.

Martín Buber escribía en su célebre “yo-tu” que los seres verdaderos son vividos en la actualidad, mientras los objetos lo son en el pasado, la “actualidad” implica siempre relación y esa es la manera de encontrarse. La deshumanización implica por el contrario desactualización con el otro ”mi próximo” y por tanto su “objetualización”. Una vez que he objetualizado al otro, que lo he deshumanizado, se abre la veda para la violencia.

b) Un Mecanismo Psicológico referido a la incapacidad para procesar adecuadamente la capacidad de amar y de valorar, bien por exceso, o bien por defecto. Tanto en un caso como en otro caso se genera violencia. Los referentes de persona triunfadora que presenta el modelo actual, favorecen un individualismo hobbesiano, y una competitividad feroz que acaba destruyendo redes afectivas, generando frustración y ansiedad permanentes y convirtiendo a los vecinos en desconocidos, y a compañeros de trabajo en contrincantes.

c) Un Mecanismo Cultural que da coherencia a lo anterior a través de la universalización de unos nuevos modelos y pautas pseudoculturales basadas en la inmediatez de lo inmediato y en la superficialidad de las relaciones, que enlaza además con los afectos y desafectos de carácter psicológico y que convierte a la persona en un puro cóctel de sensaciones. Todo ello con el fin de que el individuo construya sus creencias y opciones vitales desde la identificación de felicidad con un consumo de bienes y estímulos, de manera que cuando esta realidad no se consigue la persona se frustra y su agresividad se transforma en violencia.

1.3 Violencia Política

Es aquella que surge de los grupos organizados ya sea que estén en el poder o no. El estilo tradicional del ejercicio político, la indiferencia del ciudadano común ante los acontecimientos del país, la no participación en las decisiones, así como la existencia de las llamadas coimas como: manejo de algunas instituciones y las prácticas de Nepotismo institucional. También la violencia producida por la respuesta de los grupos alzados en armas.

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No se puede entender el problema de la violencia política sin conceptuar a la política como la organización y aplicación sistemática de determinadas relaciones de poder, como la articulación de un conjunto de medios para la consecución y la preservación de éste. La política organiza el poder, le otorga forma estatal y viabiliza un proyecto socio-económico de clase. En este marco, la violencia es parte activa de la estructura social, no es sólo un instrumento o medio de lucha, sino sobre todo un modo de conflicto.

El surgimiento de la violencia política está estrechamente vinculado al desarrollo de la propiedad privada, y es sólo en el transcurso de la consolidación histórica de ésta, que la violencia se transforma en manifestación específica de poder social. En otras palabras, posee una base material concreta y no es una constante histórica, por lo tanto es factible su desaparición en una fase superior del desarrollo humano, cuando sea eliminado todo tipo de explotación pues -como señalara Engels- “el poder, la violencia, no es más que el medio, mientras que la ventaja económica es el fin”.

Cuando la ventaja económica, la ganancia, deje de ser la principal motivación de la producción material, cuando el fin de la actividad económica sea la satisfacción de las necesidades del hombre, y no el mero lucro, allí se crearán las condiciones básicas para la extinción definitiva de la violencia política.

No obstante, esta posibilidad histórica se vislumbra lejana, y la violencia continúa siendo componente central de todo el sistema de dominación. De allí que la clase en el poder requiera -a todo nivel- de estructuras que le permitan organizar el control social, minimizar los riesgos de un cuestionamiento revolucionario de la sociedad, y garantizar las condiciones para la reproducción ampliada del poder y del sistema en su conjunto. En esto el Estado desempeña un rol crucial.

1.4. Violencia Socio-económica

Que es reflejada en situaciones de pobreza y marginalidad de grandes grupos de la población: desempleo, subempleo, informalidad; todo esto básicamente reflejado en la falta o desigualdad de oportunidad de acceso a la educación y la salud.

1.5. Violencia Cultural

La existencia de un Perú oficial y un Perú profundo (comunidades nativas y campesinas), son distorsiones de los valores de identidad nacional y facilitan estilos de vida poco saludables.

1.6. Violencia Delincuencial

Robo, estafa, narcotráfico, es decir, conductas que asumen medios ilegítimos para alcanzar bienes materiales. Toda forma de conducta individual u organizada que rompe las reglas sociales establecidas para vivir en grupo.



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FACTORES DETERMINANTES DE LA VIOLENCIA

a) Factores Individuales: Las características del individuo, sea víctima o perpetrador, sobre la cual influyen los factores biológicos, la historia personal, además de algunas características de su conducta como la impulsividad, el bajo nivel educativo, el abuso de sustancias psicotrópicas y los antecedentes de comportamiento agresivo o de haber sufrido maltrato.

b) Factores Interpersonales: Se refiere al modo en que se dan las relaciones sociales cercanas con los amigos, con la pareja y con los miembros de la familia, pues de ese modo depende el riesgo de convertirse o no en víctima o perpetrador de actos violentos.

c) Factores Comunitarios: Contexto de la comunidad en que se dan las relaciones sociales: escuela, trabajo, barrio. Y además identifica las características de estos ámbitos y la manera en que influyen sobre las actitudes de la víctima o del perpetrador

d) Factores Socio-políticos: Factores sociales que determinan la violencia: como aquellos que crean un clima de aceptación de la violencia, los que reducen las inhibiciones contra ésta, y los que crean y mantienen las brechas entre distintos segmentos de la sociedad o generan tensiones entre diferentes grupos o países.

FACTORES DE RIESGO PARA LA VIOLENCIA

a) Individuales: Factores demográficos: En regiones alto andinas y en la selva peruana por ejemplo, debido al

machismo fuertemente respaldado por su cultura (costumbres, creencias, etc.). Desórdenes psicológicos y de personalidad Historia de abuso En relaciones: Pobre relación con padres Conflictos de pareja Amigos involucrados en violencia

b) Comunitarios: Posición social de la mujer Concentración de pobreza Aislamiento social Tráfico ilegal de drogas

c) Sociales: Inequidades Normas que apoyan la violencia Disponibilidad de armas de fuego Debilidad de policía/ justicia criminal Violencia en los medios de comunicación

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TIPOS DE MALTRATO

Maltrato Físicoa) Lesiones físicas graves: fracturas de huesos, hemorragias, lesiones internas, quemaduras,

envenenamiento, hematomas subdurales, etc.b) Lesiones físicas menores o sin lesiones: No requieren atención médica y no ponen en peligro

la salud física del menor.

Maltrato Emocionala) Rechazo: Implica conductas de abandono. Los padres rechazan las expresiones espontáneas del

niño, sus gestos de cariño; desaprueban sus iniciativas y no lo incluyen en las actividades familiares.b) Aterrorizar: Amenazar al niño con un castigo extremo o con un siniestro, creando en él una

sensación de constante amenaza.c) Ignorar: Se refiere a la falta de disponibilidad de los padres para con el niño. El padre está

preocupado por sí mismo y es incapaz de responder a las conductas del niño.d) Aislar al menor: Privar al niño de las oportunidades para establecer relaciones sociales.e) Someter al niño a un medio donde prevalece la corrupción: Impedir la normal integración

del niño, reforzando pautas de conductas antisociales.

Maltrato por NegligenciaSe priva al niño de los cuidados básicos, aún teniendo los medios económicos; se posterga o descuida la atención de la salud, educación, alimentación, protección, etc.

MALTRATADORES

¿Quiénes son maltratadores?Son todas aquellas personas que cometen actos violentos hacia su pareja o hijos; también puede ser hacia otros en general.

¿Por qué maltratan? Porque no saben querer, no saben comprender, no saben respetar.

¿Qué características tienen los maltratadores?- Tienen baja autoestima.- No controlan sus impulsos.- Fueron víctimas de maltrato en su niñez.- No saben expresar afecto.

¿Qué características tienen los maltratados?- Tienen baja autoestima.- Sumisos.- Conformistas.- Fueron víctimas de maltrato.



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- No expresan su afecto.

¿Qué se debe hacer para no llegar al maltrato?Aprender a:- Comprender.- Comunicarse con calidez y afecto.- Respetar.- Dominar sus impulsos (ira, cólera).

VIOLENCIA FAMILIAR, MECANISMOS LEGALES DE PROTECCIÓN

La conveniencia de regular jurídicamente la violencia familiar se fundamenta en la necesidad de encontrar mecanismos para proteger los derechos fundamentales de los integrantes del grupo familiar frente a los cotidianos maltratos, insultos, humillaciones y agresiones sexuales que se producen en el ámbito de las relaciones familiares. Si bien es cierto que las manifestaciones de violencia familiar no se producen exclusivamente contra las mujeres, son éstas -a los largo de su ciclo vital- las afectadas con mayor frecuencia. De este modo, la casa constituye un espacio de alto riesgo para la integridad de mujeres y niños, derivándose de ahí precisamente la denominación de violencia doméstica o familiar. Resulta evidente, sin embargo, que el agente de la violencia no se limita siempre a dichos espacios; encontramos casos de agresiones en las calles, los centros de estudio y/o trabajo y en general los espacios frecuentados por las víctimas.

De otro lado, para interferirnos a mecanismos legales de protección frente a la violencia intrafamiliar es importante precisar primero dos conceptos: (i) ¿cuáles son los componentes de todo aquello que calificamos como mecanismo legal o, de manera más amplia, el sistema jurídico?, y (ii) ¿a qué acudimos cuando hablamos de violencia intrafamiliar?

El sistema jurídico tiene tres componentes básicos:

El primero, la ley. Es la norma escrita, la que encontramos en los códigos y en las disposiciones legales. Es importante porque tiene carácter universal, es decir, de aplicación general para toda la sociedad desde el momento en que se encuentra vigente. Un ejemplo es el Código de los Niños y Adolescentes, que es precisamente el texto de la Ley, el componente central de lo que significaría un mecanismo legal de protección a niños y adolescentes.

Un segundo componente es la institucionalidad. Es decir, todos aquellos operadores de la administración pública o privada que están involucrados en la aplicación de este componente normativo, de la ley escrita. Es un componente clave cuando hablamos de mecanismos legales de protección frente a la violencia familiar. Son las instituciones que nos ofrecen la sociedad y el Estado para hacer realidad aquello que disponen las normas legales.

Un tercer componente es el relativo a lo cultural. Alude a la idiosincrasia, a la ideología que está detrás de los aplicadores de la norma. Pero no sólo de ellos, sino también de quienes la concibieron y

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de aquellas personas que, en determinado momento y frente a un hecho concreto, deciden acudir y solicitar su aplicación.

Estos tres elementos son claves para entender todo lo que significa el problema de los mecanismos legales en una sociedad determinada.

Las reacciones institucionales

En los años recientes los Estados se han preocupado en aprobar diferentes convenciones ;así como de legislar y normar para coadyuvar a eliminar la violencia familiar. Se han suscrito importantes convenios y protocolos sobre los derechos humanos de las mujeres, entre los que figuran:La Declaración Universal de los derechos humanos, 1946.La Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer. Ginebra, Suiza, 1981.La Declaración y Programa de Acción de Viena, 1993.La Declaración sobre la Eliminación de la violencia contra la mujer. Naciones Unidas 1993.La Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belem Do Pará”, ratificada por el Perú en 1994.La Conferencia Internacional sobre la Población y el desarrollo El Cairo, 1994. IV Conferencia sobre la mujer realizada en Beijing, China, 1995.

A nivel nacional la legislación sobre los derechos de las mujeres ha progresado notoriamente, al amparo de las pautas proporcionadas por la Constitución Política del Perú. En efecto, se han dictado las siguientes leyes y políticas respecto al tema:

1. Ley Nacional de Salud que define la violencia como un problema de salud pública y mental, 1997.

2. Ley de Protección frente a la Violencia familiar, Ley 26260, (modificada por las leyes 26763 y 27016).

3. El Plan Nacional contra la Violencia hacia la Mujer 2002-2007.

4. Creación de comisarías las cuales empezaron siendo una experiencia piloto y luego se extendieron a nivel nacional. Posteriormente se estableció que todas las delegaciones estaban obligadas a recibir denuncias por violencia familiar y concluir las investigaciones con atestados a ser remitidos a la fiscalía de familia y al juez penal o de paz.

5. Creación del Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual, 2001, que tiene bajo su responsabilidad el diseño y ejecución de políticas públicas referidas a la atención, prevención, recuperación y desarrollo de capacidades de las personas afectadas por hechos de violencia familiar.

Actualmente funcionan 32 Centros de Emergencia Mujer en provincias y 10 están centralizados en Lima.



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6. Se le otorga atribuciones a las DEMUNAS para intervenir en los casos de violencia familiar.

7. Desde la sociedad civil se viene trabajando con mucho énfasis el tema de la violencia familiar a través de acciones de prevención por parte de las organizaciones no gubernamentales (ONG) así como del fortalecimiento de redes conformadas por el Estado, las propias ONG, y las organizaciones sociales de base en diversos distritos de Lima y provincias.

8. Se creó la Mesa intersectorial para la Prevención y Atención de la Violencia Familiar.

CASOS O PREGUNTASSENTENCIAS

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO JUDICIAL DE HUAURA JUZGADO DE FAMILIA TRANSITORIO

EXPEDIENTE N° : DEMANDANTE : JOSE ANTONIO XXXXXXXXXX DEMANDADA : ROSARIO ZZZZZZZZZ ZZZZZZZ Con conocimiento del MINISTERIO PÚBLICO MATERIA : VARIACION DE TENENCIA DE MENOR

RESOLUCION NÚMERO : DIECISIETE Huacho, ocho de febrero Del año dos mil ocho.-

SENTENCIAVISTO: El expediente número XXXX-ZZZ, correspondiente al proceso seguido por don JOSE ANTONIO XXXX XXXX contra doña ROSARIO ZZZZ, ZZZZ sobre Variación de Tenencia del menor ALONSO XXXXZZZZ.

PRIMERO: Mediante escrito de fojas trece a quince, don JOSE ANTONIO XXXX XXX interpone demanda de Variación de Tenencia y Custodia del menor ALONSO XXXX ZZZZ, dirige la acción contra doña ROSARIO ZZZZ ZZZZ, solicitando se haga de conocimiento al representante del Ministerio Público.

SEGUNDO: Expone el demandante como hechos, que en el proceso de Tenencia seguido con la demandada ante el Juzgado de Familia de Huaura (Expediente N° 000-0000), arribaron a un acuerdo conciliatorio por el que se le otorgó a doña ROSARIO ZZZZ ZZZZ la Tenencia de nuestro hijo ALONSO XXXX ZZZZ; que después del acuerdo conciliatorio, la madre a quien se le había concedido la tenencia, viajó a Chile para trabajar por tiempo indeterminado, por lo que le solicitó al demandante para que se haga cargo de su menor hijo, entregándoselo el trece agosto del año próximo pasado, firmando para tal efecto un documento de transacción extrajudicial, negándose a dejar su dirección exacta; que desde que se ha ido la madre de su hijo ALONSO XXXX ZZZZ no tiene noticias de su paradero, estando bajo su cuidado y custodia su hijo antes citado, quien se niega inclusive, a visitar a sus abuelos maternos, habiendo solicitado la ayuda psicológica de un profesional; que habiendo solicitado el movimiento migratorio de la madre de su menor hijo, se

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advierte que ésta aún no ha regresado al país, por lo que solicita la tenencia a fin de ejercer todos los derechos y deberes inherentes a la custodia de su menor hijo.

TERCERO: Admitida la demanda a trámite en la vía procedimental del proceso único, según resolución número uno de fojas dieciséis, se corrió traslado a la demandada mediante edictos con conocimiento del representante del Ministerio Público; publicados que fueran los edictos en la manera prescrita en los artículos 167° y 168° del Código Procesal Civil artículo por resolución de fojas treinta y nueve se declara la rebeldía del demandado y se señala fecha para la celebración de la audiencia única, la misma que se realizó el veintidós de marzo del dos mil seis con la presencia del representante del Ministerio Público y la inconcurrencia del demandado; en dicha diligencia se declaró saneado el proceso y válida la relación jurídica procesal entre las partes, se fijó el punto controversial del proceso, admitiéndose y actuándose los medios probatorios ofrecidos por la actora; asimismo, se dispuso de oficio se practique una visita social en el domicilio de la demandante, recibiéndose en dicho acto la declaración de parte de la demandante, conforme se verifica del acta de fojas cuarenta a cuarenta y uno ; por lo que con todo lo actuado, el estado de la causa es el de expedir sentencia.

Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Estando a la pretensión principal de la Demandante, quien solicita se le conceda la Tenencia y Custodia de su menor hijo ALONSO XXXXXXX ZZZZZ; ésta para que surta efectos debe ser declarada expresamente por el órgano jurisdiccional competente, conforme a lo dispuesto en el artículo 83° del Código de los Niños y Adolescentes “El padre o la madre que desee se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia, interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes”.

SEGUNDO: En la Audiencia Única se fijó como punto controvertido: Determinar si la demandante reúne los requisitos y presupuestos para el reconocimiento de la tenencia del menor ALONSO XXXXXXX ZZZZZZZZ; consecuentemente sobre este aspecto debe resolverse la cuestión de fondo.

TERCERO: Habiéndose dispuesto en la audiencia única –de oficio- se reciba la declaración de parte de la demandante y se practique una visita social en el domicilio de la demandante; en el mismo acto de la audiencia se recibió la declaración de la actora, verificándose la visita social por la Asistenta Social de esta sede Judicial, conforme se verifica del Informe de fojas cuarenta y tres a cuarenta y cinco.

CUARTO: Por Dictamen de fojas sesenta a sesenta y uno, la señora Fiscal de la Primera Fiscalía Provincial Civil y Familia de Barranca, opina por que se declare fundad la demanda y se señale un régimen de visitas a favor del padre de la menor.

QUINTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 81° del Código de los Niños y Adolescentes, cuando los padres estés separados de hecho y no hay acuerdo entre ellos sobre la tenencia de los hijos (niños y adolescentes), el Juez resolverá la tenencia dictando las medidas necesarias para su cumplimiento; “La tenencia es una institución que tiene por finalidad poner al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse éstos separados de hecho, en atención a consideraciones que le sean más favorables al menor y en busca de bienestar, esto es, teniendo como norte el interés superior del niño, resultando claro que, en caso de negarse la tenencia a uno de los padres ella le corresponderá al otro” Cas. Nº 1738-2000-Callao. El Peruano, 30-04-2001, pág. 7161.



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SEXTO: Respecto al régimen de visitas que le corresponde al padre o madre que no obtenga la tenencia o custodia del menor, conforme a lo dispuesto en el inciso b) del artículo84° del Código de los Niños y Adolescentes; estando el demandado en calidad de rebelde y no habiendo contestado la acción, ni concurrido a la audiencia con el objeto de hacer valer su derecho, y estando al dicho de la demandante “el demandado no cumple con los alimentos por eso he vuelto a demandarlo” de conformidad con lo dispuesto en los artículos 88° del Código de los Niños y Adolescentes “Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento de la obligación alimentaria” y artículo 461° del Código Procesal Civil “La declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos”; en consecuencia; no resulta pertinente fijar un régimen de visitas para el padre.

SETIMO: El artículo 188° del Código Procesal Civil establece que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones; asimismo, el artículo 196º del Código acotado dispone que la carga de la prueba corresponde a quien alega hechos que fundamentan su pretensión o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Por tales consideraciones expuestas y de conformidad a las facultades conferidas por la Constitución Política del Estado y la Ley Orgánica del Poder Judicial, Administrando e Impartiendo Justicia a nombre de la Nación, DECISION: Declarando FUNDADA la demanda de Tenencia y Custodia de fojas veinte a veintidós; en consecuencia, CONCÉDASE LA TENENCIA y CUSTODIA del menor ALONSO XXXXX ZZZZZ a su progenitor don JOSE ANTONIO XXXXXX XXXXXXX, tómese razón, y hágase saber, notificándose.

EXPEDIENTE : 0000-00000 DEMANDANTE : SANTIAGO XXXXXXXX XXXXXXXX DEMANDADO : ZOILA ZZZZZZZZ ZZZZZ MATERIA : DIVORCIO ABSOLUTO POR LA CAUSAL DE SEPARACION DE HECHOSENTENCIA RESOLUCION Nro. SIETE Barranca, veintiuno de diciembre Del dos mil siete.-

VISTOS: Puestos a despacho para resolver; aparece de autos:

PRIMERO: Mediante escrito de fojas dieciséis a veinte, subsanado con recurso de fojas veinticuatro a veintiséis, don SANTIAGO XXXXXXX XXXXXXXX, interpone demanda de Divorcio Absoluto por la Causal de Separación de Hecho, acción que dirige contra doña ZOILA ZZZZZZZ ZZZZZZZZ; a fin que mediante sentencia se declare disuelto el vínculo matrimonial celebrado el veintiséis de noviembre de mil novecientos setenta ante la Municipalidad de Barranca.

SEGUNDO: Expone el demandante como hechos, haber contraído matrimonio civil con la demandada el veintiséis de noviembre de mil novecientos setenta ante la Municipalidad Provincial de Barranca; que durante la vigencia del matrimonio procrearon cuatro hijos llamados AAAAAAA,BBBBBB, CCCCC y DDDDD XXXXX ZZZZ, quienes actualmente son mayores de edad; que el matrimonio se desarrolló con normalidad

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hasta el diez de febrero del año mil novecientos ochenta y dos, cuando el demandante procedió a retirarse del hogar conyugal por la incomprensión, desavenencias y cambio de carecer de la demandada; que al no haber posibilidades de reconciliación, tanto el demandante como la demanda han iniciado relaciones convivenciales con otras parejas con quienes han procreado hijos; que llevan separados más de veinte años.

TERCERO: Admitida a trámite la demanda en la vía procedimental del proceso de conocimiento, conforme se verifica de la resolución número dos obrante a fojas veintisiete, se confirió traslado a la demandada y al Ministerio Público por el plazo de ley.. No habiendo cumplido con contestar la demanda la demandada y el representante del Ministerio Público, por resolución número cuatro obrante a fojas cincuenta y uno, se declaró la rebeldía de los mismos, por saneado el proceso y se dispuso la realización de la audiencia de conciliación.

CUARTO: Que, con fecha cuatro de octubre del dos mil seis, se realizó la audiencia de conciliación con la inconcurrencia de la demandada y la presencia del representante del Ministerio Público, conforme aparece del acta de fojas cincuenta y ocho a fojas cincuenta; en dicha diligencia no se pudo conciliar por no encontrarse presente el emplazado, fijándose los controvertidos y admitiéndose los medios probatorios ofrecidos por el demandante. Con fecha dieciocho de enero del dos mil siete, se realizó la audiencia de pruebas con la inconcurrencia de la demandada y con la presencia del representante del Ministerio Público, conforme se verifica del acta de fojas sesenta y ocho.

QUINTO: Que, por escrito de fojas setenta y dos, el apoderado del demandante solicita se emita sentencia; por tanto, es el estado de la causa el de expedir sentencia.

Y, CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, estando a la pretensión del demandante, por la que solicita Divorcio Absoluto, que no es otra cosa que la ruptura total y definitiva del vínculo matrimonial fundada en cualquiera de los supuestos normativos taxativos previstos en el artículo 333° del Código Civil, para que surta efectos debe ser declarada expresamente por el órgano jurisdiccional competente, conforme a lo dispuesto por el artículo 348º del Código acotado.

SEGUNDO: Que en la audiencia de conciliación se fijó como punto controvertido: Primero: Determinar, si resulta procedente la demanda de DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACION DE HECHO; y Segundo: Determinar, si alguno de los cónyuges tuvo responsabilidad en el decaimiento del matrimonio par los efectos de determinar la indemnización prevista en la ley; consecuentemente sobre este aspecto debe resolverse la cuestión de fondo.

TERCERO: Que, nuestro ordenamiento jurídico nacional establece como causales de la Divorcio Absoluto entre otras, la Separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años, o de cuatro años si existieran hijos menores de edad, conforme lo establece el artículo 333° inciso 12 del Código sustantivo36.

-----36 Artículo 333° inc. 12. “La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 335”.



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CUARTO: Que, respecto a la pretensión del Divorcio Absoluto por la Causal de Separación de Hecho, estando a la conducta procesal del demandado; ésta permite establecer a esta Judicatura que los cónyuges se encuentra separados de hecho por más de cuatro años; por lo que resulta amparable este extremo de la demanda.

QUINTO: Conforme a lo estipulado en el artículo 188° del Código adjetivo37, los medios probatorios tiene por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones; por lo que corresponde valorar los medios probatorios ofrecidos por las partes, mediante el examen crítico de los elementos y datos introducidos en el proceso.

SEXTO: Que, el artículo 196º del Código Procesal Civil38 dispone que la carga de la prueba corresponde a quien alega hechos que fundamentan su pretensión o a quien los contradice alegando nuevos hechos, norma que debe ser concordada con el artículo 197º del mismo cuerpo de leyes39 al prescribir que las pruebas o medios probatorios serán valorados por el juzgador utilizando su apreciación razonada.

SÉTIMO: No habiendo contestado la demanda ni apersonado al proceso la demandada, no obstante haber sido válidamente notificado durante todo el proceso, el Juzgador no puede establecer quién de los cónyuges tuvo responsabilidad en el decaimiento del matrimonio; en consecuencia resulta inoficioso emitir pronunciamiento al respecto.

Por tales consideraciones expuestas y de conformidad a las facultades conferidas por la Constitución Política del Estado y la Ley Orgánica del Poder Judicial, Administrando e Impartiendo Justicia a nombre de la Nación.

FALLO:

1) Declarando FUNDADA la demanda de DIVORCIO por la causal de SEPARACION DE HECHO; en consecuencia, DISUELTO el matrimonio celebrado por don SANTIAGO XXXXXX XXXXXX y doña ZOILA ZZZZZZ ZZZZZZ, celebrado el veintiséis de noviembre de mil novecientos setenta y tres ante la Municipalidad de Barranca.

2) Conforme a lo dispuesto en el artículo 353° del Código Civil40, se declara el cese al derecho de heredarse entre sí, dejándose íntegros los deberes que la religión les impone – de ser el caso -, conforme a lo estipulado en el artículo 360°41 del Código acotado.

3) Elévense en consulta al Superior en caso de no ser apelada, conforme a lo dispuesto en el artículo 359°42 del Código Civil.

-----36 inc. 12. “La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 335”.37 “Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones”38 “Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”39 “Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada…”40 Pérdida de derechos hereditarios entre cónyuges divorciados: “Los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí”.41 Continuidad de los deberes religiosos: “Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se extienden más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone”.42 Consulta de la sentencia: “Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, ésta será consultada, con excepción de aquella que declara el divorcio en mérito de la sentencia de separación convencional.”

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Consentida que sea la presente, Cúrsense los partes a la Municipalidad de Barranca para su anotación y a los Registros Públicos para su inscripción en el Registro Personal; sin costas ni costos. Tómese razón y hágase saber, notificándose.-

EXPEDIENTE Nº : 0000-0000 DEMANDANTE : VICTORIA ZZZZZZZ ZZZZZZZZZZ. DEMANDADO (A) : MANUEL XXXXXXX XXXXXXX MATERIA : VIOLENCIA FAMILIAR

RESOLUCIÓN NUMERO VEINTIUNO Huacho, diecisiete de junio del Año dos mil ocho.- VISTOS: resulta de autos: ---------------------------------------------------------------------

PRIMER0: Que, por escrito de fojas quince a dieciocho, la Señora Fiscal Provincial de Familia de Huaura, interpone demanda de violencia familiar contra MANUEL XXXXX XXXX, en agravio de VICTORIA ZZZZZZZZ ZZZZZZZZZZZZ, solicitando el cese inmediato de todo tipo de violencia, otorgamiento de garantías necesarias, tratamiento psicológico para la víctima y la reparación del daño ocasionado, habiéndose emitió dictamen fiscal el cual corre inserto a fojas ciento sesenta y tres y ciento sesenta y cuatro, el cual opina porque se declare fundada la demanda.-------------------------------------------------------------------------------------

SEGUNDO: Que, conforme se desprende de la manifestación prestada a nivel policial, por parte de la agraviada VICTORIA ZZZZZZZ ZZZZZZZ, obrante a fojas siete, sostiene que, el día cuatro de marzo del año dos mil seis a horas 10.00 horas aproximadamente, llego su conviviente MANUEL XXXXXX XXXXX , a quien le solicito dinero para la alimentación diaria de sus hijos, respondiéndole que no iba a dar ningún sol, ya que no tiene trabajo y que mejor se lo pidiera a sus maridos, al decirle porque le dice así, el me empujo y le jalo de los cabellos para luego impactarle golpes de puños y puntapiés en diferentes partes del cuerpo, versión que es aceptada por el mismo imputado conforme se verifica de la lectura de su declaración que obra a fojas ocho y nueve, y del certificado medio legal No.000933-VFL de fojas diez, asimismo con fecha dos de julio del año dos mil siete a horas 16.30 horas aproximadamente, cuando se encontraba en su domicilio, ingreso el demandado y ella le indico que cosa le había traído a sus hijos, respondiéndole de mala forma, posteriormente le quiso quitar las llaves y ella no se dejo, tirándole puños en el rostro y le jalo de los cabellos votándola al suelo y arrastrándola, al mismo tiempo le mentó la madre y le decía que era una perra, hechos corroborados con el certificado médico de fojas ciento seis y el protocolo de pericia psicológica de fojas ciento siete a ciento diez.------------------------------------------------------

TERCERO: Admitida la demanda, mediante resolución número uno de fojas diecinueve, se corrió traslado al demandado, quién no contestó la demanda, declarándose rebelde mediante resolución número cinco, que obra a fojas cuarenta y siete.--------------------------------

CUARTO: Señalada la fecha para la audiencia única, la misma que se llevó a cabo conforme se corrobora a fojas ciento cincuenta y cinco a ciento cincuenta y siete, con la concurrencia de la parte demandante,



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saneándose el proceso, ante la imposibilidad de una conciliación se fijaron los puntos controvertidos, admitiéndose y actuándose los medios probatorios y siendo el estado del proceso el de sentenciar, el Juzgado procede a realizarlo.-------------------

I CONSIDERANDO:-------------------------------------------------------------------------------------------------

PRIMERO: Que, de conformidad con el artículo 10 de la ley de la ley 26260, da potestad al Juez adoptar toda medida de protección que señala la presente ley, pudiendo incluso, si el caso lo amerita el retiro del domicilio, impedimento de acoso a la víctima, suspensión temporal de visitas y otras; siempre que exista violencia física y psicológica.------------------- SEGUNDO: Que, con el Atestado Policial N° 014-2006-VII-DIRTEPOL-L/DIVPOLC-H-CH-SF, que obra a fojas tres a nueve, los protocolos de pericia psicológica de fojas treinta y tres a treinta y seis y de fojas ciento siete a ciento diez, certificado médico legal No.000933-VFL de fojas diez y de fojas ciento seis, Informe Policial de denuncia No.055-2007-VII-DIRTEPOL-L/DIVPOL-H-CH-SF que obra a fojas noventa y nueve a ciento cinco, y Informe Social No.156-2007-MP-FN-IML-DML/B-DJ-HUAURA de fojas ciento treinta a ciento treinta y dos, audiencia única de fojas ciento cincuenta y cinco a ciento cincuenta y siete, en cuyo acto se tiene en cuenta la conducta procesal del demandado, toda vez que habiendo sido válidamente notificado para que asista a la audiencia única, este no se presento a dicha audiencia, por lo que debemos tener en cuenta lo dispuesto en el articulo doscientos ochenta y dos del Código Procesal Civil aplicable supletoriamente al caso de autos, asimismo debemos tener en cuenta la rebeldía del demandado, la misma que causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos, por último, de la propia declaración del demandado se acredita la violencia ejercida en contra de la agraviada, manifestando lo siguiente: “que si es verdad que agredí a mi conviviente físicamente, impactándole lapos al rostro, por motivo que ella me araño mi rostro a la altura del cuello y le dijo que él como marido no vale nada, sucediendo los hechos el día cuatro de marzo del año dos mil seis”, todos estos actos en forma continua nos llevan a la conclusión de que el demandado, viene en forma continua agrediendo a la agraviada física y psicológicamente, por lo que el juzgado con el fin de evitar violencia debe dictar las medidas de protección respectivas para la víctima.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Por tales razones y de conformidad con la Ley 26260 y la Ley Orgánica del Poder Judicial e impartiendo justicia a nombre de la Nación, EL JUEZ DEL JUZGADO TRANSITORIO DE FAMILIA DE HUAURA: FALLA: Declarando FUNDADA la demanda de fojas quince a dieciocho, en consecuencia se dispone el Cese de los actos de Violencia Física y Psicológica por parte del demandado MANUEL XXXXXX XXXXX en contra de la agraviada doña VICTORIA ZZZZZZZ ZZZZZZZ; disponiendo como medidas de protección a favor de la agraviada, 1) El RETIRO TEMPORAL DEL DOMICILIO por parte del demandado por el tiempo de ocho meses, 2) LA SUSPENSIÓN DE TODO TIPO DE ACTOS DE AGRESIÓN, perturbación, Físico y Psicológico, en su domicilio o en la vía pública; 3) TRATAMIENTO psicológico para la víctima y el demandado, bajo apercibimiento de detención en caso de incumplimiento, conforme lo dispone el artículo 53 del Código Procesal Civil; sin costas ni costos. NOTIFICÁNDOSE.

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Módulo III

Derecho Procesal Penal


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TEMARIO

CAPÍTULO PRIMERO: 207CODIGO PROCESAL PENAL

1. Derecho procesal penal. 1.1. Definición.

2. Derecho procesal penal y su interrelación con las demás ramas del derecho. 2.1. Derecho penal. 2.2. Derecho constitucional. 2.3. Derecho procesal civil. 2.4. Derecho internacional público.

3. Interpretación de la norma procesal penal. 3.1. Noción de interpretación. 3.2. Métodos de interpretación.

4. Sistemas procesales. 4.1. Definición. 4.2. Clasificación de los sistemas procesales penales.

5. Principios del derecho procesal penal. 5.1. Principios del juicio oral. 5.2. Principios que orientan la actividad provatoria.

6. Concepto de jurisdicción y competencia penal. 6.1. Jurisdicción. 6.2. Competencia penal.

7. Partes procesales. 7.1.Definición. 7.2. El imputado. 7.3. Abogado defensor. 7.4. Ministerio Público 7.5. La Policía. 7.6. Juez Penal. 7.7. Actor civil. 7.8. Tercero civilmente responsable. 7.9. La perspecctiva jurídica en el proceso penal.

8. Elementos de la acción penal 8.1. Definición

Módulo III: DERECHO PROCESAL PENAL


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8.2. Carácteristicas.9. Estructura penal. 9.1. Proceso penal común. 9.2. La etapa intermedia. 9.3. Flujogramas del proceso común.

10. Importancia de la teoría de la prueba. 10.1. Preliminar. 10.2. Concepto de prueba. 10.3. Objeto de prueba. 10.4. Realidades que no son objeto de prueba.

11. Teoría de la impugnación penal. 11.1. Concepto de impugnación en materia penal. 11.2. Recursos impugnatorios. 11.3. Características de la impugnación. 11.4. Medios impugnatorios en el código procesal penal del 2004. 11.5. Las reglas en torno a la legitimidad para impugnar. 11.6. Reglas entorno a la formalización para impugnar. 11.7. Las reglas entorno al ambito y extención de los recursos impugnatorios.

12. Proceso cautelar penal. Las medidas de coerción procesal. 12.1. ¿Qué clases de medidas de coerción se regulan. 12.2. Las medidas de coerción personales. 12.3. Las medidas coercitivas reales.

13. Procedimientos penales. Los procesos especiales. 13.1. El proceso inmediato. 13.2. El proceso de terminación anticipada. 13.3. El proceso de colaboración eficáz. 13.4. El proceso por razón de la función pública. 13.5. El proceso de seguridad. 13.6. Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal. 13.7. El proceso por faltas.

CAPÍTULO SEGUNDO: 247TÉCNICAS DE LA LITIGACIÓN ORAL

1. Técnicas de la litigación oral.

2. Teoría del caso. 2.1. Definición. 2.2. Características de la teoría del caso. 2.3. ¿Cómo elaborar la teoría del caso?

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3. Alegato de apertura. 3.1. Recomendaciones para el alegato de apertura. 3.2. Estructura del alegato de apertura.

4. Exámen directo. 4.1. Objetivos. 4.2. Preparación de testigos. 4.3. ¿Cómo presentar a los testigos y a los testimonios? 4.4. Estructura del exámen directo. 4.5. ¿Cómo producir el testimonio? 5. Contraexamen. 5.1. Definición. 5.2. Propósito del contraexmanen. 5.3. Preparación del contraexamen. 5.4. ¿Cuándo y cómo contraexaminar?. 5.5. ¿Cómo producir el contraexamen?. 5.6. ¿Cómo cuestionar la credibidad del testigo?

6. Examen y contraexamen a peritos. 6.1. Prueba pericial. 6.2. Estructura en el examen directo del perito. 6.3. Estructura del contraexamen del perito.

7. Prueba material. 7.1. Concepto. 7.2. ¿Cómo introducir la prueba material a la audiencia de juzgamiento?. 8. Las objeciones. 8.1. ¿Cómo objetar?. 8.2. Catálogo de objeciones más comunes en el sistema acusatorio adversatorio. 8.3. Recomendaciones al momento de objetar.

9. Alegato de clausura. 9.1. Recomendaciones. 9.2. Estructura.




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CAPÍTULO PRIMERO:DERECHO PROCESAL PENAL

1. DEFINICIÓN DE DERECHO PROCESAL PENAL El Derecho procesal penal contiene dos aspectos fundamentales: uno relativo a la parte dogmática, que comprende el análisis, sistematización y crítica de los principios y categorías procesales, y otro relativo al conjunto normativo que regula el proceso penal.

El primero tiene una perspectiva científica, el segundo, una perspectiva normativa.

Atendiendo a lo señalado, podemos definir el derecho procesal penal como la rama del derecho público interno encargada del estudio de los principios institucionales, y norma jurídica que regulan la actividad destinada a la aplicación de la ley penal.

Por su parte, MAIER define al derecho procesal penal con “la rama del orden jurídico interno de un estado, cuyas normas instituyen y organizan los órganos públicos que cumplen la función judicial penal del estado y disciplinan los actos que integran el procedimiento necesario para imponer y actuar una sanción o medida de seguridad”.

En nuestro país, MIXÁN MÁSS define al derecho procesal penal como “una disciplina jurídica especial encargada de cultivar y proveer los conocimientos teóricos y técnicos necesarios para la debida comprensión, interpretación y aplicación de las normas jurídicas procesales penales destinadas a regular el inicio, desarrollo y culminación de un procedimiento penal, que a su vez, según la verdad concreta que se logre, permitan al juez penal determinar objetiva e imparcialmente la concretización o no del iuspuniendi”.

2. DERECHO PROCESAL PENAL Y SU INTERRELACION CON LAS DEMÁS RAMAS DEL DERECHO

2.1. DERECHO PENAL

Se relaciona con el Derecho penal de manera “natural”, siendo arbitraria cualquier separación arbitraria entre ambas disciplinas. Entre estas, existe una íntima relación que debe servir de base o fundamento para cualquier programa político-criminal. De ahí que se configure a ambas disciplinas como ejes estructuradores del “sistema de justicia penal”.

Así las cosas, la relación entre ambas materias va más allá de aquel clásico argumento de que el Derecho procesal penal es el medio de actuación del Derecho penal sustantivo. Así tenemos que el delito, es solo el punto de partida de una rama del ordenamiento jurídico orientado a fines sociales y que se realiza en el proceso penal. Por esto, tenemos que solo la norma y la pena comunican sino también las normas procesales y el proceso mismo. En concreto, el mensaje que se obtiene de las normas procesales está dirigido a los sujetos procesales, en especial, al Juez y a las autoridades



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jurisdiccionales a fin de que ejerzan eficaz y eficientemente el poder coercitivo del Estado solo cuando sea necesario: una pena que no se necesita no es nunca una pena justa.

Esto refuerza la idea de que el Derecho procesal no solo debe buscar la persecución y castigo de las conductas reguladas por el derecho sustantivo, sino que existe una interrelación entre estos para asegurar que las conductas que carecen de repercusión y relevancia en la sociedad no sean ni perseguidas ni castigadas. En otras palabras, la clásica afirmación de que el Derecho penal es de última ratio debe interpretarse desde una visión integral: el proceso penal también es o debe ser de última ratio, prefiriéndose las salidas alternativas en los casos de escasa relevancia social.

2.2. DERECHO CONSTITUCIONAL

El Derecho procesal penal mantiene una relación esencial dado que la constitución exige observar, durante el desarrollo de la actividad procesal, un conjunto de derechos y garantías destinados a tutela la vigencia de los derechos fundamentales. Además, la vinculación se hace más evidente, debido a la exigencia que tiene el derecho procesal penal de respetar y preservar las garantías individuales del imputado que se encuentran reconocidas en la constitución. En consecuencia, el derecho procesal penal, necesariamente, debe encuadrar sus normas y principios bajo el respeto de los derechos fundaménteles reconocidos constitucionalmente.

2.3. DERECHO PROCESAL CIVIL

Tanto el Derecho procesal civil como el penal se estructuran en torno a conceptos básicos fundamentales, idénticos y aplicables para ambos. Las ideas de “proceso”, jurisdicción, acción, acto procesal, medios impugnativos, sanción procesal, preclusión, etcétera, son idénticas e igualmente presente en uno y otro.

En lo básico, puede señalarse que lo procesal en cuanto tal se ordena en torno a particularidades que lo diferencian de las leyes de fondo y que conforman el medio imprescindible para la aplicación de tales leyes. En consecuencia, las semejanzas y relaciones entre el Derecho Procesal Civil y Penal son estrechas, dinámicas y en permanente manifestación.

Las diferencias derivan de los principios y características de las legislaciones sustantivas que instrumentan, ya que en el caso de la Penal nos encontramos ante un Derecho Público, cuya aplicación compromete intereses fundamentales de orden jurídico establecido, cuya defensa más vigorosa es, precisamente, la legislación punitiva.

2.4. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Es otra disciplina jurídica con la que se relaciona el derecho procesal penal. Por un lado, el derecho internacional influye en el derecho procesal penal en lo relativo a la aplicación obligatoria de tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos, por otro lado, el derecho internacional, específicamente el derecho penal internacional, recurre al derecho procesal penal, para la aplicaciónefectiva, por parte delos tribunales penales internacionales Ad Hoc y la corte penal internacional, de los tratados que sancionan crímenes internacionales.

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Por su parte, el código procesal penal del 2004 refleja claramente la interrelación de ambas disciplinas en el ámbito de la cooperación judicial internacional. Así, el libro séptimo contiene disposiciones relativas al procedimiento de extracción, recepción de testimonios y declaraciones de personas, notificación de resoluciones y sentencias, entre otros.

3. INTERPRETACIÓN DE LA NORMA PROCESAL PENAL

3.1. NOCIÓN DE INTERPRETACIÓN

Es la operación lógica dirigida a la investigación y a la explicación del verdadero sentido de la norma jurídica, esto es, a la constatación de la real voluntad y del exacto alcance de la ley con la relación a un determinado o a una serie de casos.

3.2. MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

a) Interpretación gramatical: Es aquella que establece el sentido de las normas jurídicas, tomando como referencia el significado de las palabras que aparecen en el propio texto. Se le conoce también como “interpretación literal”.

JIMENEZ DE ASUA menciona que esta clase de interpretación trata de desentrañar la voluntad de la ley atendiendo al significado propio de las palabras con esta expresada y comprende tanto el elemento el sintáctico.

b) Interpretación lógico sistemática: El intérprete deberá reducir una norma jurídico penal al hecho concreto, teniendo en consideración la necesaria coherencia con las normas del sistema jurídico y los principios rectores del derecho penal. Efectuándola de esta manera, se estará en condiciones de acoger determinada interpretación y desechar las otras, por tener una mejor concordancia normativa.

c) Interpretación teológica: Esta interpretación apunta a conocer la íntima significación de los preceptos (“la verdadera voluntad de la ley”) que se encuentra expresada en la norma jurídico penal de la interpretación, que es lograr los fines y colaboración rectoras de la ley, para conocer de esta manera el sentido de la ley. Cuando muñoz conde adiciona el libro de JESCHECK afirma, que la interpretación teológica pone al intérprete en relación con los fines de la ley y con ello con el concepto de bien jurídico protegido, criterio rector importantísimo a la hora de interpretar los tipos penales concretos.

d) Interpretación histórica: JESCHERCK escribe que se recurre a ella para aclarar el sentido legal al contexto histórico general en el que surge la ley y especialmente a su origen histórico, sobre el que suministran una información especial los materiales legislativos (proyectos, fundamentaciones, actas parlamentarias).



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4. SISTEMAS PROCESALES

4.1. DEFINICIÓN

El sistema procesal se define como el conjunto de principios y reglas que rigen un determinado ordenamiento jurídico en la resolución de conflictos, entre otros, de naturaleza penal.

La manera en que se protegen los derechos, la modalidad e intensidad de las sanciones, el papel que desempeñan la víctimas, el imputado y el estado, la prelación que se asigna a ciertos derechos y, en general, la forma como se desenvuelven las acciones, sujetos, órganos, entre otros, es lo que determina el tipo de sistema procesal penal que rige en un momento y lugar determinado. Será la visión integral de la justicia penal, con sus instituciones, órganos y roles, lo que nos orientara acerca del sistema procesal que se haya acogido en un ordenamiento en específico, de ello se colige que los sistemas procesales encuentran claros vínculos con la forma en que se organiza un estado, siendo necesario vincular su análisis al contexto histórico-político al cual pertenecen.

4.2. CLASIFICACIÓN DE LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES

4.2.1. EL SISTEMA ACUSATORIO

El sistema acusatorio fue el primero que conoció la historia. Se desarrolló principalmente en la Grecia antigua, en el último siglo de roma y en la edad media hasta el siglo XIII. El principio que regía era el de la preeminencia del individuo y la pasividad del estado.

En sus orígenes, el sistema acusatorio estaba definido e impulsado por el ciudadano ofendido por el delito, quien afirmaba su derecho subjetivo a que al acusado se le impusiera una pena. Posteriormente, el ejercicio de la acción penal cedido a los parientes del ofendido.

Más tarde gracias al derecho romano, se establecieron como elementos propios del modelo acusatorio:- La discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal- La carga de la prueba recae sobre la parte acusadora- La igualdad de las partes- Disponibilidad de la prueba por las partes- La publicidad y oralidad de los juicios- La pasividad del juez

Características: Por tradición, son asociadas al sistema acusatorio las siguientes características:

- La necesidad de una acusación previa, puesto que el juez no podía proceder ex officio (nemoiudex sine actore). La acusación estuvo determinada por la calidad del delito: para los delitos públicos, se instaura el ejercicio público de la acción penal, la misma que le correspondía a cualquiera por responder a un interés de la sociedad, para los delitos privados,

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se reserva la acción penal al perjudicado u ofendido.- La jurisdicción estuvo ejercida por una asamblea o un jurado popular, sin que se admita la

doble instancia con carácter general.- Las partes (acusador y acusado) se encontraban en paridad jurídica con igualdad de derechos,

por su lado, el juez constituía un mero árbitro de litigio con una conducta pasiva frente a las partes que dominaban el proceso.

- El acusado gozaba generalmente de libertad.- El procedimiento se caracterizó por la oralidad, contradicción y publicidad, prevalecientes en

casi todo el desarrollo del proceso.- Los elementos de prueba eran introducidos al proceso únicamente por las partes, por tanto,

el juzgador carecía de facultades para investigar, debiendo limitarse a examinar las pruebas sobre las que había versado la discusión de las partes.

- Rigió la libertad de la prueba, la misma que era valorada según el sistema de la íntima convicción, lo que concedía al tribunal plena libertad para decidir, sin la obligación de fundamentar sus fallos.

- La sentencia tuvo el valor de cosa juzgada pues era inmutable. No procedía la impugnación, la revisión de los fallos estaba limitada a la gracia o al perdón que se concedía de manera muy aislada y poco frecuente.

4.2.2. EL SISTEMA INQUISITIVO

El sistema inquisitivo tuvo su origen en el procedimiento cognitio extra ordinem que se remonta al Derecho Romano Imperial.

También suele vincularse con la Santa Inquisición y el ancientrégime, por haberse consolidado bajo la influencia del derecho canónico. Es una de las manifestaciones del estado totalitario, que fue extendiendo su vigencia durante toda la edad media hasta el siglo XVIII.

Quizá el principal motivo que contribuyo al surgimiento de este sistema, además de la instauración de un régimen despótico, fue la inactividad de los particulares para acusar y perseguir el delito.

Esto último se debido a la disposición de MARCI ULPIO, mediante la cual se afectó al acusador con las mismas medidas cautelares que sufría el acusador, dado el incremento de acusaciones basadas en la ambición y en el rencor.

En contraposición con el sistema anterior, la idea directriz del sistema inquisitivo es la supremacía del orden social, representado por el estado, frente al valor relativo asignado a la persona humana.

El sistema inquisitivo institucionalizo un tipo de proceso que contaba con rígidas reglas probatorias, lo que aunado a la fuerte presión por no dejar impunes conductas que atentaban contra el monarca, ocasionó que se recurriera cada vez con mayor frecuencia al uso de la tortura, esto con el fin de lograr la confesión del acusado, que constituía la prueba plena.

El sistema se debilitó con el triunfo político del iluminismo y la revolución francesa, decaimiento que se expresó a lo largo del siglo XIX y XX.

Características: El sistema inquisitivo presenta las siguientes características:



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- La acción fue ejercida por un procurador real mediante una denuncia secreta, pera era promovida ex officio por propio magistrado inquirente (procedatiudex ex officio).

- La jurisdicción era un poder intrínseco al monarca o príncipe, el mismo que delegaba ese poder a sus funcionarios organizados jerárquicamente y la reasumía cuando era necesario. Es decir, se encontraba de manera latente las posibilidades de la doble instancia.

- El juez se erigió en dueño absoluto del proceso, acumulando una pluralidad de funciones: la de investigador, la de acusador y la de juzgador, por su parte, el acusado fue considerado y tratado como objeto del proceso, sin derecho de defensa, sin conocimiento del proceso del proceso hasta que la investigación estuviera casi perfeccionada, y obligado a auto incriminarse y sufrir refinadas torturas.

- Las medidas preventivas como la detención y la incomunicación se constituyeron en reglas, pues se presuponía la culpabilidad. La libertad constituía la excepción.

- El procedimiento se caracterizó por ser secreto, escrito, discontinuado, con delegación y falta de debate.- En cuanto al régimen probatorio, imperó el sistema de valoración legal de la prueba, es decir,

que la misma ley, a priori, concedía eficacia probatoria a materiales o elemento de prueba.- La verdad material, como fin del proceso, sirvió de coartada para diseñar un sistema

probatorio caracterizado por la permisibilidad de cualquier medio de averiguación de la verdad, atribuyendo a la confesión la condición de prueba reina.

- La sentencia era susceptible de ser recurrida en virtud de la delegación de facultades jurisdiccionales. Así es como surge el efecto devolutivo de los recursos y la organización jerárquica de los tribunales.

4.2.3. EL SISTEMA MIXTO

El sistema mixto surgió tras la revolución francesa, se concibió, originariamente como el resurgimiento del sistema acusatorio que mantenían las instituciones inglesas.

Características: Este sistema procesal tiene las siguientes características:- La acción es ejercida por un órgano estatal independiente del poder judicial conocido como

el Ministerio Público- La jurisdicción es ejercida, durante la instrucción por un juez unipersonal (juez de instrucción),

durante el juicio oral, por un órgano colegiado (el tribunal).- “La situación de los sujetos procesales es distinta en las dos etapas del proceso: durante la

instrucción preparatoria, el juzgador es el directo de la investigación, mientras el fiscal y las partes sólo pueden proponer pruebas que aquel practicara si las considera pertinentes y tiles, durante el juicio, el juzgador actúa generalmente como árbitro, y las partes gozan de iguales derechos”.

- El imputado deja de ser objeto de la investigación, y adquiere el status de sujeto de derecho. También se le reconoce libertad para plantear su defensa.

- Se admiten medidas privativas de libertad y se teoriza sobre su excepcionalidad.- En procedimiento está constituido por dos etapas: por un lado. La instrucción preparatoria se

caracterizada por ser escrita, reservada y limitadamente contradictoria, por otro, el juicio oral, que se caracteriza por ser diametralmente opuesto, esto es, oral, público y contradictorio.

- En cuanto al régimen probatorio, el estado asume a carga de la prueba. Asimismo, se abandona el sistema de valoración de prueba legal para dar paso al de sana crítica.

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5. PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL PENAL

La reforma del proceso penal trae como consecuencia diferentes variantes que se manifiestan sobre todo en la revalorización de la etapa estelar del proceso penal: “la etapa de juzgamiento”. Y es que si en el Código de Procedimientos Penales se buscó darle mayor efectividad a la etapa de instrucción, el Código Procesal Penal del 2004, cambia su perspectiva y punto de partida: “los juicios orales son el eje del sistema procesal que se pretende implantar como garantía de respeto de los derechos fundamentales”.

En ésta sección analizaremos como inciden los principios del juicio oral en la configuración de un proceso penal acusatorio. Asimismo, los principios que orientan la actividad probatoria.

5.1. PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL

En palabras de Baytelman, los principios del juicio oral son concebidos como “un conjunto de ideas fuerza o políticas que se deben de tener en cuenta para el juzgamiento de una persona. En efecto, los principios son reglas fundamentales o conjunto indicadores, que garantizan el correcto manejo y desarrollo durante el inicio y culminación del enjuiciamiento.

Dentro de los principios orientadores del Juicio oral en el nuevo proceso penal, tenemos a los siguientes:

5.1.1. PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

Este principio nos informa que no debe mediar nadie entre el juez y la percepción directa de la prueba. Para que la información sea creíble se debe asumir este principio, que trae como consecuencia que la instrucción tiene solo el carácter de ser una etapa preparatoria y en ningún sentido, se le otorga valor probatorio alguno a las diligencias practicadas en ésta. Para la realización de este principio debemos contar con el instrumento de la oralidad porque la concentración propicia la mediación. Asimismo, es necesario para cumplir con la garantía de la inmediación, establecer la realización de una sola audiencia y con la presencia física interrumpida de los juzgadores, quienes evaluarán la prueba producida en su presencia.

Por, ello coincidimos con lo afirmado por Baytelman, cuando señala que “para que la información sea confiable –para que satisfaga un mínimo control de calidad- debe ser percibida directamente por los jueces. Esto es a lo que llamamos principio de inmediación: la idea de que nadie medie entre el juez y la percepción directa de la prueba, por ejemplo el testigo que está declarando. Si el juez no oye directamente la declaración del testigo sino que la lee en un acta, entonces simplemente no está en condiciones –por capaz que sea– de realizar un verdadero juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo ha dicho. La información que esa acta contiene –la información del testigo recogida en el acta– es información de bajísima calidad”, y es que a falta de inmediación, siempre vamos a encontrarnos ante información que no es confiable –en términos de Baytelman– y por lo tanto, no se puede fundar válidamente una sentencia condenatoria.

En virtud al principio de inmediación, el juzgador no podrá utilizar como pruebas los simples actos o



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medios que se encuentren por escrito. Sino por el contrario toda prueba o fuente de prueba entre otras, testigos y peritos tienen que estar presentes en la audiencia para que puedan declarar lo que saben (los testigos en su interrogatorio y los peritos en su examen).

Un sistema acusatorio otorga la importancia debida a la inmediación del juez con la prueba, razón por la que inclusive si se trata de un testigo clave y no aparece en el juicio oral, el fiscal o defensa que lo requiera no podrá presentar como prueba la declaración que este prestó en la fase de investigación o instrucción, ya que se realizó de forma escrita y reservada. Ya que al aceptarla, la Sala solo tendrá una inmediación con el papel y no con el órgano de prueba, y esta vendría a ser un contrasentido.

La única excepción a esta regla vendría a ser la prueba anticipada y la prueba pre-constituida, quienes tienen su fundamento en la necesidad y la urgencia, la inmediación rige plenamente para el resto de la actividad probatoria. Los jueces no son jueces de papeles.

En concordancia con nuestro sentir, Maier nos dice que la correcta concepción del principio de inmediación radica en el respeto del enfrentamiento de intereses entre las partes. En ese sentido, afirma que “la forma de la inmediación es respetar el enfrentamiento de intereses que se produce en todo juicio, ya sea en un juicio de derecho privado como también en un juicio de derecho público. La ley legitima a ciertas personas como representantes de ciertos intereses o bienes de los que son portadores, y estas personas son las que comparecen al juicio, a expresar cada una su verdad, y contraponerla entre ellas en forma dialéctica”.

En efecto, un juicio oral debe realizarse en una sola sesión de audiencia y en su defecto, ya sea por la complejidad del asunto, deberá iniciarse y continuarse en forma consecutiva hasta la expedición de la sentencia como lo señala el Código procesal penal en su Art. 360.1° con la finalidad de no afectar tal garantía, con las mini-sesiones de diversas causas en un solo día, con un criterio equivocado de celeridad en el proceso, causando la dilación en estas mini-sesiones con varios días de distancias entre una y otra, que afectan al contacto directo del juzgador con la producción de prueba en el juzgamiento.

En ese sentido se pronuncia Baytelman, cuando nos dice que “lo que interesa destacar aquí es que si los jueces no perciben directamente la información entonces no pueden estar seguros de que ella sea seria y creíble y, por lo mismo, van a estar expuestos a equivocarse al utilizar información de baja calidad. Toda excepción al principio de inmediación, entonces, debería ser vista con recelo y con sospechas por parte de los jueces, quienes deben en consecuencia hacer interpretaciones restrictivas y exigentes respecto de ellas”.

5.1.2. PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN:

Este principio permite que las partes puedan intervenir con una igualdad de fuerzas dentro del juzgamiento y realicen libremente todo lo posible para desvirtuar o controvertir el caso de la contra parte. Es la derivación de la garantía constitucional de la inviolabilidad del derecho de defensa establecido en el Art. 139. 14 de la Constitución Política del Perú.

Esta garantía se manifiesta en la “igualdad de armas” que debe existir entre las acusaciones del fiscal y la defensa del imputado. Y que la contradicción o el derecho a contradecir del imputado sean durante todo

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el proceso y en mayor medida dentro del desarrollo del juicio oral. Porque si pudiéramos resumir el derecho de defensa solo diríamos que debe existir “igualdad de condiciones”. Respecto al derecho de defensa, Binder indica que éste cumple “un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por la otra, es la garantía que torna operativas a todas las demás. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que las demás garantías tengan vigencia concreta dentro del proceso penal”.

Como respaldo a esta afirmación tenemos los Convenios y Tratados sobre Derechos Humanos que lo comprenden, como son:

- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su Art. 14.3.d.- La Convención Americana de Derechos Humanos en su Art. 8.2.d.

El nuevo Código procesal penal (2004) establece de manera expresa el Derecho de Defensa, en el Art. IX del título preliminar, al señalar que: “toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistido por su abogado defensor de su elección o en su caso, por un abogado de oficio (...) también tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria”. En ese sentido, la contradicción –derivada del derecho de Defensa– permite también que el juez pueda aceptar una información que ha sido debidamente procesada y puesta a prueba. Previamente la trasladará a la contraparte para que sea quien logre desmentirla o desvirtuarla utilizando toda su capacidad para contradecirla, a través del contraexamen.

Por tanto a los jueces les debe interesar que la contraparte realice cabalmente su rol, para resolver con las mejores garantías el caso concreto. Pues es información obtenida de primera calidad, bajo el principio de contradicción.

Esto es lo que se denomina proceso de depuración de la información, que solo se logra con un contraexamen en un juicio oral, público y contradictorio. Por lo que se ha previsto en el nuevo Código Procesal Penal el interrogatorio directo en el artículo 375. 3 y el contraexamen en el artículo 378. 8.La aplicación del principio de contradicción en el juicio oral, da mucha claridad al juzgador que aprecia el debate entre ambas partes, el fiscal como acusador público formula su acusación frente al acusado y su abogado defensor. Pero el Fiscal, como representante del Ministerio Público, tiene la titularidad de la acción penal y por ende, la carga de la prueba o la carga de probar pero en sentido material. Ya que ambas son necesidades del imperio de la propia ley.

En cambio el imputado, tiene un derecho de defensa tanto de manera material y subjetiva, que lo realiza por medio de su defensor, ya que el imputado tiene el derecho subjetivo, que le da la necesidad de probar su situación jurídica. Este es el principio que nos lleva a una bilateralidad, a una lucha en igualdad de armas. Y presupone una defensa tanto material como técnica. La primera: se da cuando es el propio procesado quien tiene la posibilidad efectiva de defenderse sobre las imputaciones en su contra. La segunda: cuando tiene la posibilidad de elegir un defensor (abogado) y, en caso de deficiencia económica el Estado le otorgará un defensor de oficio.



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5.1.3. ORALIDAD

Este viene a ser un instrumento principal que produce la comunicación oral entre las partes. Ya sea como emisor o receptor. La eficacia de este principio radica en que la comunicación es oral y no escrita, por tanto, no solamente escuchamos el mensaje o la información en vivo y en directo, sino también, apreciamos necesariamente la comunicación corporal a través de los gestos, los ademanes y el nerviosismo que puede mostrar la persona al hablar.

En ese sentido se pronuncia el Art. 361° del Código procesal penal que establece que “la audiencia se realiza oralmente, pero se documenta en acta (...) toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda intervención de quienes participan en ella”.

Por lo tanto, la oralidad resulta ser el mejor medio o mecanismo para la práctica de la prueba, ya que a través de la misma se expresan tanto las partes, como los testigos y peritos.

Se tiene que tener en cuenta que la oralidad no significa la mera lectura de escritos, declaraciones, actas y dictámenes, etc., que afectarían la inmediación y el contradictorio. Por el contrario, la oralidad es la declaración sobre la base de la memoria del imputado, víctima, testigos y peritos, que deben ser oídas directamente por las partes y los jueces.

Al juzgador le corresponderá valorar si mienten o no luego del interrogatorio adversarial de las partes. Las partes tendrán en cuenta esas mismas respuestas para la elaboración de su estrategia.

La regla es la reproducción oral, no entendida como mera lectura de actas, pero la excepción la encontramos en que se permite la oralización de ciertos medios de prueba que sean irreproducibles en el juicio oral, por su estado de urgencia y necesidad.

Como vemos, solamente con la Oralidad se puede alcanzar una protección a la persona, que llega a ser el instrumento o medio principal y medular del enjuiciamiento, siendo el vehículo que lleva necesariamente a la inmediación y publicidad. En ese sentido, se pronuncia Binder cuando afirma que la oralidad “es un mecanismo que genera un sistema de comunicación entre el juez, y las partes y los medios de prueba, que permite descubrir la verdad de un modo más eficaz y controlado”.

5.1.4. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Este principio es la garantía más idónea para que un proceso se lleve a cabo acorde con las Normas Internacionales de Derechos Humanos y Constitución Política del Estado que velan por un debido proceso. Entendiéndose que el juzgamiento debe llevarse a cabo públicamente con trasparencia, facilitando que cualquier persona o colectivo tengan conocimiento, cómo se realiza un juicio oral contra cualquier persona acusada por un delito y controlen la posible arbitrariedad de los jueces. La regulación normativa de este principio la encontramos en el Art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana de Derechos Humanos, en su Art. 8 inc. 5, la Constitución y el artículo 356°, inciso 1 del Código procesal penal.

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En síntesis, la publicidad nos da la garantía que los ciudadanos tengan un control sobre la justicia y que las sentencias sean el reflejo de una deliberación de las pruebas surgidas dentro de un Juicio Oral. Por tanto, esta trasparencia que nos da la publicidad permite el control del poder jurisdiccional (de decisión) y del poder acusatorio fiscal (de requerimiento o persecutor del delito).

Asimismo, podemos hallar como beneficios de tener a la oralidad es que ésta no permite la delegación de funciones, ya que controlaría la presencia del juzgador en el desempeño de sus roles, con la verificación por cualquier persona que tenga conocimiento directo del desarrollo de dicho Juicio.

5.2. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA ACTIVIDAD PROBATORIA

La actividad probatoria realizada en el juicio oral en el marco de un sistema acusatorio, se efectúa con pleno respeto de los derechos fundamentales, asimismo observando los principios que a continuación explicamos, pues el esclarecimiento de la verdad no se constituye como el fin último del proceso.

5.2.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La obtención, recepción, valoración de la prueba debe realizarse en virtud de lo establecido por nuestro ordenamiento jurídico, lo cual no implica adoptar el sistema de valoración de prueba legal o tasada.En la aplicación de este principio se debe tener en cuenta, el respeto a la dignidad del ser humano, ya que no se puede invocar una norma, que atente contra los derechos de las personas.

5.2.2. PRINCIPIO DE LEGITIMIDAD

Es también llamado principio de legitimación, implica que el sujeto que aporta la prueba y el que la valora (Juez) deba estar autorizado para hacerlo, se trata de una facultad procesal.

5.2.3. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE LA PRUEBA

Se basa en la máxima de que todo se puede probar y por cualquier medio, es decir el texto normativo solo nos establece medios probatorios de manera ejemplificativa, no taxativa, ya que todos son admisibles para lograr la convicción judicial. Como todo principio encuentra sus excepciones en los derechos fundamentales. Ej. Interceptación telefónica.

5.2.4. PRINCIPIO DE PERTINENCIA DE LA PRUEBA

Implica la relación lógica entre el medio de prueba y el hecho que se ha de probar. La prueba es pertinente cuando el medio se refiera directamente al objeto del procedimiento. Ej. La pericia de preexistencia de embarazo es pertinente para la investigación del delito de aborto pero no para un delito tributario.

5.2.5. PRINCIPIO DE CONDUCENCIA

Se manifiesta cuando los medios de prueba son conducentes, tienen la potencialidad de crear certeza judicial. Este principio está relacionado con el principio de utilidad.



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5.2.6. PRINCIPIO DE UTILIDAD:

Un medio de prueba será útil si es relevante para resolver un caso particular y concreto. Su eficiencia se muestra luego de la valoración de la prueba. No es útil la superabundancia de pruebas, por ejemplo: ofrecer muchos testigos que declaren sobre un mismo hecho.

6. CONCEPTO DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIAL PENAL

6.1. JURISDICCIÓN:

Existen tres acepciones de jurisdicción:

a) Como función: se refiere a la actividad que lleva a cabo el estado en aras de hacer efectiva la legislación sustantiva.

b) Como poder: supone la atribución exclusiva y excluyente que tiene el estado de solucionar valida y oficialmente todo conflicto de intereses, e impedir la realización de la justicia por mano propia.

Así, la jurisdicción también es entendida como la potestad que tiene el estado de aplicar el ius puniendi a aquel que haya infringido una norma.

c) Como potestad: implica el “poder de ejercicio obligatorio”, por parte de ciertos órganos del estado, de aplicar el derecho objetivo a una controversia específica.

A partir de estas tres formas de entender la jurisdicción podemos definir dicha institución como la “función pública” que el estado, a título de potestad (poder-deber), debe ejercer para administrar justicia.

Al ser la jurisdicción una actividad pública, tenemos que esta, como expresión de la soberanía del estado, es la misma en todos los campos del derecho, por lo tanto, la jurisdicción que se plantea en doctrina entre jurisdicción penal, jurisdicción civil, jurisdicción constitucional, jurisdicción militar, jurisdicción administrativa, entre otras, resulta ser una falacia porque en realidad lo que varía es solo “la naturaleza del litigio en torno al cual gira el acto jurisdiccional”.

6.2. COMPETENCIA PENAL:

La jurisdicción es la función pública por la cual el estado, a través de sus diferentes órganos reconocidos constitucionalmente, decide o da solución a los conflictos sociales. La competencia, en cambio, denota la potestad otorgada por ley al órgano jurisdiccional para conocer determinados conflictos (civil, penal, laboral, militar, constitucional, etc.). De ahí que también sea entendida- en sus fines prácticos- como el instrumento mediante el cual se procura el ordenado reparto de las causas entre jueces para conocer asuntos en materia penal.

GIMENO SENDRA destaca que tanto la “jurisdicción” como la “competencia” constituyen presupuestos

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del proceso. En efecto, para que un juez pueda satisfacer materialmente una pretensión de impartir justicia (jurisdicción) y, asimismo, de la capacidad de poder atribuir el conocimiento de determinados asuntos judiciales (competencia). Indica también que la “jurisdicción” tiene carácter previo a la “competencia”, es decir, solo se puede atribuir competencia a un tribunal si previamente ha sido dotado de jurisdicción, nunca viceversa.

7. PARTES PROCESALES

7.1. DEFINICIÓN:

A diferencia del proceso civil son partes “aquellos sujetos que pretenden una tutela jurisdiccional o aquellos frente a los cuales se solicita esta tutela”, en el proceso penal se hace una distinción entre parte en sentido material y parte en sentido procesal.

7.2. EL IMPUTADO:

Se denomina imputado a aquella persona sometida a una investigación o a un proceso penal. Aunque al imputado también se le llama procesado o acusado, ello depende de la fase del proceso en la que nos encontramos, sin embargo, por su amplitud, el termino que mejor calza es el de imputado. Imputado, desde una definición amplia, es la persona frente a la que se ejercita el ius puniendi mediante los órganos competentes del estado. Esta condición supone que el imputado puede ejercer su derecho de defensa y, exigir, el cumplimiento de derechos conexos que la asisten tanto durante la investigación como en el juicio oral.

Asimismo, le permite requerir el respeto irrestricto de su derecho de defensa incluso en la etapa de investigación, de modo que no existe limitación formal en razón de encontraste en una etapa aun no judicializada, en la que podría suscitarse algún tipo de vulneración de sus derechos como investigado.El imputado es aquel sujeto -persona física- contra quien se dirige la acción penal por ser presunto autor o participe de la comisión de un hecho criminal. Además, tiene un papel protagónico en el proceso y es indispensable, como ocurre con el juez y el fiscal para el desarrollo del mismo. A decir de BINDER, imputado- en sentido amplio y genérico- es la persona señalada como autor o participe en la comisión de un delito, dentro de un proceso que se dirige en su contra.

7.3. ABOGADO DEFENSOR:

El abogado defensor es un sujeto profesional del derecho que brinda asesoría jurídica a todo sujeto que lo requiera, y cuyo papel fundamental es garantizar el respeto de los derechos de su defendido, así como contribuir con la realización de un proceso que pueda ser considerado como debido.

La importancia del abogado defensor en el proceso penal radica en que su asesoría permite que el imputado pueda ejercer de manera satisfactoria todos los derechos que el ordenamiento le reconoce y, con ello, hacer frente a ius puniendi del estado.



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7.4. MINISTERIO PÚBLICO:

El Ministerio Público es una institución autónoma u jerárquica, representante de la sociedad y defensor de la legalidad, que promueve y ejerce, de oficio o a petición de los interesados, la acción penal (y, eventualmente la acción civil), conforme lo establece el art, 159. 5 de la constitución, los artículos 1.1 y 60.1 del código procesal penal del 2004, y el art. 11 de la ley orgánica del Ministerio Público.

7.5. LA POLICÍA:

La policía nacional es una institución estatal jerárquicamente organizada y creada para garantizar el orden interno, el libre ejercicio de los derechos fundamentales de las personas y el normal desarrollo de las actividades ciudadanas. Tiene por ello reconocimiento constitucional (art. 166) y además todo un marco normativo especifico que regula su organización y funciones tanto en su labor de prevención como en la relativa a su intervención en la investigación del delito.

En lo que al proceso penal importa, la policía realiza una labor de apoyo al Ministerio Público y para ello brinda todo su conocimiento y experiencia en las diferentes áreas de la investigación criminal procurando así el esclarecimiento de los hechos y la producción y conservación de evidencias que luego le servirán al fiscal para decidir la promoción y ejercicio de la acción penal. Atendiendo a dicha posición y, siguiendo en esto a BOTERO CARDONA, diríamos que la policía es sujeto de la fase preliminar porque resulta titular de la propia potestad y funciones investigativas. Sin embargo, no es parte porque delante del juez no podrá iniciar ni proseguir la acción penal, pues, el único y exclusivo titular es el Ministerio Público. Señala por ello CAROCCA PEREZ que la policía constituye en el brazo ejecutor de las decisiones de los fiscales durante la investigación, debiendo actuar conforme a sus instrucciones para el cumplimiento de sus objetivos.

7.6. JUEZ PENAL:

El juez es la persona física que ejerce la potestad jurisdiccional y que tiene la misión de resolver el conflicto generado por el delito, aplicando para ello la ley penal. Además tiene el deber de actuar durante el proceso en resguardo de las garantías básicas consagradas en la Constitución y en los pactos internacionales de derechos humanos.

7.7. ACTOR CIVIL:

Actor civil es la persona física o jurídica (agraviado o perjudicado por la comisión del hecho delictivo) que se encuentra facultado para ejercer la acción civil dentro del proceso penal, es decir, el sujeto que pretende la restitución de la cosa, la reparación del daño o la indemnización de perjuicios materiales y morales. Interviene en el proceso penal de manera secundaria y eventual.

Tal como lo ha definido el Tribunal Constitucional, el actor civil no solo puede ser “quien ha sufrido directamente el daño criminal [sino que además] (…)”en defecto de él. ” [Puede ser también](…) “el perjudicado, esto es. El conjunto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionada por el delito”.

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7.8. TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE:

El tercero civilmente responsable es la persona natural o jurídica que, sin haber intervenido en la comisión de un hecho punible, está llamado a responder civilmente por los perjuicios ocasionados por los autores o participes del hecho delictivo cuando exista una relación especial de dependencia entre estos y los terceros obligados y dicha particular situación jurídica determine la existencia de una obligación solidaria.

Es un tercero contingente, distinto del imputado, a quien únicamente le corresponde responder- de manera solidaria- por la acción civil que se desprende del proceso. Se trata de un sujeto procesal secundario, pues en algunos procesos puede no existir y el proceso sigue su curso, es decir, su presencia no es indispensable para la realización de un proceso penal valido.

7.9. LA PERSONA JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL:

De lo regulado en el título III de la sección IV del código procesal penal del 2004 se desprende que la persona jurídica es incorporada al proceso penal como un nuevo sujeto procesal pasivo-distinto del imputado- como consecuencia de la realización de un hecho punible a través del ejercicio de su actividad o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo. Se ubica, por tanto, en la relación procesal, en el lado de las partes acusadas, pues, respecto de ella recae también una concreta imputación p pretensión sancionatoria.

8. ELEMENTOS DE LA ACCIÓN PENAL

8.1. DEFINICIÓN:

La acción es un derecho público y subjetivo de la accionante a exigir, al órgano jurisdiccional, la emisión de una resolución motivada y congruente que se pronuncie sobre la procedencia o no de su solicitud para iniciar el proceso, tal como se ha manifestado, no conlleva a exigir la efectiva protección de un derecho material determinado.

8.2. CARACTERÍSTICAS:

La acción penal –principalmente a la ejercida por el Ministerio Público- se le atribuye las siguientes características:

a) Pública.- Deriva del hecho que es una manifestación del ius imperium del Estado, ya que resulta necesaria para resolver el conflicto generado por la comisión del ilícito penal.

b) Oficial.- El carácter público de la acción penal exige que su ejercicio este asignado a un órgano

oficial, con excepción de aquellos delitos perseguibles por acción privada. El Ministerio Público así se constituye en el titular del ejercicio de la acción penal (art. 11 de la LOMP) y



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como tal actúa de oficio (art. 159.5 Const., art. 1.1 del Código Procesal Penal), a instancia del interesado o por acción popular. En suma, la oficialidad alude a que la persecución penal es promovida por un órgano oficial del Estado.

c) Obligatoria.- La obligatoriedad se expresa en dos sentidos. El primero hace referencia a la promoción de la acción penal: por mandato de la ley el funcionario que toma conocimiento de la perpetración de un hecho delictuoso está obligado a promover la acción penal. Esta característica debe interpretarse conforme al principio de legalidad procesal, el cual no debe ser confundido con el principio de legalidad sustantivo.

d) Irrevocable.- Una vez ejercitada la acción penal, esta no puede ser objeto de revocación, suspensión, modificación o supresión; salvo que lo permita expresamente la ley, como es caso del principio de oportunidad.

e) Indivisible.- La acción penal es única e indivisible, constituye una unidad que no se puede desagregar. De esta suerte, la realización de un hecho punible no genera distintas acciones para perseguir independientemente cada una de las conductas o a cada uno de los agentes que hayan participado en el evento criminal. Sería absurdo tener que ejercitar una acción penal por cada uno de los copartícipes en la comisión u omisión delictiva.

f) Indisponible.- El ejercicio de la acción penal no puede cederse ni delegarse a persona distinta de la legitimada para ello. En otras palabras, el ejercicio público o privado de la acción penal solo corresponde a la persona facultada por la ley. Así, en el primer caso solo podrá ser ejercida por el Ministerio Público, y, en el segundo, directamente por la persona agraviada.

9. ESTRUCTURA PENAL:

INVESTIGACIÓN PREPARATORIA




9.1. PROCESO PENAL COMÚN:

El proceso penal común se encuentra regulado en el libro tercero del CPP de 2004, y se divide en tres etapas: la investigación preparatoria, la etapa intermedia y la etapa del juzgamiento.

El nuevo modelo procesal que incorpora el Código Procesal Penal de 2004, se sustenta y se edifica sobre la base del sistema procesal penal acusatorio con rasgos adversativos.

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El proceso penal tipo que se regula en el libro tercero es el proceso común, cuya primera etapa es la investigación preparatoria. El objeto de esta es reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación, y al imputado preparar su defensa. Y tiene por finalidad también determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado.

Este nuevo proceso penal con carácter acusatorio, donde las funciones de investigación y de decisión están claramente definidas, también se lleva a cabo por órganos diferentes, donde cada uno cumple el rol que le corresponde. Asimismo, la policía y sus órganos especializados en criminalística, el Instituto de Medicina Legal, el Sistema Nacional de Control y los demás organismos técnicos del Estado están obligados a prestar apoyo al fiscal. Las universidades, institutos superiores y entidades privadas, de ser el caso y sin perjuicio de la celebración de los convenios correspondientes, están facultadas para proporcionar los informes y los estudios que requiera el Ministerio Público. Finalmente, el fiscal, mediante una disposición, y con arreglo a las directivas emanadas de la Fiscalía de la Nación, podrá contar con la asesoría de expertos de entidades públicas y privadas para formar un equipo interdisciplinario de investigación científica para casos específicos, el cual actuará bajo su dirección.

Por otro lado, tal como ya se mencionó, la dirección de la investigación preparatoria le corresponde al fiscal. A tal efecto, podrá realizar por sí mismo o encomendar a la policía las diligencias de investigación que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran autorización judicial ni tenga contenido jurisdiccional.

En cuanto a la actuación policial, rige lo dispuesto en el artículo 65°. Para la práctica de los actos de investigación, puede requerir la colaboración de las autoridades y funcionarios públicos, quienes lo harán en el ámbito de sus respectivas competencias y cumplirán los requerimientos o pedidos de informes que se realicen conforme a la ley. Asimismo, el fiscal podrá disponer las medidas razonables y necesarias para proteger y aislar indicios materiales en los lugares donde se investigue un delito con el fin de evitar su desaparición o destrucción.

Ahora bien, con relación al rol que le compete al juez de la investigación preparatoria, se menciona que le corresponde, en esta etapa, a requerimiento del fiscal o a solicitud de las demás partes, los actos procesales que expresamente autoriza este Código.

Es un juez de resolución o de fallo y, además, de control de garantías. El proceso penal, que es el instrumento necesario para la aplicación del derecho penal, probablemente representa el principal campo de tensión entre la exigencia ciudadana de seguridad y el derecho a la libertad de quien se ve sometido al proceso. Cuando alguien es llamado como imputado a un proceso, aparece su libertad seriamente amenazada, y el valor político que representa la libertad, o el conjunto de derechos que conforman las libertades civiles, se pone en riesgo, tanto en razón de las medidas cautelares que puedan adoptarse durante la sustanciación del proceso como por la definitiva imposición de sanciones en una eventual sentencia condenatoria. Ahora bien, es también cierto que, frente al derecho a la libertad, también sirve el proceso penal para garantizar la seguridad pública, la libertad seguridad en la pacífica convivencia, en la imperturbabilidad de la tranquilidad personal y en el disfrute de las propias libertades, que, desde luego, representa también un valor digno de especial protección. El proceso



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penal funciona precisamente como el elemento de cierre de la lucha contra la criminalidad y de las medidas de política criminal de diversa índole que deben adoptar los poderes políticos.

9.2. LA ETAPA INTERMEDIA (ACUSACIÓN Y SOBRESEIMIENTO):

La etapa intermedia se funda en la idea de que los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable; el juicio es público y ello significa que el imputado deberá defenderse de la acusación en un proceso abierto, que puede ser conocido por cualquier ciudadano. La fase intermedia constituye el conjunto de actos procesales cuyo objetivo consiste en la corrección o saneamiento formal de los requerimientos o actos conclusivos de la investigación.

9.2.1. EL REQUERIMIENTO DE SOBRESEIMIENTO:

a) Noción: El sobreseimiento es Ia resolución emanada del órgano jurisdiccional -en la etapa Intermedia- mediante Ia cual se pone fin al Proceso Penal iniciado, y goza de la totalidad o la mayoría de los efectos de Ia cosa juzgada, sin actuar el derecho punitivo del Estado. Para iniciar Juicio Oral no basta el simple conocimiento del órgano jurisdiccional de haberse cometido un hecho con apariencia delictiva o las simples consecuencias de este hecho (lo cual en cambio sí es suficiente para que se inicie la investigación), pues si fuera así, en los casos donde no se haya podido reunir los elementos de convicción necesarios para la apertura del Juicio Oral mencionado, el proceso quedaría en un estado de suspensión indefinida incompatible con las normas de seguridad jurídica.

Por ello, la paralización indefinida del proceso se evita con el sobreseimiento, en la medida en que esta institución nos permite poner fin al proceso cuando concurren las causales previstas en el Art° 344 del Código procesal penal. El sobreseimiento se dicta para poner término o dejar cerrada la investigación en los casos que no es posible pasar a Juicio Oral, acabando de este modo con el proceso penal.

b) Efectos del sobreseimiento: El sobreseimiento tiene carácter definitivo, importa el archivo definitivo de la causa en relación con el imputado en cuyo favor se dicte, y tiene la autoridad de cosa juzgada. En la resolución que declara sobreseído el proceso, se levantaran las medidas coercitivas, personales y reales, que se hubieren expedido contra la persona o bienes del imputado.

c) Presupuestos para dictar el sobreseimiento: los presupuestos para dictar el sobreseimiento se definen en formales y materiales. Ante la ausencia de algunos de los presupuestos procederá el sobreseimiento. Los presupuestos materiales son:

- Falta de elemento fáctico: Insubsistencia objetiva del hecho. La sospecha del delito no es fundada o el delito no se cometió. Se da este requisito cuando existe certeza negativa, es decir, cuando hay una absoluta convicción de que el hecho que dio origen al proceso nunca ha existido en realidad. Es un juicio exclusivamente factico.

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- Falta de elemento jurídico: Inexistencia del hecho punible, el hecho existe pero no es típico o el hecho existe pero es justificado o no culpable. Esto es, concurren causas de justificación como la legítima defensa, o de no culpabilidad, como el error de prohibición. Aquí la valoración es tanto fáctica como jurídica.

- Falta de elemento personal: Falta de indicios de responsabilidad penal. Esta referido a una falta de participación en el hecho. Se da cuando se Ilega a la certeza absoluta de que faltan indicios racionales de delictuosidad en el imputado.

d) Dinámica de la audiencia de sobreseimiento: Se puede definir en tres etapas: actos previos, instalación de la audiencia y pronunciamiento del juez.

- Actos previos: El Fiscal envía al Juez de la investigación preparatoria el requerimiento de sobreseimiento, acompañando el expediente fiscal. El Juez notifica el requerimiento de sobreseimiento a los demás sujetos procesales por el plazo de diez días. Los sujetos procesales podrán formular oposición a la solicitud de archivo, dentro del plazo establecido, fundamentando su petición. Vencido el plazo del traslado, el Juez cita al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales para Ilevar a cabo la audiencia preliminar. El objeto de la audiencia preliminar es debatir los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento.

- Instalación de la audiencia: La audiencia se instalará con los asistentes, a quienes el Juez escuchará en el siguiente orden: Fiscal, defensa del actor civil, defensa del acusado y defensa del tercero civilmente responsable. Los sujetos procesales presentes en la audiencia debatirán los fundamentos del requerimiento fiscal. Primero expondrá el fiscal y luego las otras partes por un tiempo similar.

- Pronunciamiento del Juez: El Juez se pronunciará en el plazo de quince días. Si considera fundado el requerimiento fiscal, dictará auto de sobreseimiento. Si no lo considera procedente, expedirá un auto elevando las actuaciones al Fiscal Superior para que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal Provincial. La resolución judicial debe expresar las razones en que funda su desacuerdo.

e) Clases de sobreseimiento: El sobreseimiento puede ser libre o provisional, total o parcial.

- El sobreseimiento libre debe pronunciarse ante la falta absoluta de tipicidad del hecho o de responsabilidad penal de su presunto autor, siendo equiparable a una sentencia absolutoria anticipada, por cuanto goza de todos los efectos materiales de la cosa juzgada.

- El sobreseimiento provisional, por el contrario, sucede cuando se carece de la base fáctica suficiente para acreditar la perpetración del delito o la participación en él de su presunto autor y ocasiona la mera suspensión del procedimiento, por lo que la instrucción puede reabrirse si los nuevos actos de investigación practicados vienen a acreditar aquellos extremos.

- El sobreseimiento total es procedente, cuando, existiendo una pluralidad de imputados, ninguno de ellos tiene participación alguna en el hecho punible, por lo que su solución ha de ser la propia del “litisconsorcio necesario”, el archivo de la causa para todos ellos. Pero, si de dicha pluralidad de imputados subsisten indicios de criminalidad contra



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alguno o alguno de ellos, el sobreseimiento será parcial y el juicio oral se abrirá tan sólo contra quienes no les favorezca.

9.2.2. EL REQUERIMIENTO DE ACUSACIÓN:

a) Noción: La acusación fiscal es el pedido fundamentado que formula el fiscal para que se inicie la etapa

de juzgamiento contra el inculpado, por un hecho delictuoso determinado, al considerar que él es su autor, solicitando que se le imponga la pena prevista para dicho delito.

b) Contenido de la acusación fiscal: - Los datos que sirvan para identificar al imputado. - La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus

circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos. (Este tema es tratado en Ia jurisprudencia Exp. 496-2007 del 11 de Julio de 2007, Huaura. Devolución de Ia acusación fiscal: no se precise Ia imputación).

- Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio. - La participación que se atribuya al imputado. - La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran. - El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, así como la cuantía de la pena que se solicite. - El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o

tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo. - Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso

presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca.

c) Objeciones que pueden presentar los demás sujetos procesales al requerimiento de acusación:

- Observar la acusación del Fiscal por defectos formales, requiriendo su corrección. - Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan sido planteadas

con anterioridad o se funden en hechos nuevos. - Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción o la actuación de prueba

anticipada conforme a los artículos 242° y 243° del Código Procesal Penal, en lo pertinente. - Pedir el sobreseimiento. - Instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad. - Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser

convocados al debate, con indicación de nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de los cuales serán examinados en el curso del debate. Presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o señalar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos.

- Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión, para lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para su actuación en el juicio oral.

- Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio.

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d) Dinámica del requerimiento de acusación:

FISCAL: Presenta requerimiento Acusatorio

JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA: Corre traslado a los sujetos procesales por el plazo de 10 días

Después de trasncurridos 10 días posteriores, se notifica para la audiencia preliminar de control de acusación.

Para la audiencia:Presencia obligatoria del Fiscal y el defensor delacusado

En la audiencia: No podrán actuarse diligencias de investigación o de prueba especifica, salvo el trámite de prueba anticipada y la presentación de prueba documental.

e) Requerimiento mixto de acusación: En el caso del Requerimiento Mixto, es decir, un requerimiento acusatorio y no acusatorio, la

decisión debe ser adoptada en una sola sesión, atendiendo al principio de economía procesal y del derecho al plazo razonable de la investigación y el juzgamiento (Art.I.1° del NCPP). Por ello:

- Se ha de resolver el sobreseimiento, declarándolo fundado o infundado. - Se reanuda el debate para tratar el requerimiento de acusación, que podrá finalizar

con el auto de enjuiciamiento.

9.3. FLUJOGRAMAS DEL PROCESO COMÚN (Fuente: El Poder Judicial)



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10. IMPORTANCIA DE LA TEORÍA DE LA PRUEBA

10.1. PRELIMINAR:

El profesor español Manuel Miranda Estrempres señala que uno de los primeros errores que se cometen al abordar el estudio de la prueba en el proceso es tratar de analizar el fenómeno probatorio como si fuera exclusivo del derecho procesal penal. La prueba como comprobación o verificación de la exactitud de una afirmación no es una actividad que se realice exclusivamente en el campo del derecho, sino que es, ante todo, una actividad del ser humano que tiene aplicación en otras ciencias extrajudiciales, e incluso, en la vida cotidiana. Es una actividad que se produce en todas las facetas o áreas en donde se desenvuelve la personalidad humana. Tiene, por consiguiente, un carácter metajurídico o extrajurídico. La noción de prueba trasciende, por tanto, el campo del derecho.

HERNANDO DEVIS ECHANDIA enseña que, a diferencia de lo que ocurre con ciertas instituciones y conceptos jurídicos que atañen solo a determinada rama del derecho, como la procesal, la civil o la penal, la noción de prueba no solo tiene relación con todos los sectores del derecho, sino que trasciende el campo general de este para extenderse a todas las ciencias que integren el saber humano, e inclusive a la vida práctica cotidiana. El historiador, el cronista, el arqueólogo, el antropólogo, el biólogo, el agricultor o el ganadero, entre otros, en suma, el investigador de cualquier campo y hasta el artista, imprescindiblemente deben probar los hechos, los resultados, los efectos y la causa de estos, reconstruyendo el pasado, analizando el presente y deduciendo el futuro. Así también en la vida diaria, el padre de familia, el maestro, el enamorado, el amigo, el ama de casa y hasta los niños pretenden a diario probar sus actos a los de otros, o bien actúan sobre la base de que ya han probado los resultados de sus pequeños experimentos. Abundando en este tema, CARLOS EDUARDO FENOCHIETTO asevera que el tema de la prueba es común y de uso diario en la vida de relación si observamos que la conversación, de un modo constante y hasta inconscientemente, gira sobre la base de proposiciones y afirmaciones de hecho y situaciones con la inmediata justificación del dicho, bien para afianzar el discurso o simplemente para justificar lo aseverado ante la negación o duda de nuestro interlocutor. Continua explicando este autor que al tratar de precisar el concepto de la prueba, necesariamente debemos centrarlo en el ámbito jurídico y, conforme nuestra organización política, dentro del “principio de legalidad” teniendo como destinatario el “conocimiento jurídico” de hombre de derecho.

En suma, la prueba procesal no es más que un aspecto de la prueba en general, que, en el mundo de los valores, se nos ofrece de un modo polifacético, que trasciende del campo del derecho al de la ciencia y de la vida ordinaria, es más, la prueba procesal no es sino el resultado de la probanza en la vida diaria y cotidiana.

PRELIMINAR CONCEPTO DE PRUEBA

LA PRUEBA PENAL

OBJETO DE LA PRUEBA

REALIDADES QUE NO SON

OBJETO DE PRUEBA



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Sin embargo, esta noción de prueba en general debe reducirse y concentrarse en la que se anotó: la prueba procesal y, específicamente, la prueba procesal en materia penal. Sobre esto, FENOCHIETTO considera cinco puntos:

- En el ámbito legal la prueba se estructura sobre un complejo normativo integrado por un pleno de preceptos que ordenan desde los medios probatorios hasta su eficacia y valoración ante una eventual colisión entre ellos.

- Desde otro punto de vista, la teoría jurídica de la prueba se vincula inexorablemente al “conocimiento jurídico”: un hombre de derecho, el jurista, sea el legislador en la prueba legal o bien el juez en el sistema de las libres convicciones, no recibe la prueba y como tal la tiene por buena. Todo lo contrario, en particular, el magistrado tiene el deber de apreciarla y valorarla conforme a la “sana critica”.

- Tal valoración previa se sustenta en una convicción exclusiva jurídica y basada en la experiencia judicial, pues, de lo contrario, corre el riesgo de empequeñecerse frente a los expertos de las ciencias naturales que tratan de imponerle, en definitiva, hasta su lenguaje técnico.

- En efecto, las diferencias focales respecto del proceso judicial permiten señalar en los autores distintas concepciones del vocablo “prueba”, nos referimos a un sentido teleológico, en virtud del cual se subraya el resultado de la actividad probatorio, y un sentido instrumental, de modo que la prueba es el medio o instrumento con el cual se verifica la existencia de un hecho.

- La proposición precedente ayuda a comprender, continuando con la tesis, de DENTI, que la “cientificidad de la prueba” no importa tanto al medio de comprobación ni al procedimiento de producción cuanto al conocimiento de la prueba científica al momento de su valoración por el juez, y arribar, así, al clásico dilema entre “verdad” y “certeza jurídica”. En busca de la primera, el sentenciador corre el riesgo de “cuantificarse”, y olvidar, así, su tarea de fijar los hechos con el fin de aplicar la ley al caso juzgado.

10.2. CONCEPTO DE PRUEBA:

Para llegar a conocer el significado de la noción de prueba, es preciso, como paso previo, determinar el sentido etimológico de esta palabra. SETIS MELENDO, citado por MANUEL MIRANDO ESTRAMPES, enseña que la prueba deriva del término latín probatio, probationis, que, a su vez, procede del vocablo probus, que significa bueno.

Gran dificultad con que se tropieza al abordar el estudio de la prueba judicial nace de la variedad de acepciones que connota el vocablo de prueba en el derecho procesal. Así, ANTONIO DELLEPIANE considera siguiente:

- La primera dificultad es que se usa en el sentido de medio de prueba, o sea, para designar los distintos elementos de juicio, producidos por las partes o recogidos por el juez, con el fin de establecer la existencia de ciertos hechos en el proceso (prueba de testigos, prueba indiciaria).

- En segundo lugar, entiéndase por prueba la acción de probar, de hacer la prueba, como cuando se dice que al actor incumbe la prueba de los hechos por el afirmado: actor probatactionem.

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Con ello, se preceptúa que es el quien debe suministrar los elementos de juicio de producir los medios indispensables para determinar la exactitud de los hechos que alega como base de su acción, sin cuya demostración perderá su pleito.

- Por último, como la “prueba”, se designa también el fenómeno psicológico, el estado de espíritu producido en el juez por los elementos de juicios antes aludidos, o sea, la convicción, la certeza acerca de la existencia de ciertos hechos sobre los cuales ha de recaer su pronunciamiento.

Así, tres son los aspectos esenciales desde los cuales se puede elaborar un concepto de prueba procesal:

- Criterio objetivo: Desde esta perspectiva, se considera prueba todo medio que sirve para llevar al juzgador al conocimiento de los hechos. Vale decir, que se conceptúa la prueba como todo instrumento o medio que se utiliza para lograr la certeza judicial. Como se aprecia, este posicionamiento doctrinario confunde a la prueba con los medios de prueba.

- Criterio subjetivo: Aquí, el concepto de prueba se considera al convencimiento o al grado de convicción que va a tener el juez, vale decir, el resultado de la actividad probatoria

- Criterio mixto: Según este último criterio, que resulta de la combinación de las anteriores posturas, se define a la prueba como el conjunto de razones que suministrar el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso, y que se deducen de los medios aportados.

10.3. OBJETO DE PRUEBA:

El objeto de la prueba no está constituido por hechos, sino por las afirmaciones que las partes realizan en torno a los hechos, un determinado acontecimiento puede o no haberse realizado de manera independiente al proceso, eso no es lo que se discute, sino las afirmaciones que respecto del hecho se hagan.

Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.

10.4. REALIDADES QUE NO SON OBJETO DE PRUEBA:

El artículo 156° del Código procesal penal, establece cuáles no son objetos de prueba, estas excepciones impiden que un tema se convierta en objeto de prueba:a) Máximas de la experiencia.b) Leyes naturales.c) Norma jurídica interna vigente.d) La cosa juzgada.e) Lo imposible.f) Lo notorio.



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11. TEORÍA DE LA IMPUGNACIÓN PENAL

11.1. CONCEPTO DE IMPUGNACIÓN EN MATERIA PENAL:

La impugnación se dirigen a atacar las resoluciones judiciales con los litigantes no están conformes.Toda resolución judicial aspira a constituir el punto de una determinada situación judicial o jurídica existente en un proceso. Sin embargo, el órgano jurisdiccional no puede resolver esta situación arbitrariamente, sino que debe hacerlo con arreglo a determinados requisitos, presupuestos y condiciones que determinen no solo la forma de la resolución, sino también su contenido. Su inobservancia permite que la parte afectada impugne el pronunciamiento del órgano jurisdiccional.

Sin embargo, la impugnación puede concebirse desde un punto de vista objetivo y, mucho más, desde el punto de vista subjetivo de la parte afectada por la resolución, cuando la forma o contenido de esta no corresponda a sus esperanzas o deseos. Sea real o hipotética la falta de adecuación -cualquiera sea la causa- entre los hechos y la norma legal, aplicada o aplicable, determinantes de la forma o contenido de una resolución judicial, la parte a que se afecte. Por otro lado, no es posible distinguirse prima facie cuando se trata de un gravamen real o de un gravamen hipotético, nuestro ordenamiento jurídico concede a las partes que se consideren agraviadas por una resolución, la facultad de provocar un nuevo examen de la cuestión, bien por el mismo órgano jurisdiccional que la dictó, bien por otro superior en el orden jerárquico, a fin de que aquella sea sustituida por otra.

11.2. RECURSOS IMPUGNATORIOS:

Sin embargo, para CLARIA OLMEDO, la expresión “recurso” solo cabe exactamente para las impugnaciones con efecto devolutivo: apelación, casación, inconstitucionalidad, en tanto que la reposición es un trámite incidental, y la revisión una acción impugnativa.

11.3. CARACTERÍSTICAS DE LA IMPUGNACIÓN:

Las principales características de la impugnación son:

- Están taxativamente previstos en la ley procedimental.- Se interponen por una sola vez, salvo que la propia ley posibilite la interposición de un nuevo

recurso contra la segunda resolución.- Busca alcanzar la nulidad o revocación de la resolución impugnada.- El órgano jurisdiccional superior resuelve la impugnación, salvo que se trate de resoluciones de

mero trámite, cuyo reexamen corresponde a la autoridad jurisdiccional que dictó la resolución de origen.

- Debe ser fundamentado.- La parte afectada con la decisión judicial tiene legitimidad para interponer el recurso impugnatorio.- Interpuesto el recurso, es posible desistirse de él, bajo la formalidad preestablecida por la ley.

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- Tiende a cambiar la decisión impugnada por medio de una nueva decisión judicial.- Garantiza la sumisión de la decisión judicial a la ley y a la justicia con ello se constituye una

verdadera actividad depuradora como garantía o derecho de los justiciables.

11.4. MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004:

A diferencia del texto de 1940, el código procesal penal del 2004, si ha establecido en un capitulo la regulación dela impugnación penal. En ese sentido, los medios impugnatorios establecidos en el Código procesal penal del 2004 son:- Recurso de reposición.- Recurso de apelación.- Recurso de casación.- Recurso de queja.- Acción de revisión.

Ello, sin mencionar que, en lo que respecta a la decisiones de archivo del fiscal, el Código procesal penal del 2004 ha reemplazado el mecanismo de la queja de derecho por el de apelación, de manera, que se naturaliza el medio de impugnación que tiene el agraviado contra la decisión de archivo dispuesto por el representante del Ministerio Público, a fin de que el superior jerárquico la revoque o al declare nula.

11.5. LAS REGLAS EN TORNO A LA LEGITIMIDAD PARA IMPUGNAR:

En el artículo 404° del Código procesal penal del 2004 ha señalado las siguientes reglas generales en torno a la legitimidad para impugnar:

a) Las resoluciones judiciales son impugnadas solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley.

b) Los recursos impugnatorios se interponen ante el juez que emitió la resolución recurrida.c) El derecho de impugnación corresponde solo a quien la ley se le confiere expresamente.d) Si la ley no distingue ente diversos sujetos procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos.e) El defensor podrá recurrir directamente a favor de su patrocinado, quien posteriormente

si no está conforme podrá desistirse. El desistimiento requiere de autorización expresa del abogado defensor.

f) Los sujetos procesales, cuando tenga derecho de recurrir, podrán adherirse- antes de que el expediente se eleve al juez que corresponde- al recurso interpuesto por cualquiera de ellos, siempre que cumpla con las formalidades de interposición.

11.6. REGLAS EN TORNO A LA FORMALIZACIÓN PARA IMPUGNAR:

En el artículo 405° del Código procesal penal del 2004 se ha señalado las siguientes reglas generales en torno a las formalidades para impugnar:



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a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución, tenga interés directo y se halle facultado legalmente para ello.

b) El ministerio público puede incluso a favor del imputado.c) Que se interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la ley. También puede ser interpuesto

en forma oral cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondrá en el mismo acto en quien se lee la resolución que lo motiva.

d) Que se precisen las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la impugnación, y se expresen los fundamentos, con indicación especifica de los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen. El recurso deberá concluir formulando una pretensión concreta.

e) Los recursos interpuestos oralmente contra las resoluciones finales expedidas en la audiencia se formalizaran por escrito en el plazo de cinco días, salvo disposición distinta de la ley.

f) El juez que emitió la resolución impugnada se pronunciara sobre la admisión del recurso y notificará su decisión a todas las partes, luego de lo cual inmediatamente elevara los actuados al órgano jurisdiccional competente. El juez que deba conocer la impugnación, aun de oficio, podrá controlar la admisibilidad del recurso y, en su caso, podrá anular el concesorio.

11.7. LAS REGLAS EN TORNO AL ÁMBITO Y EXTENSIÓN DE LOS RECURSOS IMPUGNATORIOS:

Según los artículos 407° y 408° Código procesal penal del 2004, las reglas en torno al ámbito y extensión de los recursos impugnatorios son:

a) El imputado y el Ministerio Público podrán impugnar, indistintamente, el objeto penal o el objeto civil de la resolución.

b) El actor civil solo podrá recurrir respecto al objeto civil de la resolución.c) Cuando en un procedimiento has coimputados, la impugnación de uno de ellos favorecerá a

los demás, siempre que los motivos en que se funde no sean exclusivamente personales.d) La impugnación presentada por el imputado favorece al tercero civil.e) La impugnación presentada por el tercero civil favorece al imputado, en cuanto no se haya

fundamentado en motivos exclusivamente personales.

12. PROCESO CAUTELAR PENAL. LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Son limitaciones a los derechos fundamentales que tienen como finalidad evitar la evasión a la acción de la justicia, que entorpezcan la actividad probatoria e impidan el desapoderamiento patrimonial del imputado.

12.1. ¿QUÉ CLASES DE MEDIDAS DE COERCIÓN SE REGULAN?

- Las medidas personales.- Las medidas reales.- La suspensión preventiva de derechos

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12.2. LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONALES:

Estas son:

- La detención policial, en caso de flagrancia.- El arresto ciudadano, en caso de flagrancia. La detención preliminar judicial.- La prisión preventiva. La comparecencia.

La legalidad de la detención en flagrancia, debe ser evaluada por el Fiscal.En casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, la detención puede durar hasta 15 días naturales.

Existe flagrancia cuando el agente:

- Es descubierto en la realización del hecho punible. - Acaba de cometer el hecho punible y es descubierto. - Ha huido, pero ha sido identificado por el agraviado u otra persona y es encontrado dentro de las 24 horas. - Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del delito con efectos o Instrumentos.

12.2.1. LA DETENCIÓN POLICIAL Y EL ARRESTO CIUDADANO:

Detención policial (ley 29372): El policía:- Puede detener, sin orden judicial, en flagrante delito. - Debe informar al detenido del delito que se le atribuye. - Debe comunicar inmediatamente al Fiscal.

Arresto ciudadano: Cualquier persona puede:- Arrestar en flagrante delito.- Entregar inmediatamente al detenido y las cosas del delito al policía.- El policía debe redactar un acta donde conste la entrega del arrestado y los efectos, los datos de identificación de los ciudadanos, incluyendo su domicilio, referencias de ubicación y las circunstanciasen la que intervienen. - Acto seguido, la policía adoptará las acciones de aseguramiento de los efectos recibidos, informará y respetará el derecho del detenido y comunicará inmediatamente al Fiscal.

12.2.2. DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL:

Procede cuando de las actuaciones preliminares se advierte:

- Que existe un hecho penalmente relevante y que determinado sujeto(s) se encuentra(n) vinculado(s) con éste y no existe flagrancia delictiva.- El delito es sancionado con una pena privativa de libertad superior a cuatro años.- Por las circunstancias del caso, existe posibilidad de fuga.- El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención. El detenido se fugó de un centro de detención preliminar.



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¿Cómo se tramita la detención preliminar judicial?

a) Requerimiento fiscal: - El Juez de la Investigación Preparatoria la dicta, sin necesidad de audiencia, teniendo

a la vista las actuaciones que el Fiscal acompaña a su requerimiento. - La solicitud fiscal deberá indicar los nombres y apellidos completos, edad, sexo,

lugar y fecha de nacimiento.

b) Después de la detención policial: - Efectuada la detención, por la autoridad policial, comunicará este hecho

inmediatamente al Fiscal y lo pondrá a disposición del Juez, quien lo examinará con la asistencia de su defensor (privado o público), luego lo pondrá a disposición del Fiscal y lo ingresará a un centro de detención policial o transitorio para las diligencias propias de la investigación.

c) Convalidación de la detención: - La detención preliminar se puede convalidar vencido el plazo de detención, sin embargo,

el Fiscal deberá solicitarlo si así lo considera pertinente; de hacerlo, será de manera oportuna y en un tiempo razonable, teniendo en cuenta que este pedido se resolverá en audiencia.

12.2.3. LA PRISIÓN PREVENTIVA:

A solicitud del Fiscal y previo debate de las partes en audiencia, el Juez dicta mandato de detención preventiva, después de determinar que concurren los siguientes presupuestos:

- Que existen graves y fundados elementos de convicción, que establecen la realidad de un hecho de relevancia penal y que el sujeto está vinculado con éste.

- La pena a imponerse en caso de hallarse responsable al imputado, supere a cuatro años de pena privativa de libertad.

- Existe peligro de fuga o de obstaculización probatoria.

También puede dictarse, en caso que el imputado pertenezca a una Organización criminal o su reintegración a la misma y se advierta que ello le brinde facilidades de fuga para sí o para otros imputados, o que le sirva para obstaculizar el esclarecimiento de los hechos.

a) En la audiencia de prisión preventiva:

El Fiscal debe demostrar:- La existencia de supuesto material (existencia del hecho y participación del imputado en él).- La existencia de riesgo procesal en concreto.- Identificar la naturaleza de este peligro.

El Fiscal debe centrar el debate en:- La existencia del supuesto material: su relato debe cubrir cada uno de los elementos del

tipo penal (vinculación entre la teoría jurídica y la teoría fáctica) y dejar establecido como el imputado participó en el hecho.

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- La existencia del peligro procesal y la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida.

b) La dirección de la audiencia y decisión en la prisión preventiva:

- El Juez de la investigación preparatoria dirige la audiencia y establece las reglas del juego. Escucha a las partes según su orden, el imputado interviene último.

- El Juez de la investigación preparatoria notifica al imputado, dentro de las 48 horas de concluida la audiencia, sino estuvo presente (Casación Nº01-2007 Distrito Judicial de Huaura).

c) En caso de delito grave el fiscal puede:

Requerir al Juez de la Investigación Preparatoria la incomunicación por un plazo de 10 días.

d) Plazos en la prisión preventiva:

9 meses18 meses

18 meses

Mitad de la pena

Casos comunesCasos complejosDificultades en la investigacióno peligro de fuga, juez decide en audienciaCuando el imputado es condenado y apela

12.2.4. LA COMPARECENCIA:

El Juez de la Investigación Preparatoria la dictará cuando el Fiscal no solicita la prisión preventiva al concluir la detención preliminar y no solicita la convalidación. También cuando se desestima el requerimiento de prisión preventiva.

a) La comparecencia simple:

No impone restricciones cuando el delito es leve o los actos de investigación lo justifican.

b) Comparecencia restringida:

Impone restricciones para impedir la fuga o se obstaculice la investigación:

- Someterse al cuidado y vigilancia de persona e institución.- Permanecer en su residencia, no concurrir a determinados lugares y asistir cuando la autoridad lo cite.- No comunicarse con determinadas personas- Prestación de una caución económica.



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12.2.5. OTRAS MEDIDAS PERSONALES:

El Fiscal puede requerir:

a) Detención domiciliaria (art. 290°), cuando:

- Imputado es mayor de 65 años. - Adolece una enfermedad grave. - Está incapacitado físicamente o es madre gestante.

b) Impedimento de salida del país o lugar de domicilio (art. 296°), cuando: - Imputado o testigo importante, es investigado por un delito sancionado con pena mayora tres años de pena privativa de libertad.

Plazos: - Para imputado: cuatro meses, prorrogables por cuatro meses más. - Para testigo: treinta días.

12.2.6. LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE DERECHOS:

El Fiscal puede requerir la suspensión preventiva de derechos (art. 297°), cuando:

- En delito sancionados con inhabilitación o para evitar reiteración.- Se requiere para imponerlo suficiencia probatoria o peligro de obstaculizar la investigación.- La medida no durará más de la mitad de la pena de inhabilitación. - Puede concurrir con la comparecencia restrictiva.

12.3. LAS MEDIDAS COERCITIVAS REALES:

12.3.1. EL EMBARGO:

Puede solicitarse en las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria para asegurar la responsabilidad económica derivada del delito y el pago de costas.

a) Indagación (art. 302°): El fiscal, de oficio o a pedido de partes indaga sobre los bienes libres o derechos embargables del imputado o tercero civil.

b) Solicitud de embargo (art. 303.1°): El Fiscal o actor civil indicando bien o derecho afectado, monto y forma de medida.

c) Auto de embargo (art. 303.3°): el Juez la expide cuando existen suficiente elementos de convicción que vinculan al autor, riesgo de insolvencia u ocultamiento o desaparición del bien.

d) Ejecución de embargo (art.304°): El Fiscal notifica a las partes con el mandato de embargo.

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13.3.2. LA INCAUTACIÓN:

a) ¿Cómo se tramita?

Procede contra los bienes que son utilizados como instrumentos u objetos del delito. Si existe peligro en la demora, el Fiscal o la Policía realizarán la incautación. El Fiscal solicitará inmediatamente la confirmación al Juez de la Investigación Preparatoria. En caso contrario requiere la autorización del Juez.

El acta de incautación deberá registrar los bienes objeto de incautación de manera detallada, la misma que será firmada por los participantes y testigos. Se entrega copia del acta a los afectados.

b) ¿Cómo se ejecutan?

En bienes muebles se toman en custodia y se inscribe en el registro correspondiente.En bienes inmuebles o derechos sobre ellos se posesiona y se anota en el registro respectivo.

13. PROCEDIMIENTOS PENALES. LOS PROCESOS ESPECIALES.

13.1. EL PROCESO INMEDIATO:

Es una forma rápida de concluir el proceso, sólo se puede presentar culminada las diligencias preliminares o antes de 30 días de formalizar la investigación preparatoria.

13.1.1. REQUERIMIENTO DEL FISCAL (ART. 447°):

Fiscal presenta acompañado de la carpeta fiscal. Procede cuando (art.446°):a) Imputado sorprendido o detenido en flagrante delito.b) Imputado confesó el delito.c) Elementos de convicción son evidentes.Imputado puede solicitarlo antes de la acusación

13.1.2. JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA (ART. 448.1°):

Traslada al imputado y demás sujetos procesales por 3 días.

13.1.3. DECISIÓN DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA(ART. 448.1°):

Decide en el plazo de 3 días:a) Dispone el inicio del proceso.b) Rechaza el proceso.Las decisiones se notifican al Fiscal



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13.1.4. ACTUACIÓN DEL FISCAL DESPUÉS DE LA DECISIÓN:

a) Fiscal formula acusación cuandoprocede (art. 448.2°).b) Fiscal dispone la formalización o continuación de la investigación cuando se rechaza (art. 448.4°).

13.1.5. JUEZ DE LA INVESTIGACIÓNPREPARATORIA (ART. 448.2°):

Remite al Juez Penal para continuar el proceso.

13.1.6. JUEZ PENAL COMPETENTE (ART. 448.2°):

Dicta acumulativamente:a) Auto de enjuiciamiento.b) Citación al Juicio.

13.2. EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA:

Es un proceso que evita la investigación y el juzgamiento, al existir elementos de la responsabilidad y un acuerdo entre el imputado y el Fiscal, donde el imputado acepta los cargos, pudiendo obtener reducción de la pena en una sexta parte. Este acuerdo debe ser aprobado por el Juez.

La terminación anticipada es un procedimiento penal especial mediante el cual el Estado busca acortar el tiempo que original y ordinariamente debería durar la persecución penal para su conclusión con una sentencia condenatoria.

La estructuración de la terminación anticipada el punto de apoyo principal es la voluntad de las partes para concurrir al juez de la investigación preparatoria solicitando que se imponga una condena.

El razonamiento básico que tiene lugar es: el Estado tiene importantes elementos de convicción respecto de la perpetración del hecho criminal y de la participación del investigado en el mismo, por lo que el resultado del juicio al que originalmente se tendría que someter la causa resulta previsible.

Frente a ello, por necesidad de descargar el trabajo del sistema de justicia, se le da la oportunidad a las partes del conflicto penal de terminar anticipadamente el proceso, instando que el juez expida una sentencia condenatoria en términos que resulten beneficiosos para ambas.

13.2.1. TIPOS DE DELITOS EN LOS QUE SE PUEDE SOLICITAR TERMINACIÓN ANTICIPADA:

En contra de la situación anterior (donde, en su introducción a nuestro ordenamiento jurídico, resultaba aplicable sólo para algunos delitos de tráfico ilícito de drogas, los previstos en los artículos 296°, 298°, 300°, 301° y 302° del Código penal, siendo ampliado posteriormente su ámbito de proyección, para los delitos aduaneros regulados por la Ley N° 26461), el Código procesal penal del 2004 no establece ningún tipo de restricción en lo que se refiere a la gravedad o clase de los delitos que se pueden

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tramitar vía este procedimiento, por lo cual, ahora, resulta aplicable a toda clase de delitos, se hallen estos en el Código Penal o en alguna ley especial, por ende, es aplicable a cualquier tipo de delitos.

13.2.2. SUJETOS PROCESALES LEGITIMADOS PARA SOLICITARLO:

De acuerdo al artículo 468° del Código procesal penal del 2004, el proceso de terminación anticipada puede ser iniciado por el Fiscal, por el imputado o su abogado o por ambos de manera conjunta, presentado una solicitud ante el Juzgado de Investigación Preparatoria para que se dé inicio a su tramitación.

13.2.3. OPORTUNIDAD DE PRESENTACIÓN (ART. 468°):

a) Expedida la disposición de continuación de la investigación.b) Antes de formularse la acusación fiscal.

13.2.4. REUNIONES PREPARATORIAS CON FISCAL E IMPUTADO (ART. 468.2°):

Imputado acepta los cargos y el fiscal tiene los elementos de convicción.

13.2.5. JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA (ART. 468.1 Y 3°):

Dispone audiencia de carácter privado por una vez. Traslada a las partes por 5 días.

13.2.6. LA AUDIENCIA (ART. 468.4):

- Presentes Fiscal, imputado y su defensor.- Fiscal presenta los cargos e imputado tiene oportunidad de aceptar todo o en parte o rechaza.- Juez explica al procesado los alcances, consecuencias y límites del acuerdo.- Se pronuncia el procesado procesal.- Juez insta que lleguen a un acuerdo, puede suspender y continuar en el mismo día.

13.2.7. BENEFICIOS DEL PROCESO:

El artículo 471° del Código procesal penal del 2004 señala que el imputado que se acoja a este proceso recibirá un beneficio de reducción de la pena de una sexta parte; beneficio que es adicional y se acumulará al que reciba por confesión.

En algunas oportunidades los operadores del Derecho han problematizado respecto a cuál sería la base para la reducción del sexto de la sanción; por ejemplo, señalando algunos que se trataría de la pena mínima del marco penal abstracto; sin embargo, la construcción de la norma y la racionalidad de su interpretación hace que se trate necesariamente de la pena finalmente determinada, esto es, aquella cantidad específica de sanción que queda después de someter el caso a los criterios de individualización de la sanción.



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13.2.8. ACUERDO ENTRE FISCAL E IMPUTADO (ART. 468.5):

Sobre la pena, reparación civil y consecuencias accesorias y no imposición de pena lo declaran al juez y lo consigna en acta.

De ningún modo se puede aceptar una negociación, con la consecuente “transacción penal”, respecto de los hechos acreditados por los elementos de convicción recogidos durante la investigación preparatoria. Para ello sería necesario que, en nuestro sistema jurídico, el Fiscal tuviera facultades constitucionales de libre disposición de la acción penal, cosa que no las tiene, ergo, es límite el principio de legalidad para que se pueda realizar una calificación distinta a la que corresponde.

Las consecuencias sobre las que se puede acordar válidamente son solo las de comiso de bienes previsto en el artículo 102° del código procesal penal.

13.2.9. JUEZ EXPIDE SENTENCIA (ART. 468. 5 Y 6°):

Dentro de las 48 horas de realizada la audiencia.

Si es razonable la pena acordada y obran suficientes elementos de convicción, dispondrá con la sentencia la pena indicada, reparación civil y consecuencias accesorias.

El juez de Investigación Preparatoria puede aprobar el acuerdo o desaprobarlo, pero no se encuentra facultado para variarlo ni a favor del imputado, reduciendo las consecuencias jurídicas del delito, ni a favor del Ministerio Público, incrementando las mismas.

13.3. EL PROCESO DE COLABORACIÓN EFICAZ (ARTS.472-481°):

Es un proceso que requiere un acuerdo de beneficios y colaboración entre el Fiscal y procesado o sentenciado. Este acuerdo debe ser aprobado por el Juez. Se puede solicitar en cualquier etapa del proceso: la investigación, la fase intermedia, el juzgamiento o posterior a la sentencia.

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- Asociación ilícita, terrorismo, lavado de activos y delitos contra la humanidad.- Integrante de una organización delictiva en secuestro agravado, robo agravado, abigeato agravado, robo agravado, abigeato agravado, delitos monetarios y tráfico de drogas.- Pluralidad de personas en concusión, peculado, corrupción de funcionarios, delitos tributarios, delitos aduaneros, contra la fe pública y contra el orden migratorio.- Que se evite la continuidad, permanencia o consumación o disminución del delito. - Conocer cómo se planificó y ejecutó o como se viene planificando y ejecutando el delito. Identificar autores, partícipes e integrantes de la organización delictiva.- Entregar instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos.- Exención de la pena.- Disminución de la pena hasta un medio por debajo del mínimo legal.- Liberación condicional.- Remisión de la pena para quién la está cumpliendo.- No pueden acogerse: jefes, cabecillas y dirigentes.- En delitos graves solo pueden obtener,- Disminución de la pena hasta un tercio debajo del mínimo legal.- Liberación condicional cuando ha cumplido como mínimo la mitad de la pena impuesta.

DELITOS EN QUE SE APLICA

REQUISITOS QUE DEBE PERMITIR LA INFORMACIÓN

BENEFICIOS OBTENIDOS

CASO EN QUE NO PROCEDE Y RESTRICCIONES

13.3.1. REUNIONES PREVIAS(ART. 475.1°):

Fiscal celebra con los colaboradores o sus abogados.

13.3.2. ETAPA DE CORROBORACIÓN (ART. 475.2°):

Fiscal dispone la investigación para confirmar la información.Requiere intervención policial, información al Poder Judicial y al Ministerio Público.Dicta medidas de aseguramiento personal y requiere medidas de coerción y protección.Cita al agraviado para conocer sus peticiones y su participación en el proceso (art.475.6).

13.3.3. CONVENIO PREPARATORIO(ART. 475.3°):

Fiscal detalla la información, el delito, beneficios, obligaciones y los mecanismos de aporte de información y corroboración.

13.3.4. ACTA DE COLABORACIÓN EFICAZ (ART. 476°):

Fiscal elabora un acta con el colaborador indicando el beneficio acordado, los hechos, la confesión si se produjo y las obligaciones de control de legalidad (art.477.1).



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13.3.5. OBSERVACIONES (ART. 477.2°):

El Juez Penal lo formula al contenido del acta y a los beneficios, si lo hubiera. De ser el caso lo devuelve al Fiscal.

13.3.6. AUDIENCIA PRIVADA ESPECIAL (ART. 477.3°):

Al décimo día de recibida el acta original o complementaria. Exponen sus motivos los que celebraran el acuerdo. Juez, fiscal, defensa o procurador público interrogan al solicitante. Se levanta el acta.

13.3.7. SENTENCIA (ART. 477.4°):

- Juez Penal dicta aprobando acuerdo: Exención o remisión de pena: ordena libertad y anulación de antecedentes. Disminución de Pena: declara responsabilidad, pena acordada y las obligaciones.- Juez dicta auto desaprobando acuerdo. Puede apelarse.

13.4. EL PROCESO POR RAZÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA:

Dentro de este proceso especial se consideran como procesos por razón de la función pública tres supuestos, basados en si los delitos cometidos son delitos de función o son ilícitos comunes y si son altos dignatarios y congresistas u otros funcionarios públicos.

13.4.1. EL PROCESO POR DELITOS DE FUNCIÓN ATRIBUIDOS A ALTOS FUNCIONARIOS PÚBLICO:

El artículo 449° del Código Procesal Penal señala que sólo podrán ser procesados en este ámbito los altos dignatarios a los que se refiere el Artículo 99° de la Constitución Política del Perú, estos altos dignatarios podrán ser procesados por infracción de la Constitución o por todo delito que cometen hasta por un plazo de cinco años posteriores al cese de su función y requiere que exista una denuncia constitucional como consecuencia del procedimiento parlamentario o la resolución acusatoria de contenido penal aprobada por el Congreso, es decir, se requiere del proceso parlamentario de antejuicio o acusación constitucional.

Al recibir la resolución acusatoria de contenido penal enviada por el Congreso de la República, la Fiscal de la Nación formalizará la Investigación Preparatoria y la dirigirá a la Sala Plena de la Corte Suprema a fin de que nombre al Vocal Supremo que actuará como Juez de la Investigación Preparatoria y a la Sala Penal que se encargará del juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelación contra las decisiones del primero. Cabe anotar, que la Investigación Preparatoria sólo podrá contener los hechos contenidos en la acusación constitucional y la tipificación contenida en la resolución del Congreso, consecuentemente no podrá darse tipificación alternativa o distinta a aquella, ni considerarse otros hechos, y si fuera éste el acaso se requerirá de una nueva resolución acusatoria del Congreso iniciándose un nuevo trámite que partiendo del Fiscal de la Investigación Preparatoria se elevará a la Fiscal de la Nación para que formule nueva denuncia constitucional ante el Congreso.

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13.4.2. EL PROCESO POR DELITOS COMUNES ATRIBUIDOS A CONGRESISTAS Y ALTOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS:

Este proceso implica que en la etapa del Juzgamiento a estos Funcionarios intervendrá un tribunal colegiado, y podrán ser comprendidos todos los altos funcionarios hasta un mes después de haber cesado en sus funciones. En el caso de ser detenido en flagrancia de delito, deberá ser puesto a disposición del Congreso o del Tribunal Constitucional en el término de 24 horas a fin de que se defina su situación jurídica. La petición para el levantamiento de la inmunidad sólo puede ser solicitada por la Corte Suprema de Justicia la que debe estar acompañada de una copia del expediente judicial, ello para que la Comisión Calificadora del Congreso, citando al dignatario a fon de que ejerza su Derecho de Defensa definirá si es pertinente el pedido o no.

13.4.3. EL PROCESO POR DELITOS DE FUNCIÓN ATRIBUIDOS A OTROS FUNCIONARIOS PÚBLICOS:

Este apartado establece el proceso para los delitos de función perpetrados por otros funcionarios públicos distintos de aquellos que tienen el rango de altos dignatarios y que puntualmente se ha desarrollado; así tenemos, que la Fiscal de la Nación, previa indagación preliminar, emitirá una disposición que ordene al Fiscal respectivo la formalización de la Investigación Preparatoria y podrá comprender a los integrantes del Consejo Supremo de Justicia Militar, los Fiscales Superiores, el Procurador Público y otros funcionarios de ese nivel. En caso de flagrante delito, no será necesaria la disposición de la Fiscal de la Nación, el funcionario será conducido al despacho del Fiscal Supremo o del Fiscal Superior para dicha formalización en el plazo de 24 horas. La Sala Penal de la Corte Suprema designará entre sus miembros al Vocal Supremo que intervendrá en la Investigación Preparatoria y a la Sala Penal Especial que se encargará del juzgamiento y del trámite del recurso de apelación, la Fiscal de la Nación definirá al Fiscal que conocerá en la etapa de la Investigación Preparatoria y al que intervenga en la etapa de enjuiciamiento y el fallo emitido por la Sala Penal Especial puede ser apelado ante la Sala Suprema prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es la última instancia. Asimismo corresponderá ser investigados por el Fiscal Superior y juzgados por el Vocal designado por la Presidencia de la Corte Superior para que asuma la labor de la Investigación Preparatoria así como por la Sala Penal Especial que se encargará del enjuiciamiento, el Juez de Primera Instancia, el Juez de Paz Letrado, el Fiscal Provincial y el Fiscal Adjunto Provincial así como otros funcionarios de similar investidura.

13.5. EL PROCESO DE SEGURIDAD:

Este proceso se instaura cuando se ha procedido conforme al artículo 75° del Código Procesal Penal o al finalizar la Investigación Preparatoria cuando el Fiscal considere que sólo es aplicable al imputado una medida de seguridad, por razones de salud o de minoría de edad, el Fiscal emitirá el requerimiento de imposición de medidas de seguridad ante el Juez de la Investigación Preparatoria donde el encauzado será representado por su curador si es menor de edad y no se le interrogará si ello es imposible. El Juez de la Investigación Preparatoria puede rechazar este pedido, optando por la aplicación de la pena. Este proceso es reservado, se desarrolla sin público por su particularidad (personas con problemas psíquicos, anomalías, vulnerabilidad notoria o minoridad), incluso puede realizarse sin la presencia del imputado pudiendo éste ser interrogado en otro ambiente fuera del local del juicio, se puede interrogar antes de la realización del juicio y leer sus declaraciones anteriores si no pudiera contarse



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con su presencia, la diligencia más importante será la declaración del perito que emitió el dictamen sobre estado de salud del imputado.

13.6. PROCESO POR DELITO DE EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL:

Como se tiene del diseño Constitucional, en los delitos privados el Ministerio Público no interviene como parte en ningún caso, será el agraviado el único impulsor del procedimiento, el que promoverá la acción penal, indicando su pretensión penal y civil, la misma que podrá desistirse. El Código procesal penal denomina la figura procesal penal de querellante particular y estará el proceso a cargo de un Juez Unipersonal. Lo resaltante de este procedimiento penal es que únicamente se podrá dictar contra el querellado mandato de comparecencia simple o restrictiva, pero si no acude a los llamados legales para el Juzgamiento será declarado reo contumaz y se dispondrá su conducción compulsiva reservándose el proceso hasta que sea habido y a los tres meses de inactividad procesal se declarará el abandono de oficio de la querella.

13.7. EL PROCESO POR FALTAS:

Este proceso especial prevé que los Jueces de Paz Letrados conocerán de los procesos por faltas ante la denuncia del agraviado, el Juez si considera que es pertinente ordenará una indagación previa policial, cuando se reciba dicho informe el Juez ordenará mediante el auto de citación a juicio, verificando:

1. Que los hechos constituyan falta.2. Que la acción penal no haya prescrito.3. Que existan fundamentos razonables de su perpetración y la vinculación del imputado en su comisión.

También puede ordenar el archivo de la denuncia cuando no observe estos presupuestos, resolución que puede ser apelada ante el Juez Penal. La audiencia podrá iniciarse inmediatamente si el imputado ha reconocido haber cometido la falta que se le imputa, mientras que en otros supuestos se fijará la audiencia para la fecha más próxima, la participación del defensor del imputado es importante, por lo que al no tener abogado el denunciado, se le nombrará uno de oficio, en este proceso las partes podrán actuar pruebas, otra característica importante de este proceso especial es que sólo podrá dictarse mandato de comparecencia, ante la inconcurrencia se le hará comparecer por medio de la fuerza pública y se podrá ordenar su prisión preventiva hasta que se realice la audiencia.

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CAPITULO SEGUNDO:TÉCNICAS DE LA LITIGACIÓN ORAL

1. TÉCNICAS DE LITIGACIÓN ORAL

El objetivo central de las partes que participan en el Juzgamiento, es establecer su caso como el más creíble, aquel que logra explicar mejor la prueba. Establecer nuestro caso como el más creíble, ante los ojos del Juzgador, exige conocimiento en las Técnicas de Litigación Oral. Éstas comprenden: elaboración de la teoría del caso, saber cómo realizar un efectivo examen directo, contraexamen, presentar la prueba material, objetar, realizar un buen alegato de apertura y alegato de clausura.

2. TEORÍA DEL CASO

2.1. DEFINICIÓN:

La teoría del caso es el instrumento más importante, para organizar nuestro desempeño en el Proceso Penal. La teoría del caso se define como la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos que van a probar. Respecto a la teoría del caso Baytelman y Duce sostienen: “La teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista. Siendo el juicio penal ineludiblemente un asunto de versiones en competencia (...) la teoría del caso es un ángulo desde el cual ver toda la prueba; un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar la información que el juicio arroja, en términos tales que si el tribunal contempla el juicio desde ese sillón, llegará a las conclusiones que le estamos ofreciendo...”.

El Código procesal penal del 2004 considera en el desarrollo del juicio oral la teoría del caso, en el Art. 371.2, estableciendo: “…el Fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto de acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y fueron admitidas, posteriormente en su orden, los abogados del actor civil y del tercero civil expondrán concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas. Finalmente, el defensor del acusado expondrá brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas.

En el transcurso del Juicio Oral debemos proveer al tribunal de un punto de vista convincente (debemos tener en cuenta que nuestra contraparte lo hará), se debe aportar los medios probatorios idóneos, con nuestra teoría del caso, ya que esa manera el Tribunal no va a adquirir un punto de vista independiente (convicción judicial) y muchas veces imprevisibles para nosotros.

Debemos tener en cuenta que toda la actividad que realicen las partes debe ser funcional (se debe tener en cuenta en los exámenes directos, en los contraexamenes y en todos los actos que realicemos dentro de la Audiencia del Juicio Oral) con la teoría del caso planteada, manejar más de una teoría del caso es perjudicial para el objetivo que se plantee, lo cual no implica la estática dentro del planteamiento, solo ser coherentes con nuestro planteamiento.



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2.2. CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO

a) Sencilla. Debemos presentarla con elementos claros, no debemos tratar de sorprender al Juzgador con palabras rebuscadas, ya que corremos el riesgo de que el mensaje no llegue correctamente.

b) Lógica. Se debe guardar coherencia lógica en cada proposición que se maneje, en consonancia con las normas aplicables.

c) Creíble. Debe ser presentado como un acontecimiento real. La credibilidad se muestra en la medida que logre persuadir al juzgador.

d) Debe estar sustentada en el Principio de Legalidad. La Teoría del caso al ser un instrumento destinado a la organización de nuestro plan dentro del proceso, debe estar basada en el derecho aplicable al caso concreto.

e) Amena y realista.

2.3. ¿CÓMO ELABORAR LA TEORÍA DEL CASO?

La teoría del caso se elabora en forma de relato, es decir contamos con proposiciones.

En el caso que se nos presenta debemos tener en cuenta: los hechos relevantes, el derecho aplicable.La ley se encuentra redactada de manera general, se debe identificar los hechos que satisfagan esos datos generales (de la ley), en esa medida son relevantes para nuestro caso (elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad).

Las proposiciones se obtienen del hecho encuadrado en el tipo legal. Basándose en las proposiciones obtenidas el litigante debe construir su relato.

3. ALEGATO DE APERTURA

El momento de presentación de la teoría del caso es el alegato de apertura. Es la primera información que el Juez recibe de las partes. Al hacer la exposición de la teoría se debe captar la atención y el interés de los jueces al exponerle un resumen objetivo de los hechos y la prueba con que cuentan.

Se presenta el caso que se va a conocer, señalando lo que prueba va a demostrar y desde que punto de vista debe ser apreciada. En el alegato de apertura se hará una “promesa” de lo que se presentara en el juicio.

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3.1. RECOMENDACIONES PARA EL ALEGATO DE APERTURA:

a) No debemos argumentar. El momento del alegato de apertura no es para emitir conclusiones, ya que materialmente no se tiene nada probado (desde el punto de vista normativo es causal válida de objeción). Las conclusiones, por qué nuestro caso debe prevalecer, lo dejaremos para los alegatos finales.

b) Solo se debe prometer, lo que se cumplirá. No debemos sobredimensionar los alcances de la prueba que se presentará, esto genera costos de credibilidad.

c) No emitir opiniones personales. El alegato de apertura no es una instancia para apelar a los sentimientos del juzgador.

d) Se debe tratar de personalizar el conflicto. Presentar el caso de manera humana, no debemos caer en abstracciones.

e) Ayuda de audiovisuales. Entre más complejo sea el caso, hay más necesidad de ayuda audiovisual.

3.2. ESTRUCTURA DEL ALEGATO DE APERTURA:

No existe una única manera de presentar los alegatos, ello depende de las particularidades del caso, sin embargo consideramos el siguiente como un modelo más general.

a) Introducción. Desde su inicio debe enviar un mensaje al juzgador, esta introducción debe contener la información esencial Se debe comenzar con consideraciones generales, para bajar a los detalles en el caso concreto, la declaración inaugural llámese alegato de apertura debe iniciar con un panorama general fáctico, es decir acerca de los hechos.

b) Presentación de los hechos (Todavía no se han producido las pruebas, tener en cuenta que no se puede argumentar, inferir acerca de las pruebas es propio del alegato final).

c) Presentación de los fundamentos jurídicos (Se debe enunciar las disposiciones sustantivas y adjetivas que fundamentan su teoría).

d) Conclusión (Se debe concluir con una petición concreta de lo que será en realidad el juicio).

4. EXAMEN DIRECTO

El examen directo es el primer interrogatorio que se efectúa por la parte que ofreció al testigo. El examen directo, es la mejor oportunidad que los litigantes tienen, para establecer su caso y probarlo, brindándole al Tribunal, la versión del testigo. El juzgador debe “escuchar al testigo”.



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4.1. OBJETIVOS:

El principal objetivo es obtener del testigo la información necesaria, sea el caso completo o partes del mismo, para construir la historia que hemos presentado en el alegato de apertura, es decir se acredite nuestra Teoría del Caso. También se pueden establecer otros objetivos: introducir la prueba material.

4.2. PREPARACIÓN DE TESTIGOS:

La idea de preparación a los testigos suele ser incomoda en nuestro medio, ya que se asocia al engaño, es decir se prepara a un testigo para que mienta en el Juicio (el testigo cometa perjurio), para que actúe conforme ha sido instruido por el abogado. La preparación del juicio es una práctica totalmente lícita y necesaria en un Sistema Acusatorio Adversarial, en la medida que no existen testigos perfectos. El tener la calidad de testigo en un Juicio Oral, es un asunto, neta-mente accidental, (a excepción de los peritos que son una especie de testigos), la gran mayoría de ciudadanos, siente temor ante la idea de comparecer en una audiencia de Juzgamiento a brindar su declaración. Debemos tener en cuenta lo complicado que es afrontar un juicio oral, tal como nos lo explica GOLDBERG: “...Por desgracia los juicios no son tan sencillos”.

Algunos testigos mienten, algunos testigos veraces parecen estar mintiendo, algunos testigos mentirosos parecen estar diciendo la verdad, algunos testigos olvidan, algunos testigos no son escuchados, hay jurados que no escuchan, hay abogados que cometen errores, testigos que también incurren en error, hay jueces que se equivocan.

El litigante debe hacerle entender al testigo el rol que desempeña en el Proceso, debe entender que su declaración debe ser recibida por el Juzgador de manera clara, debe hacer que el mensaje llegue. Quiñones Vargas, desarrolla los siguientes principios, al momento de la preparación de testigos:

- Cuestionar la versión del testigo.- Asegurarse que el testigo dice la verdad.- Familiarizar al testigo con el Sistema Procesal Penal.- Hacer consciente al testigo de su rol en el Proceso.- Escuchar el relato del testigo y seleccionar las partes pertinentes.- Explicar al testigo las reglas y propósitos del interrogatorio directo.- Definir el vocabulario a utilizar.- Indicarle al testigo la forma de testificar en la Audiencia Pública.- Practicar con el testigo las preguntas y respuestas del interrogatorio directo.

4.3. ¿CÓMO PRESENTAR A LOS TESTIGOS Y A LOS TESTIMONIOS?:

4.3.1. ORDEN DE LOS TESTIGOS:

Se trata de determinar en qué orden declaran los testigos, lo cual es una cuestión de estrategia.

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Existen diferentes criterios, lo cual dependerá de las necesidades del caso: los testigos impactantes al principio y al final, el orden cronológico, o el orden temático.

4.3.2. ORDEN DE LOS TESTIMONIOS:

La mejor manera de producir el testimonio es de manera cronológica, ya que es la forma común que se organizan nuestros recuerdos, de contar nuestros relatos, podemos encontrar excepciones a esa regla.

4.4. ESTRUCTURA DEL EXAMEN DIRECTO:

4.4.1. ACREDITAR AL TESTIGO:

Es el primer acto que debe realizarse al examinar a un testigo, lo cual emana de la lógica de los juicios orales en un Sistema Acusatorio - Adversarial. La acreditación del testigo es la respuesta a la pregunta de ¿por qué el juzgador debe creer lo que mi testigo declara?

El juzgador debe conocer al testigo, se debe tratar de humanizar al testigo, esta información le brindara credibilidad a mi testigo. Desde el punto de vista del testigo estas preguntas le brindaran confianza ya que se le pregunta por aspectos familiares.

La intensidad con la cual el litigante acredite a su testigo, depende de la información que este va a brindar. Las preguntas de acreditación se formulan: ¿Cómo se llama usted? ¿A qué se dedica? ¿Qué relación tiene con el agraviado/ imputado? ¿Hace cuánto conoce al agraviado/ acusado?....etc.

4.4.2. TIPOS DE PREGUNTAS A REALIZAR EN EL EXAMEN DIRECTO:

Debemos tener en cuenta que el testigo es el protagonista del examen directo y no el abogado, él debe ser quien relate la historia, ya que él conoce los hechos de manera inmediata. El objetivo específico es que el Juzgador escuche a nuestro testigo, la información con la cual el Juzgador decidirá el caso, es aquella que emana de los testigos.

a) Preguntas Abiertas: Es la herramienta más importante con la que se cuenta en el examen directo, invitan al testigo a formular su respuesta de manera directa general. Este tipo de preguntas permite evaluar el conocimiento de los hechos por parte del testigo. Estas preguntas elevan la credibilidad del testigo, sin embargo en el caso que el testigo no esté bien preparado para afrontar un Juicio Oral, el testigo no aportara los datos relevantes, o aporta datos irrelevantes. Ejemplos: ¿qué hizo el 13 de Enero? ¿Qué sucedió después de que Ud. salió del Bar Buenaventura?

b) Preguntas de transición u orientación: Este tipo de preguntas permite al testigo reconstruir los hechos, nos permiten “mover” al testigo en el tema de manera coherente y sencilla, hacer transitar al testigo de un tema a otro a fin de que no se pierda. Ejemplos: “Srta. Hurtado ahora le preguntaré de su relación con el acusado”. “Sr. Espinosa ahora situémonos el día 13 de Enero”.



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c) Preguntas Cerradas: Son preguntas admisibles en el examen directo, estas preguntas suministran una respuesta específica, no es una pregunta que sugiere una respuesta, si no invita a elegir una opción entre varias posibles. Este tipo de preguntas tiene costo de credibilidad en el interrogatorio directo, pero nos favorece en la medida que nos brindan una respuesta específica. Ejemplos: ¿Qué marca es su moto taxi? ¿Cuál es el nombre de su padre? ¿Cuál es el color de su auto?

4.4.3. PROHIBICIONES EN EL EXAMEN DIRECTO:

En el examen directo es perjudicial para nuestro caso la pregunta sugestiva. La pregunta sugestiva es aquella en la cual se hace una afirmación, la respuesta del testigo será afirmar o negar la aseveración que hace el litigante.Este tipo de preguntas en el interrogatorio directo demuestra: mala preparación del abogado, un testigo a quien haya que sugerirle las contestaciones, un abogado que priva de protagonismo al testigo (crea un interrogante en torno a la capacidad de recordar del testigo, el testigo es quien tiene que hacer las aseveraciones y las conclusiones. La pregunta sugestiva puede ser identificada, ya que solo puede ser contestada de manera afirmativa o negativa. La mejor manera de combatir estas preguntas es haciendo preguntas abiertas, propician que el testigo sea el protagonista del interrogatorio. Así mismo, debemos tener en cuenta, lo afirmado por Romero Coloma: “La sugestividad de la pregunta depende no solamente de la forma en que se haya hecho la pregunta, sino también del tono y la autoridad del interrogador y del ambiente en que tiene lugar”.

4.5. ¿CÓMO PRODUCIR EL TESTIMONIO?

a) Sencillez. No podemos poner en riesgo la producción efectiva del testimonio con un lenguaje sumamente técnico. En el Juzgamiento debemos comunicar, y el lenguaje que se utiliza en el interrogatorio directo debe ser sencillo, comprensible.

b) Escuchar al testigo. Debemos estar atentos a la contestación del testigo (si nosotros no lo escuchamos menos el juzgador) a fin de resaltar los puntos importantes y minimizar los aspectos negativos, aclarar lo confuso, entre otras situaciones que se pueden presentar.

c) Controlar el ritmo. Relacionado con la intensidad del directo. Darle mayor énfasis y tiempo a lo más resultante del relato del testigo, no se debe detener en partes innecesarias. En las partes del relato que pueda ser perjudicial para nuestro testigo, no debemos detenernos. Ej. Que acude a prostíbulos, que es alcohólico.

5. CONTRAEXAMEN:

5.1 DEFINICIÓN:

Es aquel que lo lleva a cabo el abogado de la parte contraria inmediatamente después que el testigo fue objeto de un interrogatorio directo. En el contraexamen, se pone a prueba la información obtenida

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en el examen directo, es la mejor oportunidad que se tiene para confrontar la prueba de nuestra parte adversa. Se le suele definir como el “[Contrainterrogatorio]...ataque frontal que asegura el triunfo de la verdad la justicia”, asimismo se afirma, que “[Contrainterrogatorio]...Es el tiroteo en la calle que deja a una persona moribunda, tendida en el suelo”, el contraexamen nos brinda la oportunidad de disminuir el material probatorio de la parte contraria.

5.2 PROPÓSITOS DEL CONTRAEXAMEN:

No podemos sobredimensionar las bondades del contrainterrogatorio, no siempre vamos a lograr que el testigo acepte que está mintiendo deliberadamente o cometió un error al propósito, ya que en la mayoría de ocasiones, los testigos declaran lo que efectivamente conocen, debemos reconocer al contraexamen objetivos más modestos:

- Tachar la credibilidad, hacer que el testigo de la parte contraria sea desacreditado, desacreditando el testimonio o la persona.- Rescatar aspectos positivos de nuestro caso, obtener del testigo información favorable para nuestro caso y así probar nuestras alegaciones.- Procurar que el testigo destaque las partes negativas del caso de la parte contraria.

5.3 PREPARACIÓN DEL CONTRAEXAMEN:

“La preparación para las repreguntas, aunque individual en el sentido de que se procede examinar a testigos individuales, implica un ataque general de la argumentación contraria. Así como la preparación para el interrogatorio directo exige ante todo una teoría del caso, las repreguntas requieren una teoría de la defensa”.

Respecto a la preparación individual, se debe tener el conocimiento cabal del testigo y lo que este dijo antes con respecto al caso. Antecedentes del testigo y su relación con el caso.

5.4 ¿CUÁNDO Y CÓMO CONTRAEXAMINAR?:

a) Cuándo es Útil: Fontanet nos dice que “en ocasiones el mejor contrainterrogatorio es no hacer ninguna pregunta o a veces la mejor pregunta, es aquella que no se hace”. No siempre se tiene que contraexaminar, solo cuando es necesario. Debemos identificar qué pretendemos cuando realizamos un contraexamen.

b) Solo preguntas de las cuales se sabe la respuesta del testigo: Debemos tener en cuenta que la investigación del caso ya terminó en el directo, no debemos esperar la cooperación del testigo, no debemos arriesgarnos a introducir información adicional que favorezca a la parte contraria, ni arrojarnos a un terreno que desconocemos.



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c) Solo preguntas sugestivas: Estableciendo una analogía: en el examen directo, la principal arma es la pregunta abierta; en el contraexamen lo es la pregunta sugestiva. Durante el contraexamen, el litigante que contraexamina es el protagonista, lo cual le confiere control. Por su estructura, la pregunta sugestiva, no le da oportunidad al testigo que explique su respuesta, ya que solo admite un sí o un no como respuesta. Ejemplos de pregunta sugestiva:

- ¿Es cierto que usted es consumidor de drogas?- ¿Dígame si es o no cierto que usted consume drogas?- ¿Ud. consume drogas? ¿Eso es correcto?

5.5 ¿CÓMO PRODUCIR EL CONTRAEXAMEN?:

a) Control. En el contraexamen el protagonista es el litigante, se impide al testigo que hable más de lo debido. No debemos permitir que el testigo explique. Cuanto menos habla el abogado la parte que contraexamina tiene más control, para ello la mejor herramienta con la que contamos son las preguntas sugestivas.

b) Breve. Debemos recordar que el testigo está identificado con la parte contraria, el testigo es hostil a nuestra teoría del caso, debemos identificar previamente las áreas que nos favorecen, ser selectivos en las áreas que va a cubrir el contraexamen. Partimos de la premisa que el abogado conoce a cabalidad el caso. La brevedad del contraexamen depende del caso concreto, habrán oportunidades donde el contraexamen tendrá que ser más exhaustivo y casos donde no.

c) Velocidad. El contraexamen debe ser rápido es decir se debe crear un clima de tensión para el testigo, ya que la experiencia demuestra que cuando un testigo miente necesita tiempo para construir su mentira.

d) Escuchar al testigo. Para saber si el testigo contesto lo que nosotros esperábamos.

e) No pelear con el testigo. En el contraexamen nunca discuta con el testigo, el ansia de discusión nace de la idea que nos debemos imponer, del sueño de aniquilar por completo al testigo. No es necesario antagonizar con los testigos, podemos obtener información favorable, siendo cortés.

f) Dirigido al alegato de apertura. No se ganan puntos en el contraexamen, ellos se obtienen en el alegato de apertura, por lo tanto debemos proyectarnos al alegato de apertura cuando hacemos las preguntas.

5.6 ¿CÓMO CUESTIONAR LA CREDIBILIDAD DEL TESTIGO?:

- Por su capacidad de percepción.- Por sus versiones inconsistentes.

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- Omitió aspectos importantes.- Tiene algún interés en el resultado del proceso.

6. EXAMEN Y CONTRAEXAMEN A PERITOS:

El testigo solo puede declarar sobre materias de las cuales tenga conocimiento personal. Solo a los peritos se les permite emitir opiniones o inferencias sobre hechos o eventos. El perito es un testigo excepcional que posee conocimiento especializado.

6.1. PRUEBA PERICIAL:

La pericia es un medio de prueba, mediante el cual se busca información fundada basándose en conocimientos especiales, ya sean científicos, artísticos, técnicos (medicina, contabilidad, balística, etc.) útiles para la valoración de un elemento de prueba. La declaración del perito que comparece al Juicio Oral y presta testimonio ante el tribunal en forma directa a través del examen directo y el contra examen de las partes no puede ser reemplazada, sustituida o complementada por declaraciones previas registradas en acta o por informe pericial escrito, salvo casos excepcionales, lo cual es una exigencia del principio de inmediación.

6.2. ESTRUCTURA EN EL EXAMEN DIRECTO DEL PERITO:

a) Acreditación. Al igual que en el examen a testigos brinda al juzgador acerca de la credibilidad del perito, es decir le da motivos al juzgador para que crea a nuestro perito.

b) Cuando se trate de peritos debemos saber el conocimiento en concreto que tiene; es decir, debemos saber en dónde trabaja, que cargo desempeña, lo que él ha escrito sobre el tema en cuestión, ponencias o discursos, lugar, las ocasiones anteriores en los que él ha testificado, etc.

c) Estructura temática. Ya que los peritos no son testigos presenciales, la cronología carece de relevancia en estos casos. El relato de los peritos será temático, es decir girará en torno a las conclusiones a las que ha llegado y los procedimientos que usó para ello llegar a esas conclusiones.

d) Lenguaje especializado. Cuando el perito utilice términos científicos propios de su área de conocimiento, se le debe pedir que explique en términos comunes.

6.3. ESTRUCTURA DEL CONTRAEXAMEN DEL PERITO:

Los objetivos serán los mismos: tachar su credibilidad, Rescatar aspectos positivos de nuestro caso, obtener del testigo información favorable para nuestro caso y así probar nuestras alegaciones. Las reglas del contraexamen a los peritos también son iguales que para los testigos legos.



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7. PRUEBA MATERIAL

7.1. CONCEPTO:

Es un medio probatorio, al igual que la prueba testifical y la prueba pericial. La prueba material la constituyen los documentos y objetos que se presentan ante el Juzgador en la Audiencia del Juicio Oral. Ej.: el arma homicida, los paquetes de droga incautados.

7.2. CÓMO INTRODUCIR LA PRUEBA MATERIAL A LA AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO:

Para que estos medios probatorios puedan ser ingresados en la Audiencia de Juicio Oral se requiere su acreditación, para ello se necesita:

a) Elegir un testigo idóneo para que reconozca el objeto. Puede que más de un testigo acredite el objeto.b) Exhibir el objeto al testigo.c) Solicitar al testigo el reconocimiento de dicho objeto.d) Pedir al testigo razones de su reconocimiento.

Luego de realizar estas diligencias, puedo utilizar el objeto para los fines que el litigante estime convenientes.

8. LAS OBJECIONES

En el contexto donde se asegure el juego justo deben existir límites para las actuaciones de los sujetos que participan, en el proceso penal a estos límites, se le denominan objeciones.

Objetar significa poner reparo a algún elemento o material de prueba que se pretenda introducir en el proceso por alguna de las partes litigantes o por el juez. El objetar no es una obligación es un derecho. La objeción va dirigida al aspecto sustantivo de la prueba, no a la parte que pretende hacerlo. Se le pueden objetar las actuaciones del juez. El objetar no debe ser considerado como un acto personalista en contra de la parte adversa, nos debemos dirigir siempre con respeto y firmeza: “objeción”.

8.1 CÓMO OBJETAR:

a) Oportunamente. Tan pronto surja la situación que da lugar a la objeción. La presentación de pruebas en los sistemas de adversarios es función exclusiva de las partes en el proceso.

b) Específicamente. Al hacer la objeción la parte debe señalar que es lo que objeta. Lo importante es el fundamento que se invoque para fundamentar la objeción. Una prueba puede ser inadmisible por varios fundamentos igualmente válidos y meritorios.

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8.2. CATÁLOGO DE OBJECIONES MÁS COMUNES EN EL SISTEMA ACUSATORIO ADVERSATIVO:

- Cuando la pregunta es sugestiva, en el examen directo.- Cuando la pregunta es repetitiva.- Cuando la pregunta es compuesta.- La pregunta asume hechos no acreditados.- Cuando la pregunta es ambigua.- La pregunta es especulativa, la pregunta supone hechos que no sucedieron.- Pregunta capciosa, encierra un engaño o confusión.- El testigo no responde lo que se le pregunta (respuestas claras y concretas.), en este caso se debe evaluar estratégicamente.- El testigo emite opinión y no es perito.- Hacer comentarios, luego de cada respuesta al testigo, los comentarios y argumentaciones no constituyen prueba en el proceso.- Irrespetuosidad con los testigos.

8.3. RECOMENDACIONES AL MOMENTO DE OBJETAR:

a) Ser respetuoso. El escenario de la Audiencia de Juicio Oral, no debe convertirse en una pelea callejera, cuando objetemos debemos hacerlo de manera respetuosa.

b) Necesidad. No se debe objetar todo lo que sea objetable, es decir cuando el acto objetable de ser admitido, perjudique nuestro caso.

c) Predictibilidad. Predecir las situaciones objetables.

9. ALEGATO DE CLAUSURA

En esencia el alegato de clausura es un ejercicio argumentativo, responde a la pregunta ¿por qué debe prevalecer mi caso?, el abogado sugiere que conclusiones se deben extraer de lo que ocurrió durante el debate. El alegato final debe ser acorde con la teoría del caso, es la última oportunidad del litigante de persuadir al juzgador, sin embargo debemos ser conscientes que el Juzgador evaluará toda nuestra actuación en el Juzgamiento. (Alegato de apertura, examen directo, contraexamen. etc.)

9.1 RECOMENDACIONES:

a) Claro y directo, en el alegato final se emiten conclusiones acerca de la prueba actuada en el Juicio oral, no es una oportunidad para apelar a los sentimientos del juez para que nos favorezca, ni para hacer una declaración de principios, entre otros ejercicios argumentativos, que solo nos quitan la atención del juzgador.

b) Coherencia lógica, ser coherente con nuestra teoría del caso. Es en cierto modo parecido a la teoría del caso pero es más extenso, con la diferencia que ya se cuenta con prueba necesaria



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para poder argumentar con propiedad, hacer inferencias necesarias fuera de esto.

c) Captar la atención del juzgador. Una forma de captar su atención es comenzando la argumentación con una pregunta o premisa impactante.

d) No leer los alegatos de clausura.

9.2 ESTRUCTURA:

El caso en particular determinará el caso que se pretende hacer, no existe una forma única para ello, todo dependerá del tipo de delito que se esté juzgando, el tipo de prueba que se haya presentado y admitido en el juicio. Lo que importa es tener la información y el material necesario para poder estructurarlo.

Presentamos una manera básica de organizar nuestro alegato de clausura:

a) Introducción donde se haga referencia a la teoría del caso.b) Breve descripción de los hechos para colocar al juzgador en posición de recordar los ya discutidos.c) Análisis de la prueba incorporada durante el proceso, que apoye sus alegaciones y aquellas

que desacredite las de la parte adversa.

PREGUNTAS

1. ¿Cuáles son los principios del proceso penal?2. ¿Qué es el principio de la dignidad humana?3. ¿Qué es la presunción de inocencia?4. ¿Qué es el principio de in dubio pro reo?5. ¿Cuáles son los derechos de las víctimas?6. ¿Qué es el principio de inmediación?7. ¿Qué es el principio de concentración?8. ¿Qué es el principio de publicidad?9. ¿Existen excepciones al principio de la publicidad?10. ¿Cuál es la característica principal del Sistema inquisitivo?11. ¿Qué ventajas tiene la oralidad?12. ¿Qué es el principio del juez natural?13. ¿Qué es el principio de la doble instancia?14. ¿Qué es el principio de cosa juzgada?15. ¿Cuál es la función esencial de la Fiscalía?16. ¿Cuál es la función esencial de los jueces en el NCPP?17. ¿Cuál es la función de los jueces de Investigación Preparatoria?18. ¿Es necesario ser autoridad para capturar en flagrancia delictiva?19. ¿Cuándo el juez puede disponer Prisión Preventiva?20. ¿Cuáles son los medios de defensa que prevé el NCPP?

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Módulo III

Derecho Laboral


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TEMARIO

CAPÍTULO PRIMERO: 263INTRODUCCIÓN AL DERECHO LABORAL

1.1. Origen y Evolución del Derecho Laboral en el Perú. 1.2. Naturaleza Jurídica. 1.3. Concepto del Derecho Laboral. 1.4. Fuentes del Derecho Laboral. 1.5. Relación con las demás ramas del Derecho. 1.6. El Derecho Laboral en la Constitución del Estado.

CAPÍTULO SEGUNDO: 273PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL

2.1. Definición de Principio. 2.2. La función protectora del Derecho Laboral. 2.3. El Principio de primacía de la realidad. 2.4. El Principio de no discriminación o igualdad. 2.5. El Principio de irrenunciabilidad de derechos. 2.6. El Principio del indubio pro operario.

CAPÍTULO TERCERO: 277EL CONTRATO DE TRABAJO

3.1. Definición, sujetos del contrato de trabajo. 3.2. Características: oneroso, bilateral, sinalagmático y tracto sucesivo. 3.3. Elementos esenciales del contrato de trabajo. 3.4.El periodo de prueba, derechos y deberes que origina el contrato de trabajo. 3.5. Formas de contratación directa 3.6. Requisitos formales para la validez de un contrato de trabajo. 3.7. Diferencias del contrato de trabajo con el contrato de locación de servicios y el contrato administrativo de servicios – CAS. 3.8. Desnaturalización de los contratos, indemnización por término anticipado del contrato sujetoa modalidad. 3.9. Causas de suspensión del contrato de trabajo.

CAPÍTULO CUARTO: 297TIEMPO DE TRABAJO

4.1. Jornada y horario de trabajo. 4.2. Límites máximos. 4.3. Modificación de la jornada.

Módulo III: DERECHO LABORAL


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4.4. Trabajadores excluidos. 4.5. Trabajo en sobretiempo u horas extras. 4.6. Descanso vacacional: record vacacional, oportunidad de pago y la triple remuneración. 4.7. La compensación por tiempo de servicios, trabajadores comprendidos, remuneración computable y no computable.

CAPÍTULO QUINTO: 307EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL

5.1. Mecanismos de extinción de la relación laboral, marco legal del despido. 5.2. Prescripción de los derechos laborales. 5.3. El despido arbitrario, despido nulo, despido incausado y fraudulento. 5.4. Criterios del Tribunal Constitucional. 5.5. Protección procesal contra el despido arbitrario: la indemnización. 5.6. La reposición en el trabajo vía la acción de amparo.


BIBLIOGRAFÍA 341

263

CAPÍTULO PRIMERO:DERECHO LABORAL

1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO LABORAL EN EL PERÚ

El estudio del origen del Derecho Laboral o Derecho del Trabajo en nuestro país no puede soslayar una mención a cuál ha sido la génesis de esta rama del Derecho considerando una visión histórica en el mundo, lo cual nos lleva a adelantar que su nacimiento está vinculado estrechamente con otra rama del Derecho como el Derecho Civil.

La perspectiva histórica revela que durante la Revolución Industrial el Derecho Civil cumplía un rol de soporte de las relaciones entre trabajador y empleador, en el marco de que las personas son iguales y libres y que esta condición les permite participar en un mercado que fundamentalmente se rige por la ley de la oferta y la demanda en el que prima la autonomía privada individual, es decir, no existe por parte del Estado una política de intervención en la fijación de derechos y obligaciones en las partes como producto de la celebración del contrato.

El esquema que prevalece en las relaciones laborales se encuentra marcado por una ausencia de derechos del trabajador ya que este solo es dueño de su fuerza de trabajo que es utilizada por quien requiere de ella llamado empresario y que tiene como contraprestación una retribución no necesariamente económica; en este escenario de ausencia del Estado existía un fuerte desbalance en la relación en el entendido que la voluntad del empleador era la que establecía los derechos y obligaciones de la relación laboral, lo que originó ciertamente que existiese una explotación de la mano de obra con jornadas de trabajo excesivas y sin la posibilidad de ejercer derecho alguno por parte del trabajador.

Es en este escenario de malestar por las evidentes condiciones inadecuadas para desarrollar la relación de trabajo que hace su aparición el sindicato, organización que se encarga de concentrar los reclamos y, a su vez, de expresar la protesta por el marcado desbalance e inequidades que produce el contrato de trabajo, teniendo como misión buscar que el Estado haga de la relación de trabajo menos inequitativa, a través del establecimiento de normas básicas que regulen la relación laboral tanto como las prerrogativas que pertenecen al empleador.

El Estado presionado por la actuación de los sindicatos debe tener una participación más protectora en la relación de trabajo abandonando la posición que tenía de no intervenir en la determinación de derechos y obligaciones que debe contener el contrato, posición neutral que permitía que el empleador sea quien regía la relación laboral por su mayor capacidad económica y a la vista de la necesidad del trabajador de hacer uso de su fuerza de trabajo para tener un sustento que le permitiese mantener a su familia.

El contrato que unía a trabajador y empleador debe dejar los valores propios del Derecho Civil, contenidos en el contrato de arrendamiento de servicios, para fundamentarse en valores distintos. Es aquí donde la autonomía privada individual constituye el vínculo entre las partes pero la ley regula tanto el acceso como el desarrollo del contrato además de su contenido en la que existen beneficios



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mínimos para el trabajador que por acuerdo de partes o voluntad unilateral del empleador pueden incrementarse más no reducirse salvo aceptación expresa del trabajador.

El desbalance que existe en la relación laboral por la mayor capacidad económica del empleador se equilibra a través de la participación activa del empleador expresada a través de un marco legislativo, que expresa la protección del sujeto débil de la relación por medio de la intervención tuitiva del Estado. El Derecho Laboral equilibra desde una óptica jurídica, a través de la intervención del Estado, el real desbalance económico entre los sujetos de la relación individual de trabajo.

En el Perú, la historia registra una participación activa de los sindicatos con propuestas de lucha materializadas a través de las primeras huelgas de la etapa republicana con la finalidad de instaurar la jornada laboral de las ocho horas que dio origen a la regulación del derecho de huelga que posteriormente ante la insuficiencia de esta norma que buscaba garantizar la paz social, el régimen de gobierno de entonces tuvo que dictar la ley de la jornada de las ocho horas, lo que se traduce en una acción primigenia de los trabajadores ante la búsqueda de conquistar o cautelar un derecho y una reacción o intervención del Estado ante las protestas laborales traducidas en la dación de las primeras normas laborales.

Las protestas de los sindicatos originaron la dación de normas laborales destinadas a satisfacer las significativas demandas de los trabajadores, así en el siglo veinte se emite la legislación sobre la jornada legal de las ocho horas, la Ley 4916, que es el antecedente de las normas del régimen laboral privado, la legislación sobre el trabajo del menor y de la mujer, entre otros, estando ausente en este marco laboral la figura de la estabilidad laboral, ya que la relación de trabajo se sustentaba normativamente en el código civil y comercial, de tal manera que nuestro código civil de 1936 concibe la definición del contrato de trabajo y las condiciones a través de las cuales se ejecuta dicho contrato; preceptos que no se encuentran contenidos en el actual código civil de 1984 lo que significa que el contrato dependiente sigue una vía distinta de los valores y regulaciones del derecho común y principalmente del código civil.

1.2. NATURALEZA JURÍDICA

La Doctrina del Derecho Laboral discute sobre la verdadera esencia jurídica de esta rama del Derecho ya que considera, por un lado, que esta disciplina puede adscribirse al Derecho Público, y por otro, se conceptúa que su adscripción está dada por ser una disciplina con arraigo hacia el Derecho Privado; una última posición de la Doctrina señala que esta puede tener su esencia jurídica en un Derecho mixto.

Sobre su pertenencia al Derecho Público, se sostiene que hay una participación activa del Estado a través de un marco regulatorio sobre el acceso, contenido y salida del contrato de trabajo, teniendo una entidad administrativa pública las funciones de verificar que el empleador cumpla con las normas emitidas por el Estado.

Como lo hemos referido en el punto 1.1 la relación de trabajo o contrato de trabajo en sus inicios no tenía al Estado como soporte fundamental, por el contrario, las protestas laborales y demandas de cese de actos abusivos por parte de los empleadores obligaron al Estado a intervenir sobre el contenido de la relación laboral, pero, en un determinado momento, sin que exista esta protección jurídica que equilibre el evidente desequilibrio por razones económicas de la relación laboral.

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Los que consideran que el Derecho Laboral pertenece al Derecho Privado, estriban sus razones en que existe un fuerte componente de la autonomía libre de la voluntad en la que son los sujetos de la relación laboral los que se vinculan de manera libre y voluntaria bajo ciertas condiciones que son dadas por el empleador, y que el Estado solo participa como un ente regulador y normativo.

Sin embargo, existe una tercera posición que se adhiere a la teoría de que el Derecho Laboral es un Derecho mixto, vale decir, que se da la presencia del Estado como interventor en la relación laboral para regular no solo su acceso sin también su contenido, en el que se refleja el Derecho Público; pero al mismo tiempo, al originarse la relación de manera voluntaria vinculándose a través de un contrato de trabajo, se refleja la participación del Derecho privado.

Nuestro Derecho Laboral o Derecho del Trabajo tiene la presencia del Estado en su marco regulatorio y en el cumplimiento de las normas laborales dadas, no obstante la relación laboral y el contrato de trabajo nace exclusivamente por libre voluntad de los sujetos contratantes, trabajador y empleador.

1.3. CONCEPTO DEL DERECHO LABORAL

Antes de precisar la definición del Derecho Laboral corresponde hacer una anotación sobre la denominación que corresponde a esta materia ya que a lo largo de la historia se observa diversas denominaciones como legislación laboral, legislación obrera, legislación social; sin embargo, esta disciplina jurídica también tiene la denominación de Derecho del Trabajo y Derecho Laboral.

La Doctrina ha considerado que tanto el Derecho del Trabajo como el Derecho Laboral son sinónimos perfectamente equiparables debido a que ambas reflejan su carácter autónomo de materia jurídica, resultando de mayor amplitud y extensión su contenido en relación a la denominación de legislación laboral u otra, por ello la Doctrina utiliza de manera indistinta la denominación de Derecho del Trabajo o Derecho Laboral.

Para el Derecho del Trabajo cualquier forma de trabajo o actividad laboral no se encuentra en el marco de esta disciplina jurídica, es decir, no reúne los requisitos para encontrarse en su ámbito de aplicación siendo necesario que existan ciertas características en la ocupación para que se encuentre en su regulación. Estas características son el trabajo humano, productivo, por cuenta ajena, libre y subordinado.

Las características mencionadas no siempre han formado parte del Derecho del Trabajo, ha existido una evolución histórica respecto de su concepción en la medida que las ideologías vigentes en el mundo y la percepción de la relación laboral se vinculaban a través de los tiempos. Así, según Francisco Valdez (2010: pág. 92), “en sus inicios la contratación de un trabajador para laborar por cuenta ajena estuvo relacionada con el alquiler de la persona, de su energía, de sus conocimientos o de la conjunción de todos estos elementos, por ello, agrega, el tratadista Planiol pretendió denominarlo “arrendamiento de trabajo” y Carnelutti señaló que el hombre cuando trabaja lo que hace es vender su energía de la misma forma como se vende cualquier cosa”.

Señala el mencionado autor que “esta consideración de dimensiones mercantilistas dio paso al humanismo laboral, teoría que señala que en un contrato de trabajo una de los contratantes es una



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persona humana por lo tanto debía ser tratada como una actividad humana, motivo de protección por ser considerada como la parte débil de la relación”.

Todo este preámbulo no sirve sino para advertir la variada gama de definiciones existentes sobre una disciplina jurídica dinámica, y el enfoque dado en sus diversos momentos pero en la cual la visión histórica jurídica señala que existiendo un desequilibrio en la relación laboral, al ser una de las partes más débil, se justifica el carácter tuitivo a favor de aquella parte.

En esa línea, podemos manifestar que una de las definiciones que más se encuentra acorde a lo tratado es la dada por Javier Arévalo Vela (2012: págs. 11 y 12) quien señala que “El Derecho del Trabajo es el conjunto de normas jurídicas que, con la finalidad de proteger los derechos del trabajador, regulan la prestación del trabajo humano productivo, efectuada por cuenta ajena en forma dependiente, subordinada y remunerada”.

Es interesante también la definición que nos da Francisco Valdez que señala que “El contrato de trabajo es el convenio elevado a protección fundamental, según el cual un trabajador bajo dependencia se coloca a disposición de uno o más empleadores a cambio de una retribución, elevada, también, a idéntica protección fundamental”.

Sobre la base de lo estudiado esbozamos la siguiente definición: “El Derecho del Trabajo es una disciplina jurídica que regula el trabajo humano, productivo con carácter de subordinación por parte del trabajador y en el que se busca la obtención de ganancias por el empleador y una retribución digna por parte del trabajador, en un marco de respeto a los derechos de ambas partes”.

1.4. FUENTES DEL DERECHO LABORAL

La Doctrina no tiene consenso sobre la clasificación de las fuentes del Derecho Laboral, ha sido la Ley la que ha determinado cuáles son las fuentes del Derecho del Trabajo sin embargo esta no ha recogido la totalidad de las fuentes.

La palabra “fuente” significa principio u origen de algo, así la doctrina nacional a través de Javier Arévalo Vela (2012: pág. 19) ha definido a las fuentes del Derecho Laboral como “todos aquellos acontecimientos jurídicos que originan el surgimiento, modificación o extinción de las normas laborales”. Desde este punto de vista esbozaremos una clasificación de las fuentes del Derecho del Trabajo siguiendo a la doctrina nacional.

a) La Constitución del Estado

La Constitución es la fuente y la base más importante del derecho de protección de los trabajadores. Según el Tribunal Constitucional en su sentencia del Expediente N° 047-2004-AI/TC, fundamento 10, la Constitución constituye el fundamento de todo el orden jurídico y la más importante fuente normativa.

Su importancia está dada por ser la norma en la cual radican todos los derechos laborales

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que se otorgan a los trabajadores, en su función protectora, y en el hecho que sostiene los derechos fundamentales de las personas cuya transgresión origina la posibilidad de accionar las garantías por medio de los procesos constitucionales.

Las primeras normas laborales de carácter constitucional se plantean en la Constitución de 1920 con una norma de importancia que es aquella que garantiza la libertad de trabajo; sin embargo, se considera que la Constitución de 1979 ocupa un lugar de vanguardia en el establecimiento de normas laborales, considerándose a la Constitución actual de 1993 como una norma que recorta derechos laborales de sumo contenido como la retroactividad benigna en materia laboral, y reduce de contenido otros derechos como la estabilidad laboral.

En suma, parte de la Doctrina nacional considera que en relación a la Constitución de 1979 la Constitución vigente es un retroceso en materia de reconocimiento de derechos laborales.

b) La Ley

El Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia citada en el literal a) precedente que las Leyes pueden definirse como las prescripciones normativas generales y escritas emanadas del Congreso de la República conforme a un procedimiento prefijado por la Constitución.

La Ley ha tenido un rol preponderante en el desarrollo del Derecho Laboral, su presencia ha significado la dación de normas que han establecido derechos emblemáticos como la jornada de las ocho horas, así como el derecho al trabajo; se señala que los primeros derechos reconocidos a los trabajadores han tenido como manifestación normativa a la Ley.

c) Los Reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo

En nuestro ordenamiento legal la norma por excelencia que reglamenta los derechos laborales es el Decreto Supremo, entendiéndose por Reglamento a los actos administrativos dictados por el Poder Ejecutivo en ejercicio de sus atribuciones.

Existe una situación sui generis en nuestro ordenamiento laboral, pues, algunos derechos nacen o se originan no por una Ley sino por normas reglamentarias, aun cuando se considera que el Reglamento se dicta para desarrollar preceptos normativos, sin modificar su esencia, previamente sustentados en una Ley.

El ordenamiento laboral nacional refleja una actividad dinámica con la presencia de los Decretos Supremos como normas que reglamentan materias antes reguladas en un marco general, reglamentación que no puede ir más allá de lo dispuesto por la Ley ni tampoco regular materia distinta a ella.

d) El Convenio Colectivo de Trabajo

Según el Tribunal Constitucional en opinión expresada a través de la sentencia en el Expediente N° 008-005-PI/TC, fundamento 29, define al convenio colectivo como “el acuerdo



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que permite crear, modificar o extinguir derechos, obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y demás aspectos concernientes a las relaciones laborales”.

El artículo 43° del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo señala que el convenio colectivo modifica de pleno derecho los aspectos de la relación de trabajo sobre los que incide, y que los contratos individuales quedan automáticamente adaptados a aquella y no podrán contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador.

La importancia del convenio colectivo radica en que tiene sustento constitucional al habérsele considerado en el artículo 26° inciso 2° de la Constitución del Estado que le otorga fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado; de igual modo, el convenio prevalece sobre el contrato individual de trabajo salvo que el contenido de este otorgue mayores beneficios al trabajador.

En concreto, cabe concluir a este respecto que la convención colectiva es al igual que la Ley una de las fuentes más importantes del Derecho del Trabajo.

e) La costumbre

Se puede definir a la costumbre como el reiterado comportamiento dado a través del tiempo producido de manera uniforme, transparente y espontánea por determinado grupo social.

Aun cuando en países en que el derecho positivo es el que prevalece en el ordenamiento legal, la costumbre no forma parte de las fuentes más importantes que crean o extinguen normas laborales, sin embargo, su inclusión en un proyecto de Ley General de Trabajo en la que se le considera como fuente de derecho, como el caso nuestro, nos da una visión sobre su importancia. Ciertamente, el proyecto de Ley que se encuentra en debate en el Congreso de la República la regula como nota característica señalando que es válida en tanto complementa, mejora o reemplaza a otras normas, pero no las que la contrarían.

La importancia de la costumbre ha estado presente a lo largo de la historia, fue la costumbre la que impuso las condiciones de trabajo y remuneraciones y reguló las relaciones de trabajo cuando aún el Derecho Laboral no se había constituido como una disciplina jurídica.

Nuestro ordenamiento jurídico a través de las sentencia emitidas por el Poder Judicial ha establecido que para que cierto comportamiento se haga costumbre debe repetirse por un periodo de dos años. Esto se puede apreciar en aquellos casos en que el otorgamiento de gratificaciones se volvió obligatorio si se había pactado en un convenio colectivo o si se había concedido en dos oportunidades consecutivas por el empleador.

f) El Reglamento Interno de Trabajo

La facultad de dirección del empleador se encuentra presente en el elemento subordinación de la relación laboral, que a su vez le confiere un poder de dirección de naturaleza jurídica

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a través del cual puede ordenar y reglamentar la forma de prestación del servicio, así como también exigir el cumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador, y si es el caso, imponer medidas disciplinarias por su inobservancia o incumplimiento.

Una de las facultades que le confiere este poder de dirección es la emisión de un Reglamento Interno de Trabajo, el mismo que debe estar destinado al conjunto de trabajadores de la organización, es decir, las disposiciones que se otorguen a ciertos trabajadores no pueden estar contenidos en dicha norma interna debido que lo que busca el Reglamento Interno es regular determinadas obligaciones e incumplimientos que son de cargo del trabajador.

Entonces, la dación de esta norma es exclusiva del empleador, esto es, es voluntaria, no obstante se exige que cuando la empresa posea más de cien trabajadores su existencia es obligatoria del mismo modo que el cumplimiento de sus preceptos. En relación a su jerarquía normativa se debe indicar que su nivel es inferior al convenio colectivo, ya que aquella tiene carácter unilateral y esta es bilateral y sus derechos y obligaciones nacen del acuerdo de los sujetos de la relación laboral.

Debemos recordar que como se puntualizó en el literal d), el convenio colectivo tiene reconocimiento constitucional y sus acuerdos son vinculantes para las partes intervinientes, por ello se precisa el nivel terciario del Reglamento Interno de Trabajo en cuanto a categoría normativa y su relación con el convenio colectivo. Nuestro ordenamiento jurídico prevé la acción de contradicción judicial que se puede plantear ante disposiciones reglamentarias que transgredan o desconozcan los mandatos legales o los acuerdos o convenios colectivos.

g) Sentencia

La doctrina nacional a través de Javier Neves Mujica (2012: pág. 105 y s.s.), distingue en el ámbito de las sentencias aquellas que son un producto normativo de aquellas que no tienen esta característica. En ese sentido, la sentencia que emita el órgano jurisdiccional poniendo fin a la instancia o al proceso en sí y que es vinculante solo para ambas partes no es un producto normativo, sin embargo, reiteradas sentencias sobre un mismo tema y con alcance general emitidas por el órgano máximo jurisdiccional pueden dar lugar a lo que se denomina como jurisprudencia, sentencias que deben ser seguidas por las diversas instancias en temas de idéntico género.

Distinto es el caso de las sentencias normativas denominada así a la sentencia única emitida por el órgano competente que interpreta la norma aplicable de modo general, esta sentencia puede ser dada por las Salas Especializadas de la Corte Suprema y por el Tribunal Constitucional.

1.5. RELACIÓN CON LAS DEMÁS RAMAS DEL DERECHO

El Derecho del Trabajo tiene una vinculación estrecha con otras disciplinas jurídicas, reflejándose esta vinculación con las siguientes:



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Derecho Constitucional

La constitucionalización del Derecho del Trabajo tiene su origen en el constitucionalismo social, hecho que se da con la Constitución de Querétaro de 1917 y la Constitución alemana de Weimar de 1919, teniendo como objetivo elevar a la categoría de derecho fundamental determinados derechos otorgados a los trabajadores, señalándose por ello que los Derechos Laborales contenidos en el Derecho Constitucional han sido elevados a la categoría de Derechos Humanos y Libertades Públicas.

En el caso del Perú, la Constitución del Estado recoge en su texto estos derechos laborales reconocidos a los trabajadores, teniendo por tanto un sustento constitucional con lo cual las normas de inferior categoría no pueden desconocer o contradecir aquellos.

Derecho Civil

Instituciones importantes del Derecho Laboral han tenido su origen en el Derecho Civil tales como la estabilidad del contrato de trabajo, la rescisión del contrato, entre otros, además de que el contrato de trabajo también tiene su origen el derecho común.

En la actualidad, existe una relación de complementariedad que se traduce en que las normas del Derecho Civil pueden ser aplicadas al Derecho Laboral en cuanto no contradigan la esencia de este, es decir, a partir de la configuración del Derecho Laboral existe una situación inversa a sus orígenes por la cual existe una subordinación de las instituciones del Derecho Civil a las propias del Derecho Laboral.

Nuestro Código Civil en el artículo IX del Título Preliminar precisa la supletoriedad de las normas civiles en relación a situaciones jurídicas y relaciones reguladas por otras leyes, en tanto no sean incompatibles con su naturaleza. En la óptica del Derecho Laboral puede referirse que instituciones civiles como la capacidad de los contratantes, el consentimiento y objetos del contrato, vinculados a un contrato de trabajo, solo podrá aplicarse en cuanto sean compatibles con la esencia del Derecho del Trabajo.

Derecho Penal

La presencia punitiva del Derecho Penal en el cumplimiento de las disposiciones vinculadas a materia laboral se da en la década de los años noventa a través de regulaciones sustantivas que sancionan la violación de los derechos laborales del trabajador, acción coercitiva que intenta darle mayor protección y fortaleza al Derecho del Trabajo.

El Código Penal nacional contempla determinadas disposiciones destinadas a disuadir la conducta transgresora del ordenamiento laboral, así se ha tipificado el delito de violación de la libertad de trabajo, y las conductas del empleador que desconocen los derechos de los trabajadores, conductas que buscan ser reprimidas por la instancia judicial en beneficio del ordenamiento laboral.

Derecho Comercial

Siendo esta materia jurídica la que regula la actividad de los comerciantes ya sea en forma individual u organizada colectivamente a través de empresas, el contenido del Derecho del Trabajo le alcanza a

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aquellos que intervienen como sujeto laboral de la relación. Pero también esta disciplina se vincula con el Derecho del Trabajo por medio de las fusiones, absorciones, procedimientos de quiebra, en los cuales los aspectos contractuales de la relación pueden entrar en controversia, debido a que los procedimientos concursales generan situaciones en las que la norma busca, primigeniamente, la cautela de los derechos del trabajador.

1.6. EL DERECHO LABORAL EN LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO

Según alguna doctrina nacional, representada por Javier Arévalo (2012: pág. 21), la Constitución del Estado de 1993, vigente en la actualidad, ha sufrido un retroceso en materia laboral en cuanto a la Constitución de 1979, ya que se señala que ha suprimido derechos como la retroactividad benigna, los beneficios sociales, las bonificaciones, entre otros, del mismo modo se señala que reduce de contenido otros derechos laborales importantes como la estabilidad laboral y la participación en la empresa.

La Constitución vigente regula el trabajo como un derecho y un deber y como base del bienestar social y medio de realización personal, y precisa que es objeto de protección por parte del Estado, lo que muestra que estamos ante un bien superior en el ordenamiento. La Constitución ubica a los derechos laborales en el bloque de los derechos sociales y económicos, con excepción de igualdad ante la ley y el de no discriminación que se encuentran ubicados entre los derechos fundamentales.

La Constitución contempla solo algunos de los derechos individuales laborales, no obstante los que constituyen el núcleo de importancia como la cuantía de las remuneraciones, la duración de la jornada de trabajo y de los descansos, así como la duración de la relación laboral, sí son tratados constitucionalmente. Así, se contempla el concepto de remuneración mínima cuyo objeto es intentar reducir las desigualdades sociales a través de la fijación de un monto mínimo de remuneración de los trabajadores. Se remarca, asimismo, que la jornada ordinario de trabajo es de ocho (8) horas diarias y de cuarenta y ocho (48) horas semanales, cuya extensión implicará sea considerada como jornada extraordinaria.

Los derechos individuales han sido clasificados como los específicos e inespecíficos, definiéndose los primeros como los otorgados al trabajador por su condición de tal. En tanto los inespecíficos, son los derechos reconocidos a toda persona y, por ende, a los reconocidos a los trabajadores en el marco de una relación laboral. Esta clase de derechos se encuentran amparados en el artículo 23° de la Constitución que precisa que “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Los derechos que comprenden a estos derechos inespecíficos son el derecho del trabajador a la igualdad, a la libertad de expresión, entre otros, los mismos que se encuentran inherentes a su condición de personas sujetas de derecho.



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CAPÍTULO SEGUNDO:PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

2.1. DEFINICIÓN DE PRINCIPIO

Es objeto de discusión en la doctrina si los principios deben estar incorporados en el ordenamiento positivo para que tengan vigencia y aplicación, ante lo cual se ha concluido que no es indispensable para tenerlo como aceptados en el ordenamiento. La vigencia de algunos de estos principios también ha estado en discusión a raíz de la implementación de una corriente neoliberal de la economía en la década de los años noventa en la que se produjo una flexibilización de las normas laborales, desconociéndose derechos y restando contenido a algunos. En ese escenario la vigencia de estos principios constituían un obstáculo para el desarrollo del modelo económico y la generación de empleo e inversiones, que por otro lado eran necesarios para la economía nacional.

Dada su importancia y vigencia se ha definido a los principios del Derecho Laboral como aquellos conceptos de naturaleza general que inspiran y orientan la creación, la interpretación y la aplicación de las normas laborales. Javier Neves Mujica (2012: pág. 129) recoge la definición dada por Américo Plá Rodríguez señalando que los principios “son líneas directrices que informan a las normas e inspiran soluciones y sirven en diversas fases de la vida normativa”.

Según el Tribunal Constitucional en sentencia emitida en el Expediente N° 0008-2005-PI/TC, los principios “son aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea de mediante la interpretación, aplicación o integración normativas”

2.2. LA FUNCIÓN PROTECTORA DEL DERECHO DEL TRABAJO

El desequilibrio existente durante la Revolución Industrial en la que prevalece el poder económico del empleador produce afectación de derechos en donde el Derecho Civil no pudo mantener los principios de la Revolución Francesa que señalaba que los hombre nacen libres y en condiciones de igualdad, los cuales no funcionaron en la relación entre trabajadores y empleadores. Es por ello que nace el Derecho del Trabajo con la finalidad de crear condiciones para evitar la desigualdad a través de la intervención del Estado, por medio de disposiciones legales, destinadas a proteger al trabajador, como parte débil de la relación.

El Principio Protector, entonces, nace para evitar las desigualdades en los sujetos del derecho laboral, con una participación activa del Estado con la dación de disposiciones que buscan el equilibrio jurídico en una relación donde existe un desequilibrio económico. Señala Américo Plá, citado por Francisco Romero Montes, el principio protector constituye “el núcleo central y básico del sistema”, que se expresa operativamente a través de los principios “indubio pro operario”, “la aplicación de la norma más favorable” y “la condición más beneficiosa”.



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2.3. EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD

Este principio ha sido objeto de reiterada jurisprudencia por los órganos jurisdiccionales ante la marcada presencia de actos del empleador destinados a desconocer el carácter laboral de una relación con el objeto de desconocer los beneficios que esta le reconoce al trabajador. Se le ha conceptuado como la discordancia que existe entre lo que sucede en los hechos con lo que predomina en la realidad, en este supuesto se debe preferir lo que sucede en la realidad de los hechos.

El principio de primacía de la realidad es el instrumento a través del cual tanto el juez como el inspector de trabajo pueden declarar o reconocer el carácter laboral de una relación, vale decir, que la función del operador del derecho debe dirigirse a encontrar aquellos aspectos que determinen que la relación que es objeto de controversia es de carácter laboral.

La existencia de figuras jurídicas pertenecientes al Derecho Civil, como el contrato de locación de servicios, ha generado que una relación con algunas características del Derecho del Trabajo se formalicen contractualmente a través del derecho común, con lo cual además de esconderse la naturaleza real de la relación lo que busca es eludir los derechos que deberían otorgarse porque en esencia tal relación es de naturaleza laboral.

2.4. EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN O IGUALDAD

El Tribunal Constitucional ha señalado en el Expediente N° 008-2005-PA/TC, fundamento 23, respecto del principio de no discriminación en materia laboral que la discriminación aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista por la Constitución.

Contempla la sentencia que la discriminación en materia laboral se acredita por dos tipos de acciones:

Por acción directa, cuando la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad. Tal es el caso de la negación del acceso al empleo derivada de la opción política o sexual del postulante.

Por acción indirecta, cuando la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores. Tal es el caso de las reglas de evaluación laboral sobre la base de la exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores.

Principio de Igualdad El Principio de igualdad en materia laboral ha merecido, también, un pronunciamiento del Tribunal Constitucional el que ha manifestado en el Expediente N° 008-2005-PA/TC, fundamento 22, que “hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral. En puridad, plantea la plasmación de la

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isonomía en el trato previsto implícitamente en el inciso 2) del artículo 2° de la Constitución; el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley”.

De manera específica este principio ha recibo reconocimiento constitucional en el artículo 26 inciso 1° el que dispone que en la relación laboral se respetará el principio de “igualdad de oportunidades sin discriminación”.

2.5. EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS

Tiene su sustento constitucional en el artículo 26° inciso 2° en el que se establece que en la relación laboral se respeta, entre otros principios, el “carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley”. Este principio cautela que el trabajador se afecte en sus derechos sea por necesidad o por desconocimiento de los mismos, se trata de evitar que el empleador se aproveche de la situación de desventaja del trabajador para desconocer derechos que le pertenecen.

En relación a este principio Javier Neves Mujica (2012; págs. 130 y s.s.) ha señalado que “un derecho puede nacer de una norma dispositiva o imperativa. En el primer caso, su titular puede decidir libremente sobre él. El acto que contenga esta decisión será de disposición. En el segundo caso, el titular del derecho no puede abandonarlo por su voluntad. Si lo hace, su acto será de renuncia. Mientras la disposición es válida, la renuncia no”.

Agrega que “El Derecho del trabajo está lleno de normas mínimas (imperativas hacia abajo y dispositivas hacia arriba), por tanto, los derechos reconocidos a los trabajadores son indisponibles para estos respecto de su parte imperativa pero no de la dispositiva”. En esencia, se trata de la imposibilidad legal del trabajador a renunciar a los derechos establecidos en su favor, tanto por la Constitución, la ley y los Convenios Colectivos.

La sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 008-2005-PI/TC, fundamento 24, en relación a este principio ha señalado que la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos derechos reconocidos por la Constitución y la ley, no cubriendo aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre. Ha establecido, asimismo, que la irrenunciabilidad es solo operativa en el caso de la norma taxativa más no de la dispositiva. La norma taxativa, precisa, “es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma”.

Precisa sobre la norma dispositiva que “es aquella que opera solo cuando no existe manifestación de voluntad o cuando esta se expresa con ausencia de claridad. El Estado las hace valer únicamente por defecto u omisión en la expresión de voluntad de los sujetos de la relación laboral. Continua señalando que “ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente decidir sobre la conveniencia, o no, de ejercitar total o parcialmente un derecho de naturaleza individual”.

Así pues, este principio niega validez jurídica a todo acto del trabajador destinado a desconocer sus derechos, siendo una limitación a la autonomía de la voluntad.



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2.6. EL PRINCIPIO DEL INDUBIO PRO OPERARIO

Se puede definir como el criterio que debe utilizar el juez o el operador del derecho para elegir entre varios sentidos posibles de una norma aquel que sea más favorable al trabajador. De lo que se trata es de la interpretación de la norma jurídica, la duda solo cabe en el momento en que el operador del derecho encuentra dos sentidos que le crean incertidumbre sobre cuál debe aplicar. No es objeto de este principio la apreciación de la prueba, es la interpretación sobre el sentido de la norma.

Por “norma” debe entenderse tanto a la Constitución, como a los tratados, leyes, decretos legislativos, decretos leyes, decretos supremos, reglamentos, convenios colectivos, entre otras categorías normativas. El artículo 26° inciso 3 de la Constitución considera entre los principios a respetar en toda relación laboral, se encuentra la “interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma”.

Javier Arévalo citando a Ricardo Marcenaro (2012; pág. 58) respecto del concepto de duda insalvable señala que estas dudas son las “que no pueden ser resueltas por los sistemas propios de la hermenéutica interpretativa. Por lo tanto no se trata de que ante la mínima duda se busque una interpretación favorable al trabajador, sino como último mecanismo o también mecanismo de cierre”.

El Tribunal Constitucional ha considerado en la sentencia del Expediente N° 008-2005-PI/TC, fundamento 21, que debe acreditarse que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado; y que este principio será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma, esto es, nace de un conflicto de interpretación, más no de integración normativa.

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CAPÍTULO TERCERO:EL CONTRATO DE TRABAJO

3.1. DEFINICIÓN, SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

La profusa legislación en materia laboral no ha considerado una definición expresa sobre los que es el contrato de trabajo, algunas características de este se encuentran contempladas en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (en adelante TUO del Decreto Legislativo N° 728) lo que permite plantear una definición de este y advertir los elementos esenciales que lo componen. El contrato de trabajo es el acuerdo de voluntades mediante el cual una persona natural, denominada trabajador, se obliga a prestar sus servicios de manera subordinada a otra personal, natural o jurídica, denominada empleador, teniendo como contraprestación una remuneración.

Se puede señalar que el contrato de trabajo es el documento jurídico que equilibra las relaciones entre trabajador y empleador, en el cual el desequilibrio económico propio de los orígenes del trabajo, se reduce por el acuerdo de voluntades y por el contenido vinculado a los derechos inherentes al trabajador que la legislación ha regulado. Estas disposiciones incorporadas al contrato por el acuerdo de las partes o por que la legislación laboral así lo ha previsto, su desconocimiento le concede el derecho al trabajador de demandar el cese de hostilidades o considerar el hecho violatorio como un despido indirecto.

Manuel Alonso García, citado por Javier Arévalo (2012: pág. 102), define el contrato de trabajo “como todo acuerdo de voluntades (negocio jurídico bilateral) en virtud del cual una persona se compromete a realizar personalmente una obra o prestar un servicio por cuenta de otra, a cambio de una remuneración”.

En cuanto al objeto del contrato, el Derecho dispone que el objeto de todo acto debe ser lícito y posible, precisando que su objeto es crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. En ese sentido, Jorge Rendón Vásquez, citado por Javier Arévalo (2012: pág. 103), señala que “El objeto del contrato de trabajo consiste, para una de las partes, el trabajador, en la entrega de su fuerza o capacidad de trabajo que se empleará en el trabajo; y para la otra, el empleador, en el pago de la remuneración, obligación que tiene el carácter de contraprestación”.

La doctrina nacional a través de Jorge Toyama Miyagusuku, La calificación de los ingresos del trabajador, Ius et Veritas 20, señala que más que una definición del contrato de trabajo la contenida en el artículo 4º del TUO del Decreto Legislativo No 728, nos encontramos ante una fórmula legal que recogería el principio de primacía de la realidad en la medida que prevé la existencia, vía presunción iuris tantum, de un contrato de trabajo a plazo indefinido si se configuran los tres elementos esenciales del contrato.

Agrega el autor que la definición legal del artículo 4º habría que considerar a la ajenidad como presupuesto esencial dado que todo contrato de trabajo supone una prestación en un régimen de ajenidad, un contrato por cuenta ajena.



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Sujetos del contrato

TrabajadorEs la persona física que se obliga frente al empleador a poner a su disposición su fuerza de trabajo, subordinándose a él a cambio de una remuneración. Se le considera como el deudor del trabajo y como el acreedor de la remuneración.

El trabajador es una persona sujeta de derechos civiles, mayor de edad, y quien de manera personalísima debe prestar sus servicios ya que debido a sus habilidades y capacidades es con él con quien el empleador ha contratado.

EmpleadorA diferencia del trabajador puede ser la persona física o jurídica que adquiere el derecho a beneficiarse con la prestación de la fuerza de trabajo del trabajador teniendo la atribución de dirigir la actividad del trabajador, por ser inherente su facultad de dirección, encontrándose obligado como consecuencia al pago de una remuneración.

El empleador siendo una persona jurídica puede estar constituido como patrimonio autónomo, entidad asociativa, con o sin fines de lucro, y de naturaleza privada o pública a favor de quien el trabajador pone a disposición su fuerza de trabajo con el objeto de recibir como contraprestación una remuneración.

3.2. CARACTERÍSTICAS: ONEROSO, BILATERAL, SINALAGMÁTICO

El contrato de trabajo reúne las siguientes características

OnerosoImplica la asignación de contraprestaciones a cada una de las partes, debiendo el trabajador prestar sus servicios bajo la dirección del empleador, y este pagar la remuneración en los términos convenidos; implicando para las partes un sacrificio en beneficio de cada una de ellas.

BilateralLa relación laboral se encuentra conformada por dos partes, denominadas trabajador y empleador, teniendo cada una de ellas derechos y obligaciones en relación a la otra, los que se derivan de los acuerdos arribados de manera consensual o lo que dispone la norma.

SinalagmáticoSignifica que el contrato de trabajo debe desarrollarse sobre la base de prestaciones recíprocas, donde cada una de ellas debe cumplir determinadas prestaciones a favor de la otra, teniendo el trabajador como obligación prestar sus servicios, y el empleador, abonar una remuneración.

Tracto sucesivoLas prestaciones que se deben ambas partes se ejecutan durante el contrato de trabajo o la relación laboral, es decir, las prestaciones que corresponden a cada una de las partes tienen como marco el periodo del contrato de trabajo, considerando que este se considera como de duración indeterminada por disposición del artículo 4º del TUO del Decreto Legislativo No 728.

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ConsensualLas partes del contrato otorgan su consentimiento por escrito, de manera verbal e incluso de manera tácita; el contrato se perfecciona con el consentimiento de las partes, a partir del cual se ejecutan las prestaciones asignadas a cada una de ellas.

Es principalEl contrato de trabajo es una figura jurídica que tiene la protección del Derecho Laboral, por tanto su existencia es independiente y voluntaria no necesitando de ningún otro acuerdo para su vigencia.

Es conmutativoAmbas partes conocen de antemano las prestaciones a las que se encuentran obligadas, cada una de ellas sabe que el cumplimiento de su prestación genera una obligación de su contraparte.

3.4. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO

Son aquellos cuya presencia permite determinar la existencia de un contrato de trabajo o de una relación laboral, facilitando su diferenciación de otros contratos y posibilitando que se salvaguarden derechos del trabajador ante simulaciones.

Se consideran como elementos esenciales del contrato de trabajo los siguientes:

a) Prestación personal del servicio

El contrato de trabajo, como se señalaba, está conformado por dos partes, trabajador y empleador, siendo que la contratación del trabajador se ha dado porque cuenta con el conocimiento, la experiencia y habilidades para la prestación del servicio, esto es, el empleador ha considerado que, entre una diversidad de postulantes, sea uno de ellos el que reúne el perfil técnico y personal para su incorporación a la empresa.

Desde este punto de vista, la obligación del trabajador es de prestar de manera personalísima sus servicios, sin que este pueda ser encargado a una tercera persona, y sin que le sea posible ceder a otra persona su posición en la relación de trabajo, siendo considerado por ello como el único deudor de la prestación laboral, aun cuando el tercero pueda estar mejor calificado que el trabajador.

Sin embargo, el TUO del Decreto Legislativo N° 728, en su artículo 5°, establece que el trabajador puede ser ayudado por sus familiares directos que dependa de él cuando tal ayuda sea usual dada la naturaleza de las labores a prestar. No obstante es el empleador quien debe dar consentimiento a la prestación de esta ayuda, y solo procederá cuando exista una razón justificada, lo que en cualquier caso la incorporación del tercero a la relación significará que exista una nueva relación del empleador con este tercero, y no se podrá considerar como la continuación de la anterior relación.



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b) La remuneración

Según el artículo 6º del TUO del Decreto Legislativo No 728, constituye remuneración todo lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición.

La libre disponibilidad se debe entender como un atributo de la remuneración en oposición a aquello que recibe el trabajador para poder prestar sus servicios, para facilitar o posibilitar la labores del personal, vale decir, las “condiciones de trabajo”, las cuales se consideran que no son de libre disponibilidad. En consecuencia, se deduce que a diferencia de las “condiciones de trabajo”, que facilitan la prestación del servicio, la remuneración implica un incremento del patrimonio del trabajador de lo cual no debe rendir cuentas.

Siempre que se verifique que el empleador tuvo la posibilidad de disponer de la fuerza de trabajo ofrecida por el trabajador, estará obligado al pago de la correspondiente remuneración; no obstante, este derecho también se genera aun cuando el empleador no utiliza esta fuerza de trabajo, debido a que el responsable de que no se cumplan los fines por los cuales se celebró el contrato de trabajo sería el empleador en la hipótesis que el trabajador ha cumplido con su obligación de prestar su fuerza de trabajo.

La Constitución del Estado le ha otorgado un rango de valor supremo a la remuneración, así, toda relación de trabajo o prestación de labores debe tener como correlato un incremento del patrimonio del trabajador reflejado en el pago de la contraprestación económica denominada remuneración. El artículo 23º de la Constitución ha previsto que “nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”.

Jorge Toyama Miyagusuku, “La calificación de los ingresos del trabajador”, Ius et Veritas 20, precisa que “La remuneración no solamente es un elemento esencial del contrato de trabajo, sino que constituye un derecho fundamental reconocido por el artículo 24º de la Constitución de 1993. Ciertamente el artículo 24º de la Constitución contiene una fórmula de contenido general y de preceptividad o eficacia diferida o programática al señalar que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure para él y su familia bienestar material y espiritual; empero, de otro lado, representa un interés del Estado en su tratamiento, fija un determinado marco de desarrollo legal y de interpretación judicial y, finalmente se indica, en el propio artículo que su cobro tiene prioridad sobre otros adeudos del empleador, reconociendo una remuneración mínima vital”.

c) La subordinación Es tal vez considerado como el elemento más importante del contrato de trabajo ya que este lo

diferencia de los contratos de naturaleza civil en la que se encuentra presente la autonomía de las partes. Es el elemento que la doctrina y la jurisprudencia, fuentes del Derecho del Trabajo, han reconocido que ayuda de manera categórica y fehaciente a determinar si estamos ante un contrato de trabajo.

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Por la subordinación, dispone el artículo 9º del TUO del Decreto Legislativo No 728, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.

La subordinación es el rasgo que más define a los contratos de trabajo ya que es el único de sus elementos esenciales que no es común a otras formas de contratación de servicios, como el de locación de servicios. El vínculo jurídico que nace de la subordinación se constituye como el elemento fundamental para diferenciar el contrato de trabajo del contrato de locación de servicios.

La subordinación a la que se somete el trabajador es de naturaleza jurídica, por la cual el empleador tiene la facultad de disponer sobre la fuerza y actividades del trabajador con el objetivo de cumplir con las metas de la organización. La subordinación, en modo alguno, implica someter la persona del trabajador al empleador, ni menos rebajar o afectar su dignidad y honorabilidad; por la subordinación el empleador tiene la facultad de dirigir la prestación del servicio en la forma y modo que convenga a los intereses de la organización, sin que esto conlleve a transgredir derechos reconocidos.

La presentación de parte del trabajador de la disposición de su fuerza de trabajo y del deber de obediencia, estaremos ante una prestación de servicios subordinada, la que de ser remunerada, configurará la existencia de un contrato de trabajo.

De la definición del artículo 9º se advierte tres características que emanan de la subordinación, siendo estos:

1. EL PODER DE DIRECCIÓN

Este poder constituye el más importante de los poderes con los que cuenta el empleador y el que mejor define el nexo de subordinación existente entre este y el trabajador. Se configura este poder cuando el trabajador pone a disposición del empleador su actividad concediéndole la facultad de darle órdenes de observancia obligatoria relativas al desempeño de sus labores.

De la definición del artículo 9º del TUO del Decreto Legislativo N° 728 se aprecia la importancia que se otorga a la “razonabilidad”, como un límite esencial frente al ejercicio de las facultades del empleador. Considera Jorge Toyama, Las modificaciones de las condiciones de trabajo en el ordenamiento peruano. En Estudios sobre la flexibilidad laboral, 2000, p. 114, que “se coloca a la razonabilidad como un límite esencial frente al ejercicio de las facultades del empleador. Creemos que la razonabilidad no solamente se presenta como límite del ejercicio de la facultad disciplinaria dado que, además, se extiende a la posibilidad de que el empleador ejerza la propia potestad de dirección y la fiscalización dentro de tal razonabilidad”.

Concluye señalando “entonces, en última instancia, tal razonabilidad se erige como un límite al ejercicio de las facultades de dirección del empleador. No es posible, por ende, que el empleador



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establezca una orden arbitraria, subjetiva o que pretenda perjudicar al trabajador sin que tal actuación sea razonable”. Consecuentemente, el poder de dirección puede ser ejercido por el empleador con diverso grado de intensidad, e incluso puede ser dejado de lado sin que esto implique la autonomía del trabajador en la prestación de sus servicios.

Es de importancia hacer notar que el poder de dirección del empleador se manifiesta de la siguiente manera:

1.1. Contratación

De acuerdo a sus necesidades el empleador tiene la facultad de contratar a los trabajadores considerando los perfiles de los puestos que requiere, estando en su potestad delimitar estos perfiles sin que se produzcan situaciones de discriminación prohibidas por la ley. Por otro lado, nadie mejor que el empleador para conocer donde deben estar ubicados estos trabajadores, es decir, si como personal de dirección, trabajadores de confianza, o como empleados o administrativos.

Es su potestad ubicarlos de acuerdo a las necesidades organizacionales, siendo el único límite el que las decisiones que adopte el empleador deben estar en concordancia con los límites de la razonabilidad.

1.2. Organización

A través de esta manifestación del poder de dirección, el empleador puede establecer la forma, modo y lugar de la prestación de los servicios del trabajador, puede organizarla y regularla. El medio operativo para organizar estas actividades se da con la implementación del Reglamento Interno de Trabajo, que es la norma interna de la cual emana la voluntad unilateral del empleador dirigida a regular las obligaciones y derechos de los trabajadores al interior de la empresa.

En nuestro país, el Decreto Supremo No 039-91-TR ha establecido que están obligados a contar con un Reglamento Interno de Trabajo los empleadores que tengan a su servicio más de cien (100) trabajadores, siendo por ello que la mediana y pequeña empresa no están obligadas. La misma norma establece cuál debe ser el contenido de este Reglamento Interno de Trabajo, teniéndose como los principales:

- Admisión o ingreso de trabajadores.- Jornadas y horarios de trabajo; tiempo de la alimentación.- Normas de control de asistencia al trabajo.- Normas de permanencia en el puesto conteniendo, permisos, licencias e inasistencias.- Modalidad de los descansos semanales.- Derechos y obligaciones del empleador.- Derechos y obligaciones del trabajador 1.3. Modificar la prestación

En esencia se tiene que el contrato de trabajo tiene un carácter de indeterminación o permanencia en el tiempo, pues, el artículo 4º del TUO del Decreto Legislativo N° 728 señala que se presume la existencia de un contrato a plazo indeterminado en una relación, también conocido como el principio de continuidad.

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Habida cuenta de este carácter de permanencia en el tiempo, el empleador puede ir adecuando la prestación de servicio en el tiempo, de acuerdo a las, ya manifestadas, necesidades de la organización. El trabajo es dinámico y durante su prestación por parte del trabajador pueden presentarse nuevas situaciones, internas o externas, que hagan necesaria tomar la decisión de adaptar estas prestaciones considerando el nuevo entorno. Esta decisión debe tomar cuenta los límites de la razonabilidad manifestada líneas atrás.

Estas modificaciones pueden ser no sustanciales o no esenciales de las condiciones de trabajo, que se encuentran contenidas en el ius variandi, que significa que las modificaciones sobre las condiciones de trabajo que introduce el empleador no resultan importantes en la relación laboral. En contraste, en el contrato de trabajo también puede presentarse las modificaciones sustanciales o radicales de las condiciones de trabajo, a las cuales se les conoce como “alteraciones” de aspectos fundamentales de la relación laboral.

1.4. Apreciar conductas privadas

Esta manifestación del poder de dirección está referida a la facultad del empleador de fiscalizar la prestación de servicios por medio de cámaras de video, y los registros al trabajador al término de su labor. La jurisprudencia ha establecido que el empleador solo puede registrar a los trabajadores cuando se produce la pérdida de bienes de la empresa, a la salida del centro de trabajo.

2. EL PODER DE FISCALIZACIÓN

El poder de dirección se encuentra ligado a los otros poderes, el de fiscalización y el disciplinario, ya que permite al empleador controlar que las órdenes sobre el modo, la forma y el lugar de la prestación, dadas por él se cumplan.

3. EL PODER DISCIPLINARIO

Le concede al empleador la facultad de imponer una sanción al trabajador que ha incumplido las órdenes impartidas por él. La medida disciplinaria que se imponga debe establecerse sobre la base de criterios objetivos, dejando de lado la subjetividad ya que su consideración haría inválida la medida disciplinaria adoptada, más aun si se verifica que no existe razonabilidad y proporcionalidad entre el incumplimiento de la obligación y la sanción impuesta.

En concreto, el poder de dirección tiene como corolario el ius variandi, que consiste en la posibilidad excepcional de realizar ciertas modificaciones a la forma de prestación del trabajo, pero cumpliendo algunos requisitos. El segundo párrafo del artículo 9º del TUO del Decreto Legislativo N° 728 prevé que “El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”.

El artículo citado plantea los criterios que deben existir en toda modificación de la forma y modalidad de la prestación de labores, la razonabilidad, y las necesidades del centro de trabajo, ambos reconocidos de manera uniforme en el ejercicio del ius variandi.



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3.5. EL PERIODO DE PRUEBA, DEBERES Y DERECHOS QUE ORIGINA EL CONTRATO DE TRABAJO

Se conoce como periodo de prueba al plazo establecido por la norma dentro del cual el empleador evalúa la idoneidad del trabajador para el cumplimiento de la prestación del servicio. El TUO del Decreto Legislativo N° 728 ha establecido en su artículo 10º un plazo general de periodo de prueba siendo este de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario.

Sin embargo, el tipo de labor a prestar por el trabajador hace que las partes puedan pactar un término mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad la prolongación pueda resultar justificada. Se ha establecido que la ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el periodo inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección.

La citada norma ha definido al personal de dirección precisando que “es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de actividad empresarial”.

Define, de la misma manera, a los trabajadores de confianza como “aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales”.

DEBERES Y DERECHOS QUE NACEN DEL CONTRATO DE TRABAJO

La legislación nacional presume la existencia de un contrato a plazo indeterminado en toda relación de trabajo, por el principio de continuidad que prevé el antes citado artículo 4º, que manifiesta que el contrato de trabajo no se agota con una sola prestación sino que esta se desarrolla a lo largo de la vigencia de este. Desde esta perspectiva, se tiene que la regla general es la existencia de un contrato a plazo indeterminado o indefinido, pero también la legislación nacional ha previsto la celebración de contratos por tiempo determinado, conocido como a plazo fijo, o sujetos a modalidad.

Tanto los trabajadores con contratos de trabajo a plazo indeterminado como los contratos bajo modalidad, tienen en esencia los mismos derechos, estando obligado el empleador a cumplir con las mismas obligaciones en ambos casos, sea que se trate de registro en planillas, pago de remuneraciones y beneficios sociales, seguro social, etc. Los derechos y obligaciones del trabajador como del empleador pueden estar comprendidos tanto en la ley, como en las convenciones colectivas, en el Reglamento Interno de Trabajo.

Debe traerse a colación que la costumbre también puede ser fuente generadora de derechos para

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el trabajador como de obligaciones para el empleador, así lo ha establecido reiterada jurisprudencia en los casos de percepción de determinados beneficios económicos por dos años, a partir del cual el otorgamiento del beneficio para el trabajador deja de ser temporal para volverse definitivo.

3.6. FORMAS DE CONTRATACIÓN DIRECTA

El contrato de trabajo adopta diversas formas de contratación directa, no obstante la legislación nacional ha preferido la presunción de la existencia de un contrato de naturaleza indeterminada, salvo prueba en contrario. Sin embargo, nuestra legislación también ha previsto la existencia de contratos sujetos a modalidad, y finalmente, la existencia de contratos a tiempo parcial.

El derecho a la estabilidad laboral tiene como manifestaciones la denominada estabilidad laboral de entrada, relacionada con la duración de la relación laboral, y la estabilidad laboral de salida, referida a la causalidad del despido. La estabilidad laboral de entrada implica una preferencia por la contratación laboral a tiempo indeterminado, siendo la contratación temporal una situación excepcional. Lo que determina la adopción de la forma contractual es la naturaleza permanente o temporal del trabajo requerido, la cual está a su vez vinculada con las necesidades que se busca satisfacer en la empresa.

Ante labores ordinarias, además de permanentes, corresponderá la contratación de trabajadores a tiempo indeterminado, por el contrario, ante el requerimiento de labores no ordinarias y eventuales procederá la contratación de personal por tiempo determinado. En tal sentido, se establece una preferencia por la contratación a plazo indeterminado pero reconociendo la posibilidad de celebrar contratos a tiempo determinado cuando la presencia de circunstancias objetivas así lo ameritan.

Estas formas de contratación directa son las siguientes:

3.6.1. CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO INDETERMINADO

Son la regla general en nuestro ordenamiento legal, se presume su existencia salvo prueba en contrario. Su base legal se encuentra prevista en el artículo 4º del TUO del Decreto Legislativo N° 728, cuando señala que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. 3.6.2. CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD

En la década de los años noventa la producción legislativa tenía como principal objetivo la flexibilización del ordenamiento laboral, siendo uno de los ámbitos que sufrió mayores cambios el del inicio de la relación de trabajo. A la forma típica de contratación de personal mediante la celebración de un contrato por tiempo indeterminado, se incluyeron otras formas a través de las cuales el empleador podría satisfacer sus necesidades de mano de obra. Así, se reglamentó la contratación de trabajadores a tiempo determinado, estableciéndose varios tipos contractuales según las diversas situaciones que pudieran presentarse en una empresa, y que requieran ser satisfechas por trabajadores temporales.



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El TUO del Decreto Legislativo N° 728, y sus normas reglamentarias, aprobadas por el Decreto Supremo N° 001-96-TR, son las disposiciones legales que regulan el tema de los contratos sujetos a modalidad.Esta forma de contratos temporales está plasmada en el artículo 4° de la norma referida, y hace referencia al contrato de trabajo sujeto a modalidad, vale decir, esta norma ha previsto esta forma de contratos temporales, sus modalidades, formalidades y desnaturalización de las mismas. En otros términos, cuando la norma citada hace referencia a los contratos, también conocidos como modales, se debe entender que se vincula a uno en el cual se conoce con anticipación cuando concluirá la relación laboral.

De acuerdo a lo establecido por el antes indicado artículo 4° se presume la existencia de un contrato a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario, siendo esta la regla general, en el que, incluso, los contratos indeterminados pueden celebrarse de manera verbal. Dada esta consideración por la norma, debe deducirse, entonces, que los contratos sujetos a modalidad, son la excepción a la regla general, esto es, solo en los casos que la causa objetiva sea de naturaleza temporal, vale decir, la prestación del servicio tenga un periodo determinado en el que se agote, podrá celebrarse esta forma de contratos.

En el punto 3.9 se analizará los casos de desnaturalización de este tipo de contratos sujetos a modalidad, sin embargo, cabe realizar una somera referencia a que los órganos jurisdiccionales han resuelto de manera reiterada sobre la simulación en la celebración de estos contratos por parte del empleador, pues, el objeto de la prestación y su carácter permanente indicarían que el contrato a celebrar es uno de naturaleza indeterminada, sin embargo, desnaturalizando la esencia del contrato se da nacimiento a relaciones inválidas o defectuosas. En este develamiento de la real situación laboral juega un rol importante la figura del principio de primacía de la realidad, en el que el juez o el operador del derecho privilegia lo que observa en la realidad antes que lo que se advierte de los documentos.

3.6.2.1. TIPOS DE CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

El TUO del Decreto Legislativo N° 728 ha considerado los contratos sujetos a modalidad los que adoptan las siguientes formas:

Contratos de naturaleza temporal

1. Contrato por inicio o lanzamiento de nueva actividadSe define como aquél celebrado entre un empleador y un trabajador, originado por el inicio de una nueva actividad empresarial. La ley ha considerado como nueva actividad las siguientes:

- El inicio de la actividad productiva.- La posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados.- El inicio de nuevas actividades.- El incremento de las actividades de la empresa.

El plazo máximo de este contrato es de tres años, incluidas sus prórrogas. Luego de este plazo las posteriores contrataciones de los trabajadores deberán ser mediante contratos a plazo indeterminado.

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2. Contrato por necesidades del mercadoSe define como el que se celebra entre un empleador y un trabajador con la finalidad de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se traten de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente.

La duración de este contrato es por un plazo máximo de cinco años que pueden ser renovados sucesivamente.

3. Contrato por reconversión empresarialDe acuerdo a la ley se trata de modificaciones a la forma de organización interna de una empresa, sea en los sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos, los que deben ser relevantes para contratar más personal. Existen supuestos que posibilitan la celebración de este contrato, son:

- La sustitución, ampliación o modificaciones de las actividades desarrolladas en la empresa.- Toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos. Este contrato puede celebrarse hasta un plazo de dos años.

Contratos de naturaleza accidental

1. Contrato ocasionalEs el que se celebra con el objeto de atender necesidades transitorias, distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su plazo de duración es hasta un máximo de seis meses al año.

2. Contrato de suplenciaSe celebra entre un empleador y un trabajador, con la finalidad que este sustituya a un trabajador estable cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada prevista en las disposiciones legales. El empleador debe reservar el puesto a su titular quien conserva su derecho de readmisión, extinguiéndose del titular a su puesto de trabajo.

La duración de este contrato será la que resulte necesaria.

3. Contrato de emergenciaEs aquel que se celebra para cubrir las necesidades temporales producidas por caso fortuito o fuerza mayor, que generan una situación de emergencia en la organización y que la obliga a contratar más personal.

El plazo de este contrato será la que dure la emergencia.



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Contratos para obra o servicio.

1. Contrato para obra determinada o servicio específicoEs aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con un objeto previamente establecido y de duración determinada. Este contrato exige un resultado, ya que al trabajador se le requiere para que ejecute una obra, material o intelectual, o un servicio específico. Es característica de estos contratos el que se señale expresamente el objeto de este.

La duración de este contrato está ligada a las necesidades del empleador, es decir, hasta la conclusión de la obra o del servicio.

2. Contrato intermitenteEste contrato tiene como objetivo cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas, esto es, existen periodos en los que no se realizan actividades. Se señala que los lapsos de inactividad no pueden ser regulares ni periódicos, pues, en dicho caso se estaría ante un contrato por temporada.

Estos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador quien tiene derecho preferencial en la contratación, derecho que puede consignarse en el contrato inicial de tal modo que opere de manera automática sin necesidad de requerirse de nueva celebración de contrato. En este contrato debe consignarse expresamente las condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato.

El plazo de duración de este contrato será el que la actividad requiera.

3. Contrato de temporadaEs el contrato que tiene por objeto atender las necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en función de la naturaleza de la actividad productiva.

En este tipo de contratos debe consignarse necesariamente la duración de la temporada, la naturaleza de la actividad de la empresa, establecimiento de explotación y la naturaleza de las labores del trabajador, existiendo un derecho preferencial para el trabajador si fuera contratado por un mismo empleador por dos temporadas consecutivas o tres alternadas; lo que le generaría el derecho de ser contratado en las siguientes temporadas.

PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD

Resulta de vital importancia conocer cuándo estamos ante un contrato de trabajo, pues, a veces su determinación no resulta lo suficientemente fluida ya que existen figuras jurídicas que presentan similares características como es el caso del contrato de locación de servicios que es propiamente una figura del derecho civil.

De esta manera, se estudiaba en el punto 3.4 que de los tres elementos del contrato de trabajo la subordinación es quizá el más importante, debido a que a través de este el trabajador realiza la

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prestación de sus servicios bajo la dirección del empleador, siendo que el poder de dirección que emana de la subordinación trae consigo también el poder de fiscalización y el poder de sancionar el incumplimiento de las obligaciones.

Sin embargo, determinar con certeza cuándo se presenta la subordinación puede generar a veces dificultad, porque el empleador intenta desaparecer las pruebas que evidencien que estamos ante un contrato de trabajo, con la única finalidad de desconocer los derechos que genera esa relación laboral. Ciertamente se presentan casos en que no se cuentan con las pruebas necesarias para demostrar la existencia de un contrato de trabajo, lo que dificulta definir ante qué forma contractual nos encontramos.

En estos supuestos estaremos solamente ante indicios de la relación laboral, es decir, elementos de hecho que permiten presumir que estamos ante un contrato de trabajo, conocido en la doctrina como “rasgos sintomáticos”; estos rasgos contienen de manera indirecta los elementos esenciales del contrato de trabajo, pudiendo citarse algunos:

- El cumplimiento de una jornada y un horario de trabajo.- La exclusividad en la prestación de los servicios.- La dirección y control efectivo del trabajo.- El pago de retribuciones homogéneas en determinado periodo de tiempo.- La ejecución del trabajo en el lugar fijado por el empleador. La presencia de estos indicios o “rasgos sintomáticos” puede advertirnos que estamos ante un contrato de trabajo, esto es, ante una relación en la que esté presente el elemento subordinación. Aquellos que están en posibilidad legal de declarar el principio de la primacía de la realidad son el poder judicial, a través de sus órganos, y el inspector de trabajo.

3.6.3. Contrato de trabajo a tiempo parcial

Es aquel por el cual el trabajador presta servicios por un periodo menor a la habitual en el centro de trabajo. Está ubicado dentro de los contratos conocidos como atípicos debido a que su duración es menor a la ordinaria de la empresa. En nuestra legislación estos contratos son aquellos cuya jornada es menor a las cuatro horas. El sustento legal de estas normas es el artículo 4° del TUO del Decreto Legislativo N° 728 que precisa que “también puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna”. La prestación del servicio puede ser de ciertas horas al día, de ciertos días de la semana, o de ciertas semanas del mes, o de algunos meses del año. La jornada de trabajo, sin embargo, debe ser inferior a cuatro horas. Se considera cumplido el requisito de las cuatro horas diarias en los casos en los que la jornada semanal del trabajador dividida entre seis o cinco, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro horas diarias.

Estos trabajadores tienen derecho a los beneficios laborales siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro horas diarias de labor. No obstante, en cuanto se refiere a la compensación por tiempo de servicios, solo están comprendidos en este beneficio



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los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que cumplan cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas. Por tanto, estos trabajadores no tienen derecho a este beneficio.

Derechos y beneficios de este contrato

Los trabajadores a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro horas diarias de labor. Así, derechos como la compensación por tiempo de servicios y el descanso vacacional requieren de ciertos requisitos para su percepción, ya que se exige las prestaciones de labores de cuatro horas diarias en promedio.

Sin embargo, algunos derechos como las gratificaciones por fiestas patrias y navidad, la participación en las utilidades, el seguro de vida, la seguridad social, la asignación familiar, entre otros, no exigen como requisito la prestación de labores por cuatro horas diarias en promedio.

Desnaturalización de este contrato

Este contrato se desnaturaliza si el trabajador a tiempo parcial labora cuatro o más horas diarias, lo que significaría que se ha convertido en un contrato de jornada ordinaria. Tiene un rol importante en develar la real situación de este contrato el principio de primacía de la realidad, pues, en los contratos de naturaleza temporal se busca evidenciar que estos no son de carácter indefinido, que el empleador no ha maquillado la real situación laboral a través de los medios documentales.

Por ello, si un trabajador a tiempo parcial labora cuatro o más horas diarias, este contrato deja de ser temporal para volverse indeterminado con lo cual el empleador no podrá dar por concluida la relación si no ha seguido el procedimiento de ley y no existe una causa justa de despido.

3.7. REQUISITOS FORMALES PARA LA VALIDEZ DE UN CONTRATO DE TRABAJO

La celebración del contrato de trabajo a plazo indefinido no está sujeta a formalidad alguna pudiéndose darse en forma verbal o escrita, no teniendo el carácter de solemne. Se señala que en sentido estricto la forma es un medio concreto y determinado a través del cual se exterioriza la voluntad de las partes de celebrar un contrato.

Por el contrario, tratándose del contrato de trabajo sujeto a modalidad debe constar por escrito y registrarse ante el Ministerio de Trabajo, no obstante, este contrato no tiene la condición de solemne, ya que el incumplimiento de las formalidades no genera la nulidad de los mismos, sino la aplicación de otro tipo de sanciones. Este mismo criterio se sigue para el contrato de trabajo a tiempo parcial, su forma está dada en el sentido que puede celebrarse por escrito sin limitación alguna.

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3.8. DIFERENCIAS DEL CONTRATO DE TRABAJO CON EL CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS Y EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS – CAS

Contrato de Trabajo

Sobre el contrato de trabajo se ha emitido varios conceptos en líneas anteriores, apreciándose como ideas sustantivas que en este predomina un elemento esencial que es la subordinación, que permite determinar cuándo estamos ante un contrato de trabajo, y que a través de este el empleador puede ejercer su facultad de dirección por el que dirige, fiscaliza y sanciona el incumplimiento de las funciones.

Contrato de Locación de Servicios

El contrato de locación de servicios, según la definición que establece el artículo 1764 del código civil, no prevé la figura de la subordinación en la relación entre locador y comitente, contempla un plazo determinado para la prestación del servicio lo que genera el pago de la retribución para el locador. Se tiene como elementos esenciales de este contrato a la prestación personal, el pago de una retribución y la autonomía en la prestación de los servicios.

Sin duda el elemento central es el referido a la autonomía en la prestación de los servicios, que implica que el locador se obliga sin estar subordinado al comitente a prestarle sus servicios. Entonces, la actividad que se presta debe ser autónoma ya que no debe el comitente tener la dirección ni el control de las actividades del locador. El locador realiza sus labores de manera autónoma e independiente sin que el comitente tenga la posibilidad de dirigir la prestación del servicio, es decir, el locador no está obligado a seguir las directivas que establezca el comitente.

El locador es una persona natural que brinda sus servicios intelectuales o materiales en forma personal, puede ser un profesional o alguien que tenga determinadas cualidades manuales o técnicas que ofrecer, ya que el objeto del contrato es la prestación de dichos servicios o habilidades. Esto es, el locador es una persona que posee determinadas cualidades o habilidades técnicas o profesionales producto de su experiencia o conocimiento formado, y el que le permite prestar un servicio en condiciones adecuadas.

La jurisprudencia ha señalado que “En un contrato de locación de servicios, además de la ausencia de subordinación en la prestación de servicios por parte del locador hacia el comitente, se pueden presentar otros elementos tales como que la inexistencia de un contrato de trabajo, que el locador emita sus propios recibos de honorarios, etc. Además, la prolongación de los servicios prestados en el tiempo no convierte esta relación jurídica en un contrato de trabajo”. Expediente 4262-93-CD(S) (19.04.94).

En sentido contrario, la jurisprudencia ha señalado que “…. El contrato de trabajo se distingue de los otros de carácter civil, fuera de su onerosidad, por la subordinación o dependencia que establece el vínculo directo o indirecto de quien como principal demanda una prestación personal, sobre aquél que como empleado u obrero, está obligado a ejecutarlo” Expediente 0771-90-TT-LL. La Libertad (11.09.90).



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El Pleno Jurisdiccional Laboral 2000 acordó que si el juez constata la existencia de una relación laboral a pesar de la celebración de un contrato de servicios civil o mercantil, deberá preferir la aplicación de los principios de la primacía de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Código Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan.

El Informe de la Comisión Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la Administración Pública Central, creada por el Decreto Supremo N° 004-2001-TR, encargada de investigar sobre la problemática del empleo público, evaluó que más de 62,000 trabajadores de las entidades públicas estaban laborando bajo la modalidad del contrato de servicios no personales, de la cual la Comisión precisó que “esta modalidad atípica de contratación dentro del sector público no parece corresponder a ninguna categoría jurídica conocida o específica, al no tener precedentes normativos ni doctrinarios y tampoco una adecuada precisión legal, pues hasta ahora, salvo menciones aisladas en normas dispersas, como por ejemplo la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, no se ha precisado sus alcances a través de ninguna norma específica”.

El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 484-99-AA/TC ha expresado que “la prestación de servicios no personales o locación de servicios constituye una modalidad de contratación que se regula por el artículo 1764 del Código Civil y por el Reglamento Único de Adquisiciones para el suministro de bienes y prestación de servicios no personales para el Sector Público, aprobado por Decreto Supremo 065-85-PCM. En virtud del artículo 12.1 inciso y) de este último se entiende por servicios no personales a la actividad o trabajo que efectúa una persona ajena al organismo público a cambio de una retribución económica, y se mide por sus efectos y resultados”.

Contrato Administrativo de Servicios - CAS

De acuerdo al Decreto Legislativo N° 1057, que aprueba el denominado Contrato Administrativo de Servicios, regula un régimen especial de contratación administrativa que tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la Administración Pública.

Este régimen de contratación sustituye al régimen de los servicios no personales, que según se entendía violaba los derechos fundamentales de la persona y su gravedad se magnificaba ya que era aplicado por el Estado, no obstante ser este el encargado de garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores públicos como privados. Esta modalidad de contratación administrativa de servicios constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales.

En contraposición al contrato de servicios no personales, que no reconocía derechos algunos a los trabajadores, pues, se argumentaba su regulación por el derecho común, el nuevo régimen del contrato administrativo de servicios otorga algunos derechos como:

- Un máximo de cuarenta y ocho horas de prestación de servicios.- Descanso de quince días calendarios por año cumplido.- Afiliación al régimen contributivo que administra Essalud.- La afiliación a un régimen de pensiones es opcional para quienes ya vienen prestando

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servicios a favor del Estado y son contratados bajo este régimen, y obligatoria, para las personas que sean contratadas bajo este régimen a partir de su entrada en vigencia.

Señala Julio Haro Carranza (2012: pág. 378), “El CAS representa la “huida” del modelo contractualista, que tenían las diferentes normas sobre la modernización del empleo público, hacia el modelo estatutario, donde prima la hegemonía del Estado y en donde el servidor debe someterse a las reglas poco favorables establecidas por este en su calidad de empleador”.

Posición del Poder Judicial

1. Aplicación del artículo 77° del TUO del Decreto Legislativo N° 728, que prevé la desnaturalización de los contratos, es decir, que los contratos temporales o modales, por incumplimiento de la norma por el empleador, se vuelven indeterminados.

2. La naturaleza laboral de la relación del Estado con los trabajadores sujetos al régimen del Contrato Administrativo de Servicios.

3. Se ratifica el principio de primacía de la realidad, que como se ha estudiado, precisa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, esto es, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

4. El Contrato Administrativo de Servicios no reconoce todos los derechos laborales que corresponde a un trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada.

Posición del Tribunal Constitucional

Ante la demanda de inconstitucionalidad presentada por 5,000 ciudadanos contra el Decreto Legislativo N° 1057, impugnando los artículos 1°, 2°, 3° inciso 5, 6° inciso 1 y 2, así como su Reglamento, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda y señaló lo siguiente en relación a los aspectos que nos interesan:

1. Sobre la naturaleza jurídica del contrato de administración de servicios, resolvió que en este contrato sí se presentan los elementos esenciales de la relación laboral como servicios personales, subordinación y remuneración, motivo por el que le concede la naturaleza de contrato de trabajo independiente.

2. Realizada la comparación entre los regímenes laborales público y privado con el régimen del contrato administrativo de servicios, concluye que los primeros otorgan una mayor protección a los trabajadores. No obstante, realizada la comparación con el régimen de servicios no personales, precisa que el contrato administrativo de servicios es más protector del trabajador.

3. Emite una sentencia interpretativa señalando que “a partir de esta sentencia el artículo 1° del Decreto Legislativo N° 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado contrato administrativo de servicios, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen “especial” de contratación laboral para el



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sector público, el mismo que, como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional”.

En suma, el origen del contrato administrativo de servicios está dirigido a subsanar la situación de transgresión de derechos de los trabajadores que se presentaba con el régimen de servicios no personales, que desconocía cualquier derecho que podía corresponder al prestador de la relación, ya que se sustentaba a través de normas del Derecho Común, siendo el objeto de ello desconocer la relación laboral y, por ende, sus efectos.

Sin embargo, el régimen del contrato administrativo de servicios, cuyo origen se sitúa en el ámbito del derecho administrativo, no solucionó todos los problemas que emanaban de una relación desnaturalizada, ya que si bien otorgó algunos derechos al trabajador muchos de estos derechos aún continúan siendo desconocidos debido a que la relación no se concebía como una de carácter laboral no obstante que la prestación de servicios tenía cada una de las características de un contrato de trabajo; es decir, el Estado aún continuaba desprotegiendo a sus trabajadores no obstante que este tiene la obligación de equilibrar los derechos ante una igual prestación de servicios.

3.9. DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS, INDEMNIZACIÓN POR TÉRMINO ANTICIPADO DEL CONTRATO SUJETO A MODALIDAD

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pierden su naturaleza de contratos temporales, esto es, se desnaturalizan, y se consideran como contratos a plazo indeterminado en los casos siguientes:

- Cuando el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido.

- Cuando se trate de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación.

- Cuando el titular del puesto sustituido no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continúe laborando.

- Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la LPCL.

La desnaturalización generalmente debe ser declarada por el órgano jurisdiccional, ya que la intención del empleador es simular una relación distinta a la laboral con el único propósito de no reconocer los derechos que a esta le concede la ley.

Indemnización por término anticipado del contrato sujeto a modalidad

El trabajador que se encuentra sujeto a este tipo de contrato goza de protección contra el despido arbitrario, previsto en el artículo 27° de la Constitución; esta protección, sin embargo, es sólo durante el tiempo que dure el contrato y una vez superado el periodo de prueba. Si el empleador resolviera arbitrariamente el contrato modal, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce remuneraciones.

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3.10. CAUSAS DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

El artículo 11° del TUO del Decreto Legislativo N° 728 establece que “se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral. Se suspende, también, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores”. El TUO ha previsto que la regla general existente en nuestro ordenamiento de vinculación entre trabajador y empleador es a través de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, es decir, tiene una fecha de inicio pero no de término, y en cuya existencia se pueden presentar situaciones que produzcan la suspensión temporal de la relación de trabajo, sea por razones atribuibles a las partes o que estas razones sean exógenas a ellas.

Estas causales o razones se encuentran previstas en el TUO, siendo las siguientes:

- La invalidez temporal- La enfermedad y el accidente comprobados- La maternidad durante el descanso pre y post natal- El descanso vacacional- La licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el servicio militar obligatorio- El permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales- La sanción disciplinaria- El ejercicio del derecho de huelga- La detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad- La inhabilitación administrativa o judicial por periodo no superior a tres meses- El permiso o licencia concedidos por el empleador- El caso fortuito o fuerza mayor- Otros establecidos por norma expresa

Efectos de la suspensión del contrato de trabajo

Los efectos de la suspensión del contrato son tres:

- Suspensivo

En el entendido que las partes se encuentran libres de las obligaciones propias del contrato de trabajo; el trabajador, de prestar su fuerza de trabajo, y el empleador, de pagar la remuneración que corresponde por dicha prestación. La suspensión es perfecta, cuando no existe obligación de ninguna de las partes por cumplir con su obligación, es el caso de la licencia sin goce de haber. De igual modo, la suspensión imperfecta, produce la obligación del empleador de continuar con su prestación aunque el trabajador no tenga esta obligación.



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- Impeditivo

El empleador se encuentra impedido de despedir al trabajador cuando el contrato de trabajo se encuentre suspendido, entendiéndose que en este estado se mantiene la vigencia de la relación, pues, esta solo se encuentra suspendida más no extinguida.

- Conservativo

La suspensión del contrato de trabajo mantiene vigente la relación, por ende, el trabajador puede reincorporarse a sus labores una vez que han cesado las motivaciones que generaron la suspensión del contrato.

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CAPÍTULO CUARTO:TIEMPO DE TRABAJO

4.1. JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO

Jornada de Trabajo

La prestación de su fuerza de trabajo a cargo del trabajador está sujeta a ciertas reglas debido a su condición de persona y considerando que el Estado debe velar por su salud y su bienestar como ciudadano. Estas reglas contemplan límites para la prestación de esta fuerza de trabajo, es decir, su labor debe realizarse en un periodo determinado que no es otra cosa que lo que se denomina como jornada de trabajo. La característica o elemento del contrato conocido como la subordinación trae como consecuencia que la prestación de los servicios deba darse según los lineamientos o directrices del empleador, sin embargo, esta prestación está sujeta a una jornada máxima de trabajo que se encuentra establecida por el ordenamiento legal.

De esta manera, cabe definir la jornada de trabajo como el tiempo durante el cual en forma diaria, semanal o mensual el trabajador se encuentra a disposición de su empleador, con el fin de cumplir con la prestación laboral a la que se ha comprometido. El artículo 25° de la Constitución del Estado precisa que “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicha máxima…”.

Debido a que esta jornada legal constituye un máximo de derecho necesario, la jornada de cualquier empresa, establecida por ley, convenio o decisión unilateral del empleador puede ser igual o menor a la máxima de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales.

El Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, en adelante el TUO del Decreto Legislativo N° 854, recoge la disposición constitucional precisando en su artículo 1° que la jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. Precisa, adicionalmente, que se puede establecer por Ley, convenio o decisión unilateral del empleador una jornada menor a las máximas ordinarias, además de que el incumplimiento de la jornada máxima de trabajo será considerado como una infracción para fines de la intervención del inspector de trabajo.

Horario de Trabajo

El horario de trabajo se conoce a la hora de ingreso y de salida del trabajador del centro de labores, siendo que el TUO del Decreto Legislativo N° 854 ha establecido que es facultad del empleador fijarlo. Se señala también que es el periodo dentro del cual se ubica la jornada diaria, legal o contractual que el trabajador debe cumplir. El horario de trabajo también puede ser objeto de modificación por parte del empleador, no obstante debe seguir el procedimiento previsto en el TUO, esto es, así como puede



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establecer también puede modificar el horario de trabajo, para lo cual debe observar los siguientes aspectos:

- Puede modificar el horario de trabajo sin alterar el número de horas trabajadas, es decir, sin alterar la jornada de trabajo, siempre que la modificación no sea mayor a una hora.

- Si la modificación colectiva del horario es superior a una hora, y la mayoría de trabajadores no está de acuerdo, podrán acudir a la Autoridad Administrativa para impugnar tal modificación, la misma que tendrá dos instancias para ser resuelta.

- Si la modificación es mayor a una hora tiene carácter individual, la impugnación de la medida por parte del trabajador se efectuará ante el órgano jurisdiccional por cese de hostilidad.

El cumplimiento del horario de trabajo genera que exista en la empresa un registro de control de asistencia donde debe constar los trabajadores que se encuentran en planilla, pero también de los beneficiarios de las modalidades formativas laborales, del personal destacado por entidades de intermediación laboral. En sentido contrario, no existe obligación de llevar un registro de control de asistencia de los trabajadores de dirección, los que se encuentran sujetos a fiscalización inmediata, así como de los que prestan servicios intermitentes durante el día.

4.2. LÍMITES MÁXIMOS

Según el Convenio N° 1 de la OIT, la jornada legal es de ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales, como máximo. La Constitución del Estado ha considerado igual disposición en el artículo 25° en el que prevé además de la jornada ordinaria de trabajo, a las jornadas acumulativas o atípicas, en el que el promedio de las horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo.

El establecimiento de una jornada inferior a la legal posterior no originará la reducción de la remuneración que ha venido percibiendo el trabajador. En aquellos centros de trabajo en los que rijan jornadas menores a ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, el empleador puede extenderlas unilateralmente hasta dichos máximos, incrementando la remuneración en función al tiempo adicional.

4.3. MODIFICACIÓN DE LA JORNADA

Facultades del empleador

De acuerdo al TUO del Decreto Legislativo N° 854 el empleador se encuentra facultado para efectuar las siguientes modificaciones:

- Establecer la jornada ordinaria de trabajo diaria o semanal.- Establecer jornadas compensatorias de trabajo de tal forma que en algunos días la jornada

ordinaria sea mayor y en otra menor de ocho horas, sin que en ningún caso la jornada ordinaria exceda en promedio de cuarenta y ocho horas por semana.

- Reducir o ampliar el número de días de la jornada semanal de trabajo, encontrándose

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autorizado a prorratear las horas dentro de los restantes días de la semana, considerándose las horas prorrateadas como parte de la jornada ordinaria de trabajo, en cuyo caso esta no podrá exceder en promedio de cuarenta y ocho horas semanales. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo.

- Establecer, con la salvedad del artículo 9° de la presente ley, (que establece que el trabajo en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestación) turnos de trabajos fijos o rotativos, los que pueden variar con el tiempo según las necesidades del centro de trabajo.

- Establecer y modificar horarios de trabajo.

Sin embargo, el empleador debe observar el procedimiento establecido por la Ley para tomar decisiones sobre alguna de estas opciones y las razones que la sustentan, para lo cual debe notificarse al sindicato con un plazo de ocho días de anticipación, a los representantes de los trabajadores si no existiese el sindicato, o si fuera el caso a los trabajadores involucrados.

El sindicato o algunas de las partes citadas pueden plantear al sindicato una medida distinta a la propuesta en una reunión que deberá solicitar, no obstante a falta de acuerdo el sindicato puede introducir la medida propuesta estando facultado a impugnar la decisión ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. Este proceso puede tener hasta dos instancias para resolverse. En las situaciones de caso fortuito o fuerza mayor en las que sea necesaria introducir algunas de las modificaciones a la jornada, será suficiente tener la aceptación escrita del o de los trabajadores afectados, para proceder a realizarlas.

4.4. TRABAJADORES EXCLUIDOS

Los trabajadores excluidos de la jornada máxima de trabajo son los siguientes:

Trabajadores de dirección

Según el TUO del Decreto Legislativo N° 728 se considera como personal de dirección a aquél que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquél las funciones de administración y control, o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata

Están considerados en este rubro los mensajeros, visitadores médicos, cobradores, vendedores externos, etc. En estos casos deberá verificarse que el empleador no tenga la posibilidad de controlar el cumplimiento de las obligaciones del trabajador.

Personal que presta servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia

Se encuentran en este rubro los vigilantes, los custodios, personal que labora en cocheras. La característica de estas labores es que son prestadas en forma discontinua e interrumpida por periodos de inactividad.



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4.5. TRABAJO EN SOBRETIEMPO U HORAS EXTRAS

Se le conoce, también, como trabajo extraordinario, y se le define como el realizado fuera de la jornada ordinaria, diaria o semanal, o de la jornada de trabajo inferior a la ordinaria establecida en el centro de trabajo, en beneficio del empleador. En consecuencia, no se considera como trabajo en sobretiempo el tiempo dedicado a otras actividades por los trabajadores luego de la jornada de trabajo.

Tiene como características las siguientes:

- Es voluntario El trabajo en sobretiempo tiene naturaleza voluntaria por parte del trabajador, el empleador

no puede considerar que asignar horas de trabajo fuera de la jornada de trabajo es su facultad ya que la propia Constitución ha considerado en el artículo 23° que nadie está obligado a prestar trabajo sin su libre consentimiento.

- Es obligatorio en ciertas circunstancias Sin embargo, el trabajo extraordinario deja de tener el carácter voluntario cuando la

prestación de labores es indispensable debido a un caso fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva.

- La obligatoriedad es una infracción La Ley ha previsto que la imposición de labores en sobretiempo, es decir, fuera de la

jornada de trabajo, es considerada una infracción administrativa del empleador sujeta a las disposiciones de la Ley General de Inspección del Trabajo, previendo la norma el pago de una indemnización para el trabajador equivalente al 100% del valor de la hora extra, cuando se demuestre la imposición de dicha obligación.

Las labores en sobretiempo pueden tener lugar antes de la hora de ingreso o luego de la hora de salida. Cuando el sobretiempo es menor a una hora se pagará la parte proporcional del recargo horario.

En cuanto a la forma de pago, debe indicarse que el sobretiempo se abona en la forma que el contrato o convenio colectivo lo establezca, siendo que para las dos primeras horas no podrá ser inferior al veinticinco por ciento por hora calculado sobre la remuneración percibida por el trabajador en función del valor hora correspondiente y treinta y cinco por ciento para las horas restantes. Para efectos de calcular el recargo o sobretasa, el valor de hora es igual a la remuneración de un día dividida entre el número de horas de la jornada del respectivo trabajador.

Se ha regulado, asimismo, que el trabajador y empleador pueden convenir compensar la remuneración por trabajo en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso dentro del mes calendario siguiente a aquél en que se efectuaron las horas extras.

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4.6. DESCANSO VACACIONAL: RECORD VACACIONAL, OPORTUNIDAD DE PAGO Y LA TRIPLE REMUNERACIÓN

El descanso vacacional es el derecho que tiene el trabajador a suspender la prestación de sus servicios durante un determinado número de días al año, sin pérdida de la remuneración regular y luego de cumplir con los requisitos exigidos, con la finalidad de gozar de un descanso físico y mental que le permita estar en condiciones de salud adecuadas.

El descanso vacacional es el ejemplo típico de la suspensión imperfecta de labores, donde el trabajador no presta sus labores al encontrarse en descanso pero el empleador tiene la obligación de abonar la remuneración respectiva. La característica de la onerosidad que es propia del contrato de trabajo que se traduce en la imposición de cargas a cada una de las partes del contrato, se encuentra ausente durante el goce vacacional del trabajador, la carga solo es para el empleador quien debe continuar con el pago de la remuneración.

La figura de las vacaciones tiene un sustento constitucional ya que el artículo 25° dispone que los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerado, y que su disfrute y compensación se regulan por ley o convenio, estando prevista sus disposiciones en nuestro ordenamiento a través del Decreto Legislativo N° 713 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 012-92-TR.

Para fines de la remuneración vacacional, se considera remuneración a la computable para la compensación por tiempo de servicios, con excepción de las remuneraciones periódicas a que se refiere el artículo 18° del Decreto Supremo N° 001-97-TR. Esta remuneración vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitual y regularmente en caso de continuar laborando. Record vacacional

La norma citada ha considerado que el trabajador tiene derecho a treinta días de calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios. Además del año completo de servicio, el record que debe observar el trabajador es el siguiente:

- Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis días a la semana, debe haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta días en dicho periodo.

- Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de cinco días a la semana, debe haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos diez días en dicho periodo.

Año completo de servicios

El trabajador debe cumplir el año completo de servicios que se computará desde la fecha en que el trabajador ingresó al servicio del empleador o desde la fecha que el empleador determine, si compensa la fracción de servicios prestados hasta dicha oportunidad a razón de dozavos y treintavos o ambos de la remuneración computable vigente a la fecha que adopte tal decisión.



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Días efectivos de trabajo

Como se señalaba en el rubro “Record vacacional”, el trabajador debe cumplir con un determinado número de días efectivos de labor o no sobrepasar ciertos límites de inasistencia injustificadas, dentro del año de servicios, variando tal requisito en función de los días que se labore semanalmente en la empresa o las paralizaciones temporales autorizadas por esta.

Los días efectivos de trabajo en cuanto al trabajador que labora seis días a la semana, debe ser no menos de doscientos sesenta días a la semana. De igual modo, el trabajador cuya jornada ordinaria es de cinco días a la semana, debe realizar labor efectiva por no menos de doscientos diez días en ese periodo.

Oportunidad del descanso

El trabajador deberá gozar de sus vacaciones dentro del año siguiente a aquél en que completó el año de servicios y además cumplió con el record exigido por la normativa, esto es, doscientos sesenta o doscientos diez días, según corresponda.

El trabajador debe hacer uso de sus vacaciones en la fecha o periodo que se haya consignado en el rol vacacional del centro de trabajo, fecha que comúnmente es fijado de manera unilateral por el trabajador. Sin embargo, puede suceder que las necesidades de la empresa impidan que pueda el trabajador salir de vacaciones en la fecha escogida, en este caso debe haber un acuerdo entre las partes involucradas, trabajador y empleador, para que se determine la fecha adecuada. Ante la falta de acuerdo, la ley ha privilegiado que sea el empleador el que decida cuándo el trabajador hará uso de sus vacaciones.

Entendemos que solo situaciones de necesidades de la producción del centro de trabajo o alguna otra razón objetiva puede determinar que el trabajador no pueda gozar de sus vacaciones en la fecha escogida; debe evitarse en estos casos que el empleador de manera arbitraria, basándose en razones subjetivas, impida que el trabajador goce de su derecho vacacional, la Constitución del Estado y la Ley han concebido el goce vacacional como el periodo en que el trabajador debe recuperar fuerzas por el desgaste natural de las funciones producidas durante un año; privilegia, asimismo, la unión familiar, aspectos que finalmente redundan en beneficio del trabajador y, por ende, en su productiva labor en el centro de trabajo.

Considerando estos aspectos, la norma ha expresado que cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente, el descanso vacacional no podrá ser otorgado, salvo que la incapacidad sobrevenga durante el periodo de vacaciones. En el mismo sentido, el descanso vacacional se inicia aun cuando coincida con el día de descanso semanal, feriado o día no laborable en el centro de trabajo.

La madre gestante tiene derecho a que el periodo de descanso vacacional por el record ya cumplido y aún pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de vencido el descanso postnatal, debiendo comunicar esta voluntad al empleador con una anticipación no menor de quince días calendario al inicio del descanso vacacional.

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Oportunidad de pago

La remuneración vacacional debe ser abonada al trabajador antes del inicio del descanso, debiendo registrarse, no obstante, en la planilla del mes al que corresponde dicho descanso. Aún cuando el trabajador haya estado con el descanso vacacional, tiene el derecho de percibir a su retorno los incrementos de remuneración que se hayan producido durante su descanso. El empleador tiene como obligación hacer constar expresamente en el libro de planillas, la fecha del descanso vacacional y el pago de la remuneración correspondiente.

La triple remuneración vacacional

En el caso que el trabajador no disfrute del descanso vacacional dentro del año siguiente a la fecha en que le correspondía hacer uso de este, no obstante haber cumplido el record vacacional, tendrá derecho a lo que se conoce como la triple remuneración, en los términos siguientes:

- Una remuneración por el trabajo realizado.- Una remuneración por el derecho al descanso vacacional adquirido y no gozado.- Una remuneración indemnizatoria por no haber disfrutado del descanso. Esta remuneración

no está sujeta al pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo. Esta remuneración no se otorga a los gerentes o representantes de la empresa que tengan la posibilidad de decidir la oportunidad del goce del descanso vacacional, y que hayan decidido no hacer uso de este.

4.7. LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS, TRABAJADORES COMPRENDIDOS, REMUNERACIÓN COMPUTABLE Y NO COMPUTABLE

La compensación por tiempo de servicios ha sido concebida en nuestro ordenamiento legal como un beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y de su familia, siendo que su percepción se inicia desde el primer mes de iniciado el vínculo laboral, luego de lo cual toda fracción debe computarse por treintavos.

La compensación por tiempo de servicios, según el Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobada por Decreto Supremo N° 001-97-TR, en adelante TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, se deposita semestralmente en la institución elegida por el trabajador, su depósito libera al empleador de la obligación contraída, no obstante cualquier monto no reconocido no excusa al empleador la posterior subsanación de la omisión.

Trabajadores comprendidos

Están comprendidos en el beneficio de la compensación por tiempo de servicios:

- Los trabajadores sujetos al régimen común de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima de cuatro horas diarias.



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- Los trabajadores sujetos al régimen laboral y compensatorio común de la actividad privada, aún cuando tuvieran un régimen especial de remuneración.

Trabajadores excluidos

- Los trabajadores que perciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga el público por los servicios, no considerándose tarifa las remuneraciones de naturaleza imprecisa tales como la comisión y el destajo.

- Los trabajadores sujetos a regímenes especiales de compensación por tiempo de servicios, tales como construcción civil, pescadores artistas, trabajadores del hogar y casos análogos.

Tiempo de servicios computable

Se establece como regla general que solo se toma en cuenta el tiempo de servicios efectivamente prestado en el Perú, o en el extranjero cuando el trabajador haya sido contratado en el Perú.

Se considera que son computables los días de trabajo efectivo, por ende, los días de inasistencia injustificada, así como los días no computables se deducirán del tiempo de servicios a razón de un treintavo por cada uno de estos días.

También se ha considerado que son computables, por excepción:

- Las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional o por enfermedades debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por sesenta días al año. Se computan en cada periodo anual comprendido entre el 1 de noviembre de un año y el 31 de octubre del año siguiente.

- Los días de descanso pre y post natal.- Los días de la suspensión de la relación laboral con pago de remuneraciones por el empleador.- Los días de huelga, siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal.- Los días que devenguen remuneraciones en un procedimiento calificado de despido.

Remuneración computable

Se considera como remuneración computable la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Se ha dispuesto que se incluya en este concepto el valor de la alimentación principal cuando es proporcionada en especie por el empleador, excluyéndose los conceptos contemplados en los artículos 19° y 20° del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.

La compensación por tiempo de servicios se establece así:

- En el caso de los trabajadores empleados y obreros, se determina en base al sueldo o treinta jornales que perciba el trabajador, según el caso, en los meses de abril y octubre de cada año, respectivamente, y comprende los conceptos remuneratorios señalados en el párrafo anterior.

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- Las remuneraciones diarias se multiplicarán por treinta para efectos de establecer la remuneración computable.

Se ha previsto por alimentación principal, indistintamente, al desayuno, almuerzo o refrigerio de mediodía cuando lo sustituya, y la cena o comida. En cuanto a la valorización de la alimentación principal otorgada en especie se realizará de común acuerdo consignándose su importe en el libro de planillas y boletas de pago.

En lo que se refiere a la remuneración en especie, está referido a los bienes que recibe el trabajador como contraprestación del servicio, valorizándose de común acuerdo, o falta de este, por el valor del mercado, y su importe debe consignarse en el libro de planillas y en las boletas de pago.

Remuneraciones no computables

Se expone, entre otros, los siguientes de acuerdo al artículo 19° del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios:

- Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que percibe el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego.

- Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa.- El costo o valor de las condiciones de trabajo.- La canasta de navidad o similares.- El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo, y que

razonablemente cubra el respectivo traslado.- La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se

encuentre debidamente sustentada.- Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos,

fallecimientos y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva.

- Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia.

Tampoco se incluirá en la remuneración computable la alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato legal.



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CAPÍTULO QUINTO:EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL

5.1. MECANISMOS DE EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, MARCO LEGAL DEL DESPIDO

El contrato de trabajo que presume, de acuerdo a su concepción doctrinaria y normativa, del carácter de permanente en el tiempo, puede concluir ya sea por razones atribuibles al trabajador, por acuerdo entre las partes, o por causas vinculadas con la situación del centro de trabajo.

El Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, ha previsto las causales por las que el contrato de trabajo llega a su fin siendo estas de diversa naturaleza y en la que se encuentra la figura del despido, lo que da lugar a señalar que, en efecto, la relación laboral no necesariamente puede concluir por razones atribuibles al trabajador, sea por su conducta o por su capacidad, sino que esta también puede darse debido a otras motivaciones distintas a el, pero que independientemente de la forma como termina la relación labora surgen efectos u obligaciones para el empleador quien debe hacerse cargo, en los casos que corresponda, de la decisión adoptada.

En esa línea de razonamiento, debemos en principio hacer un breve análisis de cada una de la causas de la extinción de la relación laboral para luego concentrarnos en la figura del despido.

Entonces, las causas son las siguientes:

a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural

Cuando se trate del fallecimiento del trabajador, debe tenerse en cuenta que uno de los elementos de la relación laboral es la prestación personal de servicios, esto es, que únicamente el trabajador es el que tiene la obligación de prestar el servicio para el que fue contratado, por su experiencia, habilidades, perfil adecuado para el puesto, estando por ello imposibilitado de transferir su obligación a otra persona, salvo que la prestación a realizar requiera de un apoyo para llevarse a cabo, en cuyo caso el empleador es el que debe autorizar su participación. Significa, por ello, que el fallecimiento del trabajador genera como consecuencia el término de la relación laboral, por las razones anotadas, estando el empleador obligado al pago de los derechos sociales que pudieran corresponder.

Cuando se trate del fallecimiento del empleador, pueden presentarse dos situaciones: que el empleador sea una persona natural o el empleador sea una persona jurídica. En el primer caso, se produce de manera automática la extinción del contrato de trabajo, pues, el sujeto de la relación laboral, que en este caso es una persona natural, ha fallecido, lo que indica que no existe la contraparte del trabajador el que deba asumir las obligaciones que le corresponden. Sin embargo, por común acuerdo con los herederos del empleador el trabajador puede permanecer por un breve periodo de tiempo para fines de la liquidación del negocio; este plazo no puede ser mayor a un año, y debe constar por escrito y ser presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo.



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En el caso que sea una persona jurídica, el fallecimiento de uno de los empleadores no da lugar a la culminación de la relación laboral, ya que el sujeto obligado es propiamente la persona jurídica que estará representado por algunos de sus directivos.

b) La renuncia o retiro voluntario

Es una decisión unilateral del trabajador que expresa su interés de dar por concluida la relación de trabajo y en el que no es necesaria la sustentación de las razones que la motivan. La renuncia debe guardar cierta formalidad para que surta efecto y tenga la validez respectiva, debiendo presentarse por escrito con una anticipación de 30 días calendario, pudiendo el trabajador solicitar la exoneración de este plazo debiendo darse respuesta dentro del tercer día, caso contrario se tendrá por aceptada la solicitud de exoneración del plazo de ley.

c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad

Los contratos sujetos a modalidad o temporales se encuentran incorporados en las formas de contratación directa, al igual que los contratos de naturaleza indeterminada y los contratos a tiempo parcial. Cada uno de estos contratos modales tiene un plazo determinado el que una vez cumplido da lugar a la extinción del contrato de trabajo sin que sea necesario que las partes lo declaren, es decir, debe entenderse que el vencimiento del plazo del contrato al haberse cumplido con el plazo establecido para cada uno de ellos, tiene como correlato la finalización de la relación de trabajo.

Sin embargo, como se analizaba en el punto 3.9, estos contratos pueden desnaturalizarse porque aun cuando se ha vencido el plazo el trabajador continúa prestando labores, lo que al entendimiento de la norma, hace presumir que no estamos ante contratos de naturaleza temporal sino con carácter indeterminado. La simulación de la relación se encuentra presente en estos contratos, y es a través del principio de primacía de la realidad que puede arribarse a la conclusión que la naturaleza ordinaria y el carácter permanente de esta vinculan a una prestación de naturaleza indeterminada.

d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador

Así como el contrato de trabajo tiene su origen en la expresión de voluntad de las partes en la que previamente a su celebración han convenido en el contenido de este, también el contrato de trabajo puede concluir con el acuerdo expresado de manera voluntaria por el trabajador y el empleador. Existen razones que convienen a las partes del contrato por las que consideran que la relación debe concluir, para lo cual deben acordar sobre las condiciones en que se dará fin a la relación, tanto en el aspecto económico, plazo de trabajo y prestaciones una vez terminada el vínculo.

e) La invalidez absoluta y permanente

Es el estado de disminución física o mental en el que se encuentra el trabajador y que le

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impide de manera permanente a gozar de sus reales capacidades y, por tanto, de la prestación personal de sus labores. Se presentan en esta condición del trabajador las características de absoluta y permanente, es decir, un desmedro en su capacidad para desenvolverse en la prestación de las labores, una limitación que le impide desarrollar adecuadamente los términos de la relación laboral, y que, además, se mantiene en el tiempo sin posibilidades en lo inmediato de revertir la situación de disminución física.

Esta invalidez extingue de pleno derecho y automáticamente la relación laboral desde que es declarada por la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidad de Essalud, cuyo dictamen debe establecer la invalidez absoluta permanente del trabajador que faculta al empleador a poner fin al contrato de trabajo.

La negativa del trabajador a someterse a exámenes médicos previamente convenido con el empleador o dispuesto por ley, que podría determinar su incapacidad permanente, por temor a que su vínculo termine, faculta al empleador a extinguir la relación laboral.

f) La jubilación

Es el derecho que tiene el trabajador para retirarse de la vida laboral al alcanzar una determinada edad, luego de lo cual percibirá una pensión que sustituye los ingresos que recibía en la vida activa laboral. La jubilación obligatoria de los trabajadores que tengan derecho a pensión en el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones.

En el Sistema Nacional de Pensiones, es requisito para tener derecho a una pensión de jubilación, 1) haber efectuado aportes a dicho sistema por un periodo no menor de veinte años completos, y 2) contar con sesenta y cinco años de edad, pudiendo fijarse edades de jubilación inferiores para grupos de trabajador que realizan labores en condiciones difíciles.

En el Sistema Privado de Pensiones, se requiere haber cumplido sesenta y cinco años de edad, no siendo importante el tiempo de aportes en razón que el mayor número de aportes generará una mayor pensión para el jubilado.

El TUO del Decreto Legislativo N° 728 exige como condición para que la jubilación sea obligatoria que el empleador se obligue a cubrir la diferencia entre el derecho a la pensión de jubilación y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida por el trabajador, monto adicional que no podrá exceder del 100% de la pensión, y a reajustarla periódicamente en la misma proporción en que se reajuste dicha pensión.

La aplicación de esta causal por el empleador se da mediante la comunicación por escrito de su decisión al trabajador, con el fin de que este inicie el trámite para obtener el otorgamiento de su pensión. El cese se produce en la fecha a partir de la cual se reconozca el otorgamiento de la pensión.



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g) El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley

Su desarrollo elaborado se dará en la parte pertinente, sin embargo, debe señalarse que el despido es la manifestación de voluntad unilateral del empleador el que considera que se presentan causales o razones que impiden la continuación de la relación de trabajo, por lo que debe proceder a dar por concluido el contrato de trabajo.

La figura del despido tiene un sustento constitucional y para su procedencia es necesario seguir un procedimiento que debe respetar el debido proceso a fin que en el procedimiento administrativo en el centro de labores quede evidenciada las razones objetivas que darán lugar a la culminación de la prestación de labores.

h) La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por el TUO del Decreto Legislativo N° 728

Desde la óptica de las relaciones laborales en el ámbito del sector privado el contrato de trabajo puede concluir, ciertamente, por voluntad del empleador o también por voluntad del trabajador; sin embargo, la relación laboral puede llegar a su término por razones ajenas a ellos, trabajador y empleador, en la que está ausente la voluntad de las partes contratantes, es decir, ausente desde sus orígenes para concluir con el contrato como en los casos del despido o la renuncia.

Una característica de esta modalidad de término de la relación laboral es que, a diferencia del despido o la renuncia en que son dos las partes intervinientes en el contrato, en el cese por causas objetivas los afectados son varios trabajadores, el ámbito de los involucrados es colectivo, todos o parte de los trabajadores del centro de trabajo.

La ley ha previsto las causas objetivas para terminar la relación colectiva de los contratos de trabajo:

- El caso fortuito y la fuerza mayor

Se entiende por caso fortuito a un hecho inesperado, inevitable e irresistible, ajeno a toda voluntad del hombre, que hace imposible continuar con la prestación de las labores a cargo del trabajador. Tiene su origen en los fenómenos de la naturaleza como los terremotos, inundaciones, sequías, plagas, epidemias, entre otras.

Fuerza mayor, es también un hecho imprevisible, inevitable e irresistible que da lugar al término del contrato de trabajo, pero cuyo origen es un acto del hombre, como los actos terroristas, la guerra exterior, etc. Tanto el caso fortuito como la fuerza mayor deben ser de tal magnitud que imposibiliten la continuación del vínculo laboral, para constituir causales de extinción del contrato de trabajo.

- Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos

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Los motivos económicos, está referido a una inviabilidad económica del centro de producción que genera un desbalance entre los ingresos y los egresos del empleador, en el que, por lo general, el desbalance que generan los egresos como resultado de los altos costos de producción, por ejemplo, trae como consecuencia la crisis económica del centro de trabajo

Los motivos tecnológicos, se vincula a la obsolescencia de la tecnología del centro de producción que obliga al empleador a tener tecnología actual que debe conllevar a que se requiera un menor número de trabajadores debido a que esta nueva tecnología realiza determinadas funciones a cargo de los trabajadores; puede entenderse también esta causal en el sentido que los trabajadores no se han adaptado a las nuevas tecnología y lo que ello genera, como cambios en la gestión administrativa y en los sistemas de producción.

Los motivos estructurales, están relacionados con desajustes en las estructuras económicas y sociales de un país que afecta la buena marcha de las empresas en el ámbito productivo y económico, y que obliga al Estado a aceptar la reducción de personal por estas causales.

Los motivos análogos, son aquellas causas ajenas a la voluntad de las partes que intervienen en el contrato de trabajo que afectan seriamente el funcionamiento del centro de producción y que justifica que la Autoridad Administrativa de Trabajo autorice la terminación colectiva de los contratos de trabajo porque considera que no existe viabilidad para su buena marcha.

- La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra

Las causales de disolución y liquidación de una empresa han sido concebidas en la Ley General del Sistema Concursal, Ley N° 27809, y ellas se presentan cuando se produce una situación de crisis patrimonial que la remite necesariamente a una salida ordenada del mercado. El artículo 24° de la Constitución del Estado establece que “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa que procure para él y para su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y los beneficios sociales del trabajador tienen prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador”.

La extinción o desaparición de la empresa producirá que inevitablemente la relación entre trabajador y empleador se quiebre, debido a la imposibilidad financiera para ella de continuar en el mercado; en ese sentido, la Ley General del Sistema Concursal prevé que en los procedimientos de disolución y liquidación, el orden de preferencia en el pago de los créditos es gravitante, para ello ha situado en primer lugar de las preferencias al pago de las remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización Previsional, así como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran originarse.

La Ley General del Sistema Concursal, estrechamente vinculada al procedimiento de disolución y liquidación, ha contemplado como finalidad de los procedimientos concursales el de crear un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción.



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En cuanto a la causal de quiebra, se produce cuando iniciado el proceso de liquidación se advierte que el patrimonio de la empresa no es suficiente para afrontar el pago de los acreedores, iniciándose el trámite correspondiente ante el órgano jurisdiccional, proceso que se sustenta en la Ley General del Sistema Concursal.

- La reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N° 845

La Ley General del Sistema Concursal, prevé el procedimiento de reestructuración patrimonial, el que se presenta cuando de la evaluación de la situación patrimonial de la empresa se verifica que es posible su continuación para lo cual la junta de accionistas debe aprobar el Plan de Reestructuración, en el que se define los mecanismos para llevar a cabo la reestructuración económico financiera de la empresa, con la finalidad de extinguir las obligaciones comprendidas en el procedimiento y superar la crisis patrimonial que dio inicio a la misma.

El Plan de Reestructuración debe contener un cronograma de pagos que debe precisar que de los fondos o recursos que se destinen al año para el pago de los créditos, por lo menos un 30% se asignará en partes iguales al pago de obligaciones laborales que tengan el primer orden de preferencia, es decir, el pago de las remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores; la determinación de este pago en partes iguales implica que el derecho de cobro de cada acreedor laboral se determine en función del número total de acreedores laborales reconocidos en dicha prelación.

Marco legal del despido

La figura del despido se encuentra desarrollado por la norma infraconstitucional, en nuestro ordenamiento el TUO del Decreto Legislativo N° 728, y la cual está concebida como un acto unilateral del empleador en el que ha expresado su voluntad de dar por concluido el contrato de trabajo, con razones sustentadas y en algunos casos sin que esta se encuentre probada, que tiene como consecuencia la afectación al derecho del trabajo y una posible acción contradictoria del trabajador para revertir la medida adoptada.

La Constitución del Estado ha establecido en el artículo 27 que “La Ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. El Tribunal Constitucional ha resuelto en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC planteado por el sindicato de trabajadores contra su empleador, Telefónica del Perú S.A.A., en estos términos:

“Debe considerarse que el artículo 27° de la Constitución contiene un “mandato al legislador” para establecer protección “frente al despido arbitrario”. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposición constitucional:

a. Se trata de un “mandato al legislador”.b. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección.c. No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley.

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Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser “adecuado”, se está resaltando, aunque innecesariamente, que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta razón, no debe considerarse el citado artículo 27° como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una “facultad de despido arbitrario” hacia el empleador.

Por este motivo, cuando el artículo 27° de la Constitución establece que la ley otorgará “adecuada protección contra el despido arbitrario”, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se ejerce respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opción interpretativa diferente solo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razón, la ley que la acogiera resultaría constitucionalmente inadmisible”.

El Tribunal Constitucional ha señalado en el mismo proceso que el contenido esencial del derecho al trabajo abarca dos aspectos, el de acceder a un puesto de trabajo, por una parte, y por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Lo anterior conlleva a acotar algunas ideas sobre la regulación de la estabilidad laboral y el despido. La estabilidad laboral es un derecho por el cual se busca la conservación del contrato de trabajo ante las situaciones inciertas que puedan presentarse en la relación laboral; se puede entender esto como una manifestación del principio de continuidad, principio legal que tiene como sustento el carácter indefinido de la relación laboral.

Se señala en la doctrina nacional, Alfredo Villavicencio. En Revista coyuntura laboral, 1996, página 9, la estabilidad laboral tiene dos manifestaciones:

1. Estabilidad de entrada Es la garantía jurídica por la cual desde el inicio del contrato de trabajo el trabajador tiene

derecho a una relación de plazo indeterminado cuando la naturaleza objetiva de sus labores es indefinida. En los contratos de trabajo, hay estabilidad laboral de entrada una vez superado el periodo de prueba.

2. Estabilidad de salida Es la protección frente al término de la relación laboral y esta solamente puede darse por

causales taxativas. Sin embargo, es necesario reconocer los dos tipos de estabilidad referidas a la estabilidad de salida: absoluta, que conlleva la reposición, o relativa, que importa protecciones distintas como la indemnización, remuneraciones devengadas, etc. Esta última manifestación de estabilidad puede ser propia o impropia. Será propia, cuando se declara la nulidad del despido sin reposición efectiva; el trabajador demanda la nulidad del despido y el juez otorga la indemnización por el tiempo de duración del proceso y las remuneraciones devengadas más intereses. Sin embargo, no existe obligación del empleador de reponer al trabajador en su puesto. No hay entonces efectiva. Por su parte, será impropia cuando la protección es la indemnización.



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Del texto constitucional citado del artículo 27° se aprecia la regulación expresa de la estabilidad laboral de salida en la que se garantiza al trabajador la protección frente al despido arbitrario, regulándose la estabilidad laboral de entrada por las normas de nivel inferior a la Constitución. A este respecto, Javier Neves, La estabilidad laboral en la Constitución de 1993, 1993, pág. 48, ha señalado que “la estabilidad laboral de salida importa el reconocimiento de la estabilidad laboral de entrada. Sin la estabilidad de entrada, la estabilidad de salida no tendría mayor contenido en la medida que los trabajadores no podrían acceder a la estabilidad laboral”.

Según señala Carlos Blancas Bustamante (2011; pág. 544), “el artículo 27° de la Constitución no se puede considerar como una norma de aplicación inmediata, tal como lo era, en cambio, su precedente constitucional (art. 48 de la Constitución de 1979), toda vez que un aspecto esencial de este precepto radica en la remisión expresa que hace a la ley para que regule el derecho.

Sin embargo, y pese a ello, tampoco parece posible catalogarla, sin más, como una norma de preceptividad aplazada de aquellas cuya eficacia se encuentra supeditada a la ejecución de políticas públicas (como el derecho a la educación o a la salud), porque al disponer que el legislador otorgue al trabajador “adecuada protección contra el despido arbitrario”, dicho mandato, al mismo tiempo que supone encomendar a aquel la tarea de configurar finalmente el derecho, también enuncia ciertos elementos en base a los cuales resulta posible identificar un contenido mínimo del derecho, que si bien reconoce a la actuación del legislador un amplio margen de discrecionalidad, no lo exime de la obligación de ceñirse a dicho contenido.”

Continua señalando que “Desde esta perspectiva, el citado artículo 27° podría catalogarse, más bien, como un derecho de “configuración legal”, que es aquella categoría de derechos, previstos por las constituciones, en los que “la posibilidad de ejercicio del derecho se hace pender de un necesario desarrollo legislativo”. Precisa el autor que este es el criterio que acoge el Tribunal Constitucional al realizar la interpretación del mencionado precepto constitucional.

La interpretación del artículo 27° de la Constitución se debe realizar ineludiblemente vinculado a otras normas o disposiciones de la propia Constitución y, asimismo, según la Cuarta Disposición Final y Transitoria de esta, conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materia ratificados por el Estado peruano, los cuales forman parte del ordenamiento constitucional.

El artículo constitucional en comentario debe interpretarse conforme al Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en cuyo artículo inciso d) del artículo 7° señala que los Estados garantizarán “La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En caso de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”. Este Protocolo forma parte del “bloque de constitucionalidad”, según el Tribunal Constitucional, dotando a estos tratados del mismo rango que tienen las normas de la Constitución.

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Causas justas de despido

Para el despido de un trabajador sujeto a régimen laboral de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador. La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido.

Así, se consideran causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador:

a) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus labores.

b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares.

c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes.

Se consideran causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador:

a) La comisión de falta graveb) La condena penal por delito dolosoc) La inhabilitación del trabajador

Falta grave

Es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación.

Se consideran faltas graves:

1. El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad.

La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, quienes están obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta.

2. La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios



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inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, el que podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa.

3. La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor.

4. El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal.

5. La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a las pruebas correspondientes se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo.

6. Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente.

7. El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta.

8. El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas o suspensiones.

5.2. PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES

Señala el Tribunal Constitucional en la sentencia 4722-2006-AA/TC que la figura jurídica de la prescripción no supone la denegatoria del derecho en cuestión, sino, en todo caso, la restricción del remedio procesal para exigirlo, lo cual constituye también la defensa de otro bien constitucional en la medida que se protege por esta vía la seguridad jurídica. Agrega que la prescripción no opera por la “voluntad” del trabajador, sino por un mandato de la norma que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurídica.

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El máximo intérprete de la Constitución ha considerado en dicha sentencia que los derechos laborales, como cualquier otro derecho, requieren de cierta diligencia por parte de su titular para garantizar su ejercicio, por esto el Estado a través de las reglas procesales, ha establecido plazos en los cuales pueden hacerse valer, de modo de preservar un sistema de protección que no sea incierto en el tiempo y que permita, al mismo tiempo, que tanto trabajadores como empleadores conozcan los límites temporales de sus obligaciones y derechos.

El Código Procesal Constitucional ha previsto que el cómputo del plazo de la prescripción opera desde el momento en que se produce la afectación, habida cuenta que en nuestro ordenamiento prevalece la tesis de los hechos cumplidos en lugar de los derechos adquiridos.

Así, el TUO del Decreto Legislativo N° 728 ha concebido que el plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho. La norma sanciona el descuido del trabajador previendo que estos plazos no se encuentran sujetos a interrupción o pacto que los enerve, una vez transcurridos impiden el ejercicio del derecho. La única excepción está constituida por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial, en estos casos el plazo se suspende mientras dure el impedimento.

La prescripción en materia laboral ha estado sometida a los plazos de la normativa y constitución hasta la dación de la Ley N° 26513, fijando un plazo de prescripción para las acciones laborales. Hasta la publicación de la Ley N° 26513, 28 de julio de 1995, la prescripción en materia laboral ha estado normada primero por la Constitución de 1979 que fijó el plazo en 15 años, desde el cese del trabajador. Luego, a partir del 31 de diciembre de 1993, fecho en que entró en vigencia la Constitución de 1993, se aplicaron las normas del Código Civil para las acciones personales, debido a que la Constitución no contenía ningún plazo para la prescripción de acciones laborales.

Con la dación de la Ley N° 26513, se establece un plazo de prescripción de tres años en materia laboral, contados a partir de su exigibilidad, sin embargo esta ley no contenía disposición alguna sobre los derechos generados antes de su vigencia, por lo que fue necesario aplicar lo dispuesto en el artículo 2122 del código civil.

Al expedirse la Le N° 27022, que derogó la Ley N° 26513, se estableció un plazo de prescripción de dos años contados desde el día siguiente en que se extingue el vínculo laboral; precisando que la prescripción iniciada antes de la vigencia de esta Ley se rige por la Ley anterior, reconociéndose, de esta manera, una aplicación ultractiva a la prescripción de las acciones laborales reguladas por la Ley N° 26513.

Posteriormente, se publica la Ley N° 27321, el 22 de julio de 2000, que estableció un plazo de prescripción de cuatro años desde el día siguiente en que se extingue el vínculo laboral, previendo que la prescripción iniciada antes de su vigencia, se regía por la ley anterior.



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5.3. EL DESPIDO ARBITRARIO, DESPIDO NULO, DESPIDO INCAUSADO Y DESPIDO FRAUDULENTO

En la sentencia sobre el caso Telefónica, Expediente N° 1124-2001-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha considerado en lo relativo a la conservación del empleo, que el derecho constitucional al trabajo “supone la vigencia del principio de causalidad como exigencia ineludible para la validez del despido, descartando de este modo del ordenamiento jurídico, el despido ad nutum o incausado, entendido por tal aquel en el cual la sola expresión de voluntad del empleador es considerada suficiente para extinguir la relación laboral”.

Con la sentencia de fecha 13 de marzo de 2003, expedida en el Expediente N° 976-2001-AA/TC, caso Eusebio Llanos Huasco, fundamento 15, teniendo como demandada a Telefónica del Perú S.A., estableció la tipología del despido, considerando las siguientes:

Despido nulo

Se presenta cuando:

- Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindical.

- Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición).

- Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, etc.

- Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto).

- Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida.- Se despide al trabajador por razones de discapacidad.

Las causales de esta modalidad se encuentran previstas en el artículo 29° del TUO del Decreto Legislativo N° 728, y busca proteger otros derechos como la igualdad ante la ley, la igualdad de oportunidades sin discriminación y garantiza la libertad sindical, entre otros derechos.

Despido incausado

Se produce este despido ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. Esta modalidad de despido tiene su origen en la sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente 1124-2002-AA/TC, caso Telefónica, y busca cautelar la vigencia plena del artículo 22° de la Constitución, que establece que el trabajo es un deber y un derecho y es base del bienestar social y un medio de realización de la persona; y demás conexos.

Despido fraudulento

Se produce esta modalidad de despido cuando:

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- Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y a la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad, o mediante la fabricación de pruebas.

En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo.

Despido arbitrario

La manifestación unilateral de voluntad del empleador de dar por concluido el contrato de trabajo debe encontrarse sustentado en la norma positiva, TUO del Decreto Legislativo N° 728, artículos 23°, 24° y 25°; en consecuencia, el despido es arbitrario cuando se origina en causales distintas de las establecidas en el ordenamiento legal o no existe motivación alguna.

5.4. CRITERIOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Complementando la jurisprudencia constitucional en materia laboral individual emitida en los casos derivados del régimen laboral privado (casos Sindicato Único de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Eusebio Llanos Huasco) , así como en los casos vinculados al régimen laboral público, el Tribunal Constitucional ha emitido en el Expediente N° 0206-2005-AA, caso César Baylón Flores, determinados criterios jurisprudenciales para la aplicación del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, relativos a las vías igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional al trabajo y derechos conexos, que constituyen precedentes vinculantes.

Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral privado

1. En esta sentencia el Tribunal Constitucional establece que los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco para los casos de despidos incausados, fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En caso que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.

2. Sobre el despido sin imputación de causa, señala la sentencia que la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado.



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3. En cuanto al despido fraudulento, es decir, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente o indubitablemente que existió fraude, ya que en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.

4. Sobre el despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo, el Tribunal Constitucional ratifica sus criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados. Precisa que los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y el derecho de sindicación tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales hechos.

5. Los amparos que se refieran a pretensiones individuales por conflictos jurídicos como impugnación de despido, sin reposición, cese de actos de hostilidad del empleador, incluido hostigamiento sexual, pago de remuneraciones y beneficios económicos, e incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza; así como las causales referidas a la hostilización prevista en el artículo 30 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, serán declaradas improcedentes en la vía del amparo debido a que su competencia radica en los jueces de trabajo.

6. El amparo tampoco será la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que no pueden dilucidarse a través del amparo.

Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral público

1. El Tribunal Constitucional considera que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación pública es el proceso contencioso administrativo, pues, permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares. Si en virtud de la legislación laboral pública y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición, entonces, las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley N° 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas.

2. Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración

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pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límites de edad, reincorporaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley N° 27803, entre otros.

3. Solo en defecto de encontrar en el proceso contencioso administrativo la vía igualmente satisfactoria, o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental.

5.5. PROTECCIÓN PROCESAL CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO: LA INDEMNIZACIÓN

En la figura del despido lesivo de los derechos fundamentales se encuentran el despido incausado, el despido fraudulento y el despido nulo. Respecto de este último, que se vincula a la vulneración de los derechos fundamentales de libertad sindical, no discriminación y a la tutela judicial, aun cuando la nulidad del despido puede plantearse ante la vía ordinaria laboral y obtener la reposición del trabajador, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia del Expediente N° 976-2001-AA/TC, caso Eusebio Llanos Huasco, la procedencia de esta vía para obtener la nulidad del despido, no obstante que el Código Procesal Constitucional establece que no procede el proceso de amparo cuando existe una vía ordinaria igualmente satisfactoria para la protección del derecho.

El artículo 29° del TUO del Decreto Legislativo N° 728 prevé las causales del despido en estos términos:

- La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales.- Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad.- Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades

competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25°.- El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o

dentro de los noventa días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.

Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez debe ordenar el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses.



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La norma citada ha previsto que la indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.

El artículo 2° de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, establece en su artículo 2° que es competencia de los Juzgados Especializados de Trabajo, vía proceso ordinario laboral, conocer de todas las pretensiones relativas a la protección de derechos individuales originada con ocasión de la prestación personal de servicios de naturaleza laboral, referida a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la prestación efectiva de los servicios, considerándose incluidas en esta competencia las pretensiones vinculadas al nacimiento, desarrollo y extinción de la prestación personal de servicios; así como los actos de discriminación en el acceso, ejecución y extinción de la relación laboral.

5.6. LA REPOSICIÓN EN EL TRABAJO VÍA LA ACCIÓN DE AMPARO

El Código Procesal Constitucional estableció el carácter excepcional del proceso de amparo, a diferencia de la Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, que consideró el carácter alternativo, es decir, el ciudadano afectado en sus derechos constitucionales al trabajo o a la pensión podía acudir ya sea a la justicia ordinaria o a la vía constitucional con el propósito de obtener la reparación del derecho vulnerado.

El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 0206-2005-PA/TC, estableció los supuestos en los cuales los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada y de la actividad pública pueden recurrir a la vía constitucional con el fin de impugnar el despido efectuado en su contra. Por otro lado, teniendo en cuenta la excepcionalidad o el carácter subsidiario de la acción de amparo, solo se puede seguir este procedimiento cuando no se ha obtenido resultados positivos con otros medios judiciales, y el agraviado en su derecho constitucional no podrá iniciar ningún proceso constitucional si antes no ha intentado en todas las instancias judiciales encontrar la salvación de su derecho constitucional afectado.

Según el Código Procesal Constitucional, artículo 5° numeral 2, la excepcionalidad significa que estos procesos “están para ser empleados solo en aquellos casos en los que no exista previsto un proceso judicial que permita la salvación de un derecho constitucional afectado con rapidez y eficacia si no mayor sí al menos semejante a la que se conseguirá con la garantía constitucional”, y agrega que “supone el caso en el que de existir una vía igualmente eficaz en la jurisdicción ordinaria, el agraviado en su derecho constitucional debe acudir a ella e intentar encontrar ahí la salvación a su derecho”.

Señala Carlos Blancas Bustamante (2011: pág. 554 y ss.), que “la posibilidad de acudir al amparo como cauce procesal para la impugnación de un despido y, mediante aquel, obtener su reposición en el trabajo, no depende, sin embargo, de la voluntad del trabajador de elegir entre la vía procesal ordinaria o la vía procesal constitucional, sino de la naturaleza del agravio infligido a los derechos del trabajador. En el primer supuesto (régimen sustantivo) se agravia el derecho del trabajador a la protección frente al despido arbitrario, entendiendo por este a todo aquel que no se funde en una causa justo de despido; es decir, que la Constitución proscribe el despido arbitrario, pero habilita

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al legislador para establecer la “protección adecuada” o medida reparadora, en caso de producirse, razón por la que, como lo indica la sentencia, si la ley opta por un sistema de protección basado en la tutela resarcitoria, esta no podrá calificarse como inconstitucional “[…] Por consiguiente, lo que el TC denomina “régimen de protección sustantivo” se refiere, específicamente, a los mecanismos procesales habilitados para la protección contra el despido arbitrario, en los términos que se derivan del artículo 27° constitucional y de la legislación infraconstitucional, la cual privilegia la tutela resarcitoria del despido, con la única excepción del despido nulo, supuesto en el cual admite la reposición del trabajador cuando el despido está basado en motivos que suponen la vulneración de determinados derechos constitucionales”.

Continúa señalando el autor Carlos Blancas Bustamante que, “En cambio en el segundo supuesto (régimen procesal) el amparo solo será posible si el despido implica la violación de un derecho fundamental. En otras palabras, solo está legitimado para interponer una acción de amparo aquel trabajador que sostenga que dicho acto está basado en un motivo que resulta lesivo a sus derechos constitucionales, conforme al requisito general de procedibilidad de los procesos constitucionales previsto en el artículo 2° del Código Procesal Constitucional, que limita su procedencia a los supuestos de violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, razón por la cual la sola voluntad del trabajador de optar por la tutela restitutoria, a través del amparo, resulta insuficiente si tal vulneración no se ha producido realmente. …”.

Finaliza señalando que “Por ello, por la vía del amparo no se plantea la cuestión de la arbitrariedad del despido, ante la ausencia de una causa legal que lo justifique, sino la de su inconstitucionalidad, y como elemento determinante de un móvil lesivo a los derechos fundamentales”.



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EL SISTEMA PREVISIONAL PERUANO

ANTECEDENTES

El sistema previsional peruano está constituido por tres regímenes principales, siendo estos el Decreto Ley N° 19990 (denominado Sistema Nacional de Pensiones – SNP), el Decreto Ley No 20530 (denominado Cedula Viva) y el Sistema Privado de Pensiones (SPP). Los dos primeros son administrados por el Estado y forman parte del Sistema Público de Pensiones; en tanto el tercero, es administrado por entidades privadas denominadas Administradora Privadas de Fondos de Pensiones (AFP).

El artículo 10° de la Constitución Política establece que el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida. Asimismo, el artículo 11° de la Constitución dispone que el Estado garantice el libre acceso a prestaciones de salud y pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. En ese sentido, el Estado tiene un mandato constitucional consistente en la implementación y mantenimiento de un sistema previsional con participación privada y/o pública que garantice a todos los ciudadanos el acceso a pensiones que le posibiliten, a él y a su familia, una vida acorde con su dignidad.

La Seguridad Social en Pensiones

La Seguridad Social surge como concepto fundamental en el año 1919 con el propósito de dotar a los trabajadores y sus familias de una protección especial frente a determinados riesgos que le son inherentes, siendo el más representativo el de la vejez. El objeto de esta protección es brindar determinadas garantías frente a aquellas contingencias sociales, como se conocen a los riesgos y siniestros que se presentan, que inexorablemente se habrán de presentar.

Señala César González Hunt (La configuración constitucional de la seguridad social en pensiones. Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Libro homenaje a Javier Neves Mujica, año 2009, pág. 427), que “La evolución de la Seguridad Social que se ha ido consolidando a lo largo del tiempo, logra desembocar en concepciones mucho más modernas que sitúan a este concepto como componente esencial de un sistema más amplio: el de la protección social integral. En esta visión, sus aspectos institucionales y administrativos deben estar al servicio de un fin mayor, el de bienestar general, y en esa misma medida, ser una columna de los derechos humanos fundamentales. Es por ello que en uno de los más recientes de sus informes mundiales, la OIT adopta esta perspectiva y ubica a la seguridad social dentro del concepto de seguridad del ingreso, del sostenimiento de las familias”.

Añade el autor que “Es en esta concepción de protección social integral que las pensiones, como la manifestación por excelencia de la Seguridad Social, se insertan como prestaciones económicas periódicas derivadas de las contingencias producidas por la invalidez, la vejez o el fallecimiento. Al respecto, cabe señalar que la Seguridad Social se manifiesta a través de dos tipos de prestaciones: prestaciones de salud y prestaciones económicas; estas últimas materializadas, entre otras, a través del pago de las pensiones.

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El Sistema de Seguridad Social en Pensiones funciona bajo el sistema de reparto, mediante el cual los asegurados cotizan a un fondo común, a través del cual obtendrán las prestaciones correspondientes al momento de su jubilación; estableciéndose a la vez, una pensión mínima para todos los asegurados. De este modo, los trabajadores de menores ingresos obtienen una prestación mayor de la que hubieran obtenido de su ahorro personal, mientras que la prestación obtenida por los trabajadores de ingresos más elevados, es menor a la que les correspondería recibir por su contribución efectiva al régimen.

Justamente, el sistema de reparto se sustenta en uno de los principios medulares de la Seguridad Social: la solidaridad. Así, las sumas aportadas por los cotizantes al régimen pensionario son destinadas a un Fondo de Pensiones que es utilizado para abonar las pensiones de, entre otros, los incapacitados o jubilados”. Citando a Almanza Pastor José, concluye señalando González Hunt que “la ley concibe a la Seguridad Social como una tarea nacional, que impone sacrificios a los jóvenes respecto de los viejos, a los sanos respecto de los enfermos, a los ocupados respecto de los que están sin empleo”.

El Tribunal Constitucional en la STC 0011-2002-AI, Fundamento 14, ha considerado que la Seguridad Social “es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Es de reconocerse el fuerte contenido axiológico de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de las pensiones”.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES

Artículo 10° de la Constitución del Estado

La referida disposición establece que “El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”.

Raúl Chaname Orbe, (Comentarios a la Constitución, pág. 196, 2009), desarrolla este precepto constitucional señalando que “La seguridad social es un sistema de previsión social tendiente a cubrir económicamente las contingencias futuras de las personas que llegan a la jubilación o cuando decidan retirarse de la actividad laboral”. Agrega que “Hasta hace poco, esos mecanismos institucionales solo lo proveía el Estado, a través del Instituto Peruano de la Seguridad Social, dada la complejidad de estos servicios que involucra el manejo de una gran cantidad de recursos de muchas personas que tienen que aportar mensualmente una cuota determinada, el sistema estatal estuvo a punto de colapsar, surgiendo sistemas privados alternativos”.

El Tribunal Constitucional ha establecido en la STC 0050-2004-AI acumulados, Fundamento 54, que “El derecho a la Seguridad Social es un derecho humano fundamental, que supone el derecho que le asiste a la persona para que la sociedad provea instituciones y mecanismos a través de los cuales pueda obtener recurso de vida y soluciones para ciertos problemas preestablecidos, de modo tal que pueda obtener una exigencia en armonía con la Constitución, teniendo presente que la persona humana es el fin supremo de sociedad y del Estado”.



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En lo atinente al carácter alimentario de la pensión, esta ha sido expresamente reconocido en diversas sentencias del Tribunal Constitucional en la que se ha establecido “que tratándose de pensiones, que asumen el carácter alimentario del trabajador y que sustituyen el salario, ellas son imperdibles e irrenunciables, tal como lo prescribe el artículo 57° de la Constitución del Estado de 1979, principio recogido en el artículo 26° inciso 2 de la Constitución vigente”.

Ha reconocido la sentencia antes anotada que “La seguridad social es la garantía constitucional que expresa por excelencia la función total del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado, por imperio del artículo 10 de la Constitución, al amparo de la “doctrina de la contingencia” y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto factico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no solo del mantenimiento, sino en “la elevación de la calidad de vida”.

Como lo señala en el Fundamento 4 del Exp. No 0174-2004-AA, “El derecho a la seguridad social es un derecho humano fundamental que supone el derecho que le asiste a la persona para que la sociedad provea instituciones y mecanismos mediante los cuales pueda tener una existencia en armonía con su dignidad, teniendo presente que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado”.

Precisa González Hunt que “el referido derecho [se refiere al derecho a la seguridad social] tiene un doble propósito claramente identificable: de un lado, encontramos que su reconocimiento busca la protección ante determinadas contingencias, y de otro, se persigue lograr una elevación en la calidad de vida de toda persona. Además, debe advertirse que cuando la norma [el artículo 10 de la Constitución] señala que es un derecho universal y progresivo, esta no puede referirse sino a que la Seguridad Social será de aplicación general, es decir, a todas las personas sin excepción, puesto que el derecho nos es inherente por el solo hecho de ser seres humanos. Mientras que la progresividad referirá precisamente al acceso al derecho. Es decir, a fin de efectivizar el principio de universalidad del derecho, deberán establecerse determinados pasos que habiliten un acceso a la Seguridad Social, lo cual solo se podrá dar de manera gradual (progresivo), dependiendo de la situación económica del país”.

Artículo 11° de la Constitución del Estado

“El estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento. La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo del Estado”.

Se define a la pensión como la suma de dinero o subsidio que otorga o retribuye periódicamente y permanentemente por gracia o pacto establecido por ley. Pueden ser las pensiones de las siguientes clases:

1.- Para Titular: a) Pensión de disponibilidad, b) Pensión de retiro, 3) Pensión de invalidez o incapacidad.

2. Para los deudos, Pensión de sobrevivientes, a) Pensión de viudez, b) Pensión de orfandad (hijos), c) Pensión de ascendientes.

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Raúl Chaname Orbe refiere que “En el mundo moderno las prestaciones de salud y pensiones no corresponden exclusivamente al Estado, hoy intervienen entidades privadas (AFP) y los propios trabajadores, por lo que el Estado debe garantizar su eficaz funcionamiento para beneficio de los pensionistas. Tal como se ha precisado, los derechos fundamentales reconocidos por la Norma Fundamental, no se agotan en aquellos enumerados en su artículo 2º, pues además de los derechos implícitos, dicha condición es atribuible a otros derechos reconocidos en la propia Constitución. Tal es el caso de los derechos a prestaciones de salud y a la pensión, contemplados en el artículo 11, y que deben ser otorgados en el marco del sistema de seguridad social, reconocidos en el artículo 10”.

El Tribunal Constitucional en la STC 0050-2004, acumulados, Fundamento 74, señala que el derecho fundamental a la pensión “tiene la naturaleza de derecho social, de contenido económico, surgido históricamente en el transito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en función a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares de la “procura existencial”. De esta forma se supera la visión tradicional que suponía distintos niveles de protección entre los derechos civiles, políticos, sociales y económicos, atendiendo al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y a que cada uno formaba un complejo de obligaciones de respeto y protección (negativas) y de garantía y promoción (positivas) por parte del Estado”.

En relación al derecho fundamental a la pensión, señala el Fundamento 76 de la citada Sentencia que “Este derecho es una concreción del derecho a la vida, en su sentido material, en atención al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la protección de la dignidad de la persona humana, consagrado en el artículo 1 de la Constitución Política, en los siguientes términos: “(…) la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

De esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promoción de una digna calidad de vida entre sus conciudadanos, como un auténtico deber jurídico, lo que comporta al mismo tiempo una definida opción a favor de un modelo cualitativo de Estado que encuentre en la persona humana su presupuesto ontológico, de expreso rechazo a una forma de mero desarrollo social y económico cuantitativo.

Es de esta forma como el derecho fundamental a la pensión permite alcanzar el desarrollo de la dignidad de los pensionistas. De ello se deriva su carácter de derecho fundamental especifico, que supera las posiciones liberales que no aceptan un concepto de igualdad como diferenciación, pero que tampoco supone privilegios medievales que tengan por objeto un trato diferenciado estático a determinado colectivo para conseguir y mantener la desigualdad”.

Precisa el Fundamento 73 de la STC 0050-2004-AI que “El artículo 11 de la Constitución no tiene la naturaleza de una norma jurídica tradicional, pues se trata de una disposición de textura abierta que consagra un derecho fundamental; en esa medida hace referencia a un contenido esencial constitucionalmente protegido, el cual tiene como substrato el resto de bienes y valores constitucionales; pero, a su vez, alude a una serie de garantías que no conforman su contenido irreductible, pero que son constitucionalmente protegidas y sujetas a desarrollo legislativo, en función a determinados criterios y limites, dato de su naturaleza de derecho de configuración legal”.



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Señala González Hunt, pág. 434, que “[…] la conjunción de los artículos 10 y 11 de la Constitución origina que tengamos un concepto de Seguridad Social susceptible de ser ejecutado por todos. Ello se debe a que el articulo 11 faculta la implementación de sistemas que habiliten el otorgamiento de prestaciones de salud y pensiones, las mismas, que como ya ha sido señalado en párrafos anteriores, son las manifestaciones de la Seguridad Social. Sin embargo, tal como aparece con claridad del texto de la citada disposición constitucional, existe una habilitación adicional: la posibilidad de que estas manifestaciones de la Seguridad Social puedan ser concedidas y manejadas desde entidades privadas, como en el SPP, o mixtas.

Agrega el autor que “evidentemente la Seguridad Social no podrá ser del todo efectiva dentro de un sistema privado en la medida que no se reunirán aquellos requisitos indispensables para que ella se consolide como tal, puesto que esta surge del propio Estado y es él quien debe encargarse de otorgarla y garantizar su efectivo cumplimiento. Sin embargo, habilitar que no sea el Estado el único que pueda brindar prestaciones de Seguridad Social implica, como sucede en la actualidad, que otras entidades, en este caso privadas, sustituyan en su ámbito de actuación el accionar del Sistema Público de Pensiones que es el único que por su particular configuración está en capacidad de otorgarlas.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que independientemente de que las prestaciones que se otorgan en el marco de un régimen privado no constituyan expresiones de la Seguridad Social, estas gozan de un reconocimiento constitucional. Es precisamente este reconocimiento el que las instaura en la sociedad como un sistema alternativo al de la Seguridad Social otorgado por el Estado. Cierto es que la propia Constitución trata de salvar el tema indicando que el Estado estará a cargo de supervisar el eficaz funcionamiento de las modalidades de Seguridad Social que se instauren, como sucede con la actual Superintendencia de Banca, Seguros y AFP”.

Concluye González Hunt aseverando que “si bien la Seguridad Social es un derecho reconocido por la Constitución y que a su vez es esta quien determina que es el Estado el encargado de garantizarla, a través del otorgamiento eficaz de las prestaciones de salud y pensiones, también es cierto que es la misma Carta Magna quien genera el apartamiento del concepto básico de Seguridad Social para habilitar una especie de “aseguramiento social” a cargo de empresas privadas”.

EL SISTEMA PUBLICO DE PENSIONES

El Régimen del Decreto Ley N° 19990 o Sistema Nacional de Pensiones Este sistema beneficia a los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada (Ley N° 4916 – Decreto Legislativo N° 728), a los obreros (Ley N° 8433) y a los funcionarios y servidores públicos bajo el régimen de la actividad pública (Ley N° 11377 – Decreto Legislativo N° 276) no incorporados al Régimen del Decreto Ley N° 20530. Este es un sistema de reparto, el cual tiene como característica principal el otorgamiento de prestaciones fijas, sobre contribuciones no definidas, en valor suficiente para que la aportación colectiva de los trabajadores financie las pensiones.

Las prestaciones que otorga el Sistema Nacional de Pensiones son cinco:

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1. PENSIÓN DE JUBILACIÓN

a. Régimen General:

Edad de Jubilación 65 años de edadAños de aportación 20 años como mínimoTasa de aporte 13% de la remuneración asegurable del trabajadorPensión mínima a otorgar S/. 415Pensión máxima S/. 857.36

Existen pensiones que se dieron dentro del Régimen General con menos años de aportación, las mismas que respondieron a la necesidad de incluir algunas cohortes de jubilados en un régimen transitorio. Hasta 1922 se otorgaron este tipo de pensiones, las mismas que fueron denominadas Pensiones Reducidas.

b. Régimen de Jubilación Adelantada:

Edad de Jubilación 55 años (hombres) o 50 años (mujeres)Anos de Aportación 30 años (hombres) o 25 años (mujeres).Tasa de Aporte 13%

Pensión a otorgar La pensión base es la pensión que hubiera recibido el trabajador bajo el Régimen General. Esta pensión se reduce en 4% por cada año de adelanto respecto de la edad de jubilación establecida en dicho régimen.

c. Régimen Especial de Jubilación:

Incluye a los asegurados nacidos antes del 1 de julio de 1931, en el caso de los hombres, o del 1 de julio de 1936, en el de las mujeres. Para acceder a este régimen, los trabajadores deben haber estado “inscritos en las Cajas de Pensiones de la Caja Nacional del Seguro Social o del Seguro Social del empleado” antes de la promulgación del Decreto Ley N° 19990 (abril de 1973).

El monto de la prestación equivale al 50% de la remuneración de referencia por los primeros 5 años completos de aportación. Por cada año adicional de aportación, dicha tasa se incrementa en 1,2%, en el caso de los hombres, y 1,5%, en el de las mujeres.

d. Otros regímenes de jubilación:

Estos fueron creados para determinados grupos de trabajadores. Por ejemplo, los mineros, los obreros de construcción civil, los trabajadores marítimos, los periodistas, los cuereros (dedicados a la curtiembre) y los pilotos, entre otros, tienen sistemas de jubilación con requisitos y beneficios particulares.



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2. PENSIÓN DE INVALIDEZ

RequisitosLa pensión de invalidez es otorgada cuando el trabajador presenta una incapacidad física o mental que le impide ganar más de la tercera parte de la remuneración que percibiría otro trabajador de la misma categoría, en un trabajo igual. Alternativamente, califica aquel que haya gozado de subsidio de enfermedad durante el tiempo máximo permitido y continuará en estado de invalidez.

Años de AportaciónSi la incapacidad se produce por un accidente de trabajo o por enfermedad profesional, no se requiere un periodo mínimo de aportaciones. Solo se exige que el trabajador se encuentre aportando al sistema en el momento en el que se produce la invalidez. De acuerdo con el número de años de aportación, el trabajador puede tener derecho a recibir pensión sin encontrarse aportando en el momento en el que se produce la incapacidad, cualquiera que fuere la causa de esta.

Pensión a otorgar50% de la remuneración de la referencia. Cuando el trabajador cuente con más de tres años de aportaciones, se considera un incremento de 1% por cada año completo que exceda de tres años.

3. PENSIÓN DE VIUDEZ

RequisitosEn el caso de los afiliados hombres beneficiarios de una pensión, la cónyuge viuda tiene derecho a percibir dicha prestación. En el caso de las afiliadas mujeres, el cónyuge tiene tal derecho solo cuando presenta condición de invalidez o tiene más de 60 años. Adicionalmente, el cónyuge debe haber dependido económicamente del pensionista.

Pensión a otorgarEl monto máximo es igual al 50% de la pensión que le hubiera correspondido al trabajador.

4. PENSIÓN DE ORFANDAD

RequisitosTienen derecho a esta pensión los hijos de un pensionista fallecido, menores de 18 años; los menores de 21 anos siempre y cuando continúen estudiando; y los hijos inválidos mayores de 18 años.

Pensión a otorgarEl monto máximo de pensión que se aplica es igual al 20% del monto de la pensión de invalidez o jubilación que percibía o hubiera podido percibir el trabajador.

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5. PENSIÓN DE ASCENDENCIA RequisitosTienen derecho a esta pensión el padre y la madre del asegurado o pensionista fallecido, que tengan 60 o 55 años de edad, respectivamente, o que se encuentren en estado de invalidez; que dependan económicamente del trabajador; y que no perciben rentas superiores al monto de la pensión que le correspondería. Para ello, adicionalmente, no deben existir beneficiarios de pensión de viudez y orfandad. En el caso que existan, podrán acceder a la prestación solo cuando, luego de descontar las pensiones de viudez y orfandad, aun existe un saldo disponible de la pensión del afiliado fallecido.

Pensión a otorgarEl monto máximo de pensión, para cada uno de los padres, es igual al 20% del monto de la pensión de invalidez o jubilación que percibía o hubiera podido percibir el trabajador.

La solidaridad es uno de los principios fundamentales que orientan este sistema, toda vez que las personas que aportaron más al sistema verán reducidas sus pensiones a favor de quienes aportaron menos. Por esta razón, en este régimen, el derecho a una pensión de jubilación se obtiene en base a dos elementos: edad del afiliado y periodo de aportación. De igual forma, este sistema supone necesariamente la existencia de pensiones máximas y mínimas a efectos de mantener el equilibrio financiero del mismo.

Situación Financiera del Sistema Nacional de Pensiones

Según el “Informe Trimestral: Los Sistemas de Pensiones en el Perú” (Ministerio de Economía y Finanzas, mayo 2004), “Al año 2003, el SNP cuenta con 1,32 millones de afiliados. Dentro de ese número, el 70% corresponde a trabajadores activos que han aportado al menos una vez al sistema a lo largo de su vida laboral y generan una recaudación anual promedio (1997-2003) de S/. 669,7 millones. De otro lado, la planilla anual del SNP ascendió en el 2003 a S/. 2 785 millones, de los cuales el 72,5% fue financiado por las transferencias del Tesoro Público, poniendo en evidencia la situación de desequilibrio financiero del sistema. Adicionalmente, este desequilibrio financiero presenta una tendencia creciente en el corto plazo. En este sentido, mientras que la planilla se ha incrementado, la recaudación por aportes ha caído a una tasa promedio de 6,3% en los últimos 7 años y el número de aportantes promedio anual ha disminuido en 5%.

Este desbalance refleja la no adecuación de variables como la tasa y años de aportación, la edad de jubilación y el cálculo de pensión a los cambios demográficos y esperanza de vida de la población. […] Así, el monto acumulado por el trabajador resulta insuficiente para financiar la pensión que el sistema le otorga al momento de jubilarse. De esta manera, el Estado debe aportar los fondos restantes y subsidia el 58% de las prestaciones de este pensionista promedio”.

Precisa el citado Informe Trimestral que “A 2003, el costo previsional asciende a U$ 15 151 millones, lo que representa el 25% del Producto Bruto Interno. Asimismo, las proyecciones señalan que el flujo anual neto, es decir, la planilla descontada de las recaudaciones, del régimen del Decreto Ley 19990 seguirá aumentando durante los próximos anos como consecuencia del envejecimiento de la población. En ese sentido, se estima un flujo anual neto que llegara a U$ 1 056,4 millones en el año 2030”.



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El Régimen del Decreto Ley N° 20530

Este régimen pensionario fue creado para reemplazar a la Ley de Goces, Jubilación, Cesantía y Montepío creado el 22 de enero de 1850, en el cual se encontraban incorporados únicamente los trabajadores al servicio del Estado. En tal sentido, el objetivo del Decreto Ley N° 20530 fue dar por finalizado el antiguo régimen que debido a problemas en su configuración se encontraba desfinanciado.

Por tal razón, el sistema fue concebido como cerrado, a favor de los trabajadores públicos que ingresaron hasta el 11 de julio de 1962, fecha en que fue promulgado el Decreto Supremo que incorporó a los trabajadores estatales a la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado, creado por la Ley N° 13724. De esta manera, según este esquema inicial los trabajadores estatales que entraran a laborar con posterioridad a esta fecha, quedarían automáticamente afiliados a la Caja; mientras que aquellos que hubieran ingresado con fecha anterior, se incorporarían al régimen del Decreto Ley N° 20530. (Informe Defensorial N° 085 “La situación de los sistemas públicos de pensiones de los Decretos Leyes N° 19990 y 20530: los derechos adquiridos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la necesidad de una reforma integral”).

No obstante, a pesar de haber sido concebido como un sistema cerrado, este fue varias veces reabierto por leyes e interpretaciones administrativas y jurisdiccionales, dadas las ventajas que ofrecía con respecto al Sistema Nacional de Pensiones, sobre todo en términos de, por una parte, la obtención de la cesantía considerando solo el tiempo de servicios, de 15 años para los hombres y 12,5 para las mujeres (en cuyo cómputo se agregaba, además, los años de formación profesional) y, por la otra, de nivelación de las pensiones con las remuneraciones de los servidores activos, al alcanzar los 20 años de servicios.

El Informe Trimestral del Ministerio de Economía y Finanzas, citado anteriormente, señala que “desde el 12 de julio de 1962 se intento cerrar este régimen, de manera que se extinguiera cuando falleciera el ultimo beneficiario. En tal sentido, el Decreto Ley N° 20530, promulgado el 26 de febrero de 1974, fue expedido para ordenar y restringir este sistema, en el que quedaron comprendidos únicamente los servidores públicos que se encontraban trabajando dentro de la carrera administrativa hasta el 11 de julio de 1962. Se estima que, a esa fecha, los pensionistas y afiliados activos comprendidos en este régimen no eran más de treinta mil. Sin embargo, este no se extinguió, y por el contrario, fue creciendo debido a tanto a las leyes posteriores que ampliaron el número de personas comprendidas y beneficios otorgados, como las que se señalan a continuación:

- Se permitió el reingreso al servicio activo y acumulación de tiempo de servicios de los cesantes que habían ingresado a este régimen antes del 11 de julio de 1962. Asimismo, se incorporó a todos los servidores que a esa fecha tenían reclamaciones pendientes de resolución sobre su reincorporación (Ley No 23329 derogada por el Decreto Legislativo No 763, 08/11/1991).

- Se acogieron pensionistas del Ministerio de Aeronáutica que ingresaron bajo el régimen laboral de la actividad privada antes del 11 de julio de 1962, que no fueron acogidos por el Decreto Ley N° 17262 y que, al 1 de mayo de 1973, contaban con veinte o quince anos de servicios, según fueran hombres o mujeres (Ley No 23627, 15/06/1983).

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- Se incorporó a los trabajadores que ingresaron al sector publico antes del 27 de febrero de 1967 (Ley No 24366, 22/11/1985).

- Se amplió el universo de posibles beneficiarios al personal contratado o nombrado que ingresó al sector público antes del 27 de febrero de 1974 y que continuaba laborando al 23 de junio de 1989 (Art. 27 de la Ley No 25066, 23/06/1989).

- Se incorporó a los trabajadores del Banco de la Nación sujetos al régimen de la actividad privada que habían ingresado a la carrera administrativa antes de 1962 (Ley No 25146, 20/12/1989).

- Se incorporó al personal nombrado incluido en la Ley del Profesorado ingresado hasta el 31 de diciembre de 1980 (Ley No 25212, 20/05/1990).

Asimismo, se ampliaron los beneficios del Decreto Ley N° 20530, así:

- Se modificó la norma que autoriza a sumar cuatro años de estudios a los trabajadores con título universitario o de nivel equivalente, estableciéndose que los años de formación profesional pueden ser simultáneos a los años de servicios. Es decir, no solo se adquiere el derecho a pensión al cumplir con 15 o 12,5 años de servicios efectivos o se tiene derecho a pensión nivelable al cumplir los 20 años, sino que también los años de estudios se pueden sumar para efectos del cómputo de años en el sistema, a pesar de ser un tiempo en el que el pensionista no habría aportado al sistema (Ley No 24156, 08/06/1985).

- Se autorizó sumar como años de servicios los desempeñados sin remuneración por regidores y alcaldes hasta antes del 1 de enero de 1984 (Ley No 24779, 27/12/1987).

- Se elevó las pensiones de sobrevivientes hasta el 100% del total de la pensión de cesantía (Ley No 25008, 25/01/1989).

- Se facultó a los trabajadores sujetos a la carrera administrativa a acumular el tiempo de servicios prestado a empresas públicas, aunque hubieran aportado al régimen del Decreto Ley N° 19990 (Decreto Legislativo N° 556, Ley de Presupuesto de 1990, Art. 430º, 30/12/1989).

A lo señalado, se suman las disposiciones legales establecidas constitucionalmente:

- Si bien el régimen original establecía pensiones renovables a partir de los treinta años de servicios, la Octava Disposición Transitoria de la Constitución de 1979 introdujo una nivelación progresiva a partir de los veinte años de servicios, no prevista en el artículo 49º del Decreto Legislativo N° 20530, el cual fijaba en 30 años el requisito para acceder a una pensión renovable. Esta Disposición Constitucional fue desarrollada por la Ley N° 23495 del 20/11/1982 indicando que: “cualquier incremento posterior a la nivelación que se otorgue a los servidores públicos en actividad que desempeñan el cargo u otro similar al último cargo en que prestó servicios el cesante o jubilado, dará lugar al incremento en de la pensión en igual monto que corresponde al servidor en actividad”; es decir, se establece una nivelación



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automática y permanente hacia futuro.- Finalmente, la Primera Disposición Final y Transitoria de la Carta Magna de 1993 consagró la teoría de “Derechos Adquiridos” en materia pensionaria”.

Las prestaciones que otorga el régimen del Decreto Ley N° 20530 son las siguientes:

1. PENSIÓN DE CESANTÍA

Edad de jubilación No determinadaAños de aportación 15 años en el caso de hombres y 12,5 en el de mujeres.Tasa de aporte 13% de la remuneración asegurable desde agosto de 2003 (antes de esta fecha, la contribución era de 6%).Pensión a otorgar Las pensiones se calculan sobre la base de un ciclo laboral máximo de 30 años (hombre) y 25 años (mujeres), a razón, según sea el caso, de 1/30 o 1/25 del promedio de las remuneraciones pensionables percibidas durante los últimos doce meses, por cada año de servicios. A partir de los 20 años se tiene derecho a una pensión nivelable. (Debe indicarse que el INAP fue disuelto mediante Ley 26507).

2. PENSIÓN DE INVALIDEZ

RequisitosEl trabajador debe ser declarado inválido por resolución del Instituto Nacional de Administración Pública. Previamente, deberá ser revisado por una junta médica nombrada por el Ministerio de Salud. Para continuar recibiendo esta pensión, deberá someterse a un examen de esta junta cada dos años.

Años de AportaciónNo existe un mínimo periodo de aportaciones.

Pensión a otorgarseEn caso de invalidez causada como consecuencia del desempeño laboral, la pensión asciende al 100% de la remuneración del trabajador, independientemente del tiempo de servicios. De otro lado, aquel que se invalide accidentalmente en circunstancias ajenas a sus labores tiene derecho a recibir el 50% de su remuneración (excepto cuando la pensión por cesantía que le corresponde sea mayor).

3. PENCIÓN DE VIUDEZ

RequisitosTienen derecho a pensión la cónyuge mujer de un pensionista fallecido. El cónyuge hombre de una pensionista fallecida tiene derecho a esta pensión sólo si este se encuentra discapacitado, carece de rentas superiores al monto de la pensión y no está amparado por ningún sistema de seguridad social.

Pensión a otorgarseCuando no existen hijos del afiliado, el cónyuge recibe el 100% de la pensión del titular. En el caso

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de que existan hijos, el cónyuge recibirá solo el 50% de dicho monto, mientras que el 50% restante deberá ser repartido entre estos. Estas pensiones son susceptibles de nivelación, puesto que no solo se transfiere el importe de la pensión, sino las características de la misma.

4. PENSIÓN DE ORFANDAD

RequisitosTienen derecho a recibir pensión por orfandad, los hijos del pensionista fallecido que sean menores de edad; los hijos mayores de edad con incapacidad física o mental; y las hijas solteras del trabajador que no estén cubiertas por la seguridad social y que carezcan de actividad lucrativa.

Pensión a otorgarseLa pensión de orfandad es igual al íntegro de la pensión del titular, si no existe cónyuge. En caso opuesto, el cónyuge recibirá solo el 50% de dicho monto, mientras que el 50% restante deberá ser repartido entre los hijos con derecho a la pensión de orfandad. Estas pensiones son susceptibles de nivelación, puesto que no solo se transfiere el importe de la pensión, sino las características de la misma.

5. PENSIÓN DE ASCENDIENTE

RequisitosCorresponde a la madre, al padre o a ambos padres (por partes iguales) del hijo pensionista fallecido, en caso de que no existan beneficiarios de pensión de viudez u orfandad. Los padres deben demostrar haber dependido económicamente del trabajador al momento de su fallecimiento y no percibir rentas mayores al monto de la pensión. Estas pensiones son susceptibles de nivelación, puesto que no solo se transfiere el importe de la pensión, sino las características de la misma.

Pensión a otorgarseCorresponde el 100% de la pensión de cesantía del trabajador.

Situación financiera del Régimen del Decreto Ley N° 20530

Se calcula que al año 2003 existieron aproximadamente 295,331 pensionistas y 22,775 activos. Es de señalar que durante el periodo 1997-2003, el gasto anual en obligaciones previsionales del Tesoro Público ascendió, en promedio, a S/. 4 325,85 millones. En el caso de este régimen existe un mayor desbalance financiero que en el caso del Sistema Nacional de Pensiones, representando el principal problema de los sistemas de pensiones en el Perú.

En cuanto a las aportaciones, las prestaciones y las transferencias del Estado para un pensionista promedio del registro actualizado del régimen del Decreto Ley N° 20530, debe inferirse que las aportaciones realizadas por un afiliado de este régimen resultan claramente insuficientes para cubrir las pensiones que se le otorgan. Se estima que, en promedio, el Estado subsidiaba U$ 86 300 o un equivalente de 85% del monto requerido para las prestaciones del pensionista.

Considerando las continuas leyes de ampliación de beneficios y de incorporación emitidas, conforme



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se vio anteriormente, los requerimientos de transferencias del Tesoro Público para cubrir las planillas de este régimen se han incrementado considerablemente y, se estima que al año 2004, constituían una gran carga para las finanzas públicas. Así, el costo previsional estimado del régimen del Decreto Ley N° 20530 ascendía a U$ 24 415, lo que representaba el 40% del PBI y el doble de todo el presupuesto público a 2003.

Según las proyecciones realizadas por el Ministerio de Economía y Finanzas (Informe Trimestral: Los Sistemas de Pensiones en el Perú), se esperaba que al año 2011 el flujo neto ascienda a U$ 1 572 millones y luego empiece a decrecer, considerando que, en teoría, es un régimen abierto solo a un número reducido de trabajadores del Estado.

El desequilibrio o inequidad del Sistema Público de Pensiones

Señala el mencionado Informe Trimestral que en principio la inequidad se da entre los regímenes de pensiones en la obtención de derechos y en el cálculo de la pensión, ya que, por ejemplo al año 2004:

- En el Decreto Ley 20530, la jubilación se da en los hombres a los 15 años de servicio, y en las mujeres, a los 12,5 años.

En el Decreto Ley 19990, la jubilación se produce a los 65 años de edad y 20 años de aportación como mínimo.

- En el Decreto Ley 20530, el aporte es de 6%, y a partir de agosto de 2003 se incrementó a 13%.

En el Decreto Ley 19990, el aporte es de 13%.

- En el Decreto Ley 20530, la pensión promedio es de S/. 1267. En el Decreto Ley 19990, la pensión promedio es de S/. 507. En cuanto al valor total de la planilla y el número de pensionistas, la planilla total del SNP, con 388 293 pensionistas, ascendió a S/. 2 785 millones en 2003; mientras que la del régimen del Decreto Ley N° 20530, con 295 331 pensionistas, bordea los S/. 4 588 millones.

En lo que respecta al costo previsional, este valor se estima en U$ 15 151 millones para el SNP y en $ 24 415 millones para el régimen del Decreto Ley N° 20530, pese a la mayor población del primero en relación al segundo.

Señala el “Plan de Acción de los Sistemas de Pensiones en Perú 2004-2008” (Ministerio de Economía y Finanzas, octubre de 2004) el régimen del Decreto Ley N° 20530 genera un problema adicional, es el que impide un reordenamiento del empleo de los trabajadores del sector público. A través de las nivelaciones, precisa el Plan, este régimen tiene un efecto “espejo”: las pensiones reflejan las remuneraciones de los trabajadores activos y, en consecuencia, un incremento en el salario de un empleado público se traduce en un aumento de las prestaciones de los pensionistas que han pasado por el cargo de dicho trabajador. Ello ha llevado al Estado a desarrollar una multiplicidad de conceptos remunerativos “no pensionables”, tales como las transferencias del Comité de Administración del Fondo de Asistencia y Estímulo (CAFAE), los bonos de productividad y otras bonificaciones.

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Estos mecanismos paralelos de remuneración han constituido el mecanismo práctico a través del cual el Estado ha podido incrementar los salarios del sector público sin que ello implique aumentos significativos en la carga fiscal. Sin embargo, señala el MEF, ello informaliza las planillas del sector público convirtiendo al Estado en el principal factor de su propia legislación laboral y no permite establecer una carrera pública ordenada.

Hasta la reforma constitucional del Decreto Ley N° 20530, este régimen constituía el principal problema del sistema público de pensiones, ya que representa la mayor carga fiscal para el Estado, generaba un alto grado de inequidad respecto del SNP, otorgaba beneficios sumamente desiguales entre sus propios pensionistas e impedía un reordenamiento del sector público. Sin embargo, los regímenes pensionarios en el Perú se encontraban resguardados constitucionalmente por la teoría de los “derechos adquiridos”, no permitiéndose que ninguna norma legal derogue o modifique el marco legal vigente al momento en que las pensiones han sido obtenidas.

SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES

El 6 de diciembre de 1992 se promulgó el Decreto Ley N° 25897 que crea el Sistema Privado de Pensiones – SPP – como alternativa a los regímenes previsionales administrados por el Estado. Este Sistema, a diferencia del Sistema Público de Pensiones, es un régimen de capitalización individual, donde los aportes que realiza el trabajador se depositan en su cuenta personal, denominada Cuenta Individual de Capitalización, la cual se incrementa mes a mes con los nuevos aportes y la rentabilidad generada por las inversiones del fondo acumulado.

En el Sistema Privado de Pensiones la incorporación de un trabajador es voluntaria, es decir que cada afiliado elige libremente la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) que maneje sus aportes, suscribiendo para ello el Contrato de Afiliación por el cual encarga a la AFP la administración de su Fondo de Pensiones y obtiene el derecho de recibir las prestaciones comprendidas en este sistema (Los Sistemas de Pensiones en Perú, mayo 2004).

Las prestaciones que otorga este Sistema son las siguientes:

PENSIÓN DE JUBILACIÓN

1. Régimen General (Jubilación Legal)

Edad de Jubilación 65 años de edadDensidad de aportación No determinada, ya que la pensión se financia con lo que el afiliado haya acumulado en su Cuenta Individual de Capitalización, independientemente del número de años que haya aportado.Tasa de aporte 8% de la remuneración asegurablePensión mínima a otorgar S/. 415 (a partir del 2002 con la Ley N° 27617)Pensión máxima No existe



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2. Régimen de Jubilación Anticipada Ordinaria

Edad de Jubilación Antes de los 65 añosDensidad de Aportación El saldo acumulado en la Cuenta Individual más el valor de redención del BdR, si fuera el caso, debe ser suficiente para que la pensión calculada supere el 50% del promedio de la remuneración de los últimos 10 años.Tasa de aporte 8% de la remuneración asegurablePensión mínima a otorgar 50% del promedio de la remuneración de los últimos 10 años.Pensión máxima No existe.

3. Pensión mínima

Mediante Ley N° 27617 se estableció el beneficio de la Pensión mínima financiada parcialmente por el Estado a través del Bono Complementario de Pensión Mínima cumpliendo con los siguientes requisitos:

Edad de Jubilación Como mínimo 65 años y haber nacido a más tardar el 31 de diciembre de 1945.Densidad de aportación 20 años de aportaciones entre el SNP y/o el SPP.Tasa de aporte Las aportaciones deben ser efectuadas, como mínimo, sobre la base de la Remuneración Mínima Vital en cada oportunidad.Pensión mínima a otorgar La pensión mínima del SNP para asegurados con 20 años de aportación (S/. 415).

4. Regímenes Especiales de Jubilación Anticipada

Mediante la Ley N° 27252 se creó al interior del Sistema Privado de Pensiones la posibilidad para que este grupo de afiliados pueda jubilarse anticipadamente bajo un régimen especial, teniendo en consideración que su envejecimiento se produce de manera más acelerada como resultado del esfuerzo físico que realizan los trabajadores que realizan labores que implican riesgo para la vida o salud como la minería y la construcción civil.

Para ello, los regímenes de jubilación anticipada previstos son:

- El régimen extraordinario

Es de carácter transitorio y por el cual el Estado reconoce al trabajador un beneficio extraordinario por los aportes efectuados durante su permanencia en el SNP realizando trabajo pesado, mediante un Bono de Reconocimiento Complementario (BRC). Los requisitos para acceder a dicho régimen son:

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Edad de Jubilación Al 31 de diciembre de 1999, haber alcanzado las edades mínimas que se establecen en función a las actividades que se ejercen.Densidad de aportación Con anterioridad al 31 de diciembre del 2004, contar con al menos con 20 años de aportación al SNP y/o al SPP.Periodo mínimo de labores Con anterioridad al 31 de diciembre del 2004, haber desempeñado labores por un periodo mínimo en determinadas modalidades de trabajo.

- El régimen genérico

Es de carácter general y permanente que permite adelantar la edad de jubilación realizando aportes complementarios. Los requisitos de acceso son:

Edad de jubilación Adelanto en función a los aportes complementarios.

Se creó un segundo régimen especial de jubilación anticipada denominado Régimen Especial de Jubilación Anticipada para desempleados – REJA, que constituye un esquema temporal que proporciona condiciones de jubilación más flexibles para los trabajadores afiliados al SPP que se encuentren en situación de desempleo. Los requisitos para acceder a este régimen son:

Edad de jubilación Como mínimo 55 años cumplidos al momento de presentar la solicitud de jubilación anticipada.Condición laboral En situación de desempleo durante no menos de 12 meses.Tasa de aporte 8% de la remuneración asegurable.Densidad de aportación Los recursos acumulados en la CIC más el valor de redención del BdR deben ser suficientes para obtener una pensión superior al 30% del promedio de la remuneración de los últimos 5 años o, una pensión superior a 2 veces la RMV.Pensión mínima a otorgar 30% del promedio de la remuneración de los últimos 5 años o 2 veces la RMV.Pensión máxima No existe.



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Pensión de InvalidezEn el SPP un afiliado es inválido cuando tiene una pérdida mayor o igual al 50% de su capacidad de trabajo. Según su grado, esta pérdida puede ser parcial o total, y, según su naturaleza, temporal o permanente. En cualquier caso, el SPP contempla el derecho de percepción de una pensión de invalidez si se cumplen los siguientes requisitos:

RequisitosHaber sido evaluado y dictaminado como inválido por el Comité Médico de las AFP (COMAFP) o el Comité Médico de la SBS (COMEC). La pensión se paga cuando la pérdida en la capacidad de trabajo supera el 50% y el afiliado no alcanza la edad requerida para jubilarse. Para el otorgamiento de este beneficio, el afiliado debe solicitar a la AFP la evaluación de su caso, mediante la presentación de una Solicitud de Evaluación y Calificación de Invalidez.

Pensión a otorgarSi el trabajador es inválido total (menoscabo superior al 66%), recibe 70% de las últimas 48 remuneraciones. Si el afiliado es inválido parcial (menoscabo superior a 50% pero menor a 66%), recibe 50% de las últimas 48 remuneraciones.

FinanciamientoSi existe cobertura del seguro, la pensión se financia con el dinero acumulado en la CIC, más el valor de redención del BdR de ser el caso y, el aporte adicional de la empresa de seguros que administra el seguro provisional.

Si no existe cobertura del seguro, la pensión es financiada con el dinero acumulado en la CIC, más el BdR de ser el caso. No hay aporte adicional por parte de la aseguradora.

Pensión de sobrevivencia

Estas pensiones se generan con el fallecimiento del afiliado y son pagadas a los beneficiarios debidamente acreditados:

Beneficiarios1) La cónyuge o concubina,2) Los hijos menores de 18 años, o mayores de 18 años pero declarados inválidos,3) Los padres mayores de 65 años, siempre que hayan dependido económicamente del afiliado.

Pensión a otorgar

Se considera los siguientes porcentajes de la remuneración mensual:

- 42% para el cónyuge o concubino sin hijos;- 35% para el cónyuge o concubino con hijos;- 14% para los hijos menores de 18 años, o mayores de 18 incapacitados de manera total y

permanente para el trabajo;

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- 14% tanto para el padre como la madre, siempre que sean inválidos total o parcialmente o que tengan más de 60 años y que hayan dependido económicamente del causante.

Este mecanismo de asignación de porcentajes de pensión para los beneficiarios del SPP es diferente al del SNP y del Decreto Ley N° 20530. En estos dos últimos el porcentaje para la viuda alcanza el 50% y 100%, respectivamente, en ambos casos superiores al máximo de 42% del SPP.

BIBLIOGRAFÍA

- Chanamé Orbe, Raúl. 2009. Comentarios a la Constitución. Jurista Editores.- González Hunt, César. 2009. Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Libro

Homenaje a Javier Neves Mujica. Editora Grijley.- Defensoría del Pueblo. Informe Defensorial N° 085, “La situación de los sistemas públicos de

pensiones de los Decretos Leyes N° 19990 y 20530: Los derechos adquiridos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la necesidad de una reforma integral”. 2004.

- Ministerio de Economía y Finanzas. Los Sistemas de Pensiones en Perú. 2004.- Ministerio de Economía y Finanzas. Plan de Acción de los Sistemas de Pensiones en Perú 2004-2008. 2004.

PREGUNTAS

1. ¿Qué puede generar el despido arbitrario?

2. ¿En qué ley está previsto el in dubio pro operario?

3. ¿Cuál es el procedimiento legal para el despido causado?

4. ¿Qué hacer si le han despedido sin causa justificada?

5. ¿En virtud de qué principio no se pueden empeorar en los contratos de trabajo las condiciones establecidas en los convenios colectivos?

6. ¿Puede renunciar un trabajador a los derechos reconocidos en su contrato de trabajo?

7. ¿Cuáles son las fuentes del Derecho del trabajo donde no provienen del Estado?

8. En caso de que un trabajador no esté de acuerdo con la sentencia dictada por un Juzgado de lo Social al resolver una demanda por despido, ¿Qué debe plantear?

9. ¿cuáles son los hechos que serían juzgados en el ámbito de los tribunales laborales?

10. ¿Qué implica El Principio de condición más beneficiosa?

11. ¿Cómo se clasifican los conflictos del trabajo?



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Módulo IV

Relaciones Interpersonales


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TEMARIO

CAPÍTULO PRIMERO: 347MARCO TEÓRICO

1. Marco teórico. 1.1. Psicología de la Pobreza. 1.2. Comunicación intercultural. 1.3. Relaciones interpersonales. 1.4. Conflicto interpersonal.

CAPÍTULO SEGUNDO: 352RELACIONES INTERPERSONALES EN LA ATENCIÓN AL PUBLICO

2. Relaciones interpersonales en la atención al público. 2.1. Actitudes del servidor público. 2.2. Barreras para la comunicación. 2.3. Superación de barreras de comunicación.


Módulo IV: RELACIONES INTERPERSONALES


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CAPÍTULO PRIMERO: MARCO TEÓRICO

1. INTRODUCCIÓN

La investigación en el área de la Psicología Social aplicada a las Organizaciones ha permitido visualizar un conjunto de problemas en las relaciones entre el personal del Poder Judicial Peruano y los litigantes provenientes de áreas de pobreza. Sobre la base de sus hallazgos, es posible delinear estrategias de mejoramiento de las relaciones interpersonales entre ambos grupos con el fin de facilitar el acceso a la justicia de los sectores menos favorecidos de la sociedad peruana.

Los aportes que se reseñan a continuación se inician con precisiones sobre la conceptualización de la Psicología y la Cultura de la Pobreza y la Comunicación Intercultural. Se analizan las actitudes del servidor público del Poder Judicial y su impacto sobre la interacción con los litigantes. A continuación se describen las barreras más comunes para la comunicación en la interacción Jueces- Litigantes y se propone un perfil de competencias del personal del Poder Judicial para la atención a personas de áreas de pobreza. El trabajo culmina con un conjunto de estrategias dirigidas a la superación de: (1) la Psicología de la Pobreza; y (2) Las barreras de comunicación.

2. CONCEPTOS GENERALES

a. Acceso a la Justicia Definición del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. (Thompson, 2000:25): La

posibilidad de toda persona, independientemente de su condición económica o de otra naturaleza, de acudir al sistema previsto para la resolución de conflictos de acuerdo al ordenamiento de cada países, y de obtener atención a sus necesidades jurídicas.

b. Relaciones interpersonales La interacción entre el juez y el secretario de juzgado, por un lado, y el litigante proveniente

de áreas de pobreza requiere de un análisis pormenorizado, a la luz de las contribuciones de la Psicología Social, con el fin de identificar los factores que influyen en el acceso a la justicia, las barreras que se manifiestan en dicho acceso y las posibles estrategias para superarlas. Este esfuerzo es especialmente relevante para el incremento de la eficacia funcional del aparato judicial y del nivel confianza que inspira en la ciudadanía.

Para tal fin, es necesario contextualizar la conducta del litigante pobre dentro del marco de referencia que brindan las investigaciones sobre la Cultura y la Psicología de la Pobreza.

c. Cultura de la Pobreza La cultura de la pobreza es el contexto que configura las pautas de conducta de la psicología

de la pobreza. (Lewis,1969,citado por Alarcón,1986) y que exige para desarrollarse ciertas condiciones sociales, como son: (1) trabajo asalariado y producción con fines utilitarios; (2) elevado y constante índice de desempleo y subempleo para el obrero no especializado; (3)



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bajos salaros; (4) carencia de organización social, política o económica ,ya sea por iniciativa propia o por imposición estatal, para auxiliar a la población de ingresos reducidos;(5) existencia de un régimen de parentesco bilateral más que unilateral (6) existencia de un sistema de valores en la clase dominante con énfasis en la acumulación de riqueza y que explique la pobreza como resultado de incapacidad o de inferioridad personal.

d. Psicología de la Pobreza Una situación social en la cual existen carencias económicas, en un tiempo y espacio

determinados, (Estefanía y Tarazona, 2003) que afectan el desarrollo integral del ser humano es lo se entiende por pobreza. Este concepto puede ser útil al estudiar personas, familias, grupos y comunidades.

Los migrantes constituyen un grupo de especial interés dentro de la problemática de la pobreza. Su acceso a la justicia es afectada (Alarcón, 1986) por factores tales como: (1) la privación económica; (2) El violento trasbordo del campo a la ciudad (3) El estilo de vida bucólico y apacible de la chacra enfrentado con los complicados patrones de la cultura urbana ;(4) Las dificultades para expresarse en castellano; ( 5) El fuerte acento quechua, que no es bien visto en la ciudad;(6) La desadaptación fisiológica por efectos del cambio de altura y diferencias de clima; (7) La hostilidad del costeño; (8) La imposibilidad para hallar ocupación; (8) La marginación de la que es objeto ;(9)La frustración de ver bloqueadas las esperanzas de encontrar ocupación; (9) La añoranza del paisaje y del terruño se conjugan y desencadenan en el migrante peruano serios problemas de orden psicológico, de aculturación, sociales, económicos y de salud. Según ha denominado síndrome psicosomático de desadaptación (Según, 1962), al fracaso adaptativo y sus consecuencias fisiológicas que suele ocurrir en el hombre andino que emigra a la capital.

PERSONALIDAD DE LA POBREZA

Las notas más dominantes de la personalidad del hombre pobre (Harrington, 1955, citado por Alarcón, 1986) se caracterizan de la manera siguiente:

1. Actitud fatalista:

Característica dominante en los grupos pobres. Supone que la vida y sucesos de un individuo están determinados ineludiblemente por el destino, siendo imposible cambiar el curso de los acontecimientos. El destino es definido como la “suerte” que le “toca“a cada persona. Battle y Rotter afirman que los miembros de la cultura de la pobreza son inclinados a creer en fuerzas externas que controlan las recompensas. A diferencia de ellos, los miembros de otros sectores sociales creen que el éxito o el fracaso depende de la habilidad y el esfuerzo personal (Battler, E.S. & Rotter, J.E., 1963).Los que piensan de este modo son más activos, independientes y confiados en sí mismos, pueden modificar su medio ambiente. Los otros aceptan su destino, son pasivos, dependientes y resignados. Unos creen que sus fuerzas internas: habilidad y esfuerzo, los otros suponen que fuerzas sobrenaturales ajenas a ellos, controlan la vida del hombre.

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En las narraciones de sus vidas, (Alarcón,1986)la gente de la cultura de la pobreza ,con mucha frecuencia, manifiesta “qué se va a hacer, así es la suerte”; “ algún día debo encontrar algo, tendré suerte”, “no tengo suerte ni para mí ni para mi hija”, “todo me sale mal, no tengo suerte” ,”he sufrido y llorado tanto, por la sola suerte de ser pobre”, “lo que Dios quiera, El sabe lo que hace”,”yo confío sólo en Dios”.

La actitud fatalista se aprecia en toda su magnitud entre los individuos que se hallan en el fondo mismo de la miseria, sin posibilidades de salida. Es utilizado como un mecanismo de ajuste, cumple una función defensiva, enerva el sentimiento de fracaso.

2. Desesperanza aprendida:

Es una de las consecuencias psicológicas de la pobreza (Estefanía y Tarazona, 2003) sobre la cual existe mayor consenso. Se caracteriza por la creencia de que los eventos son inevitables, no haber esperanzas de cambio y considerar que no se puede hacer nada para escapar del destino (Ardila, 1979). Este rasgo motivacional se verá determinado con mayor intensidad mientras las experiencias de indefensión sean más intensas y tempranas (Acevedo, 1996).

3. El lenguaje:

El lenguaje de la gente de la cultura de la pobreza (Alarcón, 1986) es limitado, simple y directo. Refleja la monotonía de los inputs sensoriales que caracterizan su cultura, privada de estímulos verbales (Ardila, R. 1976).Con frecuencia utilizan expresiones coprolálicas, no solamente en situaciones agresivas, sino en el coloquio cotidiano y para expresar júbilo. A muchos de esos vocablos se les da un sentido gratificador.

Su código lingüístico (Alarcón,1986) se halla influido por modismos y jerga, derivando, a menudo, muchos términos indescifrables para otro grupo social. El uso de jerigonza por los grupos jóvenes pobres, puede explicarse debido a que los barrios bajos albergan no sólo a la gente atrapada por la pobreza, sino también es refugio de individuos del hampa, que utilizan y desarrollan activamente un especial medio de comunicación cerrado. Este particular sistema no es característica aplicable a todos los grupos pobres, pero si a muchos de ellos

4. Síntoma depresivo:

Arias Barahona et. al. (1974) citados por Alarcón, (1986) han encontrado que las adolescentes de nivel bajo se caracterizan por una mayor inclinación a la depresión, al pesimismo y a la tristeza, en comparación con las mujeres de los grupos alto y medio. A su vez, los varones muestran disposición sumisa, dependiente y conformista, son serios y taciturnos (Arias Barahona, Campos y Amayo, 1974).Idénticos hallazgos ha obtenido Arrieta, quien observa que los adolescentes pobres aparecen depresivos, pesimistas, apáticos y sumisos, con la convicción del fracaso inevitable (Arrieta, 1975).

Se sabe que los individuos que reaccionan depresivamente frente al fracaso son personas dependientes. En este caso, no se trata de rasgos individuales de personalidad, sino de una conducta modal



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compartida por los grupos pobres, establecida como producto de fracasos acumulados y socialmente condicionada como patrón de respuesta entre los miembros de la subcultura de la pobreza.

5. Dimensión temporal:

La orientación hacia el tiempo presente es característica esencial de los grupos pobres. Se les compara con los individuos de los otros estratos sociales, quienes tienen una noción lineal del tiempo, ligan el presente con el pasado y proyectan constantemente acciones futuras.

Esa concepción lineal del tiempo es condición necesaria para el ejercicio de cualquier actitud de previsión (Aduriz, 1969).Los pobres, opuestamente, se cierran circularmente en el presente. Experimentan pocos deseos de hacer planes para el futuro y no posponen satisfacciones que puedan conseguir de inmediato.

6. Percepción interpersonal:

La forma en que una persona percibe a los demás se halla influida por la manera en que se percibe a sí misma. Y es que el autoconcepto se halla influido por la actitud que el prójimo adopta ante nosotros.Los grupos sociales favorecidos evalúan a los marginados desde sus propios parámetros educativos, éticos, sociales y habituales. Desde tal perspectiva, los perciben con muy poca disposición para el trabajo, sin hábitos de higiene, de baja moral social, mal educados e indisciplinados. En términos generales, es dable advertir actitudes de indiferencia o negativas hacia los pobres. A menudo se han ensayado ciertas actitudes positivas, matizadas de paternalismo, asistiendo a los marginados de las barriadas con alimentos y utensilios domésticos. Esta actitud, sin embargo, ha sido casi siempre activada por motivaciones políticas, pues se ha visto en ellos, por su amplio número, una fuerza potencialmente pública.

Los grupos pudientes perciben a los pobres como ociosos, (Alarcón, 1986) porque están desocupados, pero están desocupados por largos períodos, porque se encuentran marginados del mercado ocupacional. Se les aprecia como vulgares y mal educados, porque no han tenido acceso a la educación formal y en su niñez han aprendido los estilos de vida de su subcultura. Se los juzga como groseros e inmorales, porque usan palabras obscenas que son las de su mundo, o porque el hacinamiento en que viven ha propiciado relaciones sexuales a muy temprana edad. Esta gente inhibe mucho menos sus emociones, deseos y sentimientos que la gente de los demás estratos sociales, debido a su escasa educación. El refinamiento, la exquisitez, el cultivo personal, propios de la sociedad burguesa, suponen el autocontrol del comportamiento que se adquiere a través del aprendizaje formal e informal, adecuadamente reforzados, en ambientes de cultura estimulantes. De estas contingencias positivas para el desarrollo personal, los pobres se encuentran excluidos. Por eso son pobres.

Los pocos trabajos realizados (Alarcón, 1986) revelan que la gente pobre tiene un bajo nivel de confianza en las instituciones sociales, creen poco en la justicia de los tribunales, desconfían de los políticos, creen que nadie se interesa por lo que pueda ocurrir a la gente; en algunos sectores, ven mal a la policía. La desventaja social en que viven los hace proclives a burlar las normas sociales, si hubiera oportunidad.

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COMUNICACIÓN INTERCULTURAL

El Perú es un país pluricultural, plurirracial y plurilingüe. La coexistencia de las culturas: criolla, andina (quechua y aymara) y amazónicas plantea grandes desafíos para la comunicación entre personas provenientes de distintas culturas, así como la necesidad de diseñar estrategias para superar las barreras emanadas de estas pluralidades.

La cultura criolla, de origen occidental y caracterizada por el individualismo encuentra diversos puntos de fricción con las culturas andina y amazónicas, vinculados con las diferentes cosmovisiones y visiones del tiempo que influyen su comportamiento. La visión occidental del tiempo es lineal e implica un tránsito del pasado al presente y del presente al futuro. En la cultura andina el tiempo es circular y se repite en ciclos.

La visión lineal fundamenta la idea de progreso, es característica de la civilización occidental y no identificable en la cultura andina. Para el occidental, el tiempo es un recurso que tiene un valor económico, que debe ahorrarse y no desperdiciarse.

A lo anterior viene a sumarse las barreras inter e intralingüísticas: (1) Intralingüísticas entre los grupos hablantes de los diversos idiomas arriba mencionados y (2) Intralingüísticas, que se expresan entre los que hablan castellano, pero una de las partes usa una jerga judicial difícilmente inteligible para las personas de escasos recursos y educación incompleta.



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SITUACIÓN PROBLEMÁTICA

Un tercio de la población peruana queda excluida del sistema de justicia debido a barreras lingüísticas (Informe del PNUD de julio de 2001, citado por Balbuena, 2006) debido a que el sistema judicial no cuenta con un servicio oficial de intérpretes o de peritos culturales.

ACTITUDES DEL SERVIDOR PÚBLICO (NEIRA QUINTERO,2006)

Los modos de pensar, sentir y actuar de las personas constituyen los componentes de sus actitudes, las mismas que influyen en diversos grados en la interacción con las demás personas. Adquieren especial relevancia en el caso de los jueces y servidores públicos del Poder Judicial en la medida de que facilitan u obstaculizan el acceso a la justicia de los litigantes.

En función de las actitudes se configura una tipología de Servidores Públicos que analizamos a continuación:

I.- El Servidor Público Amable:

Genera confianza para una vida feliz, lo cual es un requisito básico para una fluida interacción diaria que mejora la calidad de nuestra vida. II.- El Servidor Público que goza del dolor ajeno:

Este tipo de servidor es aquel que se disfraza con una sonrisa hipócrita y disfruta con lo que le pueda ocurrir a su compañero de trabajo. Los servidores que gozan con el dolor ajeno son los intratables, siempre con rostro agrio, que están pendientes de cualquier desliz para caerle encima con un comentario mordaz, o una crítica injusta.

Son los que se burlan de usted e, inclusive, muchas veces hacen comentarios desmedidos delante del jefe y gozan del llamado de atención que este pueda hacer, como consecuencia de ello. Lo cierto es que estamos rodeados por muchos servidores de esta clase.

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Los servidores con estas características son los críticos acervos, que esperan que usted se equivoque para decirle en su cara “que inepto!” o que usted diga algo fuera de tono para hacerle caras frente a los demás.

Son aquellos que tienen la frase lista “yo se lo dije”, como si fuera su comodín para ridiculizarlo. Estos servidores tienen su propio lenguaje que forma parte de su “yo laboral” y que incluye vocablos tales como “lento”, “inútil” , “estúpido, entre otros. Son los que gozan con el memorando de llamado de atención o la declaratoria de insubsistencia, o con las investigaciones a que puedan estar sujetos sus compañeros como consecuencia de la calumnia o injuria promovida.

Son innumerables los hechos cometidos por estos servidores y el símbolo que los identifica “un aire de triunfo” cuando a los otros les va mal, porque así no sienten que los malos no son ellos.

III. El Servidor Público con Baja Autoestima Aquel servidor que no está conforme con su trabajo, que cree tener pocas habilidades o escasa capacidad para su desarrollo laboral, se crea un sentimiento de culpa, entra en la rutina, tiene poco interés por superarse y pierde el respeto por si mismo. Para mejorar la autoestima en el aspecto laboral, se debe modificar la actitud proyectando deseo de cambio y desarrollando actividades que le permitan relacionarse con afecto y respeto.

Un servidor con autoestima se caracteriza por ideas útiles en beneficio de sí mismo, que repercuten directa e indirectamente sobre la institución en la cual labora; goza de objetivos claros para seguir adelante y se motiva para conseguir lo que se propone dentro de la empresa. Compite con yo, frente a su potencialidad teniendo como fin su valía laboral; tiene impulso y disfruta de una fuerza positiva generadora de confianza y entusiasmo que contribuye a la realización de lo que quiere con relación a su éxito personal, social y laboral.

Un servidor sin autoestima ensalza las virtudes ajenas y perdona los errores y defectos de los demás, pero es injusto, cruel y exigente consigo mismo, lo cual produce un complejo que conduce en determinadas ocasiones al desmejoramiento o rendimiento laboral, sentimiento que le impide desarrollarse.

Aquellos servidores que se sienten poco realizados con las actividades que desempeñan deben reconocer sus propias cualidades que le permitan sentirse bien y ponerlas en práctica dentro de su empresa. Los nominadores deben ajustar los procesos de selección en el sentido de ubicar a los funcionarios de acuerdo con sus propias competencias.

IV. El Servidor Público con Clase

El servidor con clase es el que desarrolla su actividad laboral con dignidad interior que le permite ser integro, coherente, propiciando una total objetividad en toda sus actuaciones, con una sensibilidad especial para captar lo que sus compañeros de trabajo quieren, buscan o necesitan.

Tener clase es ser fiel, auténtico consigo mismo y con sus principios, y estar más comprometidos con el entorno laboral. La clase en el servidor no puede ser una apariencia, no se compra, ni se ostenta. La



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clave viene de adentro, es una especie de dignidad interior; implica empatía, sencillez y energía. Platón decía: “Hay sabidurías que no se pueden enseñar, solo aprender”

V. El Servidor Público del Nuevo Siglo

El servidor del nuevo siglo debe fundamentarse en tener como principal recurso el conocimiento. En la sociedad del conocimiento, la creatividad, la flexibilidad, el ingeniero, la apertura mental, la iniciativa, la capacidad para actuar en imprevistas y la compresión de las necesidades de cada momento, son básicas.

El servidor del nuevo siglo debe aceptar responsabilidades; debe comprender como su trabajo engrana con el de los demás. Debe también ser tolerante, capaz de adaptarse, orgullo de lo que hace y conocer su entorno para poder convivir con él.

Debe afianzarse en procesos de formación y capacitación, con el fin de poder prestar un mejor servicio al ciudadano. Deberá cultivar su yo a través de un entrenamiento correcto, luchando por conseguir la mejora de su actividad, practicando la cortesía y el honor, relacionándose con sus compañeros, con honestidad y persiguiendo siempre su perfeccionamiento laboral. El servidor debe ser integral, cumpliendo cabalmente las funciones que le competen, para las cuales fue designado. Debe ser ejemplo de civismo, de honestidad y de solidaridad. VI. El Servidor Público que nunca pierde

Este funcionario es aquel que siente la necesidad de parecer invulnerable y perfecto ante los ojos de los demás. Y ello, porque tiene la creencia de que si comete un error, perderá el respeto y el afecto de los otros, y que si esto llega a ocurrir, le sería imposible vivir dignamente. Esta clase de servidor perjudica notablemente al entorno laboral, pues lesiona la honestidad y el respeto de alguien cuando de perder se trata.

El miedo de perder lo impulsa a renunciar al verdadero encuentro con el otro. Siempre tiene alguna disculpa, a pesar de que sabe que ha cometido un error pero jamás lo acepta y por encima de todo, por defender su dignidad, puede lesionar a sus compañeros de diversas formas, ya sea: injuriándolos o calumniándolos de una manera fácil y tranquila, sin asumir responsabilidades.

Al servidor que nunca pierde, le son indiferentes en todo sentido las consecuencias que puedan acarrear sus actos por el sólo hecho de no perder nunca, cuando esté de por medio su triunfo.

Los grandes perdedores, ante esta clase de personajes, son los empleados o trabajadores que laboran con armonía, por cuanto “los servidores que nunca pierden”, pasan por encima de cualquier valor, no conocen el precio de la humildad, no dan un paso atrás bajo ninguna circunstancia.

El servidor con esta característica es el que siempre busca triunfar, no importa cuáles sean los medios que utiliza. Actúa según su yo y le ocurre lo mismo en sus relaciones interpersonales. Hacer acuerdos con sus compañeros de trabajo se le torna difícil; por lo tanto, el respeto y la honestidad de alguien casi siempre se lesionan, pues su forma de actuar inconveniente resulta inesperada para el efecto. Su comportamiento está disfrazado ante el deseo de parecer perfecto frente a los demás. En todas las ocasiones gana, cueste lo que cueste.

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Difícilmente muestra sus errores o sus debilidades. Un servidor al estilo de no querer perder pretende mostrar de manera lógica y contundente que es necesario el cambio de los que, están a su alrededor, porque según él, están obrando mal; jamás se muestra imperfecto; siempre cree tener la razón cuando de ganar se trata; cambia las reglas del juego en cualquier situación, si observa que puede perder. Le cuesta trabajo reconocer el mal que les puede ocasionar a los demás, frente a sus responsabilidades; si está consciente que ha cometido errores, ya sea por su culpa o en forma intencional, prefiere renunciar antes que aceptar su equivocación.

En el desempeño de posiciones de liderazgo no duda en maniobrar o manipular situaciones hasta salirse con la suya. En muchas ocasiones, un comité o junta que esté bajo su dirección se convierte en fuente de agria discusión, cuando sus propuestas, aunque sean erróneas, no son aceptadas. Prefiere terminar con la junta, postergándola para un futuro y así poder maquinar su proyecto para tratar de ganar ventaja y credibilidad ante los demás, consciente de su error o equivocación.

VII. El Servidor Público Iracundo

Identificar la ira permite saber cómo actuar para cambiar la situación, lo cual favorece las relaciones de trabajo y evita consecuencias desagradables o desfavorables, tanto para el servidor como para la institución.

Cuando tenemos ira, quizás es difícil expresar en el instante el motivo de la misma. Es por esto que se recomienda al servidor de hoy manejar esta situación para evitar problemas.

El psiquiatra, Daniel Gutiérrez sostiene que: “El secreto esta en aprender a controlar los impulsos y no explotar de inmediato. Claro que tampoco se trata de aguantar y reprimir las emociones, sino de saberlas canalizar adecuadamente”.

Es preciso, antes que nada, hacer una pausa. Nos enfrentamos, entonces, a dos opciones, permanecer en silencio, abstenerse de culpar o propiciar castigos a otros compañeros, es decir, actuar con prudencia, o bien, reaccionar agresiva o violentamente, gritando o maltratando al compañero o al ciudadano que recibe el servicio. En este último caso, la que finalmente termina perjudicada no es solamente la institución sino el servidor que no supo manejar la situación. Cuando usted se sienta lesionado por un compañero, un usuario o su jefe, acuda a las acciones administrativas que le permitirán defenderse. Así evitará hechos que en el futuro puedan, en muchas ocasiones, generar sanciones y llegar hasta la desvinculación del cargo.

La ira de los demás, no es la única que debe preocupar. Aprenda a controlar la suya siguiendo los pasos que recomienda Ron Potter-Efrom, experto en manejo de enojo. La próxima vez que sienta que está a punto de perder el control intente esto; cuando se está enojado se corre el riesgo de reaccionar impulsivamente. Para evitar decir algo de lo que pueda arrepentirse, tome tiempo para calmarse. Evite el conflicto cara a cara, especialmente en frente de colegas. Si alguien lo ofende verbalmente durante una discusión, ponga distancia entre los dos en vez de ponerse a la defensiva. Dígale que prefería discutirlo después.

Escriba una lista de actitudes para el manejo de la ira. Anote seis cosas que debe hacer cuando sienta caliente el cuello; por ejemplo: respirar, desacelerarse, procurar escuchar a la otra persona, no gritar, y aguantarse las malas palabras. Léala cada vez que lo necesite.



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Si usted supiera, como servidor, lo mucho que gana al tener en cuenta esta clase de recomendaciones, se evitaría continuos problemas y se favorecería, no únicamente en su aspecto laboral sino en lo personal, que es lo más importante. Antes que ser un buen servidor público hay que saber ser persona. No olvide que la ira es contagiosa y, si surge un conflicto, es posible que se levanten los ánimos de todos y la gente tienda a tomar partido. Lo más sabio es llevar a los empleados coléricos fuera de la vista y del oído de sus compañeros de trabajo. Así es posible permanecer bajo control y seguir siendo imparcial, esto en el caso de que sea el jefe el que tenga que manejar una situación frente a sus colaboradores o cuando un compañero sea afectado por la ira. También debe actuar en forma similar para evitar involucrarse en la ira del otro.

“La ira tiene un carácter destructivo y maligno”, asegura el Dalai Lama. Un ejemplo de la ira laboral es el de un jefe que imponga su voluntad a las malas. Amigo servidor, lo más importante es preguntarse para qué le sirve la ira y laboralmente en qué le beneficia. La conclusión deber ser obvia: para nada bueno!

VIII. El Servidor que disfruta de su actividad laboral

Este servidor aquel que se identifica con una cultura de valores, de compromiso con la institución o la empresa. Se encuentra siempre motivado por el positivismo, permitiéndole ser cooperador, participativo, leal, entusiasta, responsable, creativo, honesto, estable, seguro, optimista y maduro. Es así como disfruta del trabajo y desarrolla su actividad mejor de lo que se propone.

El servidor del nivel directivo debe manejar muy bien su autocontrol, dando ejemplo con su buen comportamiento y evitando caer en errores que lo conviertan en un entorpecedor o en un desconocedor de la misma institución.

IX. El Servidor Público impuntual

La falta de puntualidad es un mal corriente entre los máximos responsables de las instituciones. La impuntualidad en el mundo laboral es más que una muestra de mala educación. El tiempo que se pierde debido a retrasos por ausencias de un servidor constituye una de las principales causas de pérdida de ingresos por parte del Estado.

Llegar continuamente tarde causa una mala impresión a patronos o jefes y demuestra falta de consideración hacia los demás. De igual modo, llegar siempre tarde puede manchar su reputación ante amigos y compañeros, pese a ser un servidor respetado; pero de todas maneras en tal caso es fácil que pasen por alto sus buenas cualidades. La impunidad puede afectar las otras virtudes del funcionamiento.

Además de ser una falta de respeto, la impuntualidad distrae a otros. Quizás, también, cause la impresión de que uno se considera superior. Por ello, algunos ejecutivos tienden a llegar siempre tarde a las reuniones y creen darle importancia a su cargo siendo impuntuales. Creen que su impuntualidad les da mayor status a sus cargos. Independiente de las consecuencias administrativas y disciplinarias, su imagen se deteriora ante la institución y la sociedad.

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Reconocimiento: Aprenda a administrar bien su tiempo. Haga una lista de sus actividades pendientes; establezca prioridades. Calcules cuanto tiempo le tomarán y cuándo podrá realizarlas.

El servidor, con su ejemplo, llegando antes que sus colaboradores al sitio de trabajo, permite que éstos se vean en la obligación de cumplir a cabalidad con sus funciones, sin necesidad de presiones o normas que impongan un horario dentro de la institución.

X. El Servidor Público Honesto

Un servidor con sentido moral es el que no disfraza su interior. Es contrario al servidor de doble moral, que tiene una máscara continua y que jamás se presenta como es. El servidor deshonesto no acepta sus errores, culpa a los demás de sus equivocaciones y desconoce los mejores valores que debe tener un servidor con sentido moral: sinceridad, verdad y honradez interior.

Un servidor honesto es honrado con su conciencia, para hacer las cosas bien. El ser honesto es preservar la confianza que la sociedad le da al destacarse con una conducta irreprochable y estar por encima de toda duda. Un servidor honesto preserva la confianza que la sociedad le da al destacarse con una conducta irreprochable y estar por encima de toda duda. Debe ser ejemplo de rectitud ante el ciudadano que es el mejor veedor del manejo de lo público.

XI. El Servidor Público Disociador

Obstaculiza, de hecho el desarrollo organizacional y se ocupa en ganar indulgencias con sus superiores a través de adulaciones y, de paso, indisponer a sus compañeros de trabajo. Su mundo es la intriga y el resentimiento; celebran actuaciones indebidas y hasta chistes de mal gusto, para ganar dádivas, ya sea con sus jefes o compañeros. Para estos servidores no existe el principio de compromiso institucional.

Ante la ausencia de pasión por su trabajo, se convierte en no cumplidor de los objetivos que toda organización exige. Su actividad la desarrolla en función de la discordia.

XII. El Servidor Público con sentido de superación

Estos servidores<: (1) Buscan continuamente nuevas oportunidades ,(2) Tienen objetivos efectivos orientados al cambio, (3) Anticipan y prevén problemas, ( 4) Actúan de forma diferente, (5) Emprenden la acción y se aventuran a pesar de la incertidumbre , (6) Perseveran y persisten en sus esfuerzos y (7) Consiguen resultados tangibles.

XIII. El Servidor Público evasivo

Este servidor manifiesta al usuario “venga por la tarde”, “venga mañana”, “eso no me corresponde” ,”venga dentro de un mes”, “mi compañero está de licencia” o “de permiso”, o “ de vacaciones”, “ el horario de atención es hasta las seis pm.”, “faltan cinco minutos para cerrar”.



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XIV. El Servido Público con enfermedad emocional

No maneja adecuadamente sus emociones dentro de la institución. Y crea un ambiente de trabajo insostenible. Demuestran resentimiento, neurosis, aislamiento, distracción y nostalgia. Su ausencia de crecimiento contagia al entorno y disminuye la productividad laboral. No acepta ningún tipo de recomendaciones por parte de su superior y menos de sus compañeros.

XV. El Servidor Público creativo

Es aquel que está siempre pensando en innovar, siempre creyendo que cualquier nueva idea fortalece mejor el servicio que presta. Genera confianza intelectual y respeto por sus proyectos. El innovador se gana el liderazgo por su olfato empresarial. XVI. El Servidor Público con sentido de servicio

Este servidor es aquel ajeno a cualquier anti-valor como la deshonestidad o ausencia de integridad, entre otros, contrarios al que, como consecuencia de alguno de estos, no desarrolla su actividad laboral como debe ser, dejando de prestar un eficaz servicio. No tiene sentido ser servidor por serlo sino saber serlo. Servidor con sentido de servicio es el que hace las cosas bien. Un servidor con espíritu de trabajo lo mantiene vivo, así como el deseo de superación, de seguir adelante y de luchar para alcanzar metas vitales para su empresa. Quien no le encuentra sentido a su labor no será feliz. El trabajo, aunque se desarrolle en momentos críticos o en el peor de los escenarios, jamás carece de sentido. En la medida en que usted maneje con equilibrio emocional cualquier vicisitud, saldrá adelante y vencerá cualquier dificultad que pueda entorpecer sus intenciones de trabajar con sentido de servicio en pro de los intereses de la sociedad. XVII. El Servidor Público con buenos modales

Maneja su comportamiento dentro de la organización con hábitos adecuados, como el lenguaje, su presentación personal, el trato que debe tener con sus compañeros y especialmente con el usuario. Casi todos los malos modales se producen porque los servidores no prestan atención a lo que están haciendo, son indiferentes ante las faltas que cometen. Los errores derivados de estas conductas merecen corrección inmediata para evitar que trasciendan y produzcan una mala imagen de la organización que representan.

XVIII. El Servidor Público simulador

Es aquél que utiliza simulacros o trucos en su sitio de trabajo, corriendo por todos los pasillos de las instalaciones de la empresa con papeles en las manos, o dejando un maletín o bolso sobre el escritorio o el computador encendido cuando muchas veces no se necesita, para dar la impresión de que trabaja muchas horas y vive siempre ocupado. A veces, algunos servidores simulan leer documentos relacionados con su cargo, buscando información ya conocida o haciendo llamadas telefónicas innecesarias para aparentar estar siempre ocupados, sin aprovechar el tiempo requerido en la misión asignada.

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XIX. El Servidor Público leal

La lealtad es el valor de valores para un servidor. Servidor leal es aquel que es fiel a los postulados de la empresa, la mira con respeto, responsabilidad, honestidad y compromiso. Un servidor con principios es un servidor, es el resultado de una actuación correcta. La lealtad del servidor, deber ser vital para mantener la confianza de la organización.

La lealtad es una virtud que ofrece garantía al entorno laboral. La reserva y la prudencia enaltecen los principios de las instituciones, esencia del verdadero servicio.

La esencia de su misión como servidor, es el compromiso con una causa: la institución. Es cuando este valor lo lleva perenne en el tiempo y no convierte a quien haya sido su jefe en su peor enemigo. Es el que rinde tributo a la gratitud; es transparente en su proceder, con sus superiores, compañeros y, fundamentalmente, con la entidad. Es honesto consigo mismo haciendo de sí un servidor íntegro.

BARRERAS PARA LA COMUNICACIÓN

Se han identificado una serie de barreras que restan fluidez a la comunicación entre el litigante de escasos recursos y los jueces y secretarios de juzgado, y que pueden clasificarse en las siguientes áreas: (1) Administrativo-estructural; (2) Flujos de Operaciones y (3) Recursos Humanos.

Para efectos del análisis de barreras situadas en el Área de Recursos Humanos, hemos utilizado la contribución del psiquiatra peruano Martin Nizama Valladolid (2003), quien elaboró un catálogo de desajustes psicosociales observados en servidores públicos. De los 100 ítems de su lista hemos seleccionado los más directamente relevantes a la problemática del acceso a la justicia por parte de litigantes de escasos recursos y su interacción con jueces y secretarios de juzgado.

I. Área: Administrativo-Estructural

- Falta de personal: Cobertura insuficiente por parte de los abogados gratuitos y de personal dedicado a la orientación del litigante.

- Desabastecimiento: No disponibilidad de formularios.

II. Área: Flujos de Operaciones

- Desinformación: Falta de información sobre vías de acceso al sector judicial y sobre cómo llenar formularios

- Exceso de trámites:- Falta de manual del litigante- Pérdida del expediente.

III. Área: Recursos Humanos (Nizama,2003)

- Amiguismo: Favoritismo excluyente sustentado únicamente en el vínculo amical en perjuicio



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del interés público institucional y de los méritos personales y profesionales, así como de la calidad técnica de los demás miembros de la organización.

- Arreglo: Negociación ilícita, oculta y artificiosa. Acuerdo bajo la mesa. Componenda, pacto secreto.

- Coima: Pago indebido que se efectúa por lo bajo para obtener ventajas o favores “Coimisión”

- Mafia: Asociación secreta de bandidos cuyo fin es depredar la institución y librarse de sus adversarios sin importar los métodos usados para ello.

- Vicios institucionales: Hábitos y costumbres perniciosas aprendidos en cadena por el personal antiguo que a su vez los transmite al personal nuevo mediante el ejemplo y la imitación; verbigracia, encubrimiento sistemático de las faltas, complicidad, silencios, tolerancia etc.,para no hacerse de problemas.

IV. Conformismo

Adaptarse fácilmente a cualquier circunstancia por rutina o interés, sin asumir riesgos ni poseer aspiraciones de progreso.

- Automatismo rutinario: Costumbre inveterada o irreflexiva. Cumplimiento automático de tareas son considerar su sentido. Hacer por hacer. Actuar como un robot. Rutina.

- Falta de creatividad: Falta de capacidad para proponer ideas originales, lo que se traduce en personas sin iniciativa.

VI. Autoritarismo

Autoridad prepotente, que no tolera las contradicciones, críticas u objeciones. Uso indebido, excesivo o injusto de la autoridad mediante el cual un funcionario excede sus facultades. Verticalismo. Abuso de autoridad y de poder. Avasallamiento.

- Despotismo: Abuso en el trato con los demás, debido al poder, situación social, dinero o cargo. Autoridad absoluta y arbitraria no limitada por ninguna ley. Dictador. Tirano. Sátrapa

- Ninguneo: Menospreciar a alguien, ignorándolo o tratándolo como si fuera un “Don Nadie”.

- Maltrato: Tratar mal, hacer daño. Trato indolente y cruel al público usuario. Avasallar, menoscabar o humillar a quienes se atreven a discrepar con la autoridad. Abuso.

- Espera prolongada: Hacer esperar abusivamente a la persona con pérdida absurda de su tiempo. Lista de espera. Lentitud en la correspondencia “¡Espere!”. “¡Estoy ocupado!”

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VII. Baja autoestima

Sentimiento de minusvalía por el cual la persona se siente poca cosa o menos que los demás. Sentimiento de inferioridad. Sumisión.

VIII. Conducta lumpen

Comportamiento de baja estofa. Uso de lenguaje procaz, trato descortés y agresivo. Mofa, risa estridente y sarcástica. Adjetivar a la personas para menoscabar su autoestima. “Cultura callejonera” ”Boca sucia”.

IX. Despotricamiento

Hablar sin consideración ni reparo todo lo que se le ocurra, impulsado por la ira, el rencor o la envidia. Destrozar con el verbo a una persona. Deslenguado. “Boca suelta”.

X. Confrontación conflictiva

Careo, discusión ácida o agresiva entre dos o más personas ganadas por la ira. Pelea.

XI. Dependencia

Siempre necesitan de un abogado como guía. XII. Deshumanización

Desinterés en lo humano. Carencia de sensibilidad humana en la atención o prestación de servicios al público usuario, al extinguirse la vocación de servicio y las buenas costumbres del personal. Pérdida de la compasión, solidaridad, y el respeto al ser humano, el cual se trata como un objeto. Insensibilidad. Indolencia. Encallecimiento, Glacialización.

XIII. Desmotivación

Pérdida de la mística institucional y del interés en el desempeño laboral por parte del personal afectado por una gestión prolongada, caótica o incompetente. Hartazgo. Apatía. Hipobulia.

- Negligencia: Descuido, omisión. Falta de atención en la realización de una actividad. Irresponsabilidad laboral. Desinterés

- Desidia: Falta de cuidado, de interés en el cumplimiento de la función. Negligencia. Pereza. Apatía. Dejadez “¡Regrese!” “¡Después lo atiendo!”.

- Impuntualidad: Llegar siempre tarde al centro de trabajo, justificándose con excusas pueriles. Denota inmadurez e incapacidad para organizar el tiempo personal y escaso compromiso con la disciplina laboral: “Hora peruana”.



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- Mecer: Entretener con engaños para que pase el tiempo.

- Peloteo: Acción de derivar a una persona de un lugar a otro, para librarse de ella, sin el más mínimo interés por ayudarla. Irrespeto.

- Tiempo perdido: Se llama así al tiempo laboral desperdiciado debido a un mal uso del mismo, que ocasiona que la institución pierda eficacia ; tiempo para el chisme, permanencia prolongada en la cafetería, deambular por los pasillos sin objetivo definido, hablar por teléfono en forma prolongada y banal, maquillaje y arreglo personal, exceso de permisos, leer periódicos, escapadas, descansos frecuentes con certificados médicos de favor, abuso de salidas prolongadas fuera del espacio laboral a realizar espurias coordinaciones. Tiempo muerto.

XIV. Discriminación

Dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos de género, raciales, políticos, religiosos, ideológicos, económicos, sociales, etc.

La discriminación de la Mujer Campesina / Wilfredo Ardito.

Entre las principales víctimas de la discriminación acumulada están las mujeres campesinas, que son menospreciadas por ser pobres, tener rasgos indígenas, carecer de estudios, provenir de las zonas rurales, hablar quechua o aymara y emplear vestimenta tradicional10. A esto se añade la discriminación que sufren dentro de su propia comunidad, teniendo este problema características estructurales como puede apreciarse en el grado de analfabetismo, los logros educativos, la posesión de documentos de identidad, o las oportunidades laborales. En todos estos aspectos, la desigualdad sigue siendo sumamente marcada en relación a los varones y mucho más a los varones no indígenas11.

La discriminación se evidencia en la incapacidad del Poder Judicial para atender las demandas de las mujeres rurales, sean casos individuales como los procesos de alimentos, violación sexual o violencia familiar. La falta de respuesta es todavía más visible frente a aquellas situaciones vinculadas a la intervención de los mismos agentes del Estado, como las masivas violaciones de campesinas por parte de los soldados y policías durante el conflicto armado o las esterilizaciones masivas producidas por el régimen de Fujimori.

Ardito, W: La discriminación a la población rural en la administración de justicia, Pág. 2

XV. Falta de identificación institucional

Desapego a la entidad que provee la oportunidad de laborar. No internalizar la institución como algo propio, valorándola como un ente ajeno al ser personal. “No ponerse la camiseta del centro laboral”.

XVI. Falta de programas de capacitación para el litigante

XVII. Lenguaje

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Uso de jerga jurídica ininteligible para el litigante. No se utiliza un lenguaje ciudadano (Cepeda, 2009) que mejore la comunicación, que construya una identidad más confiable y positiva, que refuerce los valores democráticos y que reduzca la exclusión y la corrupción.

La barrera lingüística / Wilfredo Ardito.

Una de las mujeres que tienen los campesinos en el acceso a la justicia es la discriminación lingüística. Desde la independencia, el Estado republicano asumió solamente el castellano como lengua oficial, sin que los idiomas indígenas tuvieran mayor reconocimiento.

De esta manera, frente a los delitos que normalmente afectan a los campesinos, como la contaminación generada por una empresa minera, un caso de abigeato o la venta de alcohol metílico, acudir al Poder Judicial para denunciar un delito implica resignarse a la impunidad, por que los funcionarios, que deberían atender las denuncias o demandas de la población o hablan quechua o aymara.

Respecto a las lenguas amazónicas, son prácticamente desconocidas entre los integrantes de la administración de justicia estatal, porque los indígenas de esta región recién esta incorporándose a la vida profesional, existiendo los primeros abogados provenientes de dichas etnias. Por el momento, no existen cursos dirigidos al resto de la población que habita en la Amazonía para que pueda manejar los idiomas nativos.

De esta forma, muchos procesos judiciales llevados a cabo ante los tribunales peruanos deberían ser considerados nulos, por que las partes no tienen la posibilidad de comprenderlos33. Solamente en casos excepcionales, los magistrados piden ayuda para interrogar a un procesado o a un testigo.

En esos casos, además, la traducción está pensada como un instrumento para el tribunal. Sólo se busca que los magistrados puedan comprender a las personas que declaran. No se piensa para un acusado comprender las declaraciones de los demás participantes en el proceso es una garantía fundamental34. Es decir, se administra justicia de manera formal, sin pensar en función del ejercicio del derecho a la defensa o del derecho a la tutela jurisdiccional.

Un problema adicional es que las traducciones en los tribunales se realizan de manera improvisada, por personas que normalmente desconocen los términos jurídicos, como un empleado de limpieza o una persona que se encuentra circunstancialmente en la corte35.

Muchas veces, la falta de manejo de un tiempo verbal o de una expresión pronominal puede generar una total distorsión de la respuesta36.

Ardito, W: La discriminación a la población rural en la administración de justicia, Pág. 4 XVIII. Manipulación

Imponer la voluntad a los demás mediante el uso de maniobras sin escrúpulos, induciéndolos a que hagan lo que conviene al manipulador. Mangoneo.



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XIX. Pensamiento

Dificultad del litigante para sintetizar su demanda.

XX. Suspicacia

Cualidad de una persona que le hace propensa a concebir sospechas o a tener desconfianza de los demás sin fundamento. Actitud paranoide. Receloso. Malpensado.

2. EL LENGUAJE CIUDADANO

El lenguaje ciudadano busca el uso del lenguaje simple, claro y directo que permite a los lectores concentrarse en el mensaje que quiere transmitir la institución que lo emite y comprenderlo de manera efectiva. La utilización de un lenguaje ciudadano en toda comunicación gubernamental ya sea oral o escrita fomenta la transparencia y la eficacia de las instituciones (p.3).

Los problemas comienzan cuando se intenta dar una definición más precisa y a la pregunta “¿Qué es el lenguaje ciudadano?” se responde en el manual de la siguiente manera: El lenguaje ciudadano comunica a su lector lo que necesita saber en una forma clara, directa y sencilla porque usa una estructura gramatical correcta y palabras apropiadas (p.3).

Asi, de aparente sencillez y transparencia de una definición donde se habla de “un lenguje simple, claro y directo” se pasa a la ambigüedad de otra en la que se destaca la “estructura gramatical correcta y palabras apropiadas”. Pero más que un mero asunto de “correción” (gramatical o política) lo que llama la atención es esta otra parte de la definición en que se señala que el lenguaje ciudadano no es una receta de redacción, ni implia escribir “para que todos lo entiendan”. Por el contrario, tiene como

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propósito principal formular mensajes claros y concretos para que el ciudadano al que va dirigido obtenga la información que necesita (p.3).

3. PERFIL DE COMPETENCIAS DEL PERSONAL DEL PODER JUDICIAL PARA LA ATENCION A PERSONAS DE AREAS DE POBREZA

El desempeño eficiente y eficaz (Reátegui, 2001) de una actividad que entraña una completa red de saberes es lo que se entiende comúnmente como una competencia .Involucra tres saberes: saber qué, saber cómo y saber ser. Implica además el tener conciencia sobre el propio desempeño.

El diseño de un programa de capacitación en relaciones interpersonales de los Servidores del Poder Judicial requiere basarse en un Perfil de Competencias con el fin de adecuar las actividades pedagógicas a las competencias a desarrollarse y lograr de este modo los mejores resultados mediante acciones precisas y certeramente dirigidas.

En base a ello, proponemos el siguiente Perfil (Confederación General del Trabajo, Sindicato General de Las Palmas: a) Saber Qué- Se esfuerza por conocer las necesidades de los litigantes- Se interesa por aprender y mejorar habilidades y conocimientos.- Conoce bien la unidad en la que se encuentra.

b) Saber Cómo- Brinda atención total, sin distracciones ni interrupciones.- Facilita información general a los litigantes sin exigir legitimación alguna.- Brinda orientación y ayuda que los litigantes precisen en el momento inicial de su trámite y, en particular, la relativa a la localización de dependencias y funcionarios.- Ofrece las aclaraciones y ayudas de índole práctica que los ciudadanos requieren sobre procedimientos, trámites, requisitos y documentación para las actuaciones o solicitudes que se proponga realizar, utilizando un lenguaje llano que facilite la comprensión del mensaje- Recibe las iniciativas o sugerencias formuladas por los litigantes, o por los propios servidores del Poder Judicial para mejorar la calidad de los servicios, incrementar el rendimiento o el ahorro del gasto público, simplificar trámites o suprimir los que sean innecesarios, o cualquier otra medida que suponga un mayor grado de satisfacción de la sociedad en sus relaciones con el Poder Judicial- Recibe las quejas y reclamaciones de los litigantes por las tardanzas, desatenciones o por cualquier otro tipo de actuación irregular en el funciona miento de las dependencias judiciales y responde con prontitud y precisión a sus preguntas.- Convierte las quejas en oportunidades para mejorar c) Saber Ser- Actúa conforme a los principios del Código de Ética del Administrador Público, lo que implica: Neutralidad: Debe actuar con absoluta imparcialidad política, económica o de cualquier



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otra índole en el desempeño de sus funciones demostrando independencia a sus vinculaciones con personas, partidos políticos o instituciones. Transparencia: Debe ejecutar los actos del servicio de manera transparente, ello implica que dichos actos tienen en principio carácter público y son accesibles al conocimiento de toda persona natural o jurídica. El servidor público debe de brindar y facilitar información fidedigna, completa y oportuna. Discreción: Debe guardar reserva respecto de hechos o informaciones de los que tenga conocimiento con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de los deberes y las responsabilidades que le correspondan en virtud de las normas que regulan el acceso y la transparencia de la información pública. Ejercicio Adecuado del Cargo: Con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones el servidor público no debe adoptar represalia de ningún tipo o ejercer coacción alguna contra otros servidores públicos u otras personas. Uso Adecuado de los Bienes del Estado: Debe proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fueran asignados para el desempeño de sus funciones de manera racional, evitando su abuso, derroche o desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros empleen los bienes del Estado para fines particulares o propósitos que no sean aquellos para los cuales hubieran sido específicamente destinados. Responsabilidad: Todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en forma integral, asumiendo con pleno respeto su función pública.

d) Evita conductas reñidas con las Prohibiciones Éticas de la Función Pública: El servidor público está prohibido de:

- Mantener Intereses de Conflicto: Mantener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimento de los deberes y funciones a su cargo.- Obtener Ventajas Indebidas: Obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de influencia.- Realizar Actividades de Proselitismo Político: Realizar actividades de proselitismo político a través de la utilización de sus funciones o por medio de la utilización de infraestructura, bienes o recursos públicos, ya sea a favor o en contra de partidos u organizaciones políticas o candidatos.- Hacer Mal Uso de Información Privilegiada: Participar en transacciones u operaciones financieras utilizando información privilegiada de la entidad a la que pertenece o que pudiera tener acceso a ella por su condición o ejercicio del cargo que desempeña, ni debe permitir el uso impropio de dicha información para el beneficio de algún interés.- Presionar, Amenazar y/o Acosar: Ejercer presiones, amenazas o acoso sexual contra otros servidores públicos o subordinados que puedan afectar la dignidad de la persona o inducir a la realización de acciones dolosas.

e) Escucha con atención e interés las necesidades y reclamos de los litigantes

f) Desalienta en sí mismo y entre sus compañeros de trabajo cualquier tipo de actitudes negativas hacia los litigantes.

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g) Evita cometer uno o varios de los Pecados Capitales del Servidor Público: (a) Apatía, (b) Sacudirse al litigante, (c) Frialdad o indiferencia (d) Actuar en forma robotizada (d) Rigidez o intransigencia (e) Enviar al litigante de un lado a otro.

4. ESTRATEGIAS

a) Estrategias para la superación de la Psicología de la Pobreza (Estefanía y Tarazona,2003)

- Implementar el tema de resiliencia como componente transversal de programas y proyectos ,entendida como la capacidad de recuperar la condición después de haber sido forzado, presionado, lastimado, etc., no implica ninguna invulnerabilidad ,sino más bien una relativa inmunidad contra los elementos de presión que aparecen en la vida diaria mediante recursos personales (por ejemplo: asertividad, autoestima, resistencia a la frustración ,etc.) y de recursos sociales ( estructura y dinámica familiar adecuadas, normas positivas, empleo estable de los padres).

- Promover el desarrollo de la necesidad de logro en personas que viven en condiciones de pobreza: La necesidad de logro en una persona es entendida como la búsqueda de satisfacer necesidades que involucren alcanzar éxito (de cualquier tipo) en las actividades que desarrolla. La relación positiva entre necesidad de logro y desarrollo económico ha sido demostrada en gran cantidad de estudios transculturales; es decir, a mayor necesidad de logro en los pobladores, más alto será el desarrollo económico de su comunidad (McClellan, 1989).

- Estimular la investigación psicológica con enfoque transcultural: La psicología transcultural busca estudiar la problemática psicológica que se encuentre íntimamente ligada a aspectos culturales. No se trata de plantear la controversia ¨Universalidad vs. Variación¨ psicológica, sino mas bien desarrollar una nueva dimensión psicológica que permita explicar que la conducta humana es universalmente unívoca o que varía de acuerdo a la cultura y al ambiente ecológico donde se desarrollan, para posteriormente, después de rigurosas comprobaciones, establecer generalizaciones sobre el comportamiento humano (Alarcón 1986)

b) Superación de barreras de comunicación

- Incrementar el número de abogados gratuitos para asesorar a los litigantes de escasos recursos.- Incrementar el personal dedicado a la orientación al litigante.- Asegurar un adecuado abastecimiento de formularios.- Brindar información sobre vías de acceso al Sector Judicial y sobre cómo llenar formularios.- Simplificar trámites.- Elaborar y difundir un Manual del Litigante.- Mejorar los sistemas de almacenamiento y protección de expedientes.- Optimizar la selección de Jueces y Secretarios de Juzgado, aplicando evaluaciones de: Conocimientos jurídicos, manejo de idiomas indígenas, inteligencia, personalidad, actitudes, liderazgo y desarrollo moral.



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- Capacitar a Jueces y Secretarios de Juzgado en los Rubros de: (1) Ética Judicial. (2) Estrategias Anticorrupción. (3) Administración del Tiempo. (4) Creatividad para la Solución de Problemas. (5) Trabajo en Equipo. (6) Comunicación Organizacional. (7) Comunicación Intercultural. (8) Relaciones interpersonales. (9) Resolución de Conflictos. (10) Motivación laboral. (11) Prejuicios sociales y raciales. (12) Compromiso organizacional.- Reactualizar las recomendaciones brindadas por CERIAJUS (Citadas por W. Ardito) y que involucran las siguientes acciones: (1) Reclutar magistrados tomando en cuenta su capacidad lingüística para ejercer en una zona determinada. (2) Incluir la evaluación de la capacidad lingüística en idiomas indígenas en la selección de jueces o fiscales. (3) Contratar traductores de las lenguas indígenas que debían ser capacitados en temas legales. (4) Crear un Registro Nacional de Intérpretes. (5) Apoyar el esfuerzo del Ministerio de Justicia de traducir la Constitución a idiomas indígenas.

RECOMENDACIONES ADICIONALES (VAN ROOIJ):

a) Mejorar la asistencia legal a los pobres, con clínicas jurídicas y letrados y asistentes interesados en esta problemática ,que desarrollen mecanismos de resolución alternativa de conflictos a la vez que fortalezcan la sociedad civil en general y ayuden a las comunidades a organizarse mas sólidamente.

b) Promover la Microjusticia, que busca la creación de reformas legales innovadoras que usen la tecnología aportada por la Internet para colaborar en la participación de los pobres en la formación de normas, mejorar su conocimiento de derechos y tener un mejor acceso a la resolución de conflictos y montar procedimientos más sencillos para conflictos de naturaleza penal, proteger a los pobres contra la expropiación, disputas con vecinos y conflictos laborales.

c) Promover mecanismos (Degregori, 2004) que eviten la discriminación por rasgos culturales como el acento/dialecto al hablar castellano, la región, el apellido, etc.

d) Dar fin a la discriminación cultural, mediante la educación bilingüe intercultural, respetuosa de las diferencias y que pone énfasis en los intercambios culturales y las fertilizaciones mutuas.

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e) Evitar las polarizaciones inútiles, recalcando los puentes y las interrelaciones entre las diferentes culturas.

f) Poner fin a la discriminación en los medios de comunicación.

g) Aplicar el Código de Cortesía (Hernández Celis) , que incluye: (1) Aprender y saber escuchar. (2) Agradecer y ser amable al escuchar. (3) Evitar discutir y simplemente ser amable y escuchar. (4) Estar continuamente con disposición a sonreír. (5) Dar el trato a otros que quiere para sú, o a los suyos. (6) Pedir siempre “Por favor”. (7) Autodominarse frente a las dificultades. (8) Respetar si pretendemos que nos respeten. (9) Procurar aguardar pacientemente. (10) Recuerde dar las gracias, siempre.

REFERENCIAS

- Acevedo. M.I. (1996) Factores de vulnerabilidad asociados a la condición de pobreza. Un enfoque ecosistémico cognitivo. Aprendizaje y comportamiento, 11 (1-2) .53-7ortamiento. - Aduriz, J. (1969) Así viven y así nacen. Lima, Cuadernos, Desco, A3.- Alarcón, R. (1986) Psicología, Pobreza y Subdesarrollo. Instituto Nacional de Investigación y Desarrollo de la Educación. Lima, Perú.- Radial, R. (1976) The Psychology of Poverty.En: O. Whittacker (ed.) Social Psychology.- Ardito, W.A. La discriminación a la población rural en la administración de justicia.(Separata)- Arias Barahona, R. et. Al, (1974) Comparación entre adolescentes de diferentes niveles socioeconómicos en los 16 factores de personalidad. Ponencia, XV Congreso Interamericano de Psicología, Bogotá.- Arrieta, I. (1975) Comparación de los perfiles de personalidad de los adolescentes limeños, según niveles socioeconómico alto, medio y bajo, obtenidos con el MMPI, Lima, UNMSM. Serie Informe Psicológicos N° 2.- Balbuena, P. (2006) La justicia no tiene rostro de mujer- Obstáculos para el acceso de las mujeres a la Justicia. El Otro Derecho, N° 35,Diciembre del 2006,´237-245 Bogotá, Colombia- Cepeda, P. (2009) El Lenguaje de la Administración Pública y la Transparencia. II Conferencia Nacional de ACCESO A LA información Pública. Petroperú, Lima- Confederación General del Trabajo. Sindicato General de Las Palmas. (2000?) Temario Auxiliar Administrativo. CGT, España.- Segregara, C.I. (2004) Desigualdades persistentes y construcción de un país pluricultural. Mesa sobre Interculturalidad, Pontificia Universidad Católica, Lima, Perú.- De la Peña Martínez, L. ( 2000?) El lenguaje de la transparencia y la transparencia del lenguaje: Uso y control económico-administrativo del lenguaje. Sociedad y Discurso, 14, 19-80- Estefanía, M.T. y D. Tarazona, (2003) Psicología y Pobreza: ¿Hay algo psicológico en la pobreza o es la pobreza algo psicológico? Explorando Psicología, N° 12,Mayo ,2003,La Paz, Bolivia- Hernández Celis, D. La calidad humana como instrumento de mejora del trato al usuario del Sector Público del Perú, Monografías. Com. SA.- Lewis, O. (1969) La Vida. Una familia puertorriqueña en la cultura de la pobreza. San Juan y



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Nueva York. México, Motriz.- McClellan, D. (1989) Estudio de la motivación humana. Madrid, Nancea.- Neira Quintero, J. (2006) El Buen Servidor Público, Edición Príncipe, ESAP, Bogotá, Colombia- Nizama, M. (2003) Psicopatología de la Cultura Organizacional en el Sector Público. Revista de Psiquiatría y Salud Mental Herminio Balizan, Vol. IV, N° 1,Enero-Junio 2003,pp 61-74 - Reátegui, N.et. al. (2001) El Reto de la Evaluación. Citado en: Universidad San Ignacio de Loyola, Programa de Inducción .Dirección de Formación por Competencias. Lima, Perú.- Seguín. C.A. (Ed.) (1962) Psiquiatría y Sociedad. Lima: Universidad de San Marcos. - Thompson, J. (2000) Acceso a la justicia y equidad. Instituto Interamericano de Derechos Humanos.- Van Rooij, B. Acercar la justicia a los pobres. Cooperación de abajo hacia arriba en las estrategias legales.webcom.com.mx

APÉNDICE 1 / CASOS

Caso N° 1

La Srta. Fernández, secretaria, de clase media, alta y blanca, llega a la ventanilla de un Ministerio. El empleado le pregunta: “¿Qué se le ofrece, señorita?”La Srta. Mamani, campesina, de clase baja, de raza cobriza, llega a la misma ventanilla y el empleado le pregunta; “¿Qué quieres, mamita?”

Caso N° 2:

El secretario de Juzgado Machuca tiene un amigo que es litigante y para favorecerlo cambia el orden de su expediente dándole prioridad sobre los demás.

Caso N° 3

El litigante Condori entrega 20 soles al Secretario de Juzgado Virrueta para que le agilice el trámite de su expediente.

Caso N° 4

El Secretario de Juzgado Domínguez hace esperar innecesariamente a los litigantes solamente para demostrar quién manda y quién es más importante.

Caso N° 5

Cuando Aniceta Mamani acude a un Juzgado para entablar una demanda por malos tratos de su conviviente, le contestan que “mejor se vaya tranquila a cocinarle su marido”.

Caso N° 6

El Secretario de Juzgado Gutiérrez da preferencia a las personas vestidas al modo occidental y posterga la atención a las vestidas a la usanza andina.

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APÉNDICE 2 / PREGUNTAS PARA LA EVALUACIÓN DE LA COMUNICACIÓN ORGANIZACIONAL

Instrucciones:

Esta es una pauta dirigida a evaluar el estado actual de las comunicaciones en la organización donde usted labora.

Puede utilizarla como pauta para la entrevista o para el diseño y aplicación de cuestionarios para encuetas.

Puede aplicarla a sus subordinados o a las personas de su mismo nivel administrativo.

Una vez aplicadas, extraiga de las respuestas contenidos para tres rubros: 1) Aspectos positivos 2) Problemas 3) Recomendaciones para el mejoramiento de las comunicaciones.

1. ¿Qué errores de codificación y decodificación ocurren en la comunicación?2. ¿Usan los emisores un lenguaje eficaz?3. La comunicación no verbal ¿refuerza o contradice el mensaje que está siendo emitido?4. ¿Se escucha lo que los demás dicen?5. ¿Cuán eficaz es su forma de escuchar?6. ¿Qué medios son los más apropiados para la transmisión?7. ¿Qué tipo de ruido existe en la organización?8. ¿Existe la comunicación en dos sentidos?9. ¿Cuán eficaces son las comunicaciones hacia abajo, hacia arriba y laterales?10. ¿Qué roles especiales existen para facilitar la comunicación?11. La estructura de la organización ¿ayuda u obstaculiza la comunicación?12. Las relaciones interpersonales ¿ayudan u obstaculizan la comunicación?13. ¿Son funcionales los mecanismos de comunicación informal?14. ¿Son compatibles las actitudes de las partes que se comunican entre sí?15. ¿Qué tipos de redes de comunicación existen? ¿Son funcionales?16. ¿Tiene en cuenta la comunicación la diversidad de los receptores?17. ¿Carece la comunicación de sensibilidad transcultural?18. El clima de la organización ¿es de apoyo o defensivo?19. ¿Usan los individuos una comunicación asertiva, no asertiva o agresiva?20. ¿Practican los individuos una escucha activa?16. ¿Tiene en cuenta la comunicación la diversidad de los receptores?17. ¿Carece la comunicación de sensibilidad transcultural?18. El clima de la organización ¿es de apoyo o defensivo?19. ¿Usan los individuos una comunicación asertiva, no asertiva o agresiva?20. ¿Practican los individuos una escucha activa?



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APÉNDICE 3 / PREGUNTAS

1. La característica dominante d los grupos pobres que supone que la vida y sucesos de un individuo están determinados ineludiblemente por el destino, siendo imposible cambiar el curso de los acontecimientos de denomina:

___ a. Motivación de logro.___ b. Actitud fatalista.___ c. Desesperanza aprendida.___ d. Lenguaje limitado.___ e. Síntoma depresivo.

2. ¿Cuál de las siguientes NO es una característica de la Personalidad de la Pobreza?1) Trabajo asalariado y producción con fines utilitarios; (2) elevado y constante índice de desempleo y subempleo para.

___ a. Síntoma depresivo.___ b. Lenguaje limitado.___ c. Actitud fatalista.___ d. Noción lineal del tiempo.___ e. Desesperanza aprendida.

3. La visión occidental del tiempo es____. En la cultura andina el tiempo es____.

___ a. Oro; Plata.___ b. Pasado; Presente.___ c. Cheque en blanco; Recurso.___ d. Continuo; Discontinuo.___ e. Lineal; Circular.

4. Debido a barreras lingüísticas______ de la población peruana queda excluido del sistema de justicia.

___ a. Un cuarto.___ b. La mitad.___ c. Todos.___ d. Un tercio.___ e. Nadie.

5. El comportamiento de baja estofa que incluye el uso de lenguaje procaz, trato descortés y agresivo, la mofa ,risa estridente y sarcástica y el adjetivas a la persona para menoscabar su autoestima se denomina conducta: Traba

___ a. Proactiva.___ b. Innovadora.___ c. Lumpen.

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___ d. Gentil.___ e. Conformista.

6. El dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos de género, raciales, políticos, religiosos, ideológicos, económicos, sociales, etc. se denomina:

___ a. Respeto a las jerarquías.___ b. Comunicación asertiva.___ c. Cooperación.___ d. Integración.___ e. Discriminación.

7. ¿Cuál de las siguientes NO es una acción adecuada para superar las barreras de comunicación en la atención al litigante en zonas de pobreza?

___ a. Incrementar el personal dedicado a la orientación al litigante.___ b. Reclutar magistrados tomando en cuenta su capacidad lingüística para ejercer en una zona determinada.___ c. Aplicar el código de cortesía.___ d. Dar preferencia en la atención a las personas conocidas o parientes.___ e. Elaborar y difundir un Manual del Litigante.



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Módulo IV

Calidad de Atención


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TEMARIO

CAPÍTULO PRIMERO: 381COMPORTAMIENTO DEL CLIENTE

1. Comportamiento del Cliente. 1.1. Consumidores, Clientes y Usuarios. 1.2. Grado de satisfacción del Consumidor, Cliente o usuario. 1.3. Las Necesidades Humanas.

CAPÍTULO SEGUNDO: 385CLIENTE COMO INDIVIDUAL

2. Cliente como Individual. 2.1. Perfil del Consumidor, Cliente o Usuario. 2.2. Factores determinantes del Comportamiento del Consumidor, Cliente o Usuario.

CAPÍTULO TERCERO: 387IMPORTANCIA DE LA COMUNICACIÓN EN LA ATENCIÓN AL CLIENTE

3. Importancia de la Comunicación en la Atención al Cliente. 3.1. Comunicación organizacional. 3.2. Suponer es tan grave como mentir. 3.3. La comunicación Interna en la Entidad. 3.4 Tipos de CI y sus Herramientas. 3.5. La Comunicación Corporativa.

CAPÍTULO CUARTO: 395 EMPATÍA EN ATENCIÓN AL CLIENTE

4. Empatía en Atención al Cliente. 4.1. Tipología del Consumidor, Cliente o Usuario. 4.2. Características de la Atención al Consumidor, Cliente o Usuario.

CAPÍTULO QUINTO: 399CALIDAD DE ATENCIÓN

5. Calidad de Atención. 5.1. Concepto de Calidad de la Atención. 5.2. Medida de la Calidad de la Atención. 5.3. Reglas de la Calidad de Atención.

Módulo IV: CALIDAD DE ATENCIÓN


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5.4. Protección del Consumidor, Cliente o Usuario. 5.5. Legislación Nacional sobre los derechos del Consumidor, Cliente o Usuario.


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INTRODUCCIÓN

De acuerdo con la “Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Publica”, aprobada por la X Conferencia Iberoamericana de Ministros de la Administración Pública y Reforma del Estado en San Salvador, El Salvador, 26 y 27 de junio del 2008 y Adoptada por la XVIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno en San Salvador, El Salvador, del 29 al 31 de octubre del 2008, considera el numeral 26 : Hacia una Gestión Publica para Resultados, donde señala lo siguiente:

“Todo proceso de gestión pública debe perseguir la creación de valor público, lo que tiene que reflejarse en resultados e impactos, cuantificables, que permitan evaluar el rendimiento en todas sus dimensiones. Para la objetiva determinación de resultados, se requiere analizar la evolución del desempeño y el nivel de alcance de las metas , trazadas con sistemas de información para el seguimiento, evaluación y control rigurosos y oportunos, que fundamenten la toma de decisiones y medidas correctivas . La gestión pública para resultados requiere la implementación de sistemas de monitoreo, medición y control que permitan un adecuado control y la toma de decisiones.”1 Es necesario sustituir la actual Gestión Pública Burocrática Tradicional, que tiene las siguientes características:

- Control de Insumos (número de empleados, gastos autorizados, etc.).- Cumplimiento detallado de normas y procedimientos definidos centralmente- Logro de productos (número de tareas, atenciones, logros, etc.)- Gestión Burocrática- Tradicional.- Mala calidad de la atención a los consumidores, clientes o usuarios de los servicios públicos.

Los cambios se han debido ejecutar en todos los países de America Latina, de conformidad con el Consenso de Washington (1989), el que propugna mayor rol del Mercado y orientación de la acción estatal (lo público) hacia lo mismo.

Ante el escaso desarrollo de la calidad de los servicios públicos, surgió la propuesta de una “Nueva Gestión Pública” (The New Public Management) en el llamado “Neo Consenso de Washington” (Santiago de Chile, 1998).2

El estudio y tratamiento de los servicios públicos para acercarlos a la comunidad y, en especial, la atención al consumidor, cliente o usuario de los servicios de justicia, ha sido preocupación de los directivos del Poder Judicial Peruano, los mismos que han puesto en ejecución una serie de proyectos con ayuda de organismos de la cooperación internacional. El presente módulo trata de contribuir a la mejora de los servicios legales gratuitos en zonas urbanas para personas de escasos recursos.

-----1 CLAD; Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública, Resolución Nº 25 DEL “Plan de Acción de San Salvador”, 2008.2 NAVARRO JORDAN, CELSO; Presupuesto por Resultados, Compendio de lecturas para el Diplomado en Gestión Publica para el Sector Justicia publicado por la USMP, 2011, pág. 234.



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CAPÍTULO PRIMERO:COMPORTAMIENTO DEL CLIENTE

1. COMPORTAMIENTO DEL CLIENTE

1.1. CONSUMIDORES, CLIENTES Y USUARIOS

Consumidor es la persona que compra, adquiere o accede gratuitamente a un producto o servicio.

Cliente es un consumidor habitual de los productos o servicios que proporciona una entidad privada o pública.

Usuario es la persona que habitualmente accede a un servicio o empleo de un producto.

Ampliaremos estos conceptos y la importancia de su distinción.3

Cliente es un sujeto que ingresa al mercado al pagar un precio, tasa o tarifa por un bien o servicio (intermedio o final). Una vez que el cliente usa o disfruta el producto, y por este medio evalúa la calidad de lo adquirido, puede ser considerado un consumidor, siempre y cuando se trate de un bien o servicio final. En cambio, un usuario, es una persona que hace uso de un bien o servicio público, pagando un precio, tasa o tarifa, e incluso en algunos casos recibe el producto en forma gratuita. En este último caso se suele hablar de beneficiario, aunque no siempre esta distinción es tan clara por lo que se suele usar indistintamente los términos de usuario y beneficiario.

Al hacer uso de un bien o servicio final (ya sea este público o privado) tanto el cliente como el usuario puede ser considerado consumidor, pero ciertamente dependerá de la concepción y legislación de cada país. La relación del usuario con el Estado es atingente a las políticas de protección del consumidor, a políticas de defensa del ciudadano o a ambas en conjunto. Algunas teorías económicas afirman que en el modelo de libre mercado sólo las personas que usan un bien o servicio pagando un precio por éste pueden ser consideradas consumidores.

El problema que justifica la distinción entre cliente, usuario y beneficiario, es que sólo los primeros pueden influir en la mejora de la producción del bien en cuestión debido a que valoran monetariamente los productos que adquieren. Los usuarios y beneficiarios no pueden elegir y valorar los bienes que consumen puesto que son proveídos por monopolios del Estado que éste administra directamente o ha traspasado a privados. Pese a ello, en tanto ciudadanos los usuarios y beneficiarios tienen el derecho de recibir bienes y servicios públicos de calidad, y de reclamar si ello no sucede. El Estado, tiene la obligación de brindar bienes y servicios de calidad, y de regular la calidad de los productos de proveedores privados monopólicos.

-----3 MANZANO CHAVEZ, LILIANA; Defensa del Consumidor .Análisis comparado de los Casos de Argentina, Brasil, Chile y Uruguay, publicado en Internet http://library.fes.de/pdf-files/bueros/chile/05458.pdf



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Recientemente ha ido adquiriendo fuerza la definición de usuario como “cliente”, donde se considera al usuario como titular del derecho de una prestación material cuyo incumplimiento debe ser compensado en tanto la persona ha pagado por él (por medio de los impuestos o tarifa directa), pero no porque se trata de un derecho emergido del “contrato social” entre el ciudadano y el gobernante, como debiera entenderse en el contexto de una sociedad democrática.

Desde otro punto de vista, un usuario es titular del derecho de una prestación, pero al ser ésta pública el derecho deviene del hecho de ser parte de una comunidad, en ningún caso porque se paga por ella.

A partir de los dos argumentos anteriores se concluye que no corresponde asimilar el concepto de usuario al de cliente.

Caso Práctico: Alicia acude semanalmente a la farmacia para comprar un alimento para su bebé de 8 meses y aprovecha para pesar a su hija, ¿En qué categorías de las vistas anteriormente podríamos encuadrar a Alicia?

Solución: Alicia sería consumidora (compra alimento para bebé), sería cliente porque acude regularmente a la farmacia y sería usuaria, ya que aprovecha sus visitas para pesar a su hija (disfruta de los servicios).

1.2. GRADO DE SATISFACCIÓN DEL CONSUMIDOR, CLIENTE O USUARIO

El estudio en profundidad de las necesidades, expectativas, demandas y satisfacciones del cliente o usuario posibilitarán el establecimiento de reglas o pautas de actuación adecuadas para la consecución de un servicio de calidad.

El estudio debe ser periódico para conseguir una adaptación adecuada a las pautas de actuación y también de los posibles cambios de la entidad (empresa, ministerio, sector, poder del Estado) a las necesidades de los clientes o usuarios.

Los cambios continuos del entorno y escenario determinan los cambios en los gustos, necesidades, motivaciones y expectativas de los consumidores, clientes y usuarios.

La adaptación de los fines, objetivos y actividades de las entidades al entorno y necesidades de los clientes y usuarios, permitirá proporcionarles la satisfacción que aquellos necesitan y anhelan.

Por lo tanto, cualquier entidad que quiera prosperar y ganarse la simpatía de sus clientes y usuarios tiene que adaptar sus productos y servicios a las necesidades y demandas de sus clientes o usuarios, reales o potenciales.

INDIVIDUO / NECESIDAD / PRODUCTO O SERVICIO / SATISFACCION

Para fines teóricos (investigaciones científicas) y prácticos (decisiones corporativas), es necesario preguntarse ¿Cómo se mide el grado de satisfacción del cliente o usuario?

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Como indicadores de la satisfacción del cliente o usuario se proponen dos: 1) Las encuestas; 2) La conducta positiva de continuar o incrementar su visita o acceso a la entidad o la conducta negativa de ausentarse y buscar otro establecimiento o entidad para sus adquisiciones).

Hay que tener en cuenta que el cliente o usuario satisfecho es el mejor propagandista de los productos o servicios que proporciona una entidad y, al contrario, el cliente o usuario insatisfecho es propenso a denigrar a la entidad prestadora de los servicios y productos.

El estudio en profundidad de las necesidades, expectativas, demandas, satisfacciones del consumidor, cliente o usuario de los servicios de justicia, facilitará el establecimiento de ciertas “pautas de actuación adecuadas” para la obtención de un servicio de atención con calidad. El estudio o análisis debe ser periódico para obtener la adaptación adecuada de las pautas de actuación y también de las posibles modificaciones surgidas en el sector justicia, en el Poder Judicial y en las necesidades de los consumidores, clientes y usuarios.

Los continuos cambios en el entorno, determinan los gustos, necesidades, motivaciones y expectativas de las personas que acuden al servicio de consultaría y consejería del Poder Judicial. La adaptación de la actividad de consultoría y consejería del Poder Judicial al entorno y a las necesidades de sus consumidores, clientes o usuarios permitirá llegar a la satisfacción máxima de dichas personas.

1.3. LAS NECESIDADES HUMANAS

La necesidad es la sensación de estado de carencia física o espiritual.Abraham H. Maslow es el más conocido estudioso de las necesidades humanas y sus prioridades para satisfacerlas, para ello ideó la “Pirámide de Necesidades”, para establecer el orden de satisfacción de las necesidades humanas. A continuación el gráfico de la Pirámide de Necesidades de Maslow.

RECONOCIMIENTO DE LA EMPRESA Y COMPAÑEROS

INTEGRACIÓN EN EQUIPO DE TRABAJO DE TRABAJO CON OBJETIVOSDE SEGURIDAD Y EL EJEMPLO DE OTROS LÍDERES QUE

HACEN VISIBLE SU COMPROMISO EN SEGURIDAD

EMPLEO ESTABLE Y SEGURIDAD FAMILIAR

ESTADO DE SALUD FÍSICO Y MENTAL DEL TRABAJADOR

AUTOREALIZACIÓN

RECONOCIEMIENTO

AFILIACIÓN

SEGURIDAD

FISIOLOGÍA

COMPORTAMIENTOPROACTIVO

LIDER

PIRAMIDE DE MASLOW

Adaptada a la cultura de seguridadproactiva y de anticipación en el trabajo

Prof: Santiago Fernández Murciano.



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CAPÍTULO SEGUNDO:EL CLIENTE COMO INDIVIDUAL

2. EL CLIENTE COMO INVIVIDUAL

2.1. PERFÍL DEL CONSUMIDOR, CLIENTE O USUARIO

¿Qué aspectos del cliente debemos conocer para mejorar los productos y servicios que ofrece una entidad?

FACTORES

DEMOGRÁFICOS

SOCIOLÓGICOS

SICOLÓGICOS

PERFIL

- Edad- Sexo- Localidad- Clase Social- Nivel de Ingreso- Formación- Tipo de producto o servicio que demanda- Estilo de Vida- Actitudes- Motivaciones- Conocimientos del producto o servicio

2.2. FACTORES DETERMINANTES DEL COMPORTAMIENTO DEL CONSUMIDOR, CLIENTE O USUARIO4.

Como se aprecia en el gráfico siguiente, los factores que determinan la conducta o estilo de vida del Consumidor, Cliente o Usuario, son:

- Aspectos Demográficos.- Los Valores.- La Cultura.- Las Actividades de Marketing.- El Aprendizaje.- La Percepción.- La Motivación o Motivos.- La Personalidad.- Las Emociones.- El Hogar-----4 Salvador Ávila, Alejandro; Manual de Marketing; Editorial EAE; España.



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Marketing

Cultura

Valores

Demografía

Estatus Social

Grupos de Referencia

Hogar

Emociones

Personalidad

Motivos

Percepción

Aprendizaje

Estilos de vida del Consumidor, Consumidor o

Usuario

Aspectos Demográficos: Son las edades, lugar de origen, domicilio, situación familiar y que se relacionan con los Valores y la Cultura, esto es, las creencias y hábitos como miembro de una sociedad.

Roles y Estatus: El rol es el conjunto de Actividades que una persona realiza en la vida laboral social o política, Cada Rol está ligado a un Estatus, es decir la valoración social y reputación.

Grupos de Pertenencia: Grupos con los que una persona está relacionado habitualmente: Amigos, familia, colegas de trabajo. Etc.

Grupos de Referencia: Grupos a los que no pertenece un individuo, pero con los que se relaciona e identifica circunstancialmente.

Aprendizaje y Memoria: Facilitan la información de los servidores y están relacionados con la Motivación, las Emociones y la Personalidad o conjunto de características que identifican conductualmente a una persona.

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CAPÍTULO TERCERO:IMPORTANCIA DE LA COMUNICACIÓN EN LA ATENCIÓN AL CLIENTE

3. IMPORTANCIA DE LA COMUNICACIÓN EN LA ATENCIÓN AL CLIENTE

3.1. COMUNICACIÓN ORGANIZACIONAL5

Fernando Véliz Montero opina que la comunicación que actualmente aplican las entidades con sus audiencias podría definirse como: comunicación que busca ser eficaz en sus objetivos; comunicación que valora y estudia en detalle a sus públicos; comunicación altamente proactiva, multimedial e integrada en sus soportes. El desafío actual está en sumar un nuevo elemento: una comunicación urgente de ser pensada y aplicada a sus consumidores, clientes o usuarios. Se debe tener en consideración los siguientes caracteres:

- Siglo mediatizadoHoy en día, muchos artículos nos relatan el nivel de mediatización que en la actualidad carga la realidad. Ésta se viste con los lenguajes de la televisión, la radio, los impresos, la Web y una multiplicidad de acciones comunicativas (lobby, fidelización de clientes, etc.), que por lo general pasan inadvertidas, pero, en lo concreto, son eficaces en el logro de resultados.

Diversos contenidos fluyen por las imágenes, los sonidos y las redes de la información. Sí, son los individuos que buscan instalar sus mensajes en sus jefes o familias; son los niños que buscan tomar la atención de sus padres y amigos; son las mujeres que buscan ganar espacio en una cultura aún machista a la hora de pagar los sueldos; son las minorías de la sociedad, étnicas, sexuales, políticas, sociológicas, que a nivel individual como grupal, ponen en agenda sus puntos de vista y sus reclamos de derechos.

- Comunicación en 360 gradosEn este mar de voces, también lo hacen las empresas y organizaciones. Cuando se habla de la integración armonizada y coherente de distintos factores comunicativos, donde se contemplan la comunicación organizacional, la imagen corporativa, las Relaciones Públicas, los procesos de fidelización, las soluciones digitales, las campañas publicitarias, entre otros muchos recursos, estamos hablando de la comunicación en 360 grados.

La comunicación en 360 grados es una estrategia que tiene entre sus características, permeabilidad y flexibilidad. Permeabilidad, porque debe captar la realidad y necesidades del entorno, de las diversas audiencias, y responder a ellas con distintas alternativas de acción, tanto en el campo de los mensajes como de los soportes comunicacionales. Y flexibilidad, porque cada organización es un caso y las reglas se construyen dependiendo de múltiples variables: metas, audiencias, estilo de mensajes, soportes comunicacionales, presupuesto, tiempos de acción, cultura organizacional entre otras.

-----5 Veliz Montero, Fernando, La Comunicación Organizacional, artículo publicado en Internet.



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Comunicación en 360° es un “estado de diálogo constante”, donde las organizaciones asumen su rol comunicador para así generar conversaciones, agendar temas y movilizar información con sus audiencias clientes –internos y externos. De esta forma, la comunicación en 360 grados busca informar, esto es, difundir, interaccionar y generar transacción de mensajes con los públicos escogidos como gravitantes para el negocio, interna como externamente.

- Diálogo internoCada vez más, las empresas y organizaciones comprenden la urgente necesidad de tener a su capital humano motivado, alineado, actualizado y conectado con la organización y sus procesos de cambio. Este estado demandante de información, tanto vertical como horizontal, exige una alta comunicación interna en la organización. La comunicación interna de una organización es un elemento único y transversal a todos los procesos de la organización, comprendiendo que la fortaleza de esta herramienta se funda en el criterio de crear o administrar escenarios posibles dentro de la empresa –tiempos de crisis, cambios estructurales, cambios culturales, entre otros.

- Diálogo externo para construir alianzas y certezasEl desafío en este siglo de alta globalización, es administrar las conversaciones con todas nuestras audiencias externas, y así ser más eficaz en el logro de las metas, posicionamiento de marca y diferenciación.

Cuando las organizaciones elaboran un plan de medios para instalar sus productos y puntos de vista en la opinión pública, lo que están haciendo es sumar valor a la marca; mejorar la retención de clientes; aumentar la demanda de bienes y servicios. Con esto se incrementa el impacto, significado y personalización de las acciones de la entidad.

3.2. SUPONER ES TAN GRAVE COMO MENTIR

- SuponerDar por sentada una cosa. La Suposición es una opinión que no está sustentada en pruebas positivas. (Definiciones del Larousse).

En la información que se le proporciona al consumidor, cliente o usuario no se deben incluir suposiciones, Hablar o actuar basándose en suposiciones elimina la doble vía que se requiere como requisito básico para comunicar. Es un acto tan irresponsable como mentir, porque usted puede llevar a la generación de percepciones inadecuadas, crear falsas expectativas y deteriorar la imagen y la credibilidad de otros, generando desconfianza e incluso propiciando el que otros comuniquen equivocadamente.

Suponer puede ser causa de un malgasto enorme de recursos propios y de terceros, puesto que inducimos a los consumidores, clientes y usuarios, sin basarnos en datos y hechos objetivos, a realizar acciones desacertadas e inefectivas frente al logro de objetivos personales o profesionales.Con base en lo anterior, no es temerario afirmar que:

“indudablemente suponer es un acto no ético y un acto improductivo”Las suposiciones son aquellas que hacemos sobre hechos ya dados del pasado o del presente que no han sido probados objetivamente.

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Ahora bien, ¿por qué suponemos? o dicho de otra forma, ¿por qué opinamos o actuamos sin basarnos en pruebas positivas? Podríamos caer en el error de suponer por presiones de tiempo, por pereza, porque nos parece más fácil que corroborar, porque tenemos relaciones deterioradas con las personas que conocen la realidad de los temas en los que suponemos, por vergüenza o por temor a consultar, porque no tenemos acceso o desconocemos las fuentes de información o porque queremos acomodar una situación determinada para sacarle provecho en pro de nuestros objetivos, o porque simplemente confiamos en nuestro olfato y su intuición.

Son de diversa índole las posibles causas que nos llevan a realizar suposiciones bajo el contexto dado, yendo desde características de personalidad, pasando problemas de actitud, hasta llegar a la deficiencia de recursos de información.

Además de ser conscientes de las consecuencias y costos que acarrea el “mentir, opinando, afirmando o juzgando con base en una suposición”, debemos asumir el riesgo que esto implica para quienes lleguemos a hacerlo: La pérdida de nuestra credibilidad y ese riesgo, demasiado alto, puede ser descripto por una frase célebre de Friedrich Nietzche: “Lo que me anonada no es que me hayas mentido, sino que en lo sucesivo no podré creerte”.

Por lo expresado, se recomienda a los servidores, que proporcionen información a los consumidores, clientes o usuarios, cumplan las siguientes reglas:

Cerciórese de que lo que dice está basado en datos y/o hechos. Omita juzgar, opinar o actuar si su fuente no es directa o fidedigna. Nunca crea todo “lo que se dice por ahí” Corrobore. Fomente la retroalimentación. Invite a los directamente involucrados a expresarse. Recabe toda la información pertinente. No deje vacíos informativos. Mantenga buenas relaciones y manténgase al día en conocimiento e información. Evite hablar por otros sin su consentimiento

Los directivos de la entidad, deben tomar todas las acciones necesarias para tener informados y capacitados a todos los equipos de servidores que absuelven consultas y dan asesoramiento a los consumidores, clientes y usuarios sobre los servicios que oferta su entidad. Para ello se debe implementar la Comunicación Interna (CI) en la institución.

3.3. LA COMUNICACIÓN INTERNA (CI) EN LA ENTIDAD

La CI es contar a la Organización lo que la Organización está haciendo:

Tiene un carácter informacional, dirigista.

Es una transmisión descendente.- Desde los niveles directivos hacia los subalternos.



390

La CI es como contar con la Organización para lo que la Organización está haciendo:- Idea de participación.- Involucrar a todos.- Diálogos (intercambio bidireccional)- Aunque en muchos casos las organizaciones no están preparadas para recibir sugerencias, debe planear y ejecutar las acciones correctivas.

Para un buen funcionamiento de la CI, las personas deben sentirse involucrados en la comunicación. Sentirse “miembros activos”.

Para que los miembros de la Organización participen activamente:- deben CONFIAR en los directivos.- tener CAPACIDAD para tomar decisiones en su nivel.- CREER que serán escuchados.

Hay que tener la voluntad política (intención) de comunicar. De esta manera la Organización adquiere una dinámica y un estilo particular. La Organización Comunicante, adoptando una “conciencia comunicativa” en todos los niveles (directivos, gerentes y empleados).

La CI es relevante porque:-Mejora la Interactividad entre los niveles directivo, profesional y operativo.- Favorece la circulación de la Información.- Ayuda a la Identificación de las personas.

LA CORRECTA CI PERMITE:- Construir una identidad de la entidad en un clima de confianza y motivación.- Conocer mejor a la entidad.- Romper departamentos estancos.- Informar individualmente a los empleados.- Hacer públicos los logros conseguidos.- Permitirle a cada uno expresarse ante la dirección.- Promover una comunicación a todas las escalas.- Mejora la toma de decisiones.- Aumenta la eficiencia y la efectividad de las operaciones.- Hace visibles y reconoce los logros individuales y colectivos de la empresa

3.4. TIPOS DE CI Y SUS HERRAMIENTAS

a) Descendente- Tablones de anuncios. - Periódico interno.- Carta al personal.- Jornada de puertas abiertas.- Reuniones de información.- Entrevista individual.

391

b) Ascendente- Entrevista.- Programa de sugerencias.- Sección en el periódico interno.- Por correo.- Buzón de sugerencias.- Intranet.

Los principales motivos que fomentan el fracaso de las estrategias de CI son los siguientes:- Dificultad para ver el retorno de la inversión.- Somos una entidad o dependencia pequeña.- Carencia de formalización en los procedimientos.- Ausencia de definición clara de responsabilidades.- Interlocución compleja.- Falta de coherencia.- Deficiente medición de resultados.- Exceso de información.

Plan de CI:El Plan es una de las principales herramientas del CI. Y consiste en:- Proceso de actuación.- Estudio del estado de la comunicación.- Análisis de factores que intervienen.- Concreción de una política estratégica de CI.- Elaboración de un plan de CI.- Establecer un programa de fases o etapas.- Proceso de implementación progresiva del plan.- Evaluación.

Una entidad es un grupo humano que “emprende”. Emprende acciones sobre su entorno, toma iniciativas, actúa, se relaciona y asume riesgos.

La entidad es acción por definición y la comunicación tiene que convertirse en una acción de la empresa. Actuar es una forma de comunicar. La comunicación debe dejar de ser una moda para convertirse en una cultura.

3.5. LA COMUNICACIÓN CORPORATIVA

Todo lo que hace la entidad, lo publique o no, es comunicación. Es el sistema nervioso central de la entidad, el que controla toda su actividad y su relación con el entorno.

En la comunicación, lo importante no es el que habla, sino el que escucha. El que habla debe adaptarse al que escucha, tiene que entender cuál es su lenguaje, sus códigos, sus expectativas, su cultura, sus motivaciones y sus deseos.



392

Comunicar no es algo que le hacemos “a” la gente, sino “con” la gente. La comunicación eficaz es interacción, debe producir una propuesta –verificable- en su destinatario. Los resultados de la comunicación deben ser verificables y evaluables. Por eso la comunicación debe ser previamente objetivada y pre-evaluada.

a) Comunicación corporativa La cultura interna, la identidad, la imagen y la comunicación son decididamente corporativas,

en el sentido de que toda empresa es un “corpus”, un todo armónico e indivisible.

La comunicación corporativa es la suma de las diferentes formas de la comunicación empresarial: interna-externa, institucional-comercial, interpersonal-mediática.

La comunicación, ya sea de índole publicitaria, de relación o promocional, no debería ser concebida como una función más, separada y adosada artificialmente a la de las empresas, sino como parte de esa acción.

b) El Servicio La comunicación corporativa es indisociable del servicio. El servicio es comunicación y

relación. El servicio son las personas y la relación entre personas. En él confluyen, dotándolo de valor, la cultura, la identidad y la imagen de la empresa. Servir es lo contrario de dominar. Es una actitud orientada al cliente en la cual deben converger el principio de la comunicación (lo más importante es el receptor); el principio del marketing (lo primero es el cliente); el principio de las RRPP (lo esencial son las personas) y el principio de la ética empresarial orientada a la utilidad social.

El cliente debe comprender el servicio que se le ofrece. Porque él participa del servicio que utiliza.

Los servicios no son cosas ni objetos, sino datos, información, recuerdos y promesas. El servicio es un flujo de relación entre el público y la empresa. Lo verdaderamente importante es asegurar la continuidad de las relaciones entre el cliente y la empresa. Estas son más importantes que los precios bajos, las promociones o la tecnología más avanzada. La tecnología sólo tiene sentido en la medida que sirve al cliente. El servicio es diferenciador.

c) Calidad La calidad del servicio no depende de su cantidad ni de su diseño, sino de la relación que

se logre entablar con el cliente. La calidad siempre es “la calidad según el cliente”. Calidad objetiva no siempre equivale a calidad percibida.

d) Creatividad La creatividad es a fin de cuentas, una “combinatoria” de elementos conocidos pero que

hasta ahora no habían sido puestos en relación. La creatividad es creación en minúscula; una creación pragmática.

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e) Acción La empresa es acción práctica. La empresa existe porque actúa. La comunicación es una

forma de la acción práctica o es puro ruido.

f) Identidad Lo que la empresa “es” objetivamente.

g) Imagen Lo que la empresa es “para mí”. Para la gente, la imagen es la realidad. La imagen de la

empresa es una representación mental. Es la suma de percepciones, recuerdos, emociones, ideas y experiencias vividas, filtradas por la memoria y las motivaciones de cada individuo. La imagen pública es la suma de muchas imágenes individuales que coinciden. Una imagen no cuesta mucho dinero sino que cuesta mucha constancia y consistencia para crearse una buena reputación. Pero más importante que cuánto cuesta es cuánto vale y siempre vale mucho más de lo que costó. Costo y valor no son sinónimos. Para que las empresas tengan una “buena reputación” en el mercado deben preocuparse no sólo por lo que dicen sino por lo que hacen y porque ambas cosas constituyan un mismo y único discurso.

h) Cultura Vivimos un una cultura “mosaica”, hecha de pedazos que se vinculan unos con otros

de manera aleatoria, espontánea, totalmente imprevisible, y en desorden, que es lo que caracteriza a la sociedad de la abundancia informacional.

i) Publicidad Es una herramienta más de la comunicación. Un instrumento que debe ser coordinado con

todos los demás que integran los recursos comunicacionales de la empresa.

La gente ya no se conforma sólo con publicidad. La gente quiere saber, quiere información. La información se ha vuelto más importante que la seducción. De la “ideología del consumo” se ha pasado a la “cultura del consumo”.

j) Nuevo paradigma El pensamiento maniqueo es una enfermedad de muchas empresas. Todos los reduccionismos

intelectuales deben ser desechados. Necesitamos un pensamiento abarcativo, polivalente, pluralista, planetario. Necesitamos nuevas herramientas que nos ayuden a pensar, decidir y actuar.

Todos los seres humanos se comunican de alguna u otra forma, para transmitir conocimientos, sentimientos o cualquier cosa. Las entidades también lo hacen.



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395

CAPÍTULO CUARTO:EMPATÍA EN ATENCIÓN AL CLIENTE

4. EMPATÍA EN ATENCIÓN AL CLIENTE

4.1. TIPOLOGÍA DE CONSUMIDOR, CLIENTE O USUARIO

La atención al cliente no debe ser mecánica, ni impersonal. Se debe tener presente que cada cliente o usuario accede al servicio de atención con un asunto que para el constituye “un asunto de vida o muerte” y, por lo tanto se le debe escuchar atentamente. Si hubiera dudas u oscuridades, se debe interrogar para completar la totalidad del problema. Después se debe proporcionar el producto o el servicio que sea necesario para solucionar el problema. Se debe emplear el lenguaje directo, claro, preciso y conciso; evitar las generalidades y, en todo caso, “ponerse en los zapatos” del solicitante del producto o del servicio.

Como unas reglas o pautas de conducta del servidor, de acuerdo al tipo de cliente o usuario, se propone el siguiente cuadro6:

CARACTERÍSTICAS PAUTAS DE ATENCIÓNTIPOLOGIA DEL CLIENTE O USUARIO

RACIONAL

RESERVADO

INDECISO

DOMINANTE

HABLADOR

- Sabe lo que quiere.- Es concreto y conciso en sus demandas y opiniones.

- Evitar mirar a los ojos.- Procura mantenerse a distancia con el servidor.- No exterioriza sus intereses y opiniones.- Busca información completa.- Necesita tiempo para valorar y decidirir.

- Muestra una acitud de duda e indecisión.- Demanda gran cantidad de información para la toma de decisiones.- Necesita mucho tiempo para decidirse.

- Necesita expresar sus conocimientos, mostrar superioridad y controlar la conversación.- Cree conocer los productos- Duda sobre la información ofrecida sobre productos y servicios y de las soluciones aportadas.- Exige mucha atención.- Busca continuamente que lo elogien.

- Expone diversos temas, incluso sin relación con él producto o servicio que desea.- Se interesa por la opinión del servidor.

- Tratar de conducir la conversación hacia lo que desea, producto o servicio.- Realizar preguntas concretas.- Ofrecer información breve.

- Ofrecer información objetiva basada en datos demostrados y probados.- Escuchar activamente.- Mostrar calma, seguridad y tranquilidad.- Realizar demostraciones.- No considerar sus críticas como algo personal.

- No mostrar inquietud y prisa.- No presionar.- Hacerle creer que es capaz de tomar una decision acertada.- Dar información precisa y objetiva.- No mostrar demasiados productos.- Atender a otros clientes mientras decide.

- Demostrar seriedad y atención. - Demostrar seriedad y profesionalismo.- Ofrecer información precisa y completa.

- Hace preguntas de respuesta fácil.- Animarle a que exprese sus demandas y opiniones.- Mostrar variedad de productos.- Darle tiempo para pensar.- Atender a otros clientes mientras decide.

HABLADOR

IMPACIENTE

- Expone diversos temas, incluso sin relación con el producto o servicio que desea.- Se interesa por la opinión del servidor.- Necesita que esten pendientes de él.

- Siempre tiene prisa.- Necesita que le presten atención.- Se pone nervioso mientras espera.

- Mostar interés por él lo antes posible preguntándole lo que necesita.- Hacer un hueco para atenderle, mientras otros clientes piensan o evalúan lo que desean.- Ofrecer información concisa y pocos productos.- Aportar información escrita que pueda valorar en otro momento.

- Tratar de conducir la conversa- ción hacia lo que desea, producto o servicio.- Realizar preguntas concretas.- Ofrecer información breve y precisa.- No mostrar inquietud ni prisa.



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Caso Práctico:Indicar a que tipología de consumidor, cliente o usuario pertenecen los siguientes individuos, teniendo en cuenta lo indicado en cada una de las situaciones que se describen:

1. Persona que se desplaza de lineal en lineal, sin apenas pararse unos segundos en cada uno de ellos, que mira continuamente el reloj y hacia la salida.-----6 Internet, buscador Google.

CARACTERÍSTICAS PAUTAS DE ATENCIÓNTIPOLOGIA DEL CLIENTE O USUARIO

RACIONAL

RESERVADO

INDECISO

DOMINANTE

HABLADOR

- Sabe lo que quiere.- Es concreto y conciso en sus demandas y opiniones.

- Evitar mirar a los ojos.- Procura mantenerse a distancia con el servidor.- No exterioriza sus intereses y opiniones.- Busca información completa.- Necesita tiempo para valorar y decidirir.

- Muestra una acitud de duda e indecisión.- Demanda gran cantidad de información para la toma de decisiones.- Necesita mucho tiempo para decidirse.

- Necesita expresar sus conocimientos, mostrar superioridad y controlar la conversación.- Cree conocer los productos- Duda sobre la información ofrecida sobre productos y servicios y de las soluciones aportadas.- Exige mucha atención.- Busca continuamente que lo elogien.

- Expone diversos temas, incluso sin relación con él producto o servicio que desea.- Se interesa por la opinión del servidor.

- Tratar de conducir la conversación hacia lo que desea, producto o servicio.- Realizar preguntas concretas.- Ofrecer información breve.

- Ofrecer información objetiva basada en datos demostrados y probados.- Escuchar activamente.- Mostrar calma, seguridad y tranquilidad.- Realizar demostraciones.- No considerar sus críticas como algo personal.

- No mostrar inquietud y prisa.- No presionar.- Hacerle creer que es capaz de tomar una decision acertada.- Dar información precisa y objetiva.- No mostrar demasiados productos.- Atender a otros clientes mientras decide.

- Demostrar seriedad y atención. - Demostrar seriedad y profesionalismo.- Ofrecer información precisa y completa.

- Hace preguntas de respuesta fácil.- Animarle a que exprese sus demandas y opiniones.- Mostrar variedad de productos.- Darle tiempo para pensar.- Atender a otros clientes mientras decide.

HABLADOR

IMPACIENTE

- Expone diversos temas, incluso sin relación con el producto o servicio que desea.- Se interesa por la opinión del servidor.- Necesita que esten pendientes de él.

- Siempre tiene prisa.- Necesita que le presten atención.- Se pone nervioso mientras espera.

- Mostar interés por él lo antes posible preguntándole lo que necesita.- Hacer un hueco para atenderle, mientras otros clientes piensan o evalúan lo que desean.- Ofrecer información concisa y pocos productos.- Aportar información escrita que pueda valorar en otro momento.

- Tratar de conducir la conversa- ción hacia lo que desea, producto o servicio.- Realizar preguntas concretas.- Ofrecer información breve y precisa.- No mostrar inquietud ni prisa.

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2. Persona que entra en la oficina de atención. Saluda cortésmente, se coloca tras los últimos asistentes y consulta anotaciones que sujeta en su mano derecha.

3. Persona que durante la explicación por parte del servidor de la metodología a seguir en el caso materia de la consulta, interrumpe continuamente, dudando de si esa metodología recomendada es correcta.

4. Persona que entra en la oficina de atención preguntando a los asistentes quien es el último en llegar, acercándose mientras al mostrador mirando hacia atrás y comentando que su hijo saldrá del colegio en diez minutos.

5. Persona que durante las explicaciones del servidor sobre el caso consultado, mueve continuamente la cabeza en sentido negativo y explica que ha leído información en Internet que indicaba diversos pasos a seguir.

6. Persona que conversa con los asistentes y cuando está recibiendo la atención y consejería, conversa insistentemente y desvía continuamente el tema de su consulta.

Solución:1. Impaciente; 2. Racional; 3. Dominante; 4. Impaciente; 5. Dominante; 6. Hablador.

4.2. CARACTERÍSTICAS DE ATENCIÓN AL CONSIMUDO, CLIENTE O USUARIO7

Para ofrecer una atención y servicio personalizado y conseguir la adecuación de la consejería y guía a las demandas de los consumidores, clientes o usuarios, es necesario recopilar datos demográficos, sociológicos, psicológicos y de otros aspectos que definan sus necesidades, expectativas y demandas.

Para esta tarea se utilizan diferentes instrumentos de valoración, como las entrevistas personales y las encuestas.

INSTRUMENTOS DE VALORACIÓN

CARACTERÍSTICAS DEL CLIENTE

ATENCIÓN Y SERVICIO PERSONALIZADO

-----7 Tomado del Internet: Atención al Cliente.



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En resumen, la identificación de las características del consumidor, cliente o usuario permite la segmentación de la atención y del servicio de consultoría, es decir, la división de los solicitantes potenciales o reales en grupos en torno a un perfil o característica similar (edad, estilo de vida, motivación de la consulta, etc.). Esta segmentación facilitará la planificación de las acciones específicas adaptadas a las necesidades de cada grupo establecido, facilitando así la consecución del objetivo de la consultoría o consejería, que es la satisfacción del público solicitante.

A continuación, en forma resumida, se tratará de los instrumentos de recogida de datos.

Para conocer los elementos que nos ayudan a definir el perfil de un consumidor, cliente o usuario se necesita una serie de instrumentos de recogida de datos, tales como:

- La Encuesta.- La entrevista personal.- La observación directa de un hecho o fenómeno.- La valoración y discusión en grupo.- La Conversación telefónica.- La transcripción de datos de documentos administrativos.

Para el empleo de estos instrumentos es necesario conocer y manejar con soltura las técnicas de la comunicación.

Los datos obtenidos mediante los instrumentos anteriores se pueden agrupar en:

- Datos cuantitativos o datos numéricos.- Datos cualitativos o información descriptiva, no numérica.

Las fuentes de información deben ser valoradas y fiables; se distinguen dos tipos de fuentes de información:

- Fuentes internas, obtenidas por la misma entidad.- Fuentes externas, obtenidas por otras entidades; por ejemplo el INEI, el Ministerio de Justicia, etc.

Otra fuente importante de obtención de información es el diálogo o comunicación bidireccional. El contacto directo es imprescindible para obtener la confianza de los consumidores, clientes o usuarios y hacerles entender que como institución, estamos interesados en conocer sus opiniones y sus demandas.

En la actualidad, el uso de Internet se ha convertido en una necesidad para obtener información para los fines de atención al usuario y la calidad de atención.

Una vez conocidas las características de los clientes, pensaremos en la forma de atraerlos a la oficina de atención, de consultoría y asesoría .

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CAPÍTULO QUINTO:CALIDAD DE ATENCIÓN

5. CALIDAD DE ATENCIÓN Debemos tener presentes las lecciones aprendidas de la perspectiva de calidad8.

Visión integralPor lo general el despliegue de la perspectiva de calidad requiere que se mantenga la mirada fija, al mismo tiempo, en frentes paralelos. Los temas de la orientación del servicio hacia el usuario, la medición y la mejora de procesos, el cambio de cultura, la definición y comparación contra normas o estándares y la mejora continua (Berman, 1998) aparecen al unísono y no es posible ni tiene sentido verlos como temas separados Esta realidad demanda un esfuerzo mayor en términos de perspectiva y de manejo de diversas filosofías, proyectos e instrumentos de manera simultánea.

Gestión basada en la evidenciaLas atribuciones de culpabilidad o las asignaciones miopes de recursos desaparecen. La evidencia de los procesos, o la que señalan los usuarios o ciudadanos, es lo que señala dónde están las oportunidades y puntos de apalancamiento del sistema.

Orientación hacia el usuarioLa calidad no la definen de manera aislada los empleados en sus oficinas, la calidad que vale es la percibida multidimencionalmente por los usuarios, cuyas necesidades deben ser comprendidas y medidas en términos del grado de satisfacción.

Apoyo y liderazgo por parte de las altas autoridadesSe requiere apoyo en términos de obtener recursos y legitimidad, pero sin liderazgo para vencer los obstáculos, plantear estrategias, hacer válido el cambio y dar el ejemplo es muy probable que cualquier iniciativa se desvanezca en el entramado organizacional (Gómez, 2004; Withanachchi, Handa, Karandagoda, Pathirage, Tennakoon y Pullaperuma, 2007).

Esfuerzos de la mano con la apertura de mente hacia el temaNo tiene sentido desplegar de manera aislada iniciativas que son contrarias a las normas o cultura de la organización. Si esta no está preparada ni capacitada para ver y hacer las actividades de manera diferente es muy probable que cualquier buena intención caiga en el área de la indiferencia y olvido organizacional.

Calidad como cambio paulatino, no programa por decretoEl repaso de las metas y expectativas mientras se instalan los procesos y estándares es un proceso que requiere tiempo. El conflicto, temor y reacciones adversas ante el nuevo paradigma se dará de una u otra manera. Cuando la calidad llega a ser parte de la manera natural de hacer las cosas se puede decir que ya la organización ha alcanzado el estadio de la calidad.-----8 ZUÑIGA SAEZ, ROY y VEGA ROBERT, ROLANDO; Sistema de Gestión Integral para la Justicia: Calidad al Servicio del Ciudadano; artículo en la Revista Nº 7, segunda Sala, Costa Rica.



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La calidad no evita que aparezcan las crisis no sistémicasLas demandas legales, la presión presupuestaria y los escándalos por los actos realizados por algunas personas imponen respuestas. La filosofía de calidad plantea cómo prevenir tales problemas, pero no debe ser culpada cuando aparezcan. Como la misma filosofía lo dice, es un proceso de mejora continua donde no se debe esperar la perfección desde el primer momento. La calidad también puede generar resultados en el corto plazo. No deben pasar años para observar algunos beneficios, los cuales deben hacerse evidentes de manera rápida como manera de demostrar las ventajas de la nueva manera de hacer las cosas.

La calidad requiere algunos recursos adicionalesLas mejoras de calidad no siempre son gratis, en algunos casos hay que invertir en entrenamiento y en otros en infraestructura física y tecnología de información, por ejemplo, esto es una realidad con la que hay que vivir y que las relaciones costo-beneficio permiten dimensionar.

El concepto de calidad tiene diversos ámbitos de aplicaciónNo hay una perspectiva única de calidad, siendo posible distinguir:- La calidad que cada usuario espera del servicio (por ejemplo, que el juicio sea justo y pronto). - La calidad de los procesos usados para prestarle el servicio al usuario (por ejemplo, el proceso

para tomar la declaración). - La calidad del sistema de gestión, que está ligada al uso de los recursos para satisfacer las

necesidades de los usuarios (por ejemplo, la asignación de personal y espacio idóneo para realizar las audiencias).

Con estas lecciones aclaradas es posible avanzar hacia el tema del despliegue de la calidad en el sectorpúblico.

5.1. CONCEPTO DE CALIDAD DE ATENCIÓN

La Atención a las consultas de los consumidores, clientes y usuarios debe reunir ciertas condiciones especiales tales como: a) rapidez y puntualidad en la atención, b) profesionalismo del servidor, c) ética del servidor, d) gratuidad o bajo costo, e) ambiente agradable, f) trato adecuado y correcto, g) veracidad, h) transparencia, i ) satisfacción del cliente o usuario. Si las condiciones mencionadas reúnen los estándares establecidos por la Entidad responsable, se puede afirmar que la atención es de calidad.

5.2. MEDIDA DE LA CALIDAD DE ATENCIÓN

La calidad de atención y los asuntos relacionados con dicho servicio se miden mediante entrevistas o encuestas a los consumidores, clientes o usuarios que acceden al servicio de atención institucional.Como ejemplo, se propone una encuesta realizada por ASPEC9.

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ENCUESTAS DE CONSUMO DE ASPEC

Un instrumento muy importante con el que cuenta ASPEC son los estudios o encuestas de mercado que realiza a través de varias encuestadoras.

Los resultados tienen una gran repercusión en medios de comunicación. Normalmente se seleccionan los temas en función a los acontecimientos especiales y a las necesidades y problemas de los consumidores.

ENCUESTA

“PERCEPCION DE LOS CONSUMIDORES SOBRE LAS PROPUESTAS DE LOS CANDIDATOS A LA PRESIDENCIA” Ad portas de las elecciones generales y de la celebración del Día Mundial de los derechos del Consumidor (15 de marzo) la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios ASPEC, pone en evidencia el hecho de que los candidatos no le han puesto el suficiente interés a la problemática de los consumidores y usuarios; así lo revela la reciente encuesta preparada por Analistas & Consultores.

La encuesta se realizó los primeros días de febrero sobre una muestra de 450 personas mayores de edad pertenecientes a todos los niveles socioeconómicos de Lima y Callao.

Las cifras hablan por si solas, el tema de la defensa del consumidor, a pesar de ser considerado como prioritario por la enorme mayoría de la población, los candidatos le han dedicado muy poco espacio en sus discursos y propuestas de gobierno.

Veamos las respuestas a las siguientes preguntas:

¿COMO CALIFICAN LOS CONSUMIDORES EL MENSAJE DE LOS CANDIDATOS EN TEMAS DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR?- No tienen un mensaje claro a favor de los consumidores 63.1 % - Si tienen un mensaje claro a favor de los consumidores 27.0 % - No saben / No opinan 9.9 %

Una gran mayoría (63.1%) opina que el mensaje de los candidatos no es muy claro en temas de defensa del consumidor. En el segmento A y B este porcentaje aún es más alto, pues llega al 74.6%

¿EN QUE TEMAS QUE AFECTAN A LOS CONSUMIDORES LOS CANDIDATOS DEBERÍAN PONER MAYOR INCIDENCIA EN EL PROXIMO GOBIERNO?- La seguridad alimentaria 33.6% - Los servicios educativos 32.0% - Los servicios públicos (agua, luz, teléfono) 26.6% - El transporte público 3.5% - Los servicios bancarios 2.2% - No sabe/ No opina 2.1%

-----9 Ver por Internet, ingresando al Portal institucional de ASPEC.



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Considerando la crisis económica que afecta a nuestro país resulta bastante comprensible que el tema prioritario para los consumidores es tener la seguridad de contar con la cantidad de alimentos necesarios en su mesa para cubrir sus necesidades básicas de subsistencia.

Pero en seguida aparece también el tema educativo, el derecho a gozar de servicios educativos accesibles es considerado también prioritario. Este tema preocupa sobre todo a los grupos A y B, sectores que no acuden necesariamente a la educación pública, sino más bien a la privada, en donde no obtienen protección legal frente a los frecuentes abusos y altos costos que se producen.

Con un porcentaje muy importante (26.6%) figuran los servicios públicos, que principalmente es preocupación de los sectores C y D

¿CÓMO CALIFICAN EL INTERES DE LOS CANDIDATOS RESPECTO A LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR?- De mucho interés 13.6% - De Bastante interés 10.6% - De regular interés 28.6% - De poco interés 35.9% - De ningún interés 6.6% - No saben/No opinan 4.7%

Positivo 24.2%Negativo 42.5%

El balance aquí también es negativo, mientras el 42% de la población manifiesta claramente que los candidatos no están poniendo énfasis en estos tema, sólo un 24% cree que si tienen interés.

¿EN LOS ULTIMOS 5 AÑOS DIRIA QUE EL CONGRESO HA DADO O NO LEYES SUFICIENTES PARA PROTEGER A LOS CONSUMIDORES?- No 76.8% - Si 15.0% - No sabe/ No opina 8.2%

Un sorprendente 76.8% dice que no se han dado leyes suficientes de protección a los consumidores. Aquí no se está analizando si esto es cierto o no, es solo la percepción que el público tiene sobre el marco legislativo producido en los últimos años. Aún cuando se hubieran dado leyes, parece que éstas no han calado lo suficiente en el público

¿PARA EL CASO DEL PERU, CREE UD. QUE LOS MONOPOLIOS HAN SIDO CREADOS POR EL MERCADO O LOS HA FAVORECIDO EL ANTERIOR GOBIERNO?- Han sido favorecidos por el anterior gobierno 70.8% - Han sido creados por el mercado 15.8% - No saben/ No opinan 13.4%

Aquí tampoco no hay duda, la mayoría piensa que el gobierno anterior ha favorecido la creación o surgimiento del monopolio. No sólo en los servicios públicos, sino en una serie de actividades

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económicas se han consolidado monopolios producto de fusiones o alianzas empresariales, sin que el gobierno haya hecho nada por evitarlo.

¿QUE PRIORIDAD DEBERIA DAR EL PROXIMO GOBIERNO A LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR?- Mucha prioridad 74.7% - Alguna prioridad 14.5% - Poca Prioridad 6.7% - Ninguna Prioridad 1.4% - No saben/No opinan 2.7%

La sensación de desprotección en la que se encuentran los consumidores se refleja en esta respuesta, el 74.7% considera que el próximo gobierno debería dar “mucha prioridad” a la defensa del consumidor. Lamentablemente, de lo que se escucha de los candidatos, aún no hay un mensaje claro con relación a este tema.

Tal vez a partir de estos resultados se despierte en los candidatos algún interés en priorizar sus propuestas de gobierno hacia los temas que preocupan a los consumidores. ¿CÓMO CALIFICA LA LEGISLACION PERUANA EN MATERIA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR?- Muy buena 2.9% - Buena 12.2% - Regular 52.5% - Mala 21.9% - Muy Mala 4.8% - No saben/ No opinan 5.7%

% Positivo 15.1% % Negativo 26.8%

Aquí la mayoría de respuestas se concentran en la calificación de “regular” con una tendencia a deficiente, lo cual indica que el público espera mejores normas legales en defensa de sus derechos como consumidores.

5.3. REGLAS PARA LA MEJOR ATENCIÓN AL CONSUMIDOR, CLIENTE O USUARIO

Se proponen las siguientes reglas de conducta que debe cumplir el Servidor para brindar una atención de calidad al consumidor, cliente o usuario: 1. Conozca bien sus funciones, tareas y responsabilidades.2. Capacítese para atender bien al usuario.3. Oriente al usuario, cuando éste no sabe lo que quiere.4. Aprenda como tratar bien y ayudar al público usuario. Practique la cortesía.5. Conozca a los usuarios y sepa cuales son sus requerimientos.6. Investigue y conozca las expectativas de los usuarios.7. Compenétrese de los padecimientos de los usuarios.



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8. Sea siempre amable con el usuario. Muestre buen carácter.9. Use la comunicación positiva. Muestre interés por lo que le dice el usuario.10. Aprenda a escuchar y a preguntar.11. Vístase adecuadamente a la hora de hacer su trabajo.12. Evite las quejas y reclamaciones del público usuario.13. Genere buena imagen y reputación de la Oficina de atención al Usuario.14. Genere un mejor clima de trabajo interno.15. Sea puntual y siempre esté presente en lugar de trabajo.16. Trabaje en equipo con sus compañeros de trabajo, busquen las mismas metas. 17. Practique la Ética y Deontología con los usuarios y colegas de trabajo.18. Sea leal con los usuarios, colegas de trabajo y superiores.19. En caso de duda en la asesoría al usuario, consulte.20. Diariamente informe de las incidencias de su trabajo.21. Sea proactivo y proponga mejoras para mayor efectividad del servicio.

Se recomienda al lector ampliar la lista de reglas y comentarlas en forma amplia.

5.4. PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR, CLIENTE O USUARIO

En la Actualidad, existen instituciones públicas y privadas cuya finalidad o misión es defender a los consumidores, clientes o usuarios de los abusos de las instituciones que ofertan productos o servicios al público. Citaremos las siguientes10:

- ASPEC.- INDECOPI- DEFENSORIA DEL PUEBLO.- DEFENSORIA DEL CONSUMIDOR.- DEFENSOR FINANCIERO, etc.

Solo nos ocuparemos de ASPEC e INDECOPI. Se puede obtener información de otras entidades defensoras de los consumidores, clientes y usuarios, accediendo al respectivo portal en Internet.

1. ASPEC es una asociación sin fines de lucro fundada en 1994 por iniciativa de un grupo de personas e instituciones con una amplia trayectoria en el tema de defensa del consumidor, tanto en Lima como en el interior de la República.

ASPEC tiene 2 objetivos fundamentales: La defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios del país, a través de las siguientes actividades: Información periódica de temas relacionados a los derechos del consumidor, utilizando medios impresos (revista Consumo Respeto, revistas, periódicos, boletines), medios radiales y televisivos Promoción de actividades relacionadas a temas del derecho del consumidor, tales como charlas educativas, foros de discusión y el auspicio de eventos

-----10 Ver ASPEC en Internet http://www.accessinitiative.org/partner/…

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Capacitación y asesoría en temas de derechos del consumidor a través de asesores, abogados y especialistas en el tema Acciones legales en defensa de los derechos del consumidor ante las instancias administrativas y judiciales correspondientes. ASPEC es miembro de diversas comunidades, entre las que destaca Consumers International.

El objetivo fundamental de ASPEC es informar, promover y defender los derechos e intereses de los consumidores y usuarios de nuestro país, ya sea mediante acciones de difusión, capacitación, asesoramiento, educación, así como con acciones legales ante las instancias administrativas y judiciales correspondientes.

Su estructura consiste en un órgano supremo denominado Asamblea General, que viene a ser la reunión de todos los asociados, quienes se reúnen por lo menos una vez al año para aprobar el balance económico, la gestión institucional y otros asuntos de interés. Luego viene el Directorio conformado por un Presidente, Vice-Presidente, Secretario, Tesorero y Vocal; este Directorio es elegido por la Asamblea General cada 3 años. Debajo del Directorio está el Director Ejecutivo, quien es nombrado como cargo de confianza por tiempo indeterminado, pudiendo ser removido en cualquier momento por decisión del Directorio o a pedido de la Asamblea.

ASPEC tiene inscritos como asociados tanto a personas naturales como a otras asociaciones de consumidores del interior del país. Para admitirlos como asociados a las organizaciones se exige que sus estatutos sean coincidentes con los objetivos y principios establecidos en ASPEC.

A la fecha ASPEC mantiene vínculo con las siguientes organizaciones:- Asociación de Protección del Consumidor de Arequipa-APROC - Asociación de Consumidores y Usuarios de Puno-ADECU - Asociación de Consumidores y Usuarios de Huánuco - ACUH - Asociación de Consumidores y Usuarios “Señor de Loren” ICA - Asociación Nor peruana de Usuarios y Consumidores - NORPEC - Asociación de Defensa y Protección del Consumidor y Usuario de Huancayo - Asociación de Defensa del Consumidor y Usuario de San Martín - ADECUSAM

Tanto ASPEC como las organizaciones afiliadas tienen como principio fundamental su independencia económica y política, pues están impedidas de recibir subsidios de las empresas, ni comprometerse políticamente con grupos partidarios. Igualmente promueven la participación democrática al interior de la organización y tienen sus puertas abiertas para la incorporación de cualquier consumidor o usuario interesado en asociarse con sujeción al respectivo Estatuto.

INSTITUCIONES DE LAS QUE ASPEC ES INTEGRANTE A NIVEL NACIONAL

- Comisión de Facilitación de Lima (Facilidades al Turista que llega al Perú) - Comisión Mixta de Apoyo al Reordenamiento del Transporte de Lima Metropolitana. - Comité Consultivo de la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento -SUNASS - Comité Consultivo del Sistema Nacional de Mantenimiento de Carreteras -SINMAC - Comité de Usuarios de la empresa de distribución eléctrica EDELNOR - Veeduría Ciudadana de Medios de Comunicación Social



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- Integrante de los siguientes Comités Permanentes de Normas Técnicas del INDECOPI: Comité Vitivinícola Comité de Alimentos Irradiados Comité de Petróleo, derivados y combustibles líquidos Comité de alimentos infantiles Comité del cuero y calzado Comité de Seguridad Eléctrica Comité de la Miel Comité de Tecnología para el Cuidado de la Salud

A NIVEL INTERNACIONAL

- Miembros de Consumers International - Miembros de la Red Internacional de Educación del Consumidor - Miembros de la Comisión de Promoción del Arbitraje de Consumo en América Latina

SERVICIOS QUE BRINDA ASPEC

- ASESORAMIENTO: Brinda asesoramiento a sus asociados y a la colectividad sobre la forma de resolver los diferentes problemas que los afectan como consumidores y usuarios de bienes y servicios. Cada día atiende alrededor de 20 reclamos y consultas.

- INFORMACION Y DIFUSION: Brinda información útil y práctica a los usuarios a través de folletos, boletines, notas informativas y reportajes en medios de comunicación masivos.

- EDUCACION Y CAPACITACION: Organiza frecuentemente seminarios, talleres, mesas redondas, conferencias, etc. con la finalidad de capacitar a la ciudadanía en el conocimiento y ejercicio de sus derechos, así como establecer contacto con las autoridades y proveedores a fin de facilitar mecanismos más ágiles y expeditivos en solución de conflictos de consumo.

- DEFENSA DE LOS INTERESES COLECTIVOS: Se privilegian las acciones que tiendan a resolver el problema cientos de miles de consumidores, pues con ellas se obtienen beneficios más importantes para la colectividad. En tal sentido ha planteado y ganado una serie de causas que han beneficiado la sociedad.

PRINCIPALES RUBROS EN LOS QUE TRABAJA ASPEC

- DEFENSA LEGAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL CONSUMIDOR ASPEC está atenta al respeto de los siguientes derechos del consumidor reconocidos tanto por las Naciones Unidas mediante Resolución 39-248 del 16 de abril de 1985, como por el Decreto Legislativo 716 Ley de Protección al Consumidor: - Derecho a la Salud y Seguridad - Derecho a la Información y Educación - Derecho a la protección de los intereses económicos - Derecho a Elegir libremente - Derecho a ser indemnizado en caso de daños - Derecho de ser escuchados.

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- SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Por ser el rubro más quejado por los usuarios, ASPEC desarrolla un intenso trabajo de asesoramiento, difusión y defensa de los usuarios de los servicios públicos de agua, luz y teléfono.

- CUIDADO EN LA ALIMENTACION, SALUD y MEDIO AMBIENTE Por ser temas que pueden comprometer la integridad y vida de las personas, se privilegia todas las acciones que tienda ha proteger estos bienes frente a los eventuales riesgos de las prácticas indebidas del comercio o la industria.

- DEFENSA DEL USUARIO DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO Siendo los ciudadanos, usuarios cautivos de la administración, y dada la tendencia a que ésta abuse de su posición monopólica, ASPEC está permanentemente atenta a los excesos que ésta comete, especialmente por los cobros ilegales e injustificados.

- DEFENSA DEL USUARIO FRENTE A LAS PRACTICAS ILICITAS DEL MERCADO En mercados pequeños como el nuestro es previsible la concentración económica en manos de pocas empresas, lo que muchas veces origina prácticas restrictivas y abuso de su posición de dominio de mercado, de lo que siempre resultan afectados los usuarios, por ello ASPEC está atenta para denunciar estas prácticas.

- ASPEC LE HA AHORRADO AL PUBLICO PERUANO 28 MILLONES DE DOLARES A DIC. 1999 El beneficio económico logrado en favor del público con todas las acciones que se presentan a continuación es muy significativo. Si ASPEC no hubiera iniciado las acciones y conseguido se suspendan o reduzcan los costos denunciados, el público peruano hubiera pagado hasta diciembre de 1999 alrededor de 28 millones de dólares adicionales de manera indebida e injusta.

- INGRESO LIBRE AL AEROPUERTO Cuando en 1993 se entregó en concesión la playa de estacionamiento del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, se involucró dentro del área concedida a la vía de ingreso o acceso a la zona de embarque. En consecuencia todos los usuarios que llegaban en taxi o auto particular al terminal aéreo se veían obligados a pagar dos horas de estacionamiento (a pesar de que el contrato decía que debía cobrarse por hora y aún cuando el automóvil sólo estuviera de paso a dejar a un pasajero). ASPEC denunció esta práctica como “Abuso de Posición de Dominio de Mercado”; luego de un largo y complicado litigio ante la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI, se obligó a CORPAC y a Los Portales S.A., empresa que había ganado la Licitación, disponer de los primeros 15 minutos libres de pago para el ingreso del público al aeropuerto; además se les sancionó con una multa de alrededor de 100,000 dólares. - OBLIGAN A TELEFONICA A RECTIFICAR SU PUBLICIDAD ENGAÑOSA En 1997 Telefónica del Perú promocionaba en diversos medios de comunicación su denominado “Servicio de Transferencia de Llamadas por sólo S/. 1.77 mensual”. Este consistía en que el usuario podía activar su teléfono para que cuando estuviera fuera de casa se pudieran derivar o rebotar las llamadas que le ingresaban hacia otro teléfono donde él se ubicara. Mucha gente comenzó a solicitar el servicio y de hecho lo utilizaban, pensando que sólo pagaban S/. 1.77. Grande fue su sorpresa cuando veían elevarse la facturación y enterarse que no sólo se les cobraba ese cargo fijo anunciado, sino que además se les cobraba el valor de cada una de las llamadas que recibían, situación que jamás se les advirtió. ASPEC denunció este caso como publicidad engañosa y logró que Telefónica sea sancionada con una multa de alrededor de 20 mil dólares y una orden de rectificación publicitaria, la misma que consistió en publicar un aviso



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aclaratorio en 3 millones de recibos entregados al domicilio de cada uno de los usuarios en los meses de abril y mayo de 1998.

- CAMPAÑA CONTRA LA DISCRIMINACION EN LOCALES PUBLICOS Cuatro conocidas discotecas de Lima fueron denunciadas por ASPEC por practicar actos de discriminación en el consumo al impedir el ingreso a sus establecimientos a jóvenes que no tuvieran ciertas características físicas o raciales. Esta campaña desató una gran polémica a nivel nacional, hubo pronunciamientos del INDECOPI, el Poder Judicial y finalmente el Congreso de la República, que incluso dictó una ley prohibiendo expresamente este tipo de prácticas discriminatorias.

- SUSPENSION DEL COBRO DE IMPUESTO DEROGADO EN REGISTROS PUBLICOS En 1949 el Presidente Manuel Odría dictó un Decreto Ley creando un impuesto en favor de los Registros Públicos, consistente en el 10% adicional sobre las tasas registrales. Este impuesto, según el texto de dicha norma, tenía como destino exclusivo la adquisición de máquinas de escribir y otros equipos. Lo curioso es que transcurrieron 50 años y los Registros Públicos seguían cobrándolo, no obstante que el Presidente Fujimori derogó este impuesto en 1992 mediante D.L. 25988 ASPEC planteó una denuncia ante la Comisión de Acceso al Mercado del INDECOPI y la Defensoría del Pueblo. Ambas instituciones ampararon la misma y obligaron en 1998 a suspender el cobro, lo cual efectivamente se hizo por orden de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. El perjuicio a la colectividad supera los 10 millones de dólares.

- POR LA REDUCCION DEL COSTO DEL PASAPORTE La Ley de Simplificación Administrativa dispone que ninguna dependencia pública puede cobrar al usuario, por ningún trámite, documento o formulario, más allá del costo de su emisión. Está demostrado que el pasaporte cuesta 3 dólares cada uno, sin embargo al usuario se le cobraban 60 dólares. ASPEC denunció esta práctica ante el INDECOPI y la Defensoría del Pueblo. Ambas instituciones admitieron la denuncia y exigieron la reducción del precio del pasaporte. Sin embargo, las autoridades respectivas a pesar de reconocer públicamente que el costo era excesivo, dejaron el tema en ese punto por cuanto el Congreso dictó una Ley para convertir ese cobro en un “Impuesto de solidaridad en favor de la niñez desamparada”. Para todo el país quedó en evidencia, a pesar del resultado de la campaña, que los usuarios teníamos la razón al denunciar este cobro como ilícito, y la seguimos teniendo al cuestionar esa ley como inconstitucional. - FRAUDE EN LA VENTA DE OLLAS BARATAS COMO SI FUERAN SOLINGEN - ALEMANAS Más de mil personas fueron engañadas con la venta de juego de ollas, supuestamente de acero inoxidable de la famosa denominación SOLINGEN alemanas, por las cuales pagaron alrededor de 1,300 dólares, cuando en realidad las ollas eran de origen coreano y costaban puestas en el puerto del Callao alrededor de 85 dólares. 30 compradores de los aproximadamente mil afectados por el engaño acudieron a ASPEC y ésta denunció el caso ante la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI que accionó contra la empresa Zehpir International, que finalmente se vio obligada a admitir que las ollas eran coreanas. Dicha empresa devolvió parte del dinero y luego se declaró en quiebra. INDECOPI la multó con alrededor de 6,000 dólares.

- DERIVACION DE LLAMADAS A CASILLA DE VOZ Telefónica introdujo, muchas veces sin consultar a los titulares de la línea, el sistema de grabación de mensajes, el mismo que se activa automáticamente a la cuarta o quinta timbrada, y en otros casos sin que timbrara el teléfono. Esto

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resulta un serio perjuicio para el que hace una llamada y no desea dejar mensaje, pues no se le da la oportunidad de colgar antes que se conecte a la grabadora. Se calcula que son más de 600,000 casillas de voz instaladas en los teléfonos fijos y varios miles en los celulares; gran parte de los usuarios declaran que nunca solicitaron se les instale esta casilla de voz. El gran negocio para la empresa consiste en que con esa casilla ya no hay llamada que se pierde, sea porque no contesta nadie o el teléfono se encuentra ocupado, en general todas se facturan. Denunciada esta práctica ante OSIPTEL se consiguió que se obligara a los operadores a insertar una locución, antes que la casilla de voz de active, advirtiéndole al usuario que su llamada será derivada a una grabadora, lo cual le da oportunidad a colgar antes que ésta se active. Lamentablemente sólo se aplica para celulares, aún está pendiente el mismo pedido para los teléfonos fijos.

- COBRO DE TARIFAS EXCESIVAS DE AGUA Pese a que la Resolución 404-97-SUNASS establecía que desde setiembre del año 1997 los usuarios no residenciales (pequeños negocios: librerías, bodegas, farmacias, etc.) que no contaban con medidor de agua, debían pagar el equivalente a 18 metros cúbicos mensuales, la empresa SEDAPAL durante más de un año vino cobrando a miles de estos usuarios el equivalente a 50 y 60 metros cúbicos, sin que estos se dieran cuenta del detalle. ASPEC denunció este cobro ilícito ante la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento y consiguió que se les corrija la facturación y se les devuelva lo indebidamente cobrado. Existe discrepancia en las cifras, pues mientras ASPEC sostiene que son alrededor de 15 millones de soles, SEDAPAL sólo reconoce 4 millones de soles cobrados ilícitamente.

- REDUCCION EN EL COBRO POR ESTACIONAMIENTO EN EL AEROPUERTO El contrato de Concesión de la playa de estacionamiento del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez dispone que la tarifa máxima aplicable es la que resulte del promedio de lo que cobran 10 playas categoría “A” de Miraflores (5) y San Isidro (5). ASPEC comprobó que las playas seleccionadas para la muestra no tenían naturaleza comercial, sino que son estrictamente privadas o exclusivas para clientes, y que lo que cobraban no era propiamente una tarifa sino una penalidad para los que la ocuparan indebidamente; en realidad las playas seleccionadas eran gratuitas, pero sólo para clientes de los establecimientos aledaños. Sin embargo, para evitar otras personas se aprovechen de esa playa exigían acreditar haber comprado en el establecimiento, de lo contrario los multaban con una suma bastante alta en comparación a lo que pedía cualquier otra playa comercial. Este tipo de playas “exclusivas para clientes” habían sido seleccionadas para el cálculo del costo por hora de estacionamiento en la playa del aeropuerto, el mismo que además está en posición de dominio de mercado. Esto hacía que la tarifa fuera sumamente alta. ASPEC denunció el hecho ante el Organismo Supervisor de la Inversión privada en infraestructura del Transporte OSITRAN, logrando que las tarifas bajen de S/. 4.20 a S/. 3.50. - APLICACION DE LOS SALDOS DE LAS TARJETAS TELEFONICAS A FUTURAS LLAMADAS EN TELEFONOS PUBLICOS Los usuarios de las tarjetas telefónicas no podían utilizar los saldos menores al valor de inicio de una llamada que les quedaba en las tarjetas, significando ello en miles de tarjetas una situación irregular en la que el usuario no podía recuperar un dinero por fracciones de llamadas no realizadas pero que se le estaba indirectamente cargando en su cuenta. Ase logró que Telefónica implemente un mecanismo en los teléfonos públicos para lograr que dichos saldos puedan ser usados para completar llamadas iniciadas con una nueva tarjeta.



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- SANCION AL BANCO BBV - CONTINENTAL POR HABER ENGAÑADO A LOS AHORRISTAS Miles de trabajadores confiaron sus ahorros (Compensación por Tiempo de Servicios - CTS) en el Banco BBV Continental por el ofrecimiento que éste les hizo que si depositaban su dinero por al menos 3 años, les otorgaría un SEGURO DE DESEMPLEO a partir del cuarto año, en caso quedaran despedidos de sus empleos. Esto motivó que miles de trabajadores se animaran a dejar sus depósitos en dicho banco, pero resulta que al transcurrir algunos años, arbitrariamente, sin conocimiento de los trabajadores y de manera unilateral, el banco dejó sin efecto el ofrecido SEGURO DE DESEMPLEO, lo cual provocó un gran desconcierto. Al recibir esta denuncia ASPEC salió al frente en representación de algunos ahorristas y presentó el caso ante la Comisión de Protección del Consumidor del INDECOPI, la cual ha sancionado al infractor. Aún está pendiente la obligación de cumplir con el pago de este seguro de desempleo para miles de trabajadores que fueron despedidos en los últimos años. ASPEC contribuye en las actividades que se realizan para celebrar el Día Mundial del Consumidor., el 15 de marzo de cada año.

2. INDECOPI11 El Instituto Nacional de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) fue creado en noviembre de 1992 mediante el Decreto Ley Nº 25868.

Tiene como funciones la promoción del mercado y la protección de los derechos de los consumidores. Además, fomenta en la economía peruana una cultura de leal y honesta competencia, resguardando todas las formas de propiedad intelectual: Desde los signos distintivos y los derechos de autor, hasta las patentes y la biotecnología.

El INDECOPI es un Organismo Público Especializado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personería jurídica de derecho público interno. En consecuencia, goza de autonomía funcional, técnica, económica, presupuestal y administrativa (Decreto Legislativo 1033).

Como resultado de su labor de promoción de las normas de leal y honesta competencia entre los agentes de la economía peruana, el INDECOPI es concebido en la actualidad como una entidad de servicios, con marcada preocupación por impulsar una cultura de calidad para lograr la plena satisfacción de sus clientes: La ciudadanía, el empresariado y el Estado.

“INDECOPI puso en marcha el 15 de marzo del 2013, - Día del Consumidor – el servicio “Mira a quien le compras”. Se trata de un ranking seleccionado de los proveedores más sancionados desde el 31 de mayo del 2011, sobre todo por infringir el Código de Protección y Defensa del Consumidor. Junto al nombre de la empresa o proveedor aparecen el número de las multas aplicadas y los montos aplicados.

Esta herramienta digital disponible solo en el portal Web del INDECOPI (www. Indecopi.gob.pe), permitirá conocer información útil, actualizada y gratuita de aquellos proveedores que han sido sancionados por el ente regulador del mercado.

-----11 Ver el Portal del INDECOPI.

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Con esa información los consumidores podrán tomar las mejores decisiones al momento de adquirir productos o contratar servicios. “Mira a quien le compras” es un ranking de uso sencillo. Cuenta con más de 3,740 registros seleccionados por personas naturales y jurídicas, agrupados en 37 sectores de la actividad económica: financiero, educativo, inmobiliario, seguros, comercio, agencias de viaje, entre otros.

Los ciudadanos pueden usar una búsqueda simple- por nombre o razón social- o una búsqueda especializada, en la que se encontrará más datos como: número de resolución de sanción, año, sector económico, etc. El registro expone también la lista de las 20 empresas más sancionadas a la fecha.”12

5.5. LEGISLACIÓN NACIONAL SOBRE LOS DERECHO DEL CONSUMIDOR, CLIENTE O USUARIO

a) Visión Constitucional

La Constitución del Perú vigente, en su artículo 65º, eleva a norma de rango constitucional la protección y defensa del consumidor, cliente y usuario. En la interpretación del citado artículo constitucional debe reconocerse que es un principio general del Derecho Peruano, del cual se desprenden otros derechos mínimos13.

“Artículo 65º. El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población”

b) Aspectos protegidos14

La legislación vigente protege al consumidor, cliente o usuario a:

- Ser informado: Mientras más se conozca de un producto o servicio, la información resultará de utilidad, tanto para poder elegir como para hacer el mejor uso o consumo.

- Ser escuchado: No solapara reclamar, sino para despejar cualquier duda, hacer un comentario o aporte. Estos deben ser bien recibidos por las entidades ofertantes del bien o servicio.

- Elegir: A mayores opciones, mejor será la elección. No precipitarse y evaluar la variedad de bienes y servicios que son ofrecidos en el mercado para elegir el más adecuado a las necesidades y posibilidades de cada uno.

- Recibir un trato equitativo y justo: Ningún consumidor debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión o condición económica. Y nadie puede obligarlo a “contratar” servicios o “adquirir” bienes sin su consentimiento.

-----12 Texto copiado del diario “El Comercio” de Lima, del día 19 de marzo del 2013, pag.B6.13 GUTIERREZ, WALTER; Código del Consumidor; Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2012., Pág. 5 y ss.14 Texto tomado del Portal de ASPEC.



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- Que protejan su salud y seguridad: Si algún producto o servicio usado en condiciones normales, pueda atentar contra su salud o seguridad, el consumidor debe ser advertido y protegido eficazmente contra eso.

- Al pago anticipado: Si se compra al crédito, el consumidor tiene derecho a efectuar pagos anticipados o pre- pagos con la respectiva reducción de intereses y los gastos que esto ocasione.

NORMAS IMPORTANTES:

1. Ley 29571, CODIGO DEL CONSUMIDOR.2. DECRETO SUPREMO QUE APRUEBA EL REGLAMENTO DEL LIBRO DE RECLAMACIONES DEL CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, DECRETO SUPREMO Nº 011-2011- PCM.3. LIBRO DE RECLAMACIONES EN EL SECTOR PÚBLICO, DECRETO SUPREMO Nº 042- 2011- PCM

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PREGUNTAS

1. Se denomina consumidor al:a) Individuo que compra o accede gratuitamente a un producto o servicio.b) Individuo que compra o accede gratuitamente a un bien o servicio, en forma habitual, en la misma entidad.c) Bien tangible que ofrece una entidad.

2. Abraham H. Maslow no incluye en su pirámide de necesidades:a) Las necesidades de autorrealización.b) Las necesidades de reconocimiento.c) Ambas son necesidades incluidas en la Pirámide de necesidades de Maslow.

3. Se define necesidad como:a) El bien intangible que generalmente complementa a un producto.b) La sensación de estado de carencia física o psíquica. c) Ninguna de las opciones anteriores.

4. Según Maslow, las primeras necesidades a satisfacer son:a) Las fisiológicas.b) Las de autorrealización.c) Las de seguridad y protección.

5. La frecuencia de compra o acceso gratuito se incluye dentro de las características del consumidor, cliente o usuario.a) Demográficas.b) Sociológicas.c) Psicológicas.6. Las fuentes de información y recogida de datos se clasifican en:a) Cuantitativas y Cualitativas.b) Internas y Externas.c) Demográficas y Psicológicas.

7. El cliente racional es aquel que:a) Evita mirar a los ojos del servidor que lo atiende.b) Cree conocer toda la información de los productos o servicios.c) Es concreto y conciso en sus demandas y opiniones.

8. El cliente indeciso es aquel que:a) Siempre tiene prisa.b) Demanda gran cantidad de información para la toma de decisiones.c) Busca continuamente que lo elogien.

9. Ante un cliente impaciente debemos:a) Mostrar interés en atenderlo lo antes posible.



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b) Aportar información escrita que pueda consultar en otro momento.c) Las opciones a) y b) son correctas.

10. No es un factor determinante de la decisión de compra o de asesoría o consejería, relativo a las cualidades del vendedor o servidor que atiendea) La credibilidad.b) El manejo de técnicas de comunicación.c) Ambas opciones son factores determinantes de compra o de asesoría o consejería, relativos a las cualidades del vendedor o servidor que atiende.

11. La compra o consulta o consejería impulsiva es:a) Una compra, consulta o consejería irracional.b) Una compra, consulta o consejería prevista.c) Una compra, consulta o consejería difícilmente modificable.

12. Los derechos de los consumidores se recogen en:a) En el artículo 44º de la Constitución.b) En los artículos 44º y 54º.c) En el artículo 65º.

13. Un organismo estatal encargado de la defensa de los consumidores, clientes o usuarios es:a) ASPEC.b) INTERBANK.c) INDECOPI.

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PREGUNTAS SOBRE EL LIBRO DE RECLAMACIONES

1. ¿Qué es el Libro de Reclamaciones?

2.- ¿Cuál es la diferencia entre un reclamo y una queja?

3.- Si eres consumidor. ¿Cómo te beneficia el libro de reclamaciones?

4.- ¿Cómo utilizo el libro de reclamaciones?

5.- ¿Qué debes hacer si el proveedor no cuenta con el libro de reclamaciones o no resuelve mi reclamo en el plazo establecido?

6. ¿Qué sanciones puede imponer el INDECOPI, en caso de que el proveedor no cuente con su libro de reclamaciones o no dé respuesta a tus reclamos o quejas?

7.- Si eres proveedor. ¿Quiénes tienen la obligación de implementar el libro de reclamaciones?

8.- ¿Qué características debe tener el libro de reclamaciones?



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Módulo IV

Redacción Jurídica


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TEMARIO

CAPÍTULO PRIMERO: 421IMPORTANCIA EN EL DERECHO

1. Importancia en el Derecho 1.1. Definición. 1.2. Redacción Jurídica. 1.3. Adecuada redacción: problema no resuelto. 1.4. Eficacia de la redacción. 1.5. Recomendaciones para una óptima redacción.

2. El lenguaje Jurídico 2.1. Definición. 2.2. Funciones del lenguaje Jurídico. 2.3. Finalidad del lenguaje Jurídico. 2.4. El lenguaje Jurídico y su clasificación: Doctrinal, Legal y Jurisprudencial.

CAPÍTULO SEGUNDO: 433LA NARRACIÓN Y SU APLICACIÓN A LOS DOCUMENTOS JURÍDICOS

1. La Narración: Concepto y Estructura. 1.1. Definición. 1.2. Estructura.

2. Narrativa Forense. 2.1. Definición. 2.2. El texto en la narrativa forense. 2.3. Propiedades del texto forense: Adecuación, cohesión, coherencia, gramática, presentación y estilística. 2.4. El párrafo. 2.5. Consideraciones finales.

CAPÍTULO TERCERO: 439ELEMENTOS DE ORTOGRAFÍA Y GRAMÁTICA JURÍDICA

1. Nociones Preliminares. 1.1. Ortografía. 1.2. Gramática.

2. Ortografía y Gramática en los domumentos Jurídicos.

Módulo IV: REDACCIÓN JURÍDICA


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2.1. Consideraciones preliminares. 2.2. Conectores lógicos o ilativos. 2.3. Uso de las letras mayúsculas. 2.4. La puntuación.

CAPÍTULO CUARTO: 449USO INCORRECTO DE ALGUNOS VOCABLOS EN EL LENGUAJE JURÍDICO

1. Consideraciones Preliminares.2. Análisis de los vocablos Jurídicos más comunes. 2.1. Arcaísmos. 2.2. Vocablos a los que la costumbre les ha asignado un significado erróneo. 2.3. Términos de caprichosa redacción.

CAPÍTULO QUINTO: 461FUNDAMENTOS BÁSICOS PARA REDACTAR DOCUMENTOS JURÍDICOS

1. El Documento Jurídico. 1.1. Definición. 1.2. Principales objetivos lingüísticos de los documentos Jurídicos.

2. Cómo redactar algunos tipos de Documentos Jurídicos. 2.1. Consideraciones generales. 2.2. Principios generales para redactar algunos tipos de documentos Jurídicos.

BIBLIOGRAFÍA

GUÍAS DE CONSULTA- Cómo redactar documentos empresariales (Guía práctica). División de estudios legales de

Gaceta Jurídica. Gaceta Jurídica S. A. Lima, Perú. Primera edición, diciembre de 2004.- Guía procesal del abogado (guía completa de procesos). Tomo I. División de estudios legales

de Gaceta Jurídica. Gaceta Jurídica S. A. Lima, Perú. Primera edición, junio de 2002.- Guía procesal del abogado (guía completa de procesos). Tomo I. División de estudios legales

de Gaceta Jurídica. Gaceta Jurídica S. A. Lima, Perú. Tercera edición, octubre de 2007.


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CAPÍTULO PRIMERO:LA REDACCIÓN: IMPORTANCIA EN EL DERECHO

1. LA REDACCIÓN: IMPORTANCIA EN EL DERECHO

1.1. Definición

La palabra redacción proviene del latín redactio, cuyo significado, según el diccionario de la Real Academia Española (RAE), es: “Acción y efecto de redactar”. A su vez, dicho término deriva de la palabra redactar -que tiene por núcleo la voz latina redactum, supino1 de redigere (“compilar, poner en orden”)-, cuyo significado es: “Poner por escrito algo sucedido, acordado o pensado con anterioridad”.

La mayoría de los especialistas cuando se refieren al vocablo “redacción”, muestran opiniones coincidentes: se trata de una composición escrita sobre un determinado tema. Si bien esta identificación del término es técnicamente correcta, resulta imperioso entonces distinguir una diferencia esencial entre la redacción literaria y la no literaria. En tal sentido, si la primera busca transmitir emociones a los demás mediante el empleo de sentimientos e imágenes irreales, la segunda debe exponer de manera lúcida ideas sobre cosas reales o sobre concepciones abstractas.

El lenguaje que emplean los hombres de leyes se adscribe, precisamente, a este segundo ámbito.

1.2. Redacción Jurídica

1.2.1. Consideraciones generales

En todas las profesiones que se estudian en las universidades de nuestro país, llámense estas, Medicina, Psicología, Química, Matemáticas, Ingeniería de Sistemas, etc., tienen su propio vocabulario. De manera similar, el Derecho también tiene el suyo, que se trasunta en la redacción de escritos, contratos, demandas, etc.; documentos que en principio sólo son entendibles por los profesionales del Derecho. Esto significa que el lenguaje de los abogados consiste en redactar un documento sobre un asunto relacionado con el Derecho en términos legales (es decir, jurídicos).

1.2.2. Definición

Se denomina redacción jurídica al conjunto de documentos que elaboran los abogados utilizando la terminología jurídica adecuada. Estos documentos deben redactarse de manera apropiada; es decir, que no basta que se presenten con buena ortografía sino que además tienen que estar debidamente argumentados y fundamentados en las leyes vigentes.

Los profesionales del derecho que ejercen la defensa de las partes en toda clase de procesos, se dediquen al asesoramiento y consejo jurídico o ejerzan funciones de magistrados o juristas, están

-----1 En algunas lenguas indoeuropeas, una de las formas nominales del verbo, es decir, el dicho de una frase que tiene por núcleo un nombre.



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obligados a emplear y respetar las reglas gramaticales puesto que ellas dan a los demás la seguridad de que la palabra empleada corresponde exactamente a un concepto bien definido.

1.3. Adecuada redacción: problema no resuelto

La redacción es uno de los principales problemas que afrontan los abogados y profesionales en general. En efecto, la mala redacción ha sido y continúa siendo una de las principales causas por las que no se pueda comprender fácilmente un documento jurídico.

Muchos hombres de leyes no le dan la debida importancia a los aspectos de forma de un documento; pues, si éste no está debidamente redactado perderá sentido, se dificultará su lectura y no se podrá comprender las cuestiones de fondo. Si a esto le sumáramos el problema de ordenar correctamente las palabras para construir frases y oraciones (sintaxis), entonces la situación se torna preocupante.

El principal problema por los que atraviesan la mayoría de los abogados al redactar documentos de carácter jurídico, es que éstos carecen de adiestramiento y de prácticas suficientes y adecuadas en materia de redacción, les cuesta trabajo parafrasear, es decir, tomar únicamente las ideas y exponerlas con sus propias palabras, así como comentar, resumir y sintetizar la información de una fuente, y sólo contribuyen con frases de transición. Otros, en cambio, debido a su condición de investigadores experimentados, tienden a complicar el léxico de sus escritos, y utilizando términos incomprensibles para sus lectores.

Por otro lado, tampoco se le da la debida importancia a los signos de puntuación por cuanto aún no se acaba de entender la función de cada uno de ellos, en particular el uso de la coma, el punto y coma, las comillas y los paréntesis. La coma es, por ejemplo, uno de los signos de puntuación de más frecuente uso en los escritos jurídicos, pero casi siempre se emplea mal (a veces se coloca donde no debería ir, o se suprime donde debería usarse, o se emplea en sustitución de otro signo). En la mayoría de los casos el contexto aclara la incorrección gramatical y no pasa de ser una contravención a la gramática, pero en ocasiones su empleo u omisión sí pueden acarrear problemas de interpretación.

El vertiginoso desarrollo de la sociedad actual, acorde con los tiempos modernos, permite asegurar que la época de los extensos y rebuscados párrafos que adormecían a los lectores pasó a mejor vida. Hoy se prefiere la economía y funcionalidad en muchas actividades de la vida cotidiana, y la redacción jurídica no puede estar ajena a esas necesidades. Esta situación constituye un poderoso incentivo más que un obstáculo para los abogados: se trata de buscar nuevas formas lingüísticas de expresión, breves y concisas, pero que no pierdan la claridad del mensaje que se pretende transmitir a nuestros lectores.

1.4. Eficacia de la redacción

La eficacia de la redacción será evidente cuando el lector pueda comprender el mensaje o las ideas que se exponen en un documento jurídico. Esta finalidad cobra mayor significado en el ámbito legal, puesto que es en él donde los abogados son quienes redactan los documentos que generan relaciones jurídicas.

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El hombre de leyes tiene que ser consciente de que su redacción debe poseer coherencia y cohesión textual. Si la coherencia es la conexión, relación o unión de unas cosas con otras, es decir, el estado de un sistema lingüístico o de un texto cuando sus componentes aparecen en conjuntos solidarios, la cohesión refleja la fuerza de atracción que mantiene unidas a las palabras.

El orden de las palabras y la manera cómo se escriben constituyen piezas fundamentales de la redacción, pues ambos son elementos de gran trascendencia para todo abogado que redacte documentos. Es importante reconocer también que en ciertas situaciones excepcionales los profesionales del derecho se ven obligados a utilizar un léxico demasiado técnico, pero no por ello menos comprensible pues, si se emplea con moderación y con las debidas explicaciones del caso, será de mucha utilidad para las personas que lo lean.

1.5. Recomendaciones para una óptima redacción

La creencia de que el pensamiento y la expresión son dos operaciones independientes y sucesivas se ha vuelto una costumbre en la sociedad actual. Como primero pensamos algo y luego lo comunicamos a los demás, ya sea hablando o escribiendo, entonces concluimos que ambas son entidades plenamente autónomas. Sin embargo, estamos en un error pues se trata de dos operaciones simultáneas como consecuencia de la aparición de un factor humano primordial: sólo podemos pensar con palabras.

La inexistencia de las palabras reduciría nuestro pensamiento a una solitaria masa de imágenes sin posibilidad de poder expresarse a través de éstas. En síntesis, el pensamiento no sería lo que nosotros entendemos por él. De manera similar a lo que ocurre con otras manifestaciones de la cultura y el desarrollo humano, lograr una redacción óptima en el ámbito jurídico no es una tarea fácil pues está plagada de dificultades. Para empezar, es necesario organizar mentalmente las ideas que se quieren trasladar al papel antes de escribir. Una vez ordenadas en la mente, es necesario identificar las ideas principales y secundarias, elaborando un esquema en el que se escriban en orden y de acuerdo con la importancia de cada una. El orden de una oración es importante porque de lo contrario resultará carente de sentido. Más aun, si no es capaz de ordenar lo que se quiere decir de una manera lógica y cuidada, el escrito perderá todo interés.

Lograremos una buena redacción cuando tengamos plena conciencia de que el pensamiento y su expresión no son operaciones sucesivas sino una única operación. Encasillar la realidad en las palabras que ya conocemos y que ya tenemos almacenadas en nuestro cerebro será pues nuestro trabajo mental. Esta labor es la que toda persona culta va recorriendo durante toda su vida, ya que siempre adquiere los conceptos a la par de las respectivas palabras. Y como las palabras no surgen en nosotros cuando nos ponemos a expresar nuestras ideas sino mucho antes, es decir, tan pronto las empezamos a elaborar, descubriremos que pocas labores son tan apasionantes como esta de dar a nuestro lenguaje sencillez, exactitud, concisión, vigor y fluidez.

Consideraciones para una óptima redacción:

a) Despertar el interés en su interlocutor

Puesto que nos encontramos en el ámbito jurídico, lo primero que debemos conseguir de



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nuestro interlocutor es captar su interés. ¿Cómo se logra esto? Muy sencillo: Si tenemos en cuenta que el interés es la inclinación del ánimo de una persona hacia un determinado objeto, en este caso documentos escritos, entonces nada mejor que estos reflejen la realidad lo más fielmente posible. Así, pues, los hombres de leyes deben asumir la tarea de explorar el tema hasta llegar a conocerlo y dominarlo en sus mínimos detalles, a fin de que cuando expongan sus ideas, éstas sean lo más vívidas posible.

En tal sentido, es esencial que nos documentemos, leamos e investiguemos con la finalidad de que la información recopilada nos sea útil para el caso en concreto.

Los mejores documentos jurídicos son redactados por abogados que permanentemente exploran todo lo concerniente al tema que les interesa desarrollar. Esta labor, nada fácil por cierto, representa el ideal del abogado investigador, culto y comprometido con su labor cotidiana. La lectura permanente de todo tipo de textos, la reflexión calmada y prudente, la actualización constante en información y el uso de un vocabulario conciso que se decante por lo sencillo antes que lo rebuscado, son elementos indispensables del bagaje cultural que todo buen abogado debe poseer, los mismos que le serán útiles cuando le llegue el momento de redactar un documento.

b) Referirse siempre a hechos concretos y creíbles

Los documentos que se redactan en la esfera jurídica están referidos siempre a hechos reales, es decir, a situaciones que se presentan en la vida cotidiana y que por ello deben expresarse con la mayor fidelidad posible. Como el lenguaje de los abogados está vinculado a situaciones objetivas o verosímiles, es necesario entonces saber exponer esos hechos creíbles. Existen diversas maneras de lograr este objetivo pero en líneas generales diremos que la fórmula habitual consiste en la observación minuciosa del hecho para luego intentar reproducirlo en palabras sencillas y de fácil comprensión; luego, añadiremos aquellos detalles accesorios que contribuirán a enriquecer la información proporcionada pero prescindiendo, claro está, de “datos” irreales o de información redundante o ajena al texto, es decir, de aquella información inexistente o que por su forma de expresión cargarán excesivamente nuestro escrito de palabras repetidas e innecesarias2.

c) Uso del lenguaje apropiado

Las palabras empleadas deben corresponder a las características de las personas o entidades involucradas. Innegablemente, si el narrador es omnisciente, es decir, si tiene el conocimiento de muchas cosas, su vocabulario corresponderá al nivel culto pero jamás deberá abusar con la terminología compleja o de difícil interpretación. Ahora bien, ¿cómo narrar o expresar esos acontecimientos o situaciones jurídicas sin entrar en el terreno de la falta de propiedad en el uso del lenguaje? ¿Cómo evitar confundir al lector cuando le toque enfrentarse a un escrito repleto de terminología inaccesible o, en el mejor de los casos, poco conocida?

-----2 Esto se parece a lo que algunos especialistas en lingüística llaman “eliminación de oraciones”, es decir, dada una serie de oraciones que abordan un tema específico, se debe prescindir de una de ellas que presenta una información redundante o ajena al texto.

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Evidentemente, en situaciones como esta, resulta insuficiente un buen diccionario de la RAE, además de otro con un buen repertorio de términos jurídicos.

La clave se encuentra en nuestra prudencia al momento de utilizar la terminología adecuada. En otras palabras, se debe evitar confundir los vocablos empleados, lo cual dependerá exclusivamente del contexto en el que nos encontremos. No es lo mismo, por ejemplo, emplear el término “arrogarse” como sinónimo de “irrogar”, el primero significa “apropiarse indebida o exageradamente de facultades o derechos”, mientras que el segundo es “ocasionar perjuicios o daños”. Quien redacta un texto debe saber identificar correctamente aquellos vocablos que se prestan de manera adecuada para cada caso en concreto. Esto eliminará la posibilidad de proporcionar, en primer lugar, información errónea y ficticia debido al mal uso de las expresiones y, en segundo lugar, contribuirá a que las palabras que empleen en sus escritos desplieguen una sólida coherencia, de tal manera que la información que se propongan comunicar a nuestro lector sea directamente proporcional con su nivel de comprensión lingüística. Suministrar información objetiva sin apartarse de la realidad y empleando un vocabulario preciso y de fácil comprensión, serán elementos indispensables para elaborar un documento jurídico consistente.

d) Mantener el orden de información en los documentos

El orden es el criterio con que se clasifica la información en un texto. Todo documento escrito presenta una estructura básica que parte de un aspecto preliminar para luego ir avanzando progresivamente y llegar hasta su epílogo. Esto no solo facilita su comprensión y lectura sino que también permite identificar los elementos involucrados en él. Cuando se inicia la redacción de un texto, las ideas que brotan en nuestro cerebro y que luego nos serán útiles se revelan siempre de manera desordenada pero jamás las utilizamos en dicho estado para trasladarlas inmediatamente al papel (por lo que se recomienda tomar nota inicial de ellas en una hoja de papel).

Esto se debe a que si buscamos ser entendidos instantáneamente a través de un escrito no podemos redactarlo de manera apresurada prescindiendo del orden y la cohesión respectiva. Para poder establecer la organización de la información en todo escrito, es necesario considerar tres instancias: Introducción, desarrollo y conclusión. Pero si aun surgieran algunas dudas sobre el orden de las oraciones o frases, recordemos que siempre predomina: 1) Lo general sobre lo particular; 2) Lo ambiguo sobre lo preciso; y 3) Lo anterior sobre lo posterior.

Los escritos del ámbito jurídico presentan dos clases de orden: cronológico y de causa efecto. El primero permite organizar y distribuir la información según el criterio del tiempo, de tal manera que domina la referencia de hechos reales y procesos en general y se caracteriza por una serie de nexos que ayudan a reforzarlo: inicialmente, posteriormente, luego, finalmente, de inmediato, después, con posteridad, con anterioridad, al principio, seguimiento, al final. El segundo consiste en una manera de ordenar un texto en el que se mencionan las razones y las consecuencias de una situación, orden que se evidencia, entre otros, por medio de los siguientes enlaces: por tanto, en consecuencia, debido a ello, por esto, como resultado de ello.



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Recomendaciones adicionales:

- Si se quiere aprender a escribir bien, primero se debe aprender a “leer bien”.- Comprender que el esfuerzo que uno despliega en la redacción no resulta ser una labor

fastidiosa sino el verdadero camino para mejorar sus conocimientos de las cosas.- Considerar las exigencias del vocabulario, la sintaxis, la morfología, etc., no como escollos,

sino como medios para desarrollar su personalidad y enriquecer su intelecto.- Emprender con entusiasmo el trabajo de corrección, a menudo temerariamente eludido, que

no será para pulir lo ya expresado, sino para complementarlo y culminarlo.

La redacción requiere de coherencia y cohesión textual. Dado que el orden de las palabras dentro de una oración puede modificar la intención del autor, es necesario que el redactor organice en su mente las ideas que desea trasladar al papel.

El siguiente paso lógico es que, una vez concretada esta organización mental, se identifiquen las ideas principales y secundarias, para que a la hora de redactar aparezcan en orden y de acuerdo a la importancia de cada una. Si el autor no logra ordenar de manera lógica y cuidada su texto, el escrito carecerá de interés para el lector.

Características:

ClaridadConsiste en la expresión de las ideas y conceptos de tal manera que se facilite una buena lectura y con esas Líneas se capten las ideas conforma se quisieron expresar.

PrecisiónSe dice que una situación es precisa, solo cuando expresa con exactitud el asunto; sin rebuscamiento inútiles ni información de más, pero también sin omitir conceptos importantes ni abusar de la cortedad de los datos. Únicamente se expresa lo necesario.

PropiedadLa característica de propiedad en la redacción es la utilización correcta de las palabras, construyendo las frases conforme a las reglas gramaticales; usando solo los vocablos adecuados, de acuerdo al significado, la escritura y la pronunciación que se les quiere dar a las palabras.

ConcisiónEsta característica de la redacción consiste en expresar con el menor número de palabras los pensamientos, ideas y conceptos referentes al tema, sin que por ello se le reste claridad ni precisión respecto a su contenido.

SencillezEsta cualidad de la redacción estriba en redactar las ideas, los conceptos, hechos y aportaciones con naturalidad; es decir, con sencillez en el uso del lenguaje, utilizando frases de fácil entendimiento.

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2. EL LENGUAJE JURÍDICO

2.1. Definición

Es aquel lenguaje que utilizan los abogados y jueces en los textos que amparan la vida social de las personas y que por ello están relacionados con alguno de los tres poderes del Estado:

- Poder Legislativo, con capacidad para elaborar leyes que regulan la convivencia y protegen los intereses de individuos y grupos sociales.

- Poder Judicial, encargado de sancionar el incumplimiento de las normas comunitarias.- Poder Ejecutivo, al que corresponde gestionar el bien común y subordinar los organismos del

Estado (Administración).

A diferencia del lenguaje común, que revela cierta incapacidad para establecer límites precisos en la realidad, el lenguaje jurídico -que también emplea como instrumento la lengua común- exige gran precisión porque de un leve detalle puede depender la exacta valoración de una conducta y la libertad o inculpación de una persona. El nivel de precisión exigible al lenguaje jurídico lo coloca en un nivel intermedio entre el lenguaje común y los tecnicismos, razón por la cual los textos jurídicos introducen frecuentes definiciones de términos con la finalidad de matizar adecuadamente los conceptos empleados en el cuerpo legal.

El Derecho, como ciencia, tiene su propio lenguaje. Todo término jurídico es necesariamente una expresión lingüística. El jurista utiliza enunciados quizás inusuales para el ciudadano común, por no estar vinculado con la ciencia jurídica. Cuando el lector es capaz de entender un texto, podrá recordar lo que ha leído, suplir los elementos que no contiene y enjuiciar críticamente los contenidos. Por otro lado, si la redacción es defectuosa, el lector tendrá serias dificultades para comprender lo escrito, pues tendrá que hacer un esfuerzo adicional para entender el mensaje incluido en las palabras, verbos, puntuación o carencia de sintaxis, por lo que es recomendable expresarse en lenguaje comprensible con los necesarios tecnicismos de los conceptos e instituciones, pero con los términos usuales del más amplio y adecuado entendimiento.

2.2. Funciones del lenguaje jurídico

Considerando que el Derecho cumple un importante papel como ente regulador, puesto que condiciona la vida y los intereses de los individuos, es indispensable que emplee un lenguaje claro y concreto, perfectamente comprensible para la gran mayoría de los miembros de la sociedad. Las leyes y normas presentan por lo general un mínimo nivel de abstracción, casi única y exclusivamente perceptible en el caso de las generalizaciones, aunque prácticamente inexistente en los documentos jurídicos (contratos, testamentos, etc.). En contrapartida, el mayor nivel de abstracción se encuentra en la dogmática y en la ciencia del Derecho, muchos de cuyos textos jurídicos, lejos de constar en los textos normativos, son el resultado de una conceptualización derivada de la búsqueda de interpretaciones coherentes de las normas.



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El lenguaje jurídico no sólo es un instrumento de comunicación entre los expertos sino también entre los ciudadanos de a pie cuyos intereses debe defender. El hecho de que el abogado haga las veces de intérprete no garantiza la seguridad jurídica pues el cliente debe conocer y entender el contenido de los escritos que le afectan, incluso para el mero hecho de cerciorarse de la calidad de la labor del abogado. La costumbre de este último de ignorar al cliente en los escritos dirigidos al juez como si el asunto en cuestión no fuera de su incumbencia, y de tratar de emplear un lenguaje lo mas cultivado posible, está, desafortunadamente, demasiado extendida en nuestro medio. Lo recomendable sería que los textos jurídicos, sin necesidad de rebajar su formalidad, procuraran aproximarse al lenguaje estándar, pues se trata de la base del lenguaje jurídico.

Las principales funciones del lenguaje jurídico son las siguientes:

a) Expresar con precisión los términos jurídicos.b) Empleo por parte del abogado de la terminología jurídica en los tribunales.c) Uso de tendencias sintácticas y estilísticas acentuadamente idiosincrásicas.

2.3. Finalidad del lenguaje jurídico

Sin olvidar que el significado de la palabra persuadir es “obligar a alguno con el poder de las razones o discursos que se le proponen, a que ejecute alguna cosa”, algunos tratadistas enseñan que persuadir es arrancar decisiones a la libre voluntad e “inclinarla a que acepte el bien o rechace el mal”.

Sin embargo, siendo sinceros, debemos reconocer que podemos ser persuadidos de distintas maneras, sea a través de una comunicación verbal o no verbal. Por consiguiente, estamos en condiciones de afirmar que se persuade a la voluntad, correspondiendo lo primero a la esfera intelectual del receptor -mudar de parecer- y lo segundo a la volitiva -que ejecute alguna cosa-.

Al ejercer su influencia sobre la sensibilidad de los receptores, la persuasión despierta en ellos sentimientos y emociones, captando después su voluntad y forzando sus acciones. Sin embargo, debemos aclarar que la persuasión se desarrolla de manera gradual a través de la argumentación retórica, pero sólo será válida respecto de un tiempo, una cultura y un auditorio determinado.

PERELMAN OLBRECHTS: “Para quien le interese el resultado, persuadir es más que convencer, las convicciones no son sino el primer estado que conduce hacia la acción. Para ROUSSEAU, no es nada convencer a un niño si no se le sabe persuadir. De modo que convencer es más que persuadir para el carácter racional”.

2.4. El lenguaje jurídico y su clasificación: Doctrinal, Legal y Jurisprudencial

2.4.1. Consideraciones generales

El estilo jurídico debe ser claro y transparente como un cristal, a través de cuya estructura han de

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irradiar nítidas las ideas y los pensamientos. Los profesionales del Derecho tienen en la palabra y su adecuada utilización una valiosa e insustituible herramienta. El buen uso del lenguaje nos conduce a facilitar la comunicación entre los humanos y el lenguaje técnico contribuye al buen entendimiento entre los profesionales de una ciencia o arte. Las normas de Derecho escrito requieren de ser leídas e interpretadas en los textos que se plasman, para desentrañar el significado que el Derecho tiene.

2.4.2. Tecnicismos en el lenguaje jurídico

Al igual que todo lenguaje profesional, el lenguaje jurídico también posee sus propios tecnicismos. Muchos de sus vocablos proceden del latín e incluso del Derecho Romano y, comparados con el de otras disciplinas, su número apenas crece. Entre algunos ejemplos de dichos tecnicismos podemos mencionar los siguientes: alevosía, estupro, eximente, fallo, infracción, considerando, injuria, decreto, jurisdicción, sentencia, jurisprudencia, etc.

Comparado con el lenguaje científico y técnico, que se caracteriza por el incremento constante de su léxico, el lenguaje jurídico manifiesta un cierto conservadurismo y una marcada inclinación hacia los términos de origen latino (Ejemplos: Extra petita, iter criminis, in dubio pro reo, habeas corpus, non bis in ídem, etc.), aunque no faltan los de otras procedencias. Ejemplo de ello son los giros técnicos de origen inglés (Ejemplos: condómino, corporación, leasing, overruling) y francés (Ejemplos: casación, catastro, decreto, exoneración, expropiación, tacha), que regulan las relaciones internacionales, las comunicaciones o la política.

El uso de los términos técnicos es importante en el mundo del Derecho porque facilita la comunicación inmediata entre los abogados. Sin embargo, es importante volver a recalcar que no se debe abusar de su uso porque nuestros destinatarios no sólo serán personas ligadas al ámbito jurídico sino también de la esfera cotidiana que desconocen el significado de dichas palabras. Teniendo en cuenta que son generalmente este último tipo de personas a quienes van dirigidos nuestros escritos, se hace necesario que recapacitemos y nos aseguremos que el mensaje que pretendemos comunicar a través de nuestros escritos sea el más sobrio posible y de fácil lectura para este tipo de público.

2.4.3. Tipos de lenguaje jurídico

De la misma manera que una materia, especialidad o ciencia manifiesta su peculiar identidad lingüística, el Derecho también presenta su propia técnica de comunicación oral y escrita entre los profesionales que la conforman. Para ello, el Derecho se sirve de un lenguaje especial que se subdivide en tres campos, cada uno de ellos con características propias e independientes pero que en su conjunto logran que esta clase de lenguaje sea comprensible a raíz de la conjunción de los elementos que la integran.

Esos tres campos del lenguaje jurídico son los siguientes:

a) Lenguaje Doctrinal

Es aquel tipo de lenguaje que se usan en los textos jurídicos elaborados por los teóricos del Derecho. Generalmente es utilizado por quienes desean expresar una opinión concreta respecto a algún tema jurídico en particular. Los autores de este tipo de textos dedican



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grandes cantidades de tiempo para su elaboración, puesto que se trata de una actividad que les exige mucha reflexión y razonamiento para poder publicar su peculiar visión de lo que escriben.

b) Lenguaje Legal

Es aquel lenguaje que emplean los juristas para escribir o redactar las normas que conforman todo ordenamiento jurídico. Generalmente se presenta en las leyes emanadas del órgano competente para promulgarlas. Ejemplos: Leyes ordinarias, decretos legislativos, resoluciones judiciales, etc.

c) Lenguaje Jurisprudencial

Es aquel lenguaje que emplean los juristas en los textos de las sentencias emitidas por el órgano judicial competente, lenguaje que contiene un criterio específico sobre un problema jurídico en particular. En algunos casos dichas sentencias tienen carácter vinculante, lo que significa que sirven de modelo o pauta a seguir cuando se presenten futuras controversias similares. Ejemplos: Sentencias Vinculantes del Tribunal Constitucional, Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de Justicia, etc.

2.4.4. Anomalías en el lenguaje jurídico

En el lenguaje jurídico actual es posible establecer una clasificación de los textos en función de las anomalías que contienen. En tal sentido, podemos establecer cuatro tipos de redacciones frecuentes que deben ser evitadas:

a) Redacción descuidada

Es aquella que atenta contra las normas ortográficas y gramaticales. En general, presenta errores en la acentuación, en la puntuación, en las concordancias verbales o en el significado de las palabras.

b) Redacción complicada

Es aquella que abusa de las oraciones subordinadas, en las que unas frases dependen de otras, y estas, a su vez, de otras anteriores. Enmarañan el contenido de tal forma que el lector se pierde. Sin duda, este tipo de redacción constituye el principal defecto del lenguaje jurídico en el nivel textual.

c) Redacción confusa

Es la que contiene demasiada terminología especializada y no está destinada a un lector especialista, o la que está inflada con siglas o con ejemplos que no ayudan a clarificar las cosas.

d) Redacción pretenciosa

Es la que ofrece más información de la que demanda el lector para entender cabalmente

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el contenido. Las redacciones complicadas y las pretenciosas tienen especial presencia en el lenguaje jurídico, mientras que las descuidadas y las confusas se pueden encontrar en cualquier tipo de lenguaje. Por regla general, esas clases de redacciones no aparecen en estado puro: una redacción complicada puede conllevar errores gramaticales que la conviertan en descuidada.

En un estudio de los defectos del lenguaje jurídico actual habría que comenzar advirtiendo que ortografía y gramática no son problemas inherentes a este tipo de lenguaje, aunque sí es cierto que el principal problema del lenguaje jurídico ocasiona con frecuencia graves desajustes gramaticales. Ortografía y gramática no son, pues, problemas del lenguaje jurídico, sino del lenguaje en general.

El principal defecto del lenguaje jurídico tiene su origen, paradójicamente, en un exceso de celo. Los juristas se preocupan tanto de la precisión que debe imperar en sus escritos que llevan esta precisión hasta sus últimas consecuencias, sin darse cuenta de que con fórmulas menos complicadas se consigue la misma exactitud.



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CAPÍTULO SEGUNDO:LA NARRACIÓN Y SU APLICACIÓN A LOS DOCUMENTOS JURÍDICOS

1. LA NARRACIÓN: CONCEPTO Y ESTRUCTURA

1.1. Definición

La palabra “narración” proviene de la voz latina narratio, cuyo significado es “acción y efecto de narrar”.

La narración consiste en relatar acontecimientos o sucesos (reales o imaginarios) que acontecen a través del tiempo y el espacio y que suponen una transformación de la situación inicial.

El objeto de la narración es la referencia de hechos a través de dos formas:

- La narración fáctica o hechos reales.- La narración ficticia o de hechos imaginarios.

Debe quedar claro que en un texto narrativo lo sustancial es que “ocurre algo”, debido a que el narrador puede estar al margen de la acción, logrando relatos objetivos, o participar de la acción en la cual puede predominar alguna enseñanza o alguna hazaña.

El texto narrativo es el vehículo de expresión propio de los cuentos, novelas, de historias, biografías, noticias, fábulas, mitos, anécdotas, leyendas, poesías y hechos cotidianos.

1.2. Estructura

El texto narrativo presenta la siguiente estructura:

- Marco (Introducción-situación inicial).- Compilación (desarrollo).- Resolución (desenlace-situación final).

En cuanto a los elementos básicos que debe contener una narración, cabe destacar los siguientes:

- El narrador o persona que relata.- La acción que transcurre en el tiempo.- Los hechos que ocurren durante el desarrollo de la narración.- Los personajes, que pueden ser principales, secundarios, etc.- El lugar en donde ocurren los hechos.



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2. NARRATIVA FORENSE

2.1. Definición

De manera general, podemos decir que la narrativa forense es la disciplina que vincula los aspectos formales, descriptivos y aplicados de la lingüística con los ámbitos jurídicos y judiciales. En otras palabras, resulta una especie de interfaz entre lenguaje y Derecho.

Forense deriva de “foro”, que en la antigua Roma designaba a la plaza en la que se trataban los asuntos públicos y donde se celebraban los juicios. Por extensión, hoy esa palabra se usa para designar el lugar donde actúan los tribunales y todo lo relacionado con el quehacer judicial.

La narrativa forense constituye el espacio peculiar en donde a través de sus escritos se pone de manifiesto el lenguaje de los profesionales del Derecho. Como parte esencial de la manifestación escrita de esta ciencia, este peculiar estilo de narrativa presenta una serie de vocablos que en situaciones específicas pueden resultar totalmente incomprensibles para las personas ajenas al mundo de los hombres de leyes. A estos últimos corresponderá, pues, la tarea de cambiar este tipo de escritura por una que se aproxime a la sencillez de las expresiones jurídicas con la finalidad de que se produzca la perfecta comunicación y entendimiento con los ciudadanos comunes y corrientes.

2.2. El texto en la narrativa forense

Según el diccionario de la RAE, se entiende por “texto” el “enunciado o conjunto coherente de enunciados orales o escritos”. En general, el texto es una unidad comunicativa autónoma que expresa un mensaje a través de una sucesión de elementos entrelazados que se componen entre sí y le otorgan un sentido coherente y comprensible.

Debemos aclarar, no obstante, que existen dos perspectivas textuales en lo que respecta a la persona que lo trabaja y la persona a quien va dirigido el texto:

- Desde la perspectiva del autor, el texto es un proceso de progresión temática que se opera y se plasma en subtemas, los cuales a su vez se desarrollan en los párrafos y éstos en todas las oraciones temáticas y subtemáticas.

- Desde la perspectiva del lector, el texto es un proceso de condensación semántica. Es el lector quien reduce e integra los datos parciales hasta determinar el TEMA que une a todo el texto. Este proceso se llama “comprensión del lector”.

A diferencia de las técnicas empleadas en la narración literaria, en el que es válido el empleo de toda una serie de artificios retóricos, tanto reales como imaginarios, la narración forense debe abstenerse de utilizar tales artificios puesto que su campo de aplicación es el conjunto de hechos o sucesos reales del mundo exterior, los mismos que deben ser expresados sobre la base de una realidad concreta.

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2.3. Propiedades del texto forense: Adecuación, cohesión, coherencia, gramática, presentación y estilística

Las propiedades de un texto forense son las que logran transmitir el mensaje del autor a través de lo escrito. Entre ellas figuran las siguientes:

a) La Adecuación. Tiene que ver con la modalidad dialecto/estándar y el registro lingüístico formal/coloquial/especializado/ en los que se elabora el mensaje.

b) La Cohesión. Se encarga de resolver los problemas relacionados con la conexión de las frases, oraciones y párrafos en el texto.

c) La Coherencia. Apunta a la semanticidad de la información, esto es, a vigilar el contenido conceptual del texto.

d) La Gramática. Se encarga de la estructuración de los sintagmas menores: las proposiciones y las oraciones del texto.

e) La Presentación. Se relaciona con la ejecución del texto, es decir, su formato, su diseño y la tipografía. Esta propiedad facilita la comprensión del texto.

f) La Estilística. Se encarga de la selección y plasmación en cuanto a estructura, recursos y significación, es decir, de procedimientos retóricos o literarios en el texto.

2.4. El párrafo

2.4.1. Definición

El párrafo es cada una de las divisiones de un escrito señaladas por letra mayúscula al principio de línea y punto y aparte al final del fragmento de escritura.

Un párrafo es una estructura semántica porque en él todo gira alrededor de una sola idea principal, la cual guarda coherencia con la de los otros párrafos, pues forman parte de la macroestructura global del texto.

Todo párrafo también es una unidad visual marcada tipográficamente en una hoja de papel porque: - Comienza con entrada mayor -sangría- en el margen.- Está delimitado por el punto y aparte.- Se comienza iniciando con letra mayúscula.- Se separan con espacio en blanco, en lo escrito.

El párrafo es una estructura sintáctica porque es una secuencia cohesionada de oraciones. Por tal



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razón es la unidad estructural básica del texto, inferior a éste y superior a la oración.

En todo párrafo siempre debe existir un tema, el cual permite abarcar en su contenido global todos los significados y las oraciones del mismo.

2.4.2. Clases de párrafo: Descriptivo, informativo y argumentativo

a) Párrafo descriptivo

Es aquel que potencia el uso de la palabra y presenta una imagen sensorial ante los lectores-receptores. A través de un párrafo descriptivo, un autor utiliza todos sus sentidos para delinear los atributos de los objetos y sucesos percibidos. Mientras más detalle el autor los sentidos utilizados en su delineamiento de lo percibido, mejor será la imagen del lector-receptor sobre lo descrito.

b) Párrafo informativo

Como parte integrante del cuerpo o desarrollo del texto, es aquella parte medular, extensa y más importante del texto, la cual puede estar formada por uno o varios párrafos de forma relevante y estructurada a partir de una idea principal, la cual tendrá cohesión y coherencia por ser parte general del tema.

c) Párrafo argumentativo

Es aquel que tiene como objetivo expresar opiniones o rebatirlas con el fi n de persuadir a un lector. La finalidad de auto puede ser probar o demostrar una idea (o tesis), refutar la contraria o bien persuadir o disuadir al receptor sobre determinados comportamientos, hechos o ideas.

Un ejemplo concreto podemos observarlo en el siguiente fragmento correspondiente a una sentencia de nuestro Tribunal Constitucional:

Exp. Nº 272-96-AA/TC

LimaCaso: Sindicato de Obreros de la Fábrica de Hilandería Textil Peruana S. A.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL(…)

FUNDAMENTOS1. Que, del petitorio de la demanda, se desprende que el sindicato actor solicita se declare inaplicables las Resoluciones Directorales Nºs 251-95-DRTPSL-DPSC y 021-95-TRDRTPSL, y consecuentemente se disponga la reincorporación a su centro de labores, de los trabajadores obreros que alega representar.

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2. Que, versando la acción sobre aspectos litigiosos, en el cual se trata de discernir sobre la validez de las resoluciones que causan estado en materia laboral, emitidas por autoridades competentes en el ejercicio de sus funciones, en un procedimiento administrativo regular, con participación y control de las partes, en el cual han ejercitado los recursos procesales que les franquea la ley, ello debe dilucidarse en sede judicial a través de la acción contencioso administrativa, conforme lo previsto en el artículo 148º de la Carta Política del Estado de 1993, donde se determine la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos cuestionados.

3. Que, en consecuencia, no siendo la acción de amparo, que es de naturaleza sumaria y carente de estación probatoria, la vía idónea para dilucidar situaciones controvertibles que requieren de actuación de medios probatorios, como en el presente caso, resulta improcedente la presente acción de garantía.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en ejercicio de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica;

FALLA:Confirmando la resolución expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, que confirmó la resolución apelada, declarando improcedente la acción de amparo.

Ordenaron su publicación, el Diario Oficial “El Peruano”, conforme a ley y los devolvieron.

SS. ACOSTA SÁNCHEZ/NUGENT/DÍAZ VALVERDE/GARCÍA MARCELO

2.5. Consideraciones finales

Los textos jurídicos presentan una estructura similar a los textos narrativos clásicos, con la diferencia de que aquellos deben reflejar el mundo real, mientras que estos pueden decantarse tanto por el mundo real como el imaginario. No obstante, cualquiera que sea el ámbito de redacción, nunca olvidemos que todo escrito debe contener tres instancias fundamentales:

- Introducción (en donde se empezarán con referencias etimológicas o generalidades, definiciones o descripciones).

- Desarrollo (que debe contener el análisis, clasificación o tipologías específicas que queremos expresar en nuestro texto).

- Conclusión (en donde debemos considerar ejemplos específicos, usos y contraindicaciones y recomendaciones).



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CAPÍTULO TERCERO:ELEMENTOS DE ORTOGRAFÍA Y GRAMÁTICA JURÍDICA

1. NOCIONES PRELIMINARES

1.1. Ortografía

1.1.1 Definición

Proveniente del vocablo griego orthographia (orthós = “recto” y graphein = “escribir”), la ortografía es el conjunto de normas que regulan la forma correcta de escribir en una lengua. Su importancia radica en que nos indica la manera correcta de escribir las palabras de un sistema lingüístico empleando para ello reglas y usos específicos.

1.1.2. La ortografía como aspecto clave en la estandarización de una lengua

La ortografía es la parte de la gramática normativa (arte de hablar y escribir correctamente una lengua) encargada de establecer las reglas que regulan el correcto uso de las palabras y de los signos de puntuación en la escritura.

La base de la ortografía está compuesta por una serie de convenciones establecidas de antemano por una comunidad lingüística internacional con el objetivo de respetar y mantener a través del tiempo la unidad de la lengua escrita que corresponda.

En el caso del idioma castellano, el organismo internacional que se dedica a la elaboración de reglas normativas para su correcto uso y a trabajar por su unidad en todos los territorios en que se habla es la Real Academia Española (RAE), que trabaja en coordinación con las restantes 21 Academias nacionales. Aunque su sede central se encuentra en Madrid (España), la RAE tiene filiaciones con las academias nacionales de los 21 países hispanohablantes, y todas juntas forman la Asociación de Academias de la Lengua Española. Las normas elaboradas por la RAE se ven plasmadas en el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) y recogen tanto gramática como ortografía.

Dentro de la enseñanza en general y específicamente en lo que se refiere a la enseñanza concreta de la lengua, la ortografía ostenta un rol fundamental y clave a la hora de su aprendizaje y también para el logro de su estandarización cuando se trate de una lengua con muy poca tradición escrita, hecho que de antemano provocará una clara dispersión dialectal.

La ortografía que empleamos en nuestros días comenzó a codificarse hace mucho tiempo atrás, específicamente en el siglo XVIII, cuando una recién fundada Real Academia Española (RAE) propuso las primeras reglas ortográficas. Luego, con el paso del tiempo, vendrían las convenciones para evitar las vacilaciones y confusiones con aquellas letras cuyo sonido es similar pero que se escriben de manera diferente, como es el caso concreto de las letras s o c, y también en lo que se refiere al uso correcto de los signos de puntuación, acentuación y tilde, que suelen ser determinantes a la hora de comprender un texto escrito.



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1.1.3. La ortografía aplicada a la redacción de documentos jurídicos

Todo hombre de leyes debe comprender que la tarea de realizar una correcta escritura y de absolver las dudas ortográficas requiere del uso cotidiano del diccionario de la RAE, el cuidado y la atención en la lectura y escritura y el conocimiento de las normas.

En general, la normativa de la lengua establece cuáles son las formas correctas que deben emplearse, aunque el hablante va modificado la lengua y la normativa tiene que ir adaptándose a los usos de cada época y lugar geográfico.

Es fundamental que el abogado reconozca que el dominio de la lengua es importante para su vida cotidiana pues, en esencia, le ayudará a hablar y escribir mejor. Un escrito jurídico con faltas ortográficas se desmerece, pierde valor. La jerarquía de tener dominio pleno sobre la palabra escrita va más allá del simple interés intelectual del abogado: conocer las normas, ejercer la escritura sin errores y prestar atención a la forma de escribir y leer bien son factores fundamentales para que logre comunicarse sin problemas con sus lectores.

1.2. Gramática

1.2.1. Definición

Es la ciencia que estudia los elementos de una lengua y sus combinaciones. Etimológicamente, la palabra gramática proviene del latín gramática, que es entendida como el arte de hablar y escribir una lengua en forma correcta.

La gramática también es conocida como el conjunto de reglas y principios que gobiernan el uso de un lenguaje determinado pues, como ciencia, forma parte de la lingüística.

1.2.2. La gramática como herramienta del abogado: las palabras

Los juristas deben tener una rica cultura filosófica y humanística, porque sólo con ella estarán capacitados para administrar recta justicia cuando se vinculan a la rama jurisdiccional del poder público o cuando procuran que se administre en debida forma mediante el ejercicio de su profesión. Pero, además de ello, también deben saber hablar y escribir correctamente, pues de otra manera no podrán ejercer plenamente su trabajo. Para conseguirlo, deben dominar la gramática de nuestro idioma y ser conocedores de los clásicos de nuestra lengua, al igual que tener, por lo menos, un conocimiento básico de latín.

La cuidadosa intensificación de las disciplinas del lenguaje como instrumento primordial de toda persona culta y, en particular, como vehículo de expresión propia del abogado, constituye un aliciente para la formación de profesionales del Derecho con un alto sentido de la ética en el manejo de todos los asuntos jurídicos, tanto en el Derecho Privado como en el Derecho Público. Esto se manifiesta a través de una correcta redacción jurídica en el ejercicio de la abogacía como ayuda para la comunicación del

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mensaje legal, pues la claridad lingüística requiere utilizar herramientas como la gramática y la sintaxis para un adecuado diseño del escrito.

Las palabras que emplee el abogado deben redactarse de un modo que facilite su comprensión. Sin embargo, debido a la proximidad en que se encuentran la ciencia del Derecho con respecto a los intereses de la Filosofía y los expertos, difícilmente se podrán defender la homogeneidad del lenguaje jurídico y de su redacción.

Los requerimientos de la seguridad jurídica deberían manifestarse en la concomitancia entre el lenguaje del Derecho y el empleado por la sociedad en el que es aplicado, pero este no es el caso. El interminable proceso de concreción de términos o de las palabras técnicas supone más una meta que un triunfo.

El discurso jurídico, compuesto por los textos que construyen ese universo, tiene ciertas reglas y, por ende, uno debe adecuarse a ellas. No se puede innovar en este terreno si no existe un movimiento generalizado porque de lo contrario el discurso dejaría de ser jurídico. La existencia de un argot popular en el mundo del Derecho no resulta óbice para que este se adapte a las necesidades discursivas cotidianas. Sin embargo, la necesaria especificidad terminológica no es excusa para descuidar el lenguaje empleado en el foro.

2. ORTOGRAFÍA Y GRAMÁTICA EN LOS DOCUMENTOS JURÍDICOS

2.1. Consideraciones preliminares

Es este apartado se expondrán los conocimientos básicos que debemos asimilar respecto a cuestiones concretas de ortografía y gramática. Se expondrá, en primer lugar, la forma correcta de usar los conectores lógicos; después el uso adecuado de las letras mayúsculas y, finalmente, todo lo que concierne al manejo correcto de los signos de puntuación.

2.2. Conectores lógicos o ilativos

2.2.1. Definición

Los conectores lógicos o ilativos son aquellas palabras o partes de una oración que sirven de enlace para expresar proposiciones u oraciones cuya intención es formar un discurso.

Todas las relaciones lógicas entre las oraciones de un texto pueden manifestarse mediante los conectores lógicos. Su función es la de mantener una coherencia sintáctica, es decir, que gramatical y estilísticamente la oración sea correcta, además de presentar un significado lógico.

Los conectores lógicos permiten que un texto sea coherente. Dicha coherencia se establece mediante las vinculaciones referenciales entre las palabras y mediante las relaciones existentes entre sus oraciones o proposiciones.



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2.2.2. Principales conectores lógicos

Existe una diversidad de conectores lógicos. Sin embargo, de manera general, pueden ser clasificados en los siguientes tipos:

a) Copulativos

Estos conectores establecen similitud o equivalencia porque permiten unir ideas. En otras palabras, indican unión de elementos análogos o suma de proposiciones afirmativas o negativas. Las palabras que conforman este tipo de conectores son: e - ni - que - y.

b) Disyuntivos

Este tipo de conectores indican una diferenciación, separación o exclusión. Están conformados por las siguientes palabras: bien - o - ora - u - sea - ya.

c) Adversativos

Indican un contraste de ideas o corrección, es decir, oposición entre los elementos que unen. Los conforman las siguientes palabras: antes bien - empero - en cambio - más -más bien - no obstante - pero - por el contrario - sin embargo - sino.

d) Equivalentes o reiterativos

Estos conectores enuncian lo mismo en términos más simples o más técnicos. Su finalidad es unir elementos donde se reitera una idea con el fin de aclararla. Están conformados por las siguientes palabras: es decir - en otras palabras - en otros términos - esto es - o sea - vale decir.

e) Causales-consecutivos

Estos conectores señalan el motivo o razón de lo que precede. Su finalidad es unir elementos que se relacionan por causa-efecto o por efecto-causa. Lo conforman las siguientes palabras: dado que - debido a esto - debido a que - porque - pues - puesto que - ya que.

f) Concesivos

Estos conectores implican una negación parcial pues permiten reconocer como verdadera una parte. Su finalidad es indicar una intensificación en la idea de condición en los elementos. Están conformados por las siguientes palabras: a pesar de que - aun cuando - aunque - pese a - pese a que - por más que - si bien - siquiera.

g) Comparativos

Estos conectores plantean relaciones de igualdad, superioridad o inferioridad entre los

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elementos. Están conformados por las siguientes palabras: así como - como - más - menos - tal como - tan así - tanto.

h) Condicionales

Estos conectores relacionan una condición o suposición con su consecuencia. Su función es unir elementos en los cuales uno de ellos está sometido a una condición o a la necesidad de verificar un dato ya dado.

Están conformados por las siguientes palabras: en caso de que - mientras - si - si es que.

i) Secuenciales

Estos conectores se usan para indicar secuencias de hechos. Los siguientes términos conforman este tipo de conectores: antes - cuando - después - en cuanto – luego - mientras tanto.

j) Aditivos

Estos conectores son una especie de copulativos, pero su uso implica un mayor énfasis. Tiene como función agregar o reiterar. Están conformados por las siguientes palabras: además - asimismo - aparte de ello - no solo - por otra parte – sino también - también.

2.3. Uso de las letras mayúsculas

2.3.1. Consideraciones preliminares

Por tratarse de un tipo especial de redacción, la Real Academia Española no se ha pronunciado definitivamente sobre los criterios o reglas que deben aplicarse para el uso de las letras mayúsculas en los documentos jurídicos. Cierto es que en la mayoría de los casos se pueden utilizar, y de hecho se utilizan, algunas pautas generales de las conocidas reglas ortográficas de hoy -las cuales veremos con mayor amplitud en este capítulo-. Sin embargo, existen otros casos en los que se tienen que “sacrificar” los formalismos y exigencias ortográficas en beneficio de la efectividad del mensaje que se desea transmitir al lector.

A diferencia de la redacción que se emplea en el ámbito cotidiano o literario, ya sea cuando escribimos una carta, un mensaje o un poema, la redacción jurídica está repleta de informalidades y usos contradictorios de las letras mayúsculas a consecuencia de los hábitos o costumbres que se han venido implantando desde hace siglos. En algunos casos son aceptables porque no representan mayores dificultades de comprensión pero en otros sí que se rompe totalmente con los criterios técnicos tradicionales de redacción. Expondremos seguidamente algunos criterios de carácter general y otros adicionales que nos serán útiles para el buen empleo de las letras mayúsculas.



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2.3.2. Reglas generales para el uso de las letras mayúsculas

Los criterios para el uso de las letras mayúsculas que veremos a continuación son similares a los que se emplean en los documentos escritos mediante las técnicas convencionales de redacción. En tal sentido, los principales criterios para su correcto uso son los siguientes:

a) Se escriben con letra mayúscula la primera palabra de un escrito y después de un punto seguido o aparte.

b) Debe escribirse con letra mayúscula después de los dos puntos cuando se citan palabras o frases de un autor.

c) Se escribe con mayúsculas después de las palabras que sirven para iniciar una carta, un discurso o un documento legal si aquellas van seguidas de los dos puntos.

d) Se escriben con letra mayúscula inicial: d.1) Los nombres y apellidos de las personas. d.2) Los apodos. d.3) Los nombres de pueblos, ciudades o naciones. d.4) Los tratamientos en abreviaturas (Sr., Srta., Sra., Pdte., Dr., etc.). d.5) Los nombres de cargos importantes o dignidades cuando equivalen a nombres propios,

es decir, cuando se mencionan sin los nombres o apellidos. Si se mencionan los nombres o apellidos de las personas que ostentan dichos cargos, entonces se escriben sin mayúsculas.

d.6) Los nombres de instituciones públicas o privadas (se exceptúan palabras de enlace) o sus respectivas siglas. Ejemplo: El RENIEC (siglas del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil), el JNE (Jurado Nacional de Elecciones), el TC (Tribunal Constitucional), el MINJUS (Ministerio de Justicia), la ONPE (Oficina Nacional de Procesos Electorales), etc.

d.7) Los números romanos. d.8) El título de la ley fundamental del Estado y también los de las normas jurídicas de

carácter general y obligatorio dictadas por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico atribuye el Poder Legislativo (incluidas sus partes y divisiones). Esta regla también debe aplicarse a las normas elaboradas por los órganos administrativos u de otra índole. En todos estos casos no se escriben con mayúscula las palabras de enlace.

Ejemplo: Código Civil, Ley Orgánica, Decreto Legislativo, Decreto Supremo, etc.

2.3.3. Otros criterios adicionales

Existen otros criterios adicionales distintos a los mencionados. Así, por ejemplo, las frases “Código Sustantivo” o Código Adjetivo” deben escribirse tal como las estamos mostrando, es decir, con mayúscula sólo la primera letra de cada una de ellas (C y S en el primer caso y C y A en el segundo), sin importar cuantas veces aparezca en nuestro texto, puesto que se tratan de nombres propios.

En cuanto a la forma cómo deben escribirse los títulos de los libros jurídicos, existen diversos criterios que dependerán de lo que se desea transmitir al lector, pues lo que se busca con ellos es llamar la atención del lector y asegurar la eficacia del mensaje.

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2.4. La puntuación

2.4.1. Generalidades

Cuando mencionamos la palabra puntuación, la primera idea que se nos viene a la mente es “acción y efecto de puntuar”, es decir, poner en la escritura los signos ortográficos necesarios para distinguir el valor prosódico de las palabras (es decir, de su correcta pronunciación y acentuación) y el sentido de las oraciones y de cada uno de sus miembros.

2.4.2. Los signos de puntuación

2.4.2.1. Definición

Es el conjunto de signos utilizados para puntuar. Los signos de puntuación son necesarios en la escritura porque sin ellos podría resultar dudoso y oscuro el significado de las cláusulas.

2.4.2.2. Uso correcto de los signos de puntuación

a) La coma (,) Este signo indica una pausa breve o corta en la oración. Según el tipo de oración, se puede clasificar en:

- Coma Enumerativa.- Se utiliza para separar elementos correspondientes a una enumeración o en serie. Si el último elemento está precedido de la conjunción “y”, puede obviarse la coma.

- Coma Vocativa.- Es aquella que recae sobre el vocativo, es decir, sobre el nombre o apelativo de la persona a quien uno se dirige en el acto comunicativo.

- Coma Apositiva.- Es aquella que recae sobre la aposición, es decir, sobre el sustantivo o frase sustantiva que es sinónimo del sustantivo antecedente.

- Coma Elíptica.- Es aquella que marca la pausa ocasionada por la supresión de una palabra ya utilizada.

- Coma Aclarativa.- Se utiliza para encerrar expresiones aclarativas.

- Coma Hiperbática.- Se aplica en las oraciones que presentan hipérbaton, es decir, desorden oracional o alteración gramatical lógica.

b) El punto y coma (;) Este signo indica una pausa algo mayor que la coma y menor que los dos puntos. Se emplea en los siguientes casos:

- Para separar expresiones o series donde ya existen comas.- Para separar pensamientos opuestos unidos por yuxtaposición, es decir, por varias proposiciones significativamente relacionadas, pero sin la utilización explícita de un nexo como enlace.



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- Antes de expresiones adversativas o consecutivas cuando la oración es extensa (pero, mas, sino, aunque, porque, sin embargo, no obstante, etc.).- Para separar expresiones que guardan relación de comparación.

c) Los dos puntos (:) Este signo se emplea para indicar que se ha terminado completamente el sentido gramatical, pero no el sentido lógico. Se utiliza para asentar y explicar lo que viene después de una proposición (cumple una función terminativa).El uso de los dos puntos será necesario en los siguientes casos:

- Después del vocativo u otras expresiones semejantes con que se suele dar principio a las cartas.

- Antes de citas textuales o literarias. - Para enunciar lo que a continuación de una oración se va a enumerar. - Para proporcionar una aclaración o justificación, de modo que los dos puntos precedan a

una expresión que extraiga una conclusión.

d) Las comillas (“”) Es un signo ortográfico que se coloca al principio y al fi n de las frases incluidas como citas o ejemplos en impresos o manuscritos y también, a veces, al principio de todos los renglones que estas frases ocupan. Se utilizan las comillas en los siguientes casos:

- Para indicar la reproducción de una cita textual o frase.- Para indicar los nombres de animales, buques, clubes, diarios, establecimientos, marcas de productos, revistas, etc.- Para resaltar ciertas palabras, de modo que éstas ganen énfasis en la expresión:- Para conferir, en algunos casos, sentido irónico a ciertas algunas palabras.

e) Los paréntesis ( ) Son signos gramaticales que se utilizan para encerrar una oración o frase incidental que no tiene enlace necesario con los demás miembros del periodo y cuyo sentido interrumpe sin alterarlo. Se emplean para intercalar datos y observaciones marginales (referencias bibliográficas, direcciones, fechas, componentes, etc.) con la finalidad de evitar un nuevo ordenamiento de la expresión.

Todo lo que va entre paréntesis, si bien es cierto guarda relación semántica con lo que se dice, rompe la construcción de la oración que lo incluye. Cuando tengamos que leer una cita entre paréntesis, usaremos un tono más bajo y corto, pues su finalidad será siempre aclaratoria.

Finalmente, como regla habitual, nunca debemos colocar coma antes del paréntesis; después sí, si ello es conveniente. Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, los paréntesis se suelen emplear en los siguientes casos:

- Para encerrar frases incidentales que, aunque prescindibles, son complementos del texto.

- Para encerrar datos complementarios de manera muy sintética: nombres, lugares y fechas.

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f) El guión (-) Es un signo gramatical que se coloca al final del renglón que termina con parte de una palabra que no cabe en él. Ocasionalmente también se emplea para unir las dos partes de una palabra compuesta.

g) Las dos rayas (— —) Son signos gramaticales parecidos a los guiones —pero algo más largos— que se utilizan para separar oraciones incidentales o indicar el diálogo en los escritos. Se emplean para separar elementos incidentales o explicativos que no guardan relación directa con la oración incluyente; es como si se tratara de una oración dentro de otra oración (tal es el caso de una aclaración incidental o comentario o una cita textual de una frase dicha por un informador).

h) El punto (.) Es un signo ortográfico que indica el término o límite de una oración, es decir, señala el fin del sentido gramatical y lógico de un periodo de tiempo o de una sola oración (se dice también que es la “barrera” de la oración).

En la lectura, la duración de la pausa indicada por el punto puede variar más o menos, según el sentido y la interpretación del lector; pero en todo caso, es mayor que la que señalan la coma y el punto y coma. Existen tres clases de puntos:

- Punto seguido.- Es aquel que se coloca cuando termina un periodo y el texto continúa inmediatamente después del punto en el mismo renglón. Se utiliza luego de haber expresado un concepto y se comienza otro sobre el mismo tema con similar punto de vista.

- Punto aparte.- Es aquel que se coloca donde termina un párrafo y el texto continúa en otro renglón (nos sirve para separar los párrafos del texto) más entrado o mas saliente que los demás de la plana. Se utiliza cuando se han expresado varios conceptos y deseamos abordar el tema desde otro aspecto.

- Punto final.- Es aquel que finaliza un escrito o una división importante del texto. Se utiliza para dar por concluido o terminado un escrito.



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CAPÍTULO CUARTO:USO INCORRECTO DE ALGUNOS VOCABLOS EN EL LENGUAJE JURÍDICO

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Uno de los problemas más frecuentes que se observan en el lenguaje jurídico es aquel que se relaciona directamente con el uso de una serie de vocablos arcaicos, expresiones caprichosas de redacción arbitraria, términos a los que la costumbre ha asignado un significado que no les corresponden, frases carentes de sentido y persistentes redundancias que aun hoy siguen subsistiendo en nuestro ámbito judicial. A la manera de un tótem difícil de derribar, dichas locuciones permanecen incólumes debido a que la “fuerza de la costumbre” (o mejor dicho la “costumbre de la fuerza”, también llamada “pereza intelectual”) ha terminado por imponerlas, pese a que el sentido común, sustentado básicamente en el diccionario de la Real Academia Española, indica que no deben pronunciarse ni escribirse de la manera en que se vienen empleando.

Cierto es que el lenguaje forense que emplean los profesionales del Derecho debe avanzar de manera paralela con la modernización en la lengua castellana y que, al fin y al cabo, se trata de un lenguaje único de la profesión que requiere de vez en cuando cambios sustanciales en su terminología. Pero esto no significa, de ninguna manera, que se tenga que atentar, a diestro y siniestro, contra las reglas más elementales de la sintaxis y coherencia gramatical, lo cual restará claridad y sentido a la exposición de nuestras ideas en los documentos respectivos. Sin pasar por alto, claro está, que la mayoría de nuestros escritos (por no decir todos) estarán dirigidos a ciudadanos que recorren a pie los caminos de la vida y que no necesariamente son gente versada en asuntos jurídicos. Una razón más que suficiente para echarles un vistazo con la finalidad de rectificar algunos de estos curiosos y “degenerados” vocablos del rico lenguaje de los abogados.

2. ANÁLISIS DE LOS VOCABLOS JURÍDICOS MÁS COMUNES

Exploraremos los vocablos o frases jurídicas más usuales y que generalmente se emplean de manera errónea. Para ello contaremos con el valioso apoyo del diccionario de la Real Academia Española (RAE, de ahora en adelante) y también de algunos diccionarios conocidos de términos jurídicos, los cuales contribuirán a esclarecer posibles dudas que puedan surgir al respecto.

2.1. Arcaísmos

Cuando hablamos de “arcaísmo” (derivado de “arcaico” = “muy antiguo”) nos estamos refiriendo a una voz, frase o manera de decir anticuada, es decir, lo que no está al día en cuanto a modo o uso. Si recurrimos al auxilio de la etnología, diremos que se trata de un fenómeno caracterizado por la persistencia en el lenguaje forense de ciertas expresiones de tipo primitivo que aun hoy se mantienen como consecuencia de las erróneas costumbres impuestas a lo largo de los siglos.

Algunos de esos términos arcaicos son los que examinaremos a continuación.



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2.1.1. Fecho

En el diccionario de la RAE podemos encontrar que el término “fecho” tiene el siguiente significado: “En las oficinas, se dice de los expedientes cuyas resoluciones han sido cumplimentadas”. Por otro lado, cumplimentar significa: “Dar parabién o hacer visita de cumplimiento a alguien con motivo de algún acaecimiento. Poner en ejecución los despachos u órdenes superiores”. Cuando un juez dice “Cúrsese el oficio que se solicita y, fecho, dése cuenta”, lo que está queriendo decir es que una vez cumplido o hecho lo que ordena (en este caso, cursar el oficio) se le dé cuenta, esto es, se le informe.

El vocablo “fecho” es un arcaísmo que en español antiguo era el participio pasivo del verbo “facer”, verbo éste que equivalía al moderno “hacer”. “Fecho” era, en consecuencia, lo que hoy es “hecho”, participio pasivo del verbo “hacer”. En los lejanos tiempos de la conquista española se escribían con “f” muchas otras palabras que hoy se escriben con “h”. Ejemplos de estos son los vocablos “fermosura” (hermosura), “foja” (hoja), “ferida” (herida), “fazaña” (hazaña), etc.

Ahora bien, si observamos detenidamente la cita expuesta, vemos que su inclusión entre lo que dice inicialmente el Juez y lo que concluye después origina un rompimiento innecesario de la continuidad de la frase, además de una incoherencia gramatical que, valgan redundancias, tiene además la particularidad de producir un sonido desagradable. Afortunadamente, muy pocos hombres de leyes en nuestro medio emplean este término en la actualidad, con excepción de algunos, por lo que su uso se encuentra en pleno proceso de extinción.

2.1.2. Fojas

Este arcaísmo, así como está escrito, en su forma plural (“fojas”), no se encuentra en el diccionario de la RAE. Sin embargo, sí figura en su forma singular, “foja”, y se entiende como “hoja de papel, sobre todo de un documento oficial”. Se trata de otro término del español antiguo, es decir, un elemento lingüístico cuya forma o significado, o ambos a la vez, resultan anticuados con relación a un momento determinado. Cuando un Juez dice: “Conforme es de verse en el documento de fojas 18…” lo quiere dar a entender es que cierto escrito que forma parte de un expediente puede ser ubicado a través de un número específico que se le ha asignado para tal efecto.

Sin embargo, es menester señalar que el vocablo “fojas”, en plural, no existe en el diccionario de la RAE. Como sinónimos de “foja” podemos usar los términos modernos “hoja” o “folio”. Así, estamos hablando correctamente cuando decimos “cuaderno de cincuenta hojas” o “libro de actas de doscientos folios”. Pero lo curioso del asunto es que el término “fojas” no se usa, como vemos, en singular (foja), sino en plural (fojas), lo cual se puede notar cuando alguien dice, por ejemplo, “fojas uno”, en vez decir “la foja uno”, que sería lo correcto. La costumbre, pues, ha impuesto que primero debemos mencionar el sustantivo “fojas” y luego el adverbio (diez, quince, dieciocho, etc.).

A manera de sugerencia, algunos proponen cambiar el término fojas por su equivalente moderno: “folio”. La cita expuesta puede, por consiguiente, modificarse así: “Conforme es de verse en el documento que obra en el folio 18…”, que por cierto no es la única manera de decirlo pues existen muchas otras más.

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Finalmente, es frecuente escuchar en los círculos jurídicos la frase: “Todo ha vuelto a fojas cero”, que estrictamente hablando no está bien empleada debido al uso del arcaísmo “fojas” y porque en ningún expediente existe la “foja” (o folio) cero, pues siempre se empieza por la uno. Sin embargo, hay que tener en cuenta que sólo se trata de una frase del lenguaje coloquial, de una manera de decir para dar a entender que todo lo ha avanzado en determinada gestión ha quedado en nada, razón por la cual su uso (oral, más no escrito) es perfectamente aceptable.

2.2. Vocablos a los que la costumbre les ha asignado un significado erróneo

2.2.1. A-quo

El significado de este vocablo, según la RAE, es: “Dicho de un juez o tribunal de cuyo fallo se parte en la apelación a otra instancia superior”. Se trata de un vocablo del latín clásico que, tal como lo mostramos aquí -con un guión entre la vocal A y el resto de las letras- está mal escrito, pues no se debe escribir a-quo sino A quo. ¿Por qué? Pues porque en latín no existen palabras compuestas.

2.2.2. Atendiendo

Este es un vocablo que casi siempre aparece en la parte considerativa de las resoluciones. Derivada del verbo “atender”, que según la RAE significa “acoger favorablemente, o satisfacer un deseo, ruego o mandato”, el vocablo “atendiendo” está mal usado dentro de la parte considerativa de una resolución, pues es obvio que ella no está destinada a acoger favorablemente los deseos de los litigantes; en todo caso no los de las dos partes a la vez.

2.2.3. Coactar

Este término no fi gura en el diccionario de la RAE, pero sí podemos encontrarlo en alguno de términos jurídicos, como en el de Guillermo Cabanellas, en cuyo contenido encontramos que “coactar” es “ejercer coacción”, es decir, violentar, forzar. Añade seguidamente que la RAE no tiene por correcta esta voz. Por tal razón, cuando un abogado defensor afirma que un Juez está “coactando el libre ejercicio del derecho a la defensa de mí patrocinado…”, está expresándose de manera errónea pues el término apropiado en esta frase debería ser coartar, que sí existe en el diccionario de la RAE y cuyo significado es el siguiente: “Limitar, restringir, no conceder enteramente algo”.

Por consiguiente, en la cita se está empleando el verbo coactar no con el significado de ejercer coacción sino como el de recortar o limitar el ejercicio de los derechos. Y para expresar esto sí existe un verbo con todas las de la ley, y es coartar. En tal sentido, si en una asamblea general de una sociedad de la que soy socio se me niega el uso de la palabra, puedo decir que se me está coartando el derecho que como socio me asiste a expresarme en libertad.

2.2.4. Estipular

De acuerdo con el diccionario de la RAE, estipular significa: “Convenir, concertar, acordar. Der. Hacer contrato verbal”. El problema con este verbo no es su significado sino el uso indiscriminado que se



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hace de él como sinónimo del vocablo “prescribir”.

2.2.5. Glosado

De manera similar al caso anterior, este vocablo se usa erróneamente como sinónimo de “citado”. Según el diccionario de la RAE, glosa es: “Explicación o comentario de un texto oscuro o difícil de entender”. Por otro lado, glosar se entiende como: “Hacer, poner o escribir glosas. Comentar palabras y dichos propios o ajenos, ampliándolos”.

2.2.6. Irrogar

Este es otro verbo que se usa erróneamente como sinónimo de “arrogar”. Según el diccionario de la RAE, “irrogar” significa “causar, ocasionar perjuicios o daños”. Por su parte, “arrogar” se entiende como “apropiarse indebida o exageradamente de cosas inmateriales, como facultades, derechos u honores”. En consecuencia, si una persona manifiesta que ha denunciado a alguien “por haberse irrogado facultades que no tiene…”, está expresándose mal pues lo que debe de manifestar es que ha denunciado a alguien “por haberse arrogado facultades que no tiene…”, que sería la expresión correcta.

Para concluir, debemos indicar que el vocablo “irrogar” se emplea cuando los abogados se refieren, por ejemplo, al tema de daños o perjuicios.

2.3. Términos de caprichosa redacción

2.3.1. Aperturar

Este verbo no figura en el diccionario de la RAE, que considera el verbo “apertura”, y cuyo significado es: “Acción de abrir, acto de dar principio, o de volver a dárselo, a las tareas de una asamblea, a los estudios de una corporación, a los espectáculos de un teatro, etc.”. De aquí que si alguien manifiesta que: “Debe aperturarse una investigación para esclarecer los hechos…” está expresándose mal pues “aperturar” no es un verbo legítimo, como sí lo es, en cambio, el sustantivo apertura (acción de abrir).

La confusión se origina como consecuencia de creer que si se dice apertura puede decirse también “aperturar”, toda vez que se trata de un vocablo que suena mejor que “abrir”. No obstante, se pasa por alto el hecho de que apertura deriva de “abrir”, razón por la cual no existe necesidad alguna de crear un nuevo verbo para darle exactamente el mismo significado (abrir).

En consecuencia, la cita mostrada quedaría mejor redactada así: “Debe iniciarse (o abrirse) una investigación para esclarecer los hechos…”

Es necesario resaltar que la existencia del sustantivo apertura no nos autoriza a derivar de ese sustantivo el verbo “aperturar”, pues si así fuera, entonces también podríamos derivar de soltura (que deriva de soltar), “solturear”; de ruptura (que deriva de romper), “rupturear”; de corrida (que deriva de correr), “corridear”, etc.

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2.3.2. Articulado

El término “articulado” significa, según el diccionario de la RAE, “conjunto o serie de los artículos de un tratado, de una ley, de un reglamento, etc.”. De aquí que se hable de un conjunto, de una amalgama, de un acopio o una totalidad general, pero siempre respecto a una sola cosa. Por lo tanto, si un abogado manifiesta que: “El Código Penal contiene varios articulados en los cuales podría tipificarse la conducta de... “, está cometiendo simple y llanamente un error de expresión verbal pues sólo se podrá decir “varios articulados” cuando nos referimos a varios conjuntos de artículos.

Así, si quisiéramos hace referencia al Código Civil, al Código Procesal Civil, al Código Penal, etc., podemos decir: “los articulados de los códigos Civil, Procesal Civil”, pero no es correcto referirse con “articulado” a uno, dos o varios artículos de un determinado cuerpo de leyes. En consecuencia, si retomamos la cita expuesta, debemos corregirnos y decir que: “El Código Penal contiene varios artículos en los cuales podría tipificarse la conducta de...”, puesto que el Código Penal no puede contener “varios articulados” sino uno sólo; en cambio sí tiene varios artículos.

El vocablo articulado es un sustantivo colectivo -como ejército y rebaño- y, como tal, pese a estar en singular, se refiere a una pluralidad o conjunto; de manera que así como no podemos llamar “ejército” a un solo soldado, ni “rebaño” a un solo animal, tampoco podemos llamar “articulado” a un solo artículo, y ni siquiera a dos o más. Articulado se aplica únicamente el conjunto de artículos.

2.3.3. Considerando

Si recurrimos al diccionario de la RAE, encontraremos que el vocablo “considerando” se entiende como: “Cada una de las razones esenciales que preceden y sirven de apoyo a un fallo o dictamen y empiezan con dicha palabra”. Y esto es así porque el significado del verbo “considerar” es: “Pensar, meditar, reflexionar algo con atención y cuidado”.

El problema con el término “considerando” se reduce a la falta de propiedad para redactarlo, pues si en la parte considerativa de una resolución se empieza con la palabra “CONSIDERANDO”, no se puede continuar de la siguiente manera:

“CONSIDERANDO: 1) A que…”. Aquí se justifica, más bien, que se escriba a continuación “que”, así: “CONSIDERANDO: Que…”, pues el relativo (que) concuerda perfectamente con el antecedente (considerando).

En consecuencia, la frase “CONSIDERANDO: 1) A que…” es incorrecta. Lo correcto es escribir: “CONSIDERANDO: 1) Que…”

2.3.4. Inconducta

En el diccionario de la RAE no existe este término. Por eso, cuando a un hombre de leyes se le escucha decir: “Solicitamos que se sancione a éste mal juez por inconducta funcional…”, no cabe la menor duda de que se está expresando muy mal pues, en primer lugar, la RAE precisa que “conducta” significa “manera con que los hombres se comportan en su vida y acciones”, de donde debemos entender que



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todos tenemos una conducta o forma de conducirnos, buena o mala, pero conducta al fin y al cabo.

En segundo lugar, el prefijo in implica privación o negación, siendo claros ejemplos de esto los vocablos “incondicional” (sin condiciones) e “inacabable” (que no se acaba). Sobre la base de lo hasta aquí expuesto, podemos concluir que “inconducta” significaría “sin conducta”, es decir, “privado de conducta”, lo cual resulta absurdo.

En consecuencia, la cita en mención podría arreglarse de la siguiente manera: “Solicitamos que se sancione a este mal juez por conducta disfuncional…”; o también: “Solicitamos que se sancione a este mal juez por conducirse de manera inadecuada a sus funciones…” (Que si bien es más extensa, suena más adecuadamente que la anterior).

2.3.5. La debida nota de atención

Se ha hecho costumbre que en todas las resoluciones de un Juez o tribunal que ordenan la remisión de un expediente al superior, aparezca la conocida frase: “Concédase la apelación que se interpone y elévense los autos al superior, con la debida nota de atención…”. Sin embargo, debemos tener en cuenta que “atención” significa, según la RAE: “Acción de atender. Cortesía, urbanidad, demostración de respeto u obsequio”. Por lo tanto, si hablamos de “nota de atención”, nos estaríamos refiriendo a la “nota de cortesía”, es decir, el oficio mediante el cual se eleva el expediente.

Considero que esta frase es de uso innecesario en los escritos de las resoluciones judiciales porque, por un lado, el artículo 148º del Código Procesal Civil vigente establece que la comunicación entre jueces se efectúa mediante oficios y, por otro, no se ve la justificación de incluirla en dichos escritos pues si se considera indispensable usarla, teniendo en cuenta que estamos hablando de elevar un expediente, entonces tal acto debe hacerse mediante un oficio, razón por la que la frase “…con la debida nota de atención” debería cambiarse por la siguiente: “…con el oficio correspondiente”.

Así, pues, en vez de: “Concédase la apelación que se interpone y elévense los autos al superior, con la debida nota de atención…”, usemos mejor: “Concédase la apelación que se interpone y elévense los autos al superior, con el oficio correspondiente…”, pues el citado artículo del Código Civil establece la forma (oficio) pero no el estilo, que es algo muy personal.

2.3.6. La incoada

El verbo incoar existe desde hace mucho tiempo y significa, de conformidad a la RAE: “Comenzar algo, llevar a cabo los primeros trámites de un proceso, pleito, expediente o alguna otra actuación oficial. Der. Término que es empleado en el lenguaje forense para referirse al acto de iniciar o entablar una acción judicial o demanda”.

2.3.7. La venta comprende los usos de…

Es casi una tradición en la redacción de un contrato de compraventa que aparezca una cláusula en los términos siguientes: “QUINTA.- La venta comprende todo lo que le es inherente a la propiedad con sus aires, subsuelo, usos, costumbres, servidumbres, entradas, salidas,…”, lo que a simple vista

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parece correcto. Sin embargo, un cuidadoso análisis de este párrafo nos revela que si bien el exceso de precisiones es aceptable (por aquello de que “lo que abunda no daña”), no tienen asidero, en cambio, aquellos vocablos que carecen de sentido y que generan una sensación de que se ha elaborado un “galimatías jurídico”. Veamos por qué.

En primer lugar, el artículo 954º de nuestro Código Civil vigente, respecto a la extensión del derecho de propiedad, establece lo siguiente: “La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planes verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho”. Ahora bien, cuando el artículo en mención dice “predio” está refiriéndose a un inmueble, y cuando dice “sobresuelo” se refiere a lo que comúnmente llamamos “aires”. Por consiguiente, no hace falta precisar que se venden los aires y el subsuelo, salvo que se conviniera en no venderlos, lo cual es legalmente posible.

En segundo lugar, no se entiende muy bien aquello de vender “…los usos, costumbres, entradas y salidas…”, pues cuando se vende un inmueble se sobrentiende de que se está vendiendo la construcción y todo lo que es inherente a ella. En consecuencia, no hay ninguna necesidad de precisar que la venta comprende también, además de la superficie, los aires y el subsuelo, “…los usos, costumbres, entradas, salidas…”, pues nadie compra una casa para no usarla, así como tampoco la adquiere sin entradas y salidas.

2.3.8. Obrante

El significado del verbo “obrar”, según el diccionario de la RAE, es: “Dicho de una cosa, existir en sitio determinado”. De aquí que no represente ningún inconveniente en el lenguaje forense. Sin embargo, el verdadero problema surge como consecuencia del uso de su inexistente participio “obrante”, lo cual puede apreciarse en la siguiente frase: “Tal como aparece en la escritura obrante a folios…”.

Recordemos que todo verbo tiene participio, el que puede ser activo (que termina en “ante” o “iente”: de amar, amante; de salir, saliente) o pasivo (que generalmente termina en “ado”; de amar, amado). Sin embargo, no todos los verbos tienen los dos participios, como es el caso, por ejemplo, de “jugar”, que solo tiene participio pasivo: jugado, pero no tiene participio activo (no podemos decir “jugante”).

Ahora bien, otro de esos verbos que tampoco tiene participio activo es precisamente “obrar”, que sólo tiene participio pasivo, “obrado” (Ejemplo: “El documento que ha obrado en…”). En consecuencia, no es correcto usar la palabra “obrante”, y la cita en mención debe corregirse de la siguiente manera: “Tal como aparece en la escritura que obra a folios…”

2.3.9. Peticionante

El término peticionante no existe en el diccionario de la RAE. En su lugar encontramos “petición”, cuyo significado es: “Acción de pedir. Der. Escrito que se presenta ante un juez.”. También encontramos el verbo “peticionar”, que significa: “Presentar una petición o súplica, especialmente a las autoridades”. Finalmente, también encontramos el verbo “peticionario”, cuyo significado es: “Que pide o solicita oficialmente algo”. De aquí que si alguien presenta un escrito con la frase siguiente: “Notifíquese al peticionante para que cumpla con…”, está cometiendo un error que debe corregir de manera inmediata.



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Antes de indicar la corrección respectiva, debemos dejar en claro que el verbo peticionar está limitado a las peticiones (o pedidos) que se formulan ante las autoridades, mas no puede usarse en cualquier otro fuero distinto del legal. Así, por ejemplo, puedo peticionarle a un alcalde que me otorgue una licencia, pero no puedo “peticionarle” al mozo que me sirva dos cervezas. El uso de la palabra “peticionante” es, pues, incorrecto puesto que no existe en el diccionario de la RAE.

Todo aquel que formula un pedido ante la autoridad, es decir, el que peticiona, no es peticionante sino peticionario, que según el diccionario de la RAE, es el “que pide o solicita oficialmente algo”. Por consiguiente, la cita en mención debe corregirse de la siguiente manera: “Notifíquese al peticionario para que cumpla con…”, frase que resulta coherente con lo que acabamos de exponer.

2.3.10. Por ante

Se trata de una expresión viciosa debido a la arbitraria incorporación de la preposición “por” que en ella no tiene ninguna función que cumplir, tal como podemos observar en la siguiente frase: “Señor Juez: Por ante su digno despacho he demandado a don…”. En este caso, con sólo colocar “ante” es más que suficiente, más aun si tenemos en cuenta que los procesos se tramitan ante el juez, tal como una escritura pública se otorga ante el notario.

Por consiguiente, la cita expuesta puede corregirse de la siguiente manera: “Señor Juez: Ante su digno despacho he demandado a don…” (Inclusive, el autor prescindiría de la palabra “digno”). Cierto es que en algunos casos resulta necesaria la preposición “por”: una certificación se otorga por el secretario, el monto de los daños es tasado por peritos, etc., pero en ningún caso se justifica el uso de esas dos preposiciones juntas: “por ante”.

2.3.11. Su fecha

Esta es otra expresión popular del lenguaje jurídico que aparece en algunos escritos sobre la materia y que generalmente adopta la siguiente manera: “Como aparece del recibo de folios 17, su fecha 26 de febrero de 2010…” Demás está decir aquí que en la expresión “el recibo…su fecha 18 de agosto…” el adjetivo “su” está suplantando indebidamente a la preposición “de”. Lo correcto es: “…la escritura de fecha…”.

Reiteramos que, tal como aparece en la cita, el posesivo “su” delante del sustantivo en expresiones como la comentada es un error gramatical grave (nadie debe decir, por ejemplo: “su casa de mi abuela”). En consecuencia, la expresión citada se puede corregir de la siguiente forma: Como aparece del recibo de folios 17, de fecha 26 de febrero de 2010…”.

2.3.12. Transar

El verbo “transar” no existe en el diccionario de la RAE. El verbo “legítimo” es transigir, cuyo significado es: “Consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o verdadero, a fi n de acabar con una diferencia”, siendo este el término que debe usarse en el lenguaje jurídico. Por esa razón, cuando alguien afirma que: “Al final, para evitar un juicio, decidimos transar…”, está expresándose de manera inadecuada.

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Transigir es ceder, “dar su brazo a torcer”. El que no está dispuesto a hacerlo es intransigente. En el lenguaje jurídico, transigir significa “concluir una transacción”, y “transacción” significa, a su vez: “Acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciéndose concesiones mutuas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas”.

Es necesario recordar que, en el sentido jurídico, sólo habrá transacción cuando cada una de las partes ceda algo. Así, por ejemplo, si una persona pretende cobrar una deuda de cinco mil nuevos soles en tanto que otra alega que sólo le debe tres mil nuevos soles, puede ser que lleguen a un acuerdo en fijar la deuda en sólo cuatro mil nuevos soles. En este caso, ambos han cedido, y, por consiguiente, podemos decir que se ha celebrado una transacción: ambos han transigido.

2.3.13. Vengo en interponer

El diccionario de la RAE precisa que el significado del verbo “interponer” es: “Der. Formalizar por medio de un pedimento alguno de los recursos legales, como el de nulidad, de apelación, etc.”. Si esto es así, entonces la frase: “Señor juez: Vengo en interponer la presente demanda…” resulta absurda pues la proposición “en” está suplantando a la “a” (“vengo a demandar” sería más aceptable, pero lo correcto es simplemente “demando”). La cita en mención, según lo expuesto, puede arreglarse de la siguiente manera: “Señor juez: Interpongo la presente demanda…”.

2.3.14. Venta real y enajenación perpetua

Esta expresión es típica de una cláusula que podemos encontrar en un contrato de compraventa. Adopta más o menos la siguiente forma:

“CUARTA: El propietario da en venta real y enajenación perpetua a…”. Enunciados como estos requieren un análisis especial para entender su verdadero significado.

Para empezar, sabemos que toda venta en el ámbito jurídico “siempre es real”, lo cual significa que no existen ventas “imaginarias”, una razón más que suficiente para concluir que el verbo “real” no cumple en la cita una función concreta. Alguien podría argumentar, tal vez, que se producen casos en los que la venta se simula con la finalidad de burlar derechos ajenos. Pero si esto es así, entonces no tendría sentido el hecho de que dos personas se pongan de acuerdo para conseguir algún provecho indebido y sellan el pacto dejando constancia de que están efectuando una “venta simulada” (¿?).

Por otro lado, si hablamos de “enajenación perpetua”, estamos dando a entender que la transferencia de la propiedad, es decir, la venta, es “para siempre”, puesto que no existe la figura jurídica de vender un bien sólo por un plazo determinado. De aquí que si toda venta de un bien constituye una enajenación perpetua, agregar la frase “…enajenación perpetua a…” resulta doblemente redundante.

2.3.15. Y los devolvieron

En las parte resolutiva de las sentencias es bastante común encontrar frases como ésta: “SE RESUELVE: Confirmar la sentencia de primera instancia apelada que declara…, con lo demás que contiene, y los devolvieron…”. Se sabe que cuando un juez escribe “…y los devolvieron…” está haciendo tácita



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referencia al expediente, al cual también se le llama, de paso, “los autos”, de modo que “…los devolvieron…” alude a los autos.

No obstante, el problema que observamos aquí no se refiere al uso de este término sino más bien con la forma de usar el verbo “devolver”. Veamos por qué.

Para empezar, todas las resoluciones deben redactarse en tiempo presente. De aquí que resulte natural que en dichos escritos aparezcan frases como las siguientes: “se resuelve”, “se confirma”, “se revoca”, “se ordena”, etc.

Pero si en una resolución encontramos algo como: “…los devolvieron…”, entonces se entiende que la devolución ya se produjo (préterito), es decir, los autos ya han sido devueltos. Tal afirmación, como ya habrá podido percatarse el amable lector, es incorrecta, puesto que se está aseverando esto en la resolución que se está emitiendo en el mismo expediente, es decir, en los mismos autos supuestamente ya devueltos.

Por consiguiente, debemos corregir la cita expuesta de la siguiente manera: “SE RESUELVE: Confirmar la sentencia de primera instancia apelada que declara…, con lo demás que contiene, y la devolución de los actuados…”, o también: “SE RESUELVE: Confirmar la sentencia de primera instancia apelada que declara…, con lo demás que contiene, y se ordene oportunamente la devolución de los actuados…”.

2.3.16. Y/O

El uso simultáneo de las conjunciones “y” y “o”, la primera copulativa y la segunda disyuntiva, respectivamente, constituyen otra de las “tradiciones” del lenguaje jurídico que tampoco cubren, al menos juntos, necesidad alguna en la comunicación. Sino, obsérvese el sinsentido de la siguiente cita: “El apoderado queda facultado para dar y/o recibir, para su descuento y/o redescuento, letras de cambio y/o vales y/o pagarés y/o warrants y/u otros documentos…”. Analicemos seguidamente las razones.

Como sabemos, la conjunción copulativa “y” indica unión de elementos análogos o suma de preposiciones afirmativas o negativas. Ejemplos concretos de su uso los tenemos en las frases: “Vladimiro y Blanca son abogados corruptos”, “La sentencia estuvo bien redactada y fundamentada”, “Que vengan el Fiscal y el Abogado Defensor”, etc.

Por su parte, la conjunción disyuntiva “o” indica diferencia, separación o alternativa. Ejemplos concretos de su uso los tenemos en las frases: “No sabemos si traerán al imputado hoy o mañana”, “El Juez dijo que citará a la agraviada o a uno de los testigos”, “Que vengan el Fiscal o el Abogado Defensor”, etc.

Ahora bien, cuando la conjunción “y” aparece dentro de una frase como “Vladimiro y Blanca…”, se entiende que es a ambos a quienes se dará la calificación (adjetivo) que se les otorgue, en este caso: “corruptos”. Pero si la conjunción “o” aparece en la frase citada, así: “Vladimiro o Blanca”, entonces se entiende que es únicamente a uno de ellos, es decir, cuando menos uno, a quien se dará el calificativo referido (“corrupto”).

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De aquí que si se alguien escribe: “Vladimiro y/o Blanca son abogados corruptos”, entonces está dando a entender que ambos son abogados corruptos (por el uso de la conjunción “y”) y, a la vez, uno sólo de ellos (por el uso de la conjunción “o”).

En consecuencia, debe proscribirse el uso simultáneo de la doble conjunción y/o y simplemente usarlos de manera separada. Y la cita expuesta puede arreglarse así: “El apoderado queda facultado para dar o recibir para su descuento o redescuento: letras de cambio, vales, pagarés, warrants u otros documentos…”.



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CAPÍTULO QUINTO:FUNDAMENTOS BÁSICOS PARA REDACTAR DOCUMENTOS JURÍDICOS

1. EL DOCUMENTO JURÍDICO

1.1. Definición

Es aquel documento objetivo en cuyo contenido se representa determinado elemento útil para esclarecer un hecho o acto que deja constancia de una manifestación de voluntad y que debe cumplir con todos los requisitos exigidos por la ley para producir efectos jurídicos.

Ejemplos: Un contrato, una sentencia, una resolución judicial, un testamento, una notificación, etc. Los ejemplos nombrados constituyen una pequeña muestra de la infinita gama de esta clase especial de documentos existentes, razón por la cual resultaría imposible establecer un patrón general para su clasificación. En general, todo documento jurídico genera derechos y obligaciones para las partes y constituyen una prueba esencial en un futuro proceso judicial o administrativo.

1.2. Principales objetivos lingüísticos de los documentos jurídicos

Desde el punto de vista lingüístico, los documentos jurídicos tienen cinco objetivos fundamentales: Prescribir, decidir, informar, solicitar y registrar.

a) Prescribir

Los documentos jurídicos que se redactan en este caso buscan comunicar o advertir a una de las partes en litigio la extinción de un derecho, una acción o una responsabilidad. La conclusión o extinción de una carga, obligación o deuda, por el transcurso de cierto tiempo, son situaciones jurídicas peculiares que se presentan como consecuencia de la manifestación de ciertos requisitos mínimos exigidos por la ley, contextos que precisamente son determinados por los juristas a través de estos documentos.

No olvidemos que la prescripción es, desde el punto de vista de la generalidad legal, aquella extinción de un derecho por el transcurso de un periodo determinado de tiempo durante el cual ni se reconoce ni se ejercita. Todo documento jurídico en cuyo contenido aparezca el vocablo prescribir (tanto el término “prescripción” como sus derivados, entre ellos “prescribir” o “prescriptible”) debe proporcionar al interesado o parte en litigio una idea clara y transparente de lo que sucede en su situación jurídica, es decir, que acaba de producirse un cambio de entorno en donde la autoridad judicial preceptúa, ordena o determina algo.

b) Decidir

Si asumimos que toda decisión implica de un sujeto en particular “firmeza de carácter”, en el ámbito jurídico se dice que decidir conlleva a elegir entre varias alternativas, tarea que precisamente le está encomendada a los operadores del Derecho (llámense estos jueces,



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magistrados o tribunales). En el lenguaje forense, el acto decisorio aparece tácitamente en aquellos documentos llamados “Resoluciones Judiciales”, que no son otra cosa que peculiares tipos de documentos jurídicos que contienen la decisión adoptada por el juez o tribunal en el ejercicio procesal, ya sea en jurisdicción ordinaria o en la contenciosa.

Mediante estos documentos se otorga una solución o juicio definitivo sobre un asunto en particular. Dado que contienen el decreto o fallo de una autoridad gubernativa o judicial, este tipo de documentos deben elaborarse de manera escrita y ante un Secretario Judicial, y empleando un lenguaje claro y sin ambigüedades.

c) Informar

En el ámbito jurídico se dice que informar no es otra cosa que la tarea que tienen los fiscales y los abogados ante los estrados o, en su defecto, completar una persona u organismo un documento con un informe de su competencia. También se dice que es el acto de dictaminar un cuerpo consultivo o cualquier experto en asunto de su competencia.

En lo que respecta al ámbito de la redacción jurídica, el acto de informar implica una serie de mínimas condiciones necesarias que deben presentar los documentos que pretendan ofrecer una visión general de la situación legal existente (ortografía, coherencia, vocabulario simple y sin ambigüedades, etc.).

d) Solicitar

Mediante la mención de la palabra “solicitar” pretendemos obtener una cosa con suma diligencia y cuidado. En el mundo del Derecho se dice que el vocablo solicitar, en lo que respecta al ámbito de los documentos jurídicos, tiene como objetivo esencial requerir de la autoridad judicial competente o del sujeto de derecho en particular, una pretensión o una diligencia específica que, respectivamente, satisfaga el correcto desarrollo del proceso, de tal manera que este pueda llegar a su correcto epílogo exento de vicios o de imperfecciones técnicas procesales.

Cuando asumimos la tarea de redactar un documento por medio del cual solicitamos alcanzar una pretensión, debemos ser cuidadosos con las palabras que empleamos en él pues una escritura ambigua, incoherente y repleta de redundancias puede dar lugar a una errónea interpretación de lo que queremos transmitir al juez o tribunal correspondiente, lo que conllevaría a estos a valorizar de forma negativa nuestro escrito (observaciones que, por cierto, conllevan en la mayoría de las ocasiones a tener que volver a redactarlos).

e) Registrar

De manera general, el acto de registrar implica poner o colocar una señal o registro entre las hojas de un libro. En el mundo de los documentos jurídicos, registrar será para nosotros inscribir con fines jurídicos la firma de determinadas personas o sujetos de derecho.

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Es importante resaltar que la valorización de los documentos jurídicos pasan por una situación esencial de que para poder ser reconocidos como tales necesariamente deben exhibir las rúbricas de las partes que acuerdan una manifestación de voluntad o, en otro ámbito, las de los jueces, juristas o miembros de los tribunales correspondientes, de tal manera que pueda afirmarse con plena seguridad que el documento exhibido en cada caso concreto cumple con las formalidades que exige la ley.

2. CÓMO REDACTAR ALGUNOS TIPOS DE DOCUMENTOS JURÍDICOS

2.1. Consideraciones generales

En el ámbito del Derecho resulta imposible fijar una cifra exacta para establecer cuantos tipos de documentos jurídicos existen, pues habrá tantos como nuevas variantes de los mismos aparezcan. Esta peculiaridad no impide, sin embargo, establecer un parámetro o pauta fija que sirva de orientación para poder redactarlos, pues la mayoría de estos documentos, tanto en el ámbito privado como estatal, presentan cierta redundancia de forma y composición que siempre es factible de identificar.

En este acápite mostraremos la estructura general y diversas características comunes que presentan algunos de los principales documentos jurídicos, los cuales son de uso constante entre abogados y juristas.

2.2. Principios generales para redactar algunos tipos de documentos jurídicos

Veremos seguidamente diversos principios generales para aprender a redactar algunos de los documentos jurídicos más conocidos según el ámbito al que pertenezcan. Tal como se señalara en acápites anteriores, sólo desarrollaremos las variantes más conocidas de éstos puesto que al ser su número infinito desbordarían los alcances didácticos de este libro. Aprenderemos a redactar diferentes documentos que pertenecen al ámbito del Derecho Civil, otros que se adscriben al Derecho Penal y los restantes a otros ámbitos del Derecho en general.

2.2.1. Documentos en el ámbito civil

2.2.1.1. Demanda

a) Definición

En sentido estricto, la demanda es aquel escrito que cumple con las formalidades de ley para iniciar un proceso en materia civil y requerir una resolución judicial sobre las peticiones formuladas ante el Juez o Magistrado competente. Constituye el primer acto que inicia la relación procesal.



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b) Base legal para elaborar el escrito

En nuestro país, la forma general del escrito de una demanda no se halla regulada dentro de las normas de postulación del proceso. En su lugar, se encuentra regulada en la sección referente a la actividad procesal, es decir, en lo que respecta a los actos procesales de las partes.

El artículo 130º del Código Procesal Civil establece las siguientes formalidades para la presentación de la demanda:

1. Es escrito en máquina de escribir u otro medio técnico.2. Se mantiene en blanco un espacio de no menos de tres centímetros en el margen izquierdo y dos en el derecho.3. Es redactado por un solo lado y a doble espacio.4. Cada interesado numerará correlativamente sus escritos.5. Se sumillará el pedido en la parte superior derecha.6. Si el escrito tiene anexos, estos serán identificados con el número del escrito seguido de una letra.7. Se usa el idioma castellano, salvo que la ley o el juez, a pedido de las partes, autoricen el uso del quechua o del aymara.8. La redacción será clara, breve, precisa y dirigida al juez del proceso y, de ser el caso, se hará referencia a número de la resolución, escrito o anexo que se cite.9. Si el escrito contiene otrosíes o fórmulas similares, estos deben contener pedidos independientes del principal.

Por otro lado, el artículo 424º del Código Procesal Civil establece como requisitos de la demanda:

1. La designación del juez ante quien se interpone.2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante.3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo.4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expresará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda.5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide.6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad.7. La fundamentación jurídica del petitorio.8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse.9. La indicación de la vía procedimental que corresponde a la demanda.10. Los medios probatorios; y,11. La firma del demandante o de su representante o apoderado, y la del abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos. El secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto.

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c) Estructura general de redacción

La mayoría de las demandas civiles deben redactarse sobre la base de la siguiente estructura general:

Encabezamiento.I. Petitorio.II. Fundamentos de hecho.III. Fundamentos de derecho.IV. Monto del petitorio.V. Vía procedimental.VI. Medios Probatorios.VII. Anexos.

Nótese que de todas las sumillas que aparecen anotadas en este esquema de redacción, la que lleva por título “Encabezamiento” es la única que no se enumera, puesto que corresponde a la presentación inicial del escrito en mención, que generalmente empieza con una línea dirigida al Juez Especializado en lo Civil. A continuación, se colocan los datos personales de la persona natural o jurídica que redacta el escrito, es decir, el o la demandante (sus nombres completos o razón social, número de D. N. I. o número de R. U. C., dirección domiciliaria o sede, etc.).

Se sugiere que las palabras que se encuentran encuadradas en las sumillas numeradas con el número romano I hasta el VII se escriban con letras mayúsculas y en negrita (Ejemplo: I. PETITORIO, II. FUNDAMENTOS DE HECHO, III. FUNDAMENTOS DE DERECHO, IV. MONTO DEL PETITORIO, V. VÍA PROCEDIMIENTAL, VI. MEDIOS PROBATORIOS, VII. ANEXOS). Esto no constituye, desde luego, una regla obligatoria de escribir pero recalcamos nuestra sugerencia de elaborarlos de esta manera con la finalidad de llamar la atención del receptor y asegurar la eficacia del mensaje.

Una vez que se concluye de redactar el encabezamiento, continuamos con la redacción de las sumillas restantes de la siguiente forma:

I. PETITORIO

El o la demandante (que según lo expuesto puede ser una persona natural o jurídica) abrirá este acápite precisando el nombre específico del tipo de demanda que interpone (Ejemplos: alimentos, nulidad de matrimonio, obligación de dar suma de dinero, tercería, etc.), seguido de los nombres del demandado o demandada (también persona natural o jurídica), así como la dirección domiciliaria y otros datos adicionales de interés (Número de R. U. C., casilla postal, etc.) de estos últimos.

II. FUNDAMENTOS DE HECHO

Se debe elaborar en este apartado un relato pormenorizado de los principales acontecimientos



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que dieron origen al conflicto o la litis, es decir, una breve historia y justificación del origen de la demanda dirigida contra la parte contraria.

El demandante debe precisar con mucho énfasis sólo aquellos hechos que son relevantes para el caso en concreto y evitar escribir ambigüedades que poco o nada tienen que ver con el desarrollo de los sucesos que respaldan su relato.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Deben precisarse en esta sumilla los principales artículos de las normas legales que sustentan el petitorio del demandante. Es vital que al momento de redactarlas se conserve un orden concreto de rangos normativos (generalmente de mayor a menor, como podría ser la siguiente secuencia:

1. Constitución, 2. Código Civil, 3. Código Procesal Civil, 4. Ley Orgánica, etc.) Y se nombren los artículos correspondientes en orden ascendente (de menor a mayor, por ejemplo: Los artículos 1345º, 1387º y 1419º del Código Civil).

IV. MONTO DEL PETITORIO

El demandante menciona aquí el monto económico (en moneda nacional o extranjera) que considera adecuado para satisfacer su pretensión. De ser el caso, dicha cifra deberá incluir también los costos y costas del proceso (los cuales serán determinados específicamente por la autoridad competente).

V. VÍA PROCEDIMENTAL

Este acápite se refiere a un conjunto de actos y trámites judiciales que se siguen para hacer efectivo un derecho, para resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica. El demandante debe especificar aquí el tipo de proceso establecido en nuestro ordenamiento procesal, ya sea en función de los trámites y procedimientos propios de cada uno o teniendo en cuenta los plazos, según su duración.

En el ámbito civil, los procesos en nuestro país se dividen en dos grandes tipologías: Procesos Contenciosos y Procesos no Contenciosos. En el primero siempre existirá un conflicto de intereses que resolver, mientras que en el segundo no hay conflicto de interés sino que sólo se debe solucionar una incertidumbre jurídica.

De acuerdo a la pretensión materia de la demanda, nuestro Código Procesal Civil vigente establece que se pueden utilizar las siguientes vías procesales:

A. En los procesos contenciosos:- Proceso de conocimiento (artículos 475º a 485º).- Proceso Abreviado (artículos 486º a 545º).- Proceso Sumarísimo (artículos 546º a 607º).

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- Proceso Cautelar (artículos 608º a 687º).- Proceso Único de Ejecución (artículos 688º a 748º).

B. En los procesos no contenciosos: la vía judicial es única pero también es posible ejercerla en sede judicial (artículos 749º a 840º del Código Civil) o en sede notarial (Ley Nº 26662).

VI. MEDIOS PROBATORIOS

El demandante debe señalar aquí los diferentes elementos autorizados legalmente (por lo general, documentos) que le servirán para demostrar la veracidad o falsedad de los hechos que son materia de un proceso judicial y para producir convencimiento en el juez sobre la pretensión que alega a su favor.

VII. ANEXOS

En este acápite el demandante debe designar el conjunto de instrumentos o comprobantes con los que documenta su pretensión en el escrito de demanda. Los nombres de estos instrumentos deben seguir un orden correlativo según el número de escrito de la demanda. Así, por ejemplo, si el escrito de la demanda es el número 1 (Escrito Nº 1), entonces, la enumeración de estos documentos se harán en el orden siguiente: 1-A, 1-B, 1-C, 1-D, etc.).

De conformidad al artículo 425º del Código Procesal Civil vigente, algunos de los documentos que se configuran como anexos y que acompañan a una demanda son el documento de identidad del demandante o su representante, el poder para iniciar el proceso cuando se actúe por apoderado, y la acreditación de la representación si se trata de personas jurídicas o naturales que no puedan comparecer por sí mismas.

2.2.1.2. Contestación de una demanda civil

a) Definición.

En sentido estricto se dice que es aquel escrito en donde el demandado ejerce su derecho a la defensa absolviendo las afirmaciones que realiza el demandante.

b) Base legal para elaborar el escrito.

De manera similar a lo que ocurre cuando se desea interponer una demanda civil, la contestación de ésta se rige por los mismos principios y sobre la base de lo que señala el artículo 442º del Código Procesal Civil, toda vez que al contestar la demanda, el demandado debe:

1. Observar los requisitos previstos para la demanda, en lo que corresponda.2. Pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda. El silencio, la respuesta evasiva o la negativa genérica pueden ser apreciados por el juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados.3. Reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los documentos que se le atribuyen,



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o aceptar o negar, de igual manera, la recepción de documentos que se alega le fueron enviados. El silencio puede ser apreciado por el juez como reconocimiento o aceptación de recepción de los documentos.4. Exponer los hechos en que funda su defensa en forma precisa, ordenada y clara.5. Ofrecer los medios probatorios; y,6. Incluir su firma o la de su representante o apoderado, y la del Abogado. El Secretario respectivo certificará la huella digital del demandado analfabeto.


El esquema general de redacción de la contestación de una demanda es similar al de la demanda propiamente dicha, con la única diferencia que la contestación no cuenta con el acápite “Vía Procedimental”. El esquema es el siguiente:

Encabezamiento.I. Petitorio.II. Fundamentos de hecho.III. Fundamentos de derecho.V. Medios Probatorios.VI. Anexos.

El desarrollo del escrito de la contestación de una demanda debe ceñirse estrictamente a rebatir los principales fundamentos de hecho y de derecho que el demandante alega en su escrito, es decir, el demandado no puede ni debe aludir una razón o razones que poco o nada tengan que ver con la litis en cuestión.

La forma del escrito, en lo que respecta al uso de las letras mayúsculas o minúsculas, palabras en negrita y otros, se ciñen al procedimiento ya conocido para elaborar un escrito de demanda civil.

2.2.1.3. Contratos

a) Definición

De conformidad al artículo 1351º de nuestro actual Código Civil, un contrato es un acuerdo entre dos o más partes destinado a crear, regular, modificar y extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. Cuando se dice que un contrato es un acuerdo entre dos o más partes, debe entenderse que cada una de las partes puede estar constituida por una o más personas natural o jurídica que tienen un interés común.


En nuestro país, la formalidad normativa del escrito de un contrato, cualquiera que sea su modalidad, no se halla regulada. No obstante, la inexistencia de dicha norma no es óbice para establecer un criterio común que pueda sernos útil como orientación general para su

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redacción, la cual debe respetar, por lo menos, ciertas formalidades típicas y frecuentes que a lo largo del tiempo la costumbre se ha encargado de asentar.

No trataremos de establecer todas las variantes existentes de estos documentos pues no es la finalidad de este libro sumergir al lector en el inmenso océano de la Teoría de los Contratos. Sin embargo, debido a la complejidad del tema, proporcionaremos algunas nociones teóricas generales que servirán de complemento a las ideas que pretendemos explicar en el presente texto.

Así, pues, prescindiendo de los amplios criterios de clasificación para los contratos, en nuestro país se manejan mayoritariamente dos de tipos de ellos: civiles y empresariales.

Los contratos civiles son aquellos que realizan las personas (particulares) mediante una manifestación de voluntades oral o escrita y que producen efectos jurídicos según las normas vigentes. Entre los principales contratos civiles que son de uso constante en nuestro medio tenemos los siguientes:

a. Contrato de compra-venta de bien mueble con pago al contado. Es un contrato mediante el cual el vendedor se obliga a transferir un bien mueble (un vehículo, por ejemplo) a favor del comprador, quien se obliga a pagar su precio en dinero. Las partes acuerdan, en tal sentido, estipular en el contrato la forma y oportunidad de pago.

b. Contrato de arrendamiento de bien inmueble a plazo determinado.Mediante este tipo de contrato, una persona denominada arrendador se obliga a ceder temporalmente a otra denominada arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida.

c. Contrato de obra con entrega de materiales. En este contrato, una persona denominada contratista se obliga a hacer una obra determinada a favor de otra denominada comitente, a cambio de una retribución.

d. Contrato de locación de servicios profesionales. Es un contrato mediante el cual, sin que exista una situación de subordinación laboral, una persona denominada locador se obliga a prestarle sus servicios a otra denominada comitente, por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución.

e. Contrato de suministro periódico. Mediante este contrato, una persona denominada suministrante se obliga a entregar al suministrado, en forma periódica o continua, un determinado bien (que pueden ser materiales de construcción, minerales, impresos, mercaderías varias, etc.) a cambio de una retribución.

f. Contrato de donación de bienes muebles. En este tipo de contrato, una persona denominada donante se obliga a transferir gratuitamente a otro denominado donatario la propiedad de un bien mueble (un juego de comedor, un vehículo, una computadora, etc.).

g. Contrato de donación de bienes inmuebles. Este tipo de contrato es similar al caso



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anterior, con la única diferencia de que ahora se trata de una persona denominada donante quien se obliga a transferir gratuitamente a otro denominado donatario la propiedad de un bien inmueble (un departamento, una casa, etc.).

h. Contrato de mutuo de dinero a título oneroso. Por medio de este contrato, una persona denominada mutuante se obliga a entregar a otra denominada mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad.

En lo que respecta a los contratos empresariales, estos son, sin dejar de ser contratos civiles, aquellos contratos que realizan únicamente las personas jurídicas (es decir, empresas de gran potencial económico y debidamente constituidas), siendo por esta razón que en ocasiones se les denomina también “contratos a gran escala” o “contratos mercantiles”. Entre los principales contratos empresariales que son de uso constante en nuestro medio, tenemos los siguientes:

a. Contrato de Joint Venture (“Riesgo Compartido”). Es un contrato de asociación empresarial estratégica que se da entre dos o más empresas internacionales o nacionales, las cuales, a través de la combinación de sus actividades, recursos y a la coordinación de sus operaciones, da lugar a la existencia de una nueva organización encargada de la ejecución de una actividad.

Mediante el Joint Venture se unen por cierto tiempo dos o más personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas, sin formar ni crear una persona jurídica distinta de sus miembros, para participar de los resultados de una actividad económica realizada en común, dividiéndose el trabajo, los riesgos y las responsabilidades.

b. Contrato de Leasing (“Arrendamiento Financiero”). Mediante este contrato, el propietario de bienes muebles de cualquier especie concede como arrendador la tenencia y uso de esos bienes a un usuario llamado arrendatario durante un periodo prefijado de tiempo y contra la retribución de un canon establecido.

Aunque existe una variedad de criterios para clasificar al leasing, el consenso general distingue dos tipos esenciales: el leasing operacional y el leasing financiero. En el primero, la misma empresa coloca sus equipos, los cuales deben ser devueltos sin opción de compra (se asemeja, por esta razón, al contrato de arrendamiento). En el segundo, una empresa especializada es la encargada de comprar los equipos que requiere el usuario a efectos de alquilárselos.

c. Contrato de Franchising (“Franquicia”). Es un contrato mediante el cual se otorga licencia a un comerciante o empresario independiente (franquiciado) para que venda productos de reconocido prestigio y eficiencia, de titularidad de otro empresario (franquiciante), a cambio del pago de un canon por este privilegio. Esta definición de franchising es provisional porque en este tipo de contrato encontramos elementos que pueden ser ubicados en otro tipo de contratos, como es el caso del know how, la licencia, el uso del nombre comercial, la regulación de las regalías, etc.

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d. Contrato de Factoring (“Facturación”). Es un contrato que se celebra entre una entidad financiera (sociedad factoring) y una empresa (factoreada) por la cual la primera se obliga a adquirir todos los créditos que se originen a favor de la segunda en virtud de su actividad comercial durante un determinado plazo.

La sociedad de factoring puede asumir, si así lo pacta, el riesgo inherente a tales cobranzas, en cuyo caso percibirá sobre el monto total de los créditos cedidos una comisión en función del riesgo asumido.

e. Contrato de Know How (“Saber Cómo”). Es un contrato cuya finalidad está enmarcada en otorgar un conjunto de conocimientos, experiencias y secretos sobre el desarrollo de un determinado negocio en el ámbito industrial o comercial. A diferencia de la franquicia, en este tipo de contratos el punto más importante no está en ceder la marca o el paquete de un negocio sino en el conocimiento para desarrollarlo, lo cual podrá involucrar la misma marca del licenciante o no.

c) Estructura general de redacción.

Cualquiera de las dos tipologías de estos contratos, así como otros más, presentan similitudes de estructura en su redacción, las cuales se manifiestan en las siguientes sumillas:

Encabezamiento.I. Antecedentes.II. Objeto del contrato.III. Otras sumillas (en general).

Conozcamos seguidamente que es lo que debemos redactar en cada una de estas sumillas.

ENCABEZAMIENTO

De manera similar a lo que sucede con el escrito de una demanda, este acápite no se enumera ni se escribe en negritas pues constituye el párrafo de presentación del escrito que, por lo general, contiene el nombre específico del contrato que se celebra (que dependerá de su propia naturaleza. Ejemplo: Arrendamiento, compraventa, donación, etc.), la designación jurídica o nombres de las partes que intervienen en él (que también dependerá del tipo de contrato. Ejemplo: Arrendador y arrendatario, vendedor y comprador, donante y donatario, etc.), los documentos que prueban la identidad personal o jurídica de las partes (DNI, estado civil y dirección domiciliaria para personas naturales; RUC, nombre del Representante Legal y poder inscrito en el respectivo asiento de la Partida Electrónica para personas jurídicas) y dirección domiciliaria de ambas (cualquiera que sea su naturaleza).

A partir del encabezamiento hacia adelante, la designación jurídica o nombres de las partes se escribirán con letras mayúsculas y en negritas (Ejemplos: LA COMITENTE, EL LOCADOR -para los contratos de locación de servicios-; EL MUTUATARIO, EL MUTUANTE -para los contratos de mutuo de dinero a título oneroso-, etc.).



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Esta regla no responde a exigencia legal alguna sino a una cuestión de costumbre pues resulta más sugerente usar letras mayúsculas para escribir estas palabras con la finalidad, reiterada por cierto, de llamar la atención del receptor y asegurar la eficacia del mensaje.

I. ANTECEDENTES

En esta sumilla tiene por objetivo conocer el tipo de actividad a la que se dedican las personas naturales o jurídicas que celebran el contrato, de conformidad a la propia naturaleza del mismo, y que por lo general contienen uno, dos o tres cláusulas iniciales.

La palabra “antecedentes” debe escribirse con letras mayúsculas y en negrita, así: ANTECEDENTES. De la misma manera, la palabra “cláusula”, siguiendo el método descrito en el acápite referente al Encabezamiento, también se deberá escribir con letras mayúsculas: CLAÚSULA PRIMERA, CLÁUSULA SEGUNDA, etc.

No es indispensable, por cierto, usar la palabra CLÁUSULA tal como se ha hecho en el párrafo precedente, sino que también disponemos de la opción de colocar en su lugar únicamente la palabra PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA, etc. (¡sí, solas y en negritas!).

En caso que nos decidamos por usar ambas palabras, entonces debemos escribirlas así: CLÁUSULA PRIMERA, CLÁUSULA SEGUNDA, CLÁUSULA TERCERA, CLÁUSULA CUARTA, CLÁUSULA QUINTA, CLÁUSULA SEXTA, CLÁUSULA SÉPTIMA, CLÁUSULA OCTAVA, CLÁUSULA NOVENA, CLÁUSULA DÉCIMA.

Si nos resulta tedioso escribirla de la manera propuesta, podemos prescindir de la palabra “cláusula” y escribirla, únicamente, de la siguiente forma: PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA, OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA.

Las cláusulas signadas con los números once y doce requieren un tratamiento especial, pues no deben escribirse DÉCIMO PRIMERO, DÉCIMO SEGUNDO, lo cual es incorrecto, sino que deben corregirse de la siguiente manera: CLÁUSULA ÚNDECIMA, CLÁUSULA DUODECIMA, respectivamente; o, en su defecto, únicamente UNDÉCIMO, DUODECIMO.

Finalmente, a partir de la cláusula signada con el número trece, volvemos al método que ya conocemos: DÉCIMO TERCERA, DÉCIMO CUARTA, DÉCIMO QUINTA, etc.

II. OBJETO DEL CONTRATO

En este acápite se redactan tanto las obligaciones de dar como de hacer a que se comprometen los contratantes para lograr su cumplimiento y por ese medio alcanzar el fin propuesto, que es la obtención de lucro o beneficio.

Cuando se habla del objeto de un contrato debemos entender que se trata de responder a la pregunta del por qué de la suscripción del mismo, qué es lo que las partes han acordado en él y cuál es el bien o servicio del que se está hablando.

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De manera general, este acápite contiene una sola cláusula, la cual debe ser redactada de tal manera que logre adoptar la forma de un emprendimiento muy concreto, específico e identificable.

III. OTRAS SUMILLAS

La confección de las sumillas restantes que deben acompañar a las tres primeras que hemos señalado ya se encuentran supeditadas de manera exclusiva a la propia naturaleza del contrato. Esto se debe a que no todos los contratos presentan las mismas características de forma y fondo debido a los distintos efectos jurídicos que generarán como consecuencia de su suscripción. El criterio para su elaboración es variado pues el abanico de posibilidades está subordinado, volvemos a reiterar, al tipo específico de contrato que se celebre.

De manera general, recomendamos tener en cuenta algunos criterios específicos importantes que, por cierto, no se presentan en todos los casos para redactar las sumillas restantes. Hecha esta salvedad, mencionamos algunos de esos elementos importantes, entre ellos: la naturaleza del contrato, las obligaciones y derechos de las partes, los caracteres y formas de prestar el servicio, la duración del contrato y su renovación, los gastos y tributos del contrato, el precio y forma de pago, la resolución del contrato, la responsabilidad por daños y la competencia territorial.

Los apartados que acabamos de mencionar no figurarán, reiteramos, en todos los tipos de contratos por igual pues esta situación no dependerá de una regla general de elaboración legal, dado que las partes contratantes, por ser quienes son, tienen la potestad exclusiva de incluir en el documento contractual respectivo las sumillas y cláusulas que consideren necesarias para materializar sus respectivos fines.

Un análisis cuidadoso y atento de la situación contractual específica será la mejor arma para el hombre de leyes que desee afrontar la tarea de redactar este importante instrumento jurídico que, valgan verdades, no es tan complejo como parece. Si a esto se suma su conocimiento profundo de las normas legales que de una u otra forma sustenta la elaboración de este documento, su confección puede resultar viable sin prescindir de la debida exigencia y precisión requeridas.

2.2.2. Documentos del ámbito penal

2.2.2.1. Formalización de una denuncia por parte del Fiscal Provincial

a) Definición

Es aquel documento en el que el Fiscal Provincial, como titular de la acción penal, promueve el inicio de un proceso penal tras conocerse la noticia de un delito por denuncia de parte, acción popular o de oficio.




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Según el inciso 2 del artículo 94º de nuestra actual Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo Nº 052), denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualquiera del pueblo, en los casos de acción popular, se extenderá acta, que suscribirá el denunciante, si no lo hubiese hecho por escrito, para los efectos a que se refiere el artículo 11º de la norma en mención.

Si el Fiscal estima procedente la denuncia, puede, alternativamente, abrir investigación policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el juez instructor. En este último caso, expondrá los hechos de que tiene conocimiento, el delito que tipifican y la pena con que se sanciona, según ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente. Al finalizar el Atestado Policial sin prueba suficiente para denunciar, el Fiscal lo declarará así; o cuando se hubiese reunido la prueba que estimase suficiente procederá a formalizar la denuncia ante el Juez Instructor.


Aunque no existe un modelo específico que sirva de guía para redactar este tipo de documento, podemos distinguir en él las siguientes sumillas:

Encabezamiento.I. Atribuciones legales del Fiscal Provincial y formalización de la denuncia.II. Análisis de los hechos.III. Medios probatorios.IV. Petición.V. Otrosíes.

ENCABEZAMIENTO

Sabiendo ya que esta sumilla no debe numerarse ni escribirse, puesto que constituye la presentación general del documento escrito, deben especificarse aquí, en el orden que se muestran y en el margen superior derecho de la hoja: el número de la Denuncia Penal (generalmente, aparece en letras mayúsculas y en negrita. Ejemplo:

DENUNCIA PENAL Nº 035-00-MP-FPM/SM-RIOJA), la formalidad SEÑORJUEZ ESPECIALIZADO EN LO PENAL (con mayúsculas y en negrita) en el renglón siguiente, y luego el nombre del Fiscal Provincial que emite el escrito (con letras mayúsculas y en negrita) y su domicilio procesal.

I. ATRIBUCIONES LEGALES DEL FISCAL PROVINCIAL Y FORMALIZACIÓN DE LA DENUNCIA

En esta sumilla se deben colocar las normas legales que sustentan las atribuciones del Fiscal Provincial para emitir su denuncia (por lo general, son el artículo 159º de la Constitución Política o los artículos 11º o 94º de la actual Ley Orgánica del Ministerio Público). Seguidamente se escriben los nombres del o de los imputados, el tipo del ilícito penal, la modalidad del agravio, el nombre del agraviado y la tipificación del delito atribuido en las normas correspondientes.

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II. ANÁLISIS DE LOS HECHOS

En este acápite debe describirse de manera pormenorizada los principales acontecimientos que dieron origen al ilícito cometido.

III. MEDIOS PROBATORIOS

Aquí se deben especificar las principales diligencias que se han llevado a cabo (Atestado policial, declaraciones preventivas y testimoniales, etc.) y que justifican la denuncia del Fiscal Provincial, quien además también puede solicitar que se practiquen otras diligencias adicionales con la finalidad de esclarecer los hechos denunciados.

IV. PETICIÓN

En este acápite, el Fiscal Provincial solicita al Juez Especializado que acceda a tramitar la denuncia conforme a su naturaleza.

V. OTROSÍES

Este apartado resulta útil para el Fiscal Provincial cuando precisa otras diligencias que se encuentran listas para el conocimiento de Juez Especializado, o la situación en la que se encuentra el denunciado o los objetos del delito.

2.2.2.2. Acusación del Fiscal Superior

a) Definición

Es un escrito en el que el Fiscal Superior formula la imputación penal basándose en los informes finales remitidos por el Juez Penal y el Fiscal Provincial. Dicho acto procesal, realizado ante la Sala Penal, da mérito al enjuiciamiento.


De conformidad al inciso 4 del artículo 92º de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo Nº 052), la acusación escrita por parte del Fiscal Superior debe contener la apreciación de las pruebas actuadas, la relación ordenada de los hechos probados y de aquellos que, a su juicio, no lo hayan sido, así como la calificación del delito, la pena y la reparación civil que propone.

En su acusación formal, el Fiscal Superior ofrecerá las pruebas que estime necesarias para establecer plenamente la responsabilidad del acusado y señalará el plazo en que se actuarán. Para este último efecto, instruirá al Fiscal Provincial que intervino en el proceso penal o al titular o al Adjunto que designe en su reemplazo, para la actuación de pruebas en la investigación policial ampliatoria que se llevará a cabo en el plazo señalado, con la citación oportuna, bajo responsabilidad del acusado y su defensor.



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Además, según el artículo 349º del nuevo Código Procesal Penal de 2004, actualmente vigente en algunos distritos judiciales de nuestro país, la acusación fiscal será debidamente motivada y contendrá:

- Los datos que sirvan para identificar al imputado.- La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos.- Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio.- La participación que se atribuya al imputado.- La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran.- El artículo de la Ley penal que tipifica que el hecho, así como la cuantía de la pena que se solicite.- El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil que garantiza su pago y la persona a quien corresponda percibirlo.- Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones.

Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca.


No existe un modelo específico que sirva de pauta general para redactar este tipo de escrito, pero la práctica y la costumbre han establecido un modelo estándar en donde aparecen las siguientes sumillas:

Encabezamiento.I. Procesado.II. Acción punible.III. Diligencias realizadas.IV. Individualización de la participación.V. Análisis y valoración de los actuados.VI. Pretensión penal y reparación civil.

Es importante resaltar que ninguna de las palabras que aparecen en estas sumillas debe numerarse pues únicamente deben aparecer en el margen izquierdo, a la manera de un subtítulo, en la hoja de papel (y, por supuesto, en letras mayúsculas y en negrita), con excepción del denominado “Encabezamiento”.

ENCABEZAMIENTO

Sabiendo ya que esta sumilla no debe numerarse ni escribirse como tal, puesto que constituye la presentación general del documento escrito, deben especificarse aquí, en el orden que se muestran, los siguientes datos: Número del Expediente (generalmente, aparece en letras

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mayúsculas. Ejemplo: EXP.: 2010-345), número y nombre de la Fiscalía a la cual se dirige el documento (Ejemplo: 2da. FSPCNL-RC) y el número del dictamen correspondiente (Ejemplo: Dictamen Nº 118-2009).

Los tres datos en mención deben escribirse uno debajo del otro en el margen superior derecho de la hoja de papel y bajo la forma general que se ha determinado en los ejemplos descritos en los paréntesis. No es obligatorio escribir dichos datos con letras mayúsculas y en negritas.

Luego de esta presentación inicial, aparece la palabra SEÑOR (en mayúsculas y en negrita) seguido de la fórmula general de apertura del proceso que se menciona en los folios correspondientes y la frase HAY MERITO PARA PASAR A JUICIO ORAL, luego de lo cual se colocan los nombres completos del imputado y se menciona la comisión del delito por el que se le está acusando. Finalmente, se escriben los nombres completos del agraviado o agraviada.

I. PROCESADO

Aquí se vuelven a colocar los nombres completos del imputado (en letras mayúsculas y sin negritas), acompañados de una serie diversa de sus datos personales (lugar y fecha de nacimiento, estado civil, grado de instrucción, dirección domiciliaria y si cuenta o no con antecedentes penales).

II. ACCIÓN PUNIBLE

En este acápite debe realizarse una descripción o relato pormenorizado de los principales acontecimientos y circunstancias que dieron origen a la acción punible del imputado. Por lo general, estos datos se extraen del Atestado Policial, documento que se elabora en la Comisaría del sector en donde ocurrió el hecho delictivo.

III. DILIGENCIAS REALIZADAS

Aquí se deben nombrar y resumir las principales investigaciones llevadas a cabo por parte de la Policía Nacional del Perú (PNP) respecto al delito acaecido. Estas investigaciones se transcriben, a su vez, en diversos documentos que llevan en sí mismos un número de folio específico, el cual es asignado según el orden en que se van elaborando. Entre algunas de las principales diligencias que aparecen en este acápite, tenemos: la declaración instructiva del inculpado, diversos dictámenes periciales (que dependerán del tipo de delito. Ejemplo: medicina forense, dosaje etílico, protocolo de necropsia, etc.), declaraciones testimoniales, certificados de antecedentes penales, etc.

IV. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN

En esta sumilla se deja constancia de la participación del imputado en el delito que se le atribuye. Se especifican también las circunstancias en las que actuó (sólo o con cómplices) y la existencia de posibles motivos agravantes.



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V. ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LOS ACTUADOS

Acreditar la comisión del delito y la autoría del procesado mediante una breve descripción de las circunstancias más relevantes constituye el objetivo de este acápite. Se trata, básicamente, de una reproducción casi textual de lo ya expuesto en la sumilla “Acción Punible”, pero con la diferencia de que aquí se deben especificar los medios de prueba que permiten establecer la existencia del delito cometido y de la responsabilidad.

VI. PRETENSIÓN PENAL Y REPARACIÓN CIVIL

El Fiscal atribuye aquí al imputado el delito cometido a través de las facultades que le concede el actual artículo 92º de la Ley Orgánica del Ministerio Público. La fórmula de rutina para este apartado es colocar, después de las facultades en mención, lo siguiente (y en la forma en que aparece escrita): FORMULO ACUSACIÓN contra….(nombres completos del imputado, en mayúscula y en negrita) por la comisión del delito…..(sigue el nombre del delito -según su tipología-) en agravio de…..(nombres del agraviado -sólo en mayúsculas-, el cual puede ser una persona natural o jurídica), por lo que en aplicación del artículo…..(sigue el nombre de la norma penal específica y los artículos pertinentes al caso en concreto) se le imponga…..(se debe especificar la pena solicitada para el imputado y el monto económico de la reparación civil que deberá abonar), indicando quien será el favorecido o beneficiario.

2.2.3. Documentos del ámbito constitucional

2.2.3.1. Expresión de Agravios

a) Definición

Es un escrito que se redacta con la finalidad de alegar el mal, el daño o perjuicio ocasionado por la sentencia de un juez o, en su defecto, la conformidad con la misma. Este escrito equivale al actual de apelación y debe llamarse “Expresión de Agravios” únicamente en el ámbito constitucional.

Recordemos que se denomina alegato a aquel acto realizado por escrito o de manera oral por el abogado mediante el cual expone, de una parte, las razones de hecho y de derecho en defensa de los intereses legales de su patrocinado en un proceso civil o penal. También se dice que un alegato es el argumento o exposición de razones que un abogado realiza en un escrito que posteriormente presentará en un juicio.


No contamos con una norma específica que sirva de sustento para redactar este tipo de escrito, toda vez que se trata de un documento en el que el apelante examina los fundamentos de la sentencia y concreta los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan los agravios que reclama. En su estricta acepción, expresar agravios significa refutar y poner de manifiesto los errores (de hecho y derecho) que contenga la sentencia y que la impugnación

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que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirvan de apoyo.


Encabezamiento.I. Tenor de presentación.II. Fundamentos que sustentan el acto concreto de afectación.III. Frase coloquial de cierre.IV. Anexos.

Por tratarse de un escrito formal que no exige condiciones especificas para su redacción, tanto la numeración romana como las palabras que se encuentran en ellos no deben aparecer tal y como las mostramos en este apartado pues, por una cuestión de costumbre, nunca se han redactado de esta manera.

Veamos ahora cual es el contenido específico que debe colocarse en cada una de las sumillas mostradas.

I. ENCABEZAMIENTO

Se colocan aquí el número del expediente (Ejemplo: Exp. Nº 666), el número de escrito (Ejemplo: Escrito Nº 7) y la sumilla (Ejemplo: Sumilla: Expresión de Agravios). Dichos datos deberán aparecer en el margen superior izquierdo de la hoja de la siguiente manera: Ejemplo:

Exp. Nº 666Escrito Nº 7; Sumilla: Expresión de Agravios.No existe ninguna exigencia ortográfica para que las palabras que conforman este encabezamiento sean redactadas con letras mayúsculas y en negritas pues basta que sean redactadas tal y como aquí las mostramos.

II. TENOR DE PRESENTACIÓN

Está conformado por un párrafo concreto en donde debe figurar lo siguiente:

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA ESPECIALIZADA EN… (Nombre de la Sala) Luego de esta frase, en párrafo aparte, se colocan seguidamente los nombres y apellidos de la persona que presenta el escrito, su número de Documento Nacional de Identidad (D. N. I.), su dirección domiciliaria y procesal, una breve referencia respecto a la razón del porqué del escrito y las fechas correspondientes de las sentencias a las que se atribuyen errores de hecho y derecho.

III. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN EL ACTO CONCRETO DE AFECTACIÓN

Se deben especificar aquí las razones concretas por las cuales se expresan la conformidad o disconformidad con la sentencia emitida por el órgano jurisdiccional respectivo. En tal sentido,



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el escrito de expresión de agravios no requiere formulaciones sacramentales pues basta que se articulen impugnaciones razonadas, concretas y objetivas sobre los errores que se atribuyen a la sentencia y la descalifiquen como verdad conclusiva o viceversa, pero en el estricto sentido no se consideran ni se siguen los razonamientos del Juez exteriorizados en los considerandos.

IV. FRASE COLOQUIAL DE CIERRE

En este apartado se debe colocar lo siguiente:

POR TANTO:A usted señor juez, solicito tener por presentada la expresión de agravios y tramitarla de acuerdo a su naturaleza y… (Colocar otros datos que hagan referencia a la petición final en el escrito).

V. ANEXOSPor lo general, aquí se describen la serie de documentos que acompañan al escrito de expresión de agravios (Ejemplos: Copias de las Ordenanzas Municipales, de una Resolución Ministerial, etc.).

2.2.4. Otros tipos de documentos jurídicos

2.2.4.1. Ley o Ley Ordinaria

a) Definición

Llamada también Ley Ordinaria, es aquella norma jurídica aprobada en el Congreso y promulgada por el Presidente de la República o, en su defecto, por el Presidente del Congreso o de la Comisión Permanente y publicada en el diario oficial “El Peruano”.


No se dispone de una norma legal específica que establezca el contenido que debe llevar el escrito. El único dato del que disponemos es el artículo 196º de la anterior Constitución Política de 1979, que dejó sentado que el Congreso, al redactar leyes, debía usar la siguiente fórmula: “Comunicase al señor Presidente de la República para su promulgación”. Posteriormente, luego de que el Jefe de Estado revisaba y observaba la ley específica, debía promulgarla usando la siguiente fórmula:

El Presidente de la RepúblicaPor cuanto:El Congreso ha dado la ley siguiente:Por tanto:Mando se publique y cumplaCon algunas mínimas modificaciones de estilo, esta fórmula, como veremos más adelante, ha sobrevivido hasta nuestros días.

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Toda Ley Ordinaria que se promulgue en nuestro país tiene aproximadamente el siguiente cuerpo de redacción:

I. Número de la ley.II. Encabezamiento.III. Título de la ley.IV. Exposición normativa.V. Disposiciones adicionales.VI. Fórmula de imposición.VII. Fecha y firma.

Es necesario señalar que ninguno de los nombres que conforman cada una de las sumillas expuestas líneas arriba debe escribirse y numerarse tal como las estamos mostrando pues lo único que debemos hacer es seguir la secuencia u orden descrito. Veamos ahora cual debe ser el contendido de cada una de estas arbitrarias sumillas.

I. NÚMERO DE LA LEY

Aquí se debe colocar, con letras mayúsculas y en negrita, el nombre específico de la Ley, la cual debe referirse a un ámbito jurídico en particular. Ejemplo: LEY Nº 21934.

II. ENCABEZAMIENTO

Este acápite presenta aproximadamente el siguiente texto, el mismo que debe ser redactado tal como los estamos mostramos:

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICAPOR CUANTOEl Congreso de la República;Ha dado la Ley siguiente:EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;Ha dado la Ley siguiente:

III. TÍTULO DE LA LEY

En esta sumilla debe colocarse el nombre completo de la Ley, con letras mayúsculas y en negrita. Ejemplo: LEY GENERAL PARA SANCIONAR A CONGRESISTAS QUE AFECTEN EL DECORO DE LA FUNCION.

IV. EXPOSICIÓN NORMATIVA

Figuran aquí los títulos específicos (todos en letras mayúsculas y en negrita. Ejemplo:



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TÍTULO IV: DE LOS DERECHOS DE LOS CONGRESISTAS), los capítulos -de ser el caso- que conforman cada uno de los títulos (y que también deben escribirse en letras mayúsculas y en negrita. Ejemplo: CAPÍTULO II) y los artículos (todos en negrita, así como también las referencias que puedan contener, y en letra mayúscula sólo la primera letra de la palabra “artículo”. Ejemplo: Artículo 6.- Designación de los miembros del Consejo de Redacción).

V. DISPOSICIONES ADICIONALES

Se deben colocar en este apartado las disposiciones que servirán para advertir algunas modificaciones de los artículos de otras leyes o posibles conflictos con otras normas existentes. Este tipo de disposiciones pueden ser transitorias, complementarias y finales, y en cualquiera de los casos deben redactarse con letras mayúsculas y en negrita. Ejemplos:

- DISPOSICIONES TRANSITORIASPRIMERA:SEGUNDA:TERCERA:

- DISPOSICIONES COMPLEMENTARIASPRIMERA:SEGUNDA:

- DISPOSICIONES FINALESPRIMERA DISPOSICIÓN FINAL.-SEGUNDA DISPOSICIÓN FINAL.-TERCERA DISPOSICIÓN FINAL.-

VI. FÓRMULA DE IMPOSICIÓN

Este acápite siempre presenta el siguiente tenor:AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICAPOR TANTO:Mando se publique y cumpla

VII. FECHA Y FIRMAS

Se concluye este escrito de la siguiente manera:Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los (en letras) días del mes de……… del año……… (En letras).……………………………………………….Presidente del Constitucional de la República……………………………………..Presidente del Consejo de Ministros

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2.2.4.2. Ley Orgánica

a) Definición

Es la norma jurídica que regula la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en nuestra Constitución vigente.


En nuestro medio no contamos con una norma específica que configure la formalidad legal del contenido para este tipo de documento jurídico.


Tomaremos como base la actual Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo Nº 060) para establecer nuestro esquema general de redacción. En tal sentido, nuestro esquema estará conformado por los siguientes acápites o sumillas:

Encabezamiento.I. Excepción de autorización para promulgar la norma.II. Condición de la autorización.III. Título de la Ley.IV. Exposición normativa.V. Disposiciones adicionales.VI. Fórmula de imposición.VII. Fecha y firma.

ENCABEZAMIENTO

El Presidente de la RepúblicaPor cuanto:

I. EXCEPCIÓN DE AUTORIZACIÓN PARA PROMULGAR LA NORMA

Que por Ley Nº……….se ha autorizado al Poder Ejecutivo por el término de ….días para que dicte el Decreto Legislativo referente a la Ley Orgánica del………………, previa revisión de la Comisión Permanente del Congreso.

II. CONDICIÓN DE LA AUTORIZACIÓN

Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros



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III. TÍTULO DE LA LEY

Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:………………… (Título de la Ley Orgánica)

IV. EXPOSICIÓN NORMATIVA

…………. (Dividida en títulos, capítulos y artículos)

V. DISPOSICIONES ADICIONALES

………….. (Que pueden ser transitorias, complementarias, transitorias, derogatorias y modificatorias).

VI. FÓRMULA DE IMPOSICIÓN

Por tanto, mando se publique y cumpla, dando cuenta al Congreso.

VII. FECHA Y FIRMA

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los dieciséis días del mes de marzo del dos mil trece.……………………………Presidente de la República…………………………Presidente del Congreso

PREGUNTAS

1. ¿Cuáles son las técnicas de argumentación jurídica?

2. ¿Qué es el discurso jurídico y porque es un concepto problemático o vago, explique?

3. ¿Cuál es la ciencia encargada del estudio del lenguaje y explique cuáles son las 3 partes que la conforman?

4. ¿Qué es la Argumentación Jurídica?

5. ¿Cuál es el sentido y la tarea de la argumentación jurídica?

6. ¿Qué es lo que se tiene que decidir primero para argumentar jurídicamente, y cuál es la doctrina a usar?

7. ¿En qué consiste la subsunción de los hechos, y como se aplica al emitir resolución judicial?

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8. ¿En qué consiste las decisiones deductivas, discursivas o estratégicas?

9. ¿En qué consiste el silogismo judicial?

10. ¿Es la argumentación de cada instancia un proceso de garantía constitucional?



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libro proyecto de mejora de las estrategias

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