libro la punibilidad 23 de noviembre.docx
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LA PUNIBILIDAD
AREQUIPA - PERU 2015
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ESTE PEQUEÑO LIBRO ES, CREO, LO MEJOR QUE PUEDO DAR DE MÍ.
Hombres que enseñaron y enseñan siempre a pensar.1 Es algo que estas páginas quisieran emular.
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INDICE
CAPITULO I
EL DERECHO PENAL.
1.1 EL DERECHO PENAL, EVOLUCION HISTORICA..................................5
1.2. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL.......................................................7
1.3. DERECHO PENAL OBJETIVO Y DERECHO PENAL SUBJETIVO..........8
1.4. DERECHO PENAL DE ACTO Y DERECHO PENAL DE AUTOR..............8
1.5. PRINCIPIOS.................................................................................................9
CAPITULO II: LA PUNIBILIDAD
2.1. Excusas absolutorias:.............................................................................21
2.2. Condiciones objetivas de punibilidad:...................................................22
2.3. Causas genéricas de exclusión de la pena:..........................................23
CAPITULO III
CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
3.1. CONSIDERACIONES GENERALES.........................................................29
3.2 PUNIBILIDAD.........................................................................................30
2.3. CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD.........................................33
CAPITULO IV
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LA PUNIBILIDAD Y SU AUSENCIA. (OPCIONAL)
4.1. Naturaleza jurídica...................................................................................56
CAPITULO V
TEORÍA DEL HECHO PUNIBLE COMO TEORÍA DE LA IMPUTACION
5.1. LA TEORIA DEL DELITO DEL HECHO PUNIBLE COMO TEORÍA DE LA
IMPUTACIÓN. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE IMPUTACIÓN. .
5.1.1 ORÍGENES DEL CONCEPTO DE IMPUTACIÓN...................................62
5.1.2. EL CONCEPTO DE IMPUTACIÓN EN LA DOGMATICA ACTUAL......63
. 5.1.3. CRÍTICAS A LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.............63
5.2. LA TEORÍA DEL DELITO O DEL HECHO PUNIBLE COMO UNA
TEORÍA DELA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL..........................................64
5.2.1. Función de la teoría del delito..............................................................64
5.2.3. La fundamentación de los elementos del delito.................................65
5.2.4. Los modelos funcionalistas.................................................................66
5.4. LOS PUNTOS DE PARTIDA PARA LA ELABORACIÓN DE UNA
TEORÍA DEL HECHO PUNIBLE (PRECONCEPTOS HERMENÉUTICOS DE
LA TEORÍA DEL HECHO PUNIBLE)...............................................................68
CAPITULO VI
SOBRE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA INIDÓNEA EN EL NUEVO
CÓDIGO PENAL
6.1. La tentativa inidónea en el nuevo Código penal..................................72
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6.1.1. El debate abierto sobre la punibilidad de la tentativa inidónea por la
regulación de la tentativa en el Código penal de 1995................................72
6.1.2. Las razones de una y otra posición.....................................................74
6.1.3. Distintos sentidos posibles del "objetivamente" del art. 16 CP.......75
6.2. Fundamento político-criminal de la punibilidad de la tentativa
inidónea............................................................................................................91
6.2.1. El peligro para un bien jurídico como fundamento de la tentativa
inidónea............................................................................................................91
6.2.2 Utilidad de la punición de la tentativa para la protección de bienes
jurídicos...........................................................................................................93
BIBLIOGRAFIA................................................................................................96
5
CAPITULO I
EL DERECHO PENAL.
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1.1 EL DERECHO PENAL, EVOLUCION HISTORICA.
Desde que la sociedad existe como tal -desde las primeras agrupaciones
humanas-, el hombre conoce el fenómeno de la criminalidad. Esta se
manifiesta en todas las sociedades. Constituye uno de los aspectos
constantes de la vida social, hasta el punto que hoy no se considera la
criminalidad como un fenómeno anormal del grupo social, sino como algo
connatural a toda sociedad organizada, siendo sólo lo anormal los bruscos
crecimientos o decrecimientos de las tasas de delito. Con base a ello, se
han señalado como características del fenómeno criminal su permanencia
y su actualidad.
El manejo que en forma común han transmitido los juristas de la historia del
Derecho Penal es la siguiente: Venganza Privada; Venganza Divina;
Venganza Pública; Defensa del Poder Absoluto; Período Humanitario y
Etapa Científica.
VENGANZA PRIVADA.- En esta etapa fue el impulso de la defensa o la
venganza ratio essendi (razón de ser) de todas las actividades provocadas
por un ataque injusto. Durante esta época, la función punitiva la ejercían los
particulares, pues cada particular, cada familia y cada grupo se protege y
se hace justicia por sí mismo, sin embargo, debido a los excesos cometidos
por los ofendidos al realizar su "venganza", surgió lo que se conoce como
la ley del talión, que no fue otra cosa, sino una medida moderadora, pues
sólo se le reconocía al ofendido el derecho de causar un mal de igual
intensidad al sufrido. Fue poco después que nació la compensación,
mediante la cual se autorizaba para que ofendido y ofensor, nombrasen
representantes que moderaran los reclamos recíprocos y acordaran la
cantidad del castigo.
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VENGANZA DIVINA.- Al lado del período conocido como venganza
privada, se gestó dentro de organizaciones sociales más cultas, el principio
teocrático y éste vino a convertirse en fundamento del derecho penal, pues
no se castigaba al culpable para satisfacer al ofendido, sino para que aquél
expiase la ofensa causada a Dios con su delito. En general, esta época fue
manejada por la clase sacerdotal.
VENGANZA PUBLICA.- Durante esta etapa, se empieza a hacer distinción
entre delitos privados y públicos, según el hecho lesione de manera directa
los intereses de los particulares o el orden público. Es entonces cuando
aparece la etapa llamada "venganza pública" o "concepción política"; los
tribunales juzgan en nombre de la colectividad. Este fue una inmensa
época, de propósitos retributivos y a lo sumo intimidantes, con fines de
prevención general, en que se aspiraba a utilizar al delincuente en
provecho del Estado (minas, galeras).
DEFENSA DEL PODER ABSOLUTO.- En este período, el motivo para
prohibir o para castigar no fue ni la ofensa al individuo, ni la ofensa a la
divinidad; fue la ofensa a la majestad soberana, y la voluntad soberana,
que imponía el castigo, al tornarse autócrata, encontró su razón en sí
misma, mediante un círculo vicioso. Las penas no tuvieron otra medida que
el capricho o el temor de los gobernantes, o la necesidad de consolidar con
sangre un cetro empleado como azote de la nación.-
PERIODO HUMANITARIO.- Nació como reacción a la excesiva crueldad
imperante en la aplicación de penas. Dentro de esta corriente, se pugna
por la exclusión de suplicios y crueldades innecesarios, se propone la
certeza contra las atrocidades de las penas, se preconiza la peligrosidad
del delincuente como punto de mira para la determinación de las sanciones
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aplicables y se urge por una legalidad de los delitos y de las penas.
ETAPA CIENTIFICA.- En esta etapa, el delincuente es el objeto de la
máxima preocupación científica de la justicia. El delito es una manifestación
de la personalidad del delincuente y hay que readaptar a éste a la sociedad
corrigiendo sus inclinaciones viciosas. Tal corrección es el pivote sobre el
cual gira este nuevo período. La pena como sufrimiento carece de sentido;
lo que importa es su eficacia, dado aquel fin. Las ciencias criminológicas
vinieron a iluminar el problema hasta su fondo y a caracterizar el nuevo
período en el que la personalidad compleja del sujeto es lo que se destaca
en el primer término del panorama penal.
1.2. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal realiza su misión de protección de la Sociedad,
castigando las infracciones ya cometidas, por lo que es
de naturaleza represiva. En segundo lugar, cumple esa misma misión por
medio de la prevención de infracciones de posible comisión futura, por lo
que posee naturaleza preventiva.
Ambas funciones del derecho Penal no son contradictorias, sino que deben
concebirse como una unidad.
El Derecho Penal tiene una función represiva, en tanto interviene para
reprimir o sancionar el delito ya cometido. Pero esta función represiva
siempre va acompañada de una función preventiva, pues con el castigo del
delito se pretende impedir también que en el futuro se cometa por otros o
por el mismo delincuente.
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1.3. DERECHO PENAL OBJETIVO Y DERECHO PENAL SUBJETIVO
IUS POENALE
Es la facultad del Estado de establecer qué conductas constituyen delito y
por ende las penas y medidas de seguridad aplicables.
IUS PUNIENDI
Este sentido apunta a la facultad que tiene el Estado para imponer penas y
medidas de seguridad una vez que se ha infringido la norma.
1.4. DERECHO PENAL DE ACTO Y DERECHO PENAL DE AUTOR
Por derecho penal de acto se entiende una regulación legal, en virtud de la
cual la punibilidad se vincula a una acción concreta descrita típicamente y
la sanción sólo representa la respuesta al hecho individual y no a toda la
conducción de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se esperan
del mismo.
En el derecho penal de autor, la pena se vincula directamente a
la personalidad del autor y sea su asocialidad y el grado de la misma lo que
decida sobre la sanción: "culpabilidad por la conducción de vida".
El Derecho Penal peruano es un derecho penal de acto porque sólo
el comportamiento humano traducido en actos externos puede ser
calificado de delito y motivar una reacción penal. Sin embargo algunos
tipos se construyen en base a determinadas actitudes o comportamientos
habituales del autor pero siempre que se traduzcan en actos externos: el
proxeneta, el usurero.
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El derecho penal de autor genera la reacción penal en base a
determinadas cualidades de la persona de las que muchas veces no es
responsable en absoluto.
1.5. PRINCIPIOS
LEGALIDAD
"Nullum crime, nullum poena sine lege" (Feuerbach).
Un hecho sólo puede ser considerado delito si se encuentra establecido
como tal en la ley.
Sólo por ley se pueden determinar las conductas que configuran delito.
Requisitos: la ley debe ser escrita, previa, cierta o determinada.
LESIVIDAD
Sólo se sancionan los actos que lesionan o ponen en peligro un bien
jurídico.
El bien jurídico (interés jurídicamente tutelado) es un valor fundamental
para la sociedad.
Lesión es la destrucción o menoscabo del interés protegido, en tanto
que peligro representa la aproximación a la lesión del bien jurídico (hay un
adelantamiento de punibilidad).
CULPABILIDAD
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La legislación la denomina Responsabilidad.
Sólo se puede imponer la pena cuando el hecho le es reprochable al
agente.
Se acoge la Responsabilidad Subjetiva, pues se reprimen los actos en que
interviene la voluntad, en consecuencia se proscribe la Responsabilidad
Objetiva.
También se excluye la responsabilidad de personas jurídicas.
PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS
La pena se establece en función al bien jurídico protegido y se impone en
función de la magnitud del daño causado.
PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA
Analogía es trasladar una regla jurídica a otro caso no contemplado en la
ley por la vía del argumento de la semejanza de los casos.
Se prohíbe la integración analógica, más no la interpretación analógica.
Está prohibida la analogía in malam partem en la medida en que opera en
perjuicio del sujeto, pues para un supuesto que sólo sea similar al regulado
en la ley no está fijada o determinada legalmente la punibilidad.
ULTIMA RATIO
El derecho penal es un medio de control social que debe intervenir sólo
cuando los otros han fracasado y cuando el conflicto ya no tenga solución.
El derecho penal ha de limitarse a ofrecer el último recurso cuando los
demás medios de control social, jurídicos o no, resultan insuficientes.
HUMANIDAD DE LAS PENAS
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Las penas deben estar orientadas a un fin eminentemente resocializador
del individuo, además de prevenir el delito.
Nuestro Código Penal establece instituciones que son sustitutivos de la
pena privativa de la libertad.
LA NORMA Y LA LEY PENAL
NORMA PRIMARIA: Dirigida a la persona natural o cualquier miembro de
la sociedad.
NORMA SECUNDARIA: Dirigida al juzgador para que pueda determinar la
sanción a imponer.
"La norma prohíbe una conducta (no matarás), es abstracta y se
materializa en la LEY".
LEY PENAL EN BLANCO: Prevé la sanción aplicable a un supuesto de
hecho, pero no se encuentra totalmente previsto. Requiere ser completado
por una norma extrapenal.
LEY PENAL INCOMPLETA: Sólo tienen sentido como complemento o
aclaración del supuesto de hecho o de una consecuencia de otra norma
penal completa.
APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
La Ley Penal debe tener un ámbito en el que debe desenvolverse.
ESPACIAL: Se aplica en todo el territorio nacional, aunque hay algunas
excepciones.
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TEMPORAL: Se aplica la ley vigente al momento de la comisión del delito,
pero pueden darse casos de retroactividad y ultractividad cuando
benefician al agente.
PERSONAL: Se aplica a todas las personas por igual, salvo algunas
excepciones.
APLICACIÓN ESPACIAL
PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
La potestad punitiva del Estado forma parte del ejercicio de su soberanía y,
por ello, se encuentra sometida a límites determinados por el espacio sobre
el que tal soberanía se ejerce, entonces no puede ejercerse más allá de las
fronteras del Estado.
La relación entre potestad punitiva, soberanía y territorio, determina que el
punto de partida para establecer la competencia sea precisamente
el territorial, lo que conlleva el respeto a la soberanía de los demás Estados
cuando la ejercen sobre delitos cometidos dentro de sus fronteras.
Sin embargo, en algunos casos los Estados ceden parte del ejercicio de su
potestad punitiva para favorecer la colaboración internacional y la
persecución de delitos, en virtud de principios que atienden no ya al lugar
de la comisión del delito, sino a: la nacionalidad del delincuente, al bien
jurídico vulnerado o a la protección de intereses supranacionales.
PRINCIPIO DE PABELLÓN O BANDERA
Es una ficción jurídica por la cual el Estado puede sancionar delitos
cometidos en naves o aeronaves nacionales públicas donde se encuentren
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y naves o aeronaves nacionales privadas que se encuentren en altamar o
en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía.
En este caso, el concepto jurídico de territorio no coincide con el espacio
geográfico, sino, es más amplio.
PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD
Nuestro ordenamiento jurídico es válido para nuestro territorio, pero esto no
impide que en ciertos casos surja una aplicación ultraterritorial, la cual
consiste en ampliar el alcance de aplicación de nuestras normas a
supuestos concretos que son definidos y establecidos por la propia ley
(artículo 2º del Código Penal).
PRINCPIO DE UBICUIDAD
El lugar de comisión de un delito es aquél en el cual el autor o partícipe ha
actuado u omitido la obligación de actuar, o en el que se producen sus
efectos.
APLICACIÓN TEMPORAL
CARACTERÍSTICAS:
Rige el principio tempus regit actum: se aplica la ley vigente en el momento
de la comisión del delito aunque al momento de la sentencia ya no esté
vigente.
La ley entra en vigencia al día siguiente de su publicación, salvo
disposición en contrario.
Vacatio legis: Tiempo que transcurre entre la publicación de una norma y
su entrada en vigencia. Durante este tiempo la ley no produce ningún
efecto jurídico.
La ley sólo puede ser derogada en virtud de otra o declarada
inconstitucional, en ambos casos queda sin efecto.
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
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Por el Principio de Irretroactividad (o prohibición de retroactividad) de
las leyes penales, éstas no pueden ser aplicadas a hechos anteriores a su
vigencia.
Las leyes penales son reglas de conducta que miran al futuro (prevención
de delitos) y, por tanto, no pueden desplegar sus efectos hacia momentos
anteriores a su entrada en vigor.
Desde el punto de vista jurídico, ello tiene su fundamento en los principios
de legalidad y seguridad jurídica como límites al ius puniendi.
Las leyes penales que definen conductas punibles, aumenten penas,
establezcan agravantes o creen figuras agravadas de delitos no pueden ser
aplicadas de modo retroactivo.
RETROACTIVIDAD Y ULTRACTIVIDAD
La retroactividad de la ley penal más favorable constituye una excepción al
principio general de irretroactividad de las leyes penales.
Ello responde a una exigencia de coherencia en la aplicación del
ordenamiento jurídico, ya que si los hechos han dejado de ser
desvalorados por el legislador o se les desvalora en menor medida no tiene
sentido que los ciudadanos sigan padeciendo las consecuencias de unas
leyes que han dejado de considerarse adecuadas.
Las normas penales que establezcan circunstancias eximentes,
atenuantes, que disminuyan la gravedad de las penas y que despenalicen
conductas pueden ser aplicadas a hechos acaecidos con anterioridad a su
entrada en vigor.
Las leyes también pueden se pueden aplicar ultractivamente cuando es
más favorable al reo; es decir, se aplica una ley que está derogada al
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momento de la sentencia pero que en el momento de la comisión del delito
estaba vigente.
OTROS SUPUESTOS
LEY PENAL INTERMEDIA:
Se aplica una ley que estuvo vigente con posterioridad al delito pero antes
de la sentencia.
LEY PENAL TEMPORAL:
Tiene un tiempo de vigencia determinado y se aplicará a los hechos
cometidos durante su vigencia aunque ya no estén vigentes. Son
excepcionales.
LEX TERTIA:
O Combinación de Leyes. El juzgador tomará lo más favorable de cada una
de las probables leyes aplicables para favorecer al reo, de esta manera
crea una nueva ley penal. Esta aplicación afecta el principio de legalidad.
En el derecho penal material, la aplicación inmediata de las normas
determina que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento
de su comisión; en tanto que, en el derecho procesal, el acto procesal está
regulado por la norma vigente al momento en que éste se realiza".
(Sentencia N°1300-2002-HC/TC).
APLICACIÓN PERSONAL
La ley penal se aplica por igual a todas las personas, pero hay excepciones
por razón del cargo o función que desempeñan ciertas personas.
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Inviolabilidad: Evita el castigo de determinadas personas por delitos
cometidos en ejercicio de su función.
Inmunidad: No se podrá juzgar a una persona durante el período de
mandato, salvo autorización del órgano estatal.
Antejuicio: O acusación constitucional es un privilegio del Presidente y
congresistas. Ellos serán juzgados si la Comisión Permanente del
Congreso les levanta el privilegio.
TEORÍA GENERAL DEL DELITO
El delito es la conducta humana reflejada en una acción u omisión, típica,
antijurídica y culpable o responsable, cuya comisión traerá como
consecuencia la aplicación de una sanción (reflejada en una pena o medida
de seguridad).
ACCIÓN
Es una conducta humana significativa para el mundo exterior, que es
dominada o al menos dominable por la voluntad.
No son acciones en sentido jurídico los efectos producidos por fuerzas
naturales o por animales, ni los actos de una persona jurídica, los meros
pensamientos o actitudes internas o sucesos del mundo exterior como el
estado de inconsciencia, el movimiento reflejo y la fuerza física irresistible
que son in dominables para la conducta humana.
No hay acción cuando está ausente la voluntad.
AUSENCIA DE ACCIÓN
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FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE:
Es un acto de fuerza proveniente del exterior que actúa materialmente
sobre el agente.
Puede provenir de la naturaleza o de un tercero y debe ser absoluta, es
decir, no debe dejarle al agente la posibilidad de actuar de otra forma.
Se encuentra prevista en el artículo 20.6 del Código Penal como causa
eximente de responsabilidad.
MOVIMIENTOS REFLEJOS:
Los movimientos no son controlados por la voluntad de la persona.
Son distintos los actos en "cortocircuito", por el cual las reacciones
impulsivas o explosivas, en los que la voluntad participa -así sea
fugazmente- no excluyen la acción.
ESTADOS DE INCONSCIENCIA:
Surge cuando se presenta una completa ausencia de las funciones
mentales del hombre. Los actos que realiza el sujeto no dependen de su
voluntad: sonambulismo, embriaguez letárgica, etc.
Si el mismo sujeto se pone en estado de inconsciencia para cometer un
delito no se le eximirá de responsabilidad (actio libera in causa).
ACTUACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
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"Societas delinquere non potest".
En la teoría del derecho penal sólo la persona humana puede ser sujeto de
una acción penalmente relevante.
Las personas jurídicas no tienen responsabilidad penal. Quienes
responden son los representantes legales de la persona jurídica.
En países que se rigen por el common law se acepta la responsabilidad
penal de las personas jurídicas.
A las personas jurídicas se les puede imponer CONSECUENCIAS
ACCESORIAS, como medidas aplicables pues a través de ellas se han
cometido ciertos hechos delictuosos.
TIPICIDAD
La tipicidad es la operación mediante la cual un hecho que se ha producido
en la realidad es adecuado o encuadrado dentro del supuesto de hecho
que describe la ley penal.
La estricta vinculación a la tipicidad es una consecuencia del
principio nullum crimen sine lege.
La tipicidad incluye un aspecto objetivo -sujetos, bien jurídico, acción típica,
relación de causalidad, imputación objetiva, elementos descriptivos y
normativos- y un aspecto subjetivo -dolo y culpa-.
TIPO PENAL
Es la descripción de la conducta prohibida establecida por el legislador en
el supuesto de hecho de una norma.
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La tipicidad es la adecuación de la conducta al tipo penal.
El tipo penal es un instrumento legal y de naturaleza descriptiva que tiene
por función la individualización de conductas humanas penalmente
relevantes.
TIPICIDAD OBJETIVA Y TIPICIDAD SUBJETIVA
TIPICIDAD OBJETIVA
BIEN JURÍDICO
ACCIÓN TÍPICA
SUJETOS
RELACIÓN DE CAUSALIDAD
IMPUTACIÓN OBJETIVA
ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y NORMATIVOS
TIPICIDAD SUBJETIVA
DOLO
CULPA
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CAPITULO II: LA PUNIBILIDAD
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La punibilidad incide en que en la comisión de un hecho delictivo se
tendrá como consecuencia jurídica la pena, como norma general.
En la pena hay que tener en cuenta dos aspectos:
- La necesidad de la pena.
- El merecimiento.
El legislador ha considerado, en base a consideraciones de política
criminal, que aunque la pena sea merecida puede no ser necesaria
en base a:
- Excusas absolutorias (inviolabilidad, delitos patrimoniales,…).
- Consideraciones objetivas de punibilidad.
Una vez que el delito se ha manifestado en su forma típica y en sus
formas antijurídica y culpable, corresponde imponer una pena como lógica
consecuencia jurídica.
La categoría de la punibilidad se va a fundamentar en la diferencia entre
merecimiento de la pena y necesidad de imponerla. Al afirmar que un
comportamiento reúne todos los elementos del delito, se afirmará que el
mismo es merecedor de la pena, sin embargo la Política Criminal permite
al legislador diferenciar situaciones en las que además de ser
merecedoras de pena se determine también que la pena ha de ser
necesaria. De esta forma el legislador crea unas causas de restricción de
la pena, que son de dos tipos:
- Causas personales de exención de la pena o excusas absolutorias.
- Condiciones objetivas de punibilidad, que benefician a todos los partícipes
en el hecho delictivo.
2.1. Excusas absolutorias:
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Son requisitos o circunstancias directamente relacionadas con la
persona del autor. Tienen carácter personal, lo que significa que sólo en
quienes concurra se dará la exclusión de la pena.
Son excusas absolutorias:
- Inviolabilidades del Jefe del Estado o Parlamentarios.
- La establecida para los delitos patrimoniales cometidos entre ciertos
parientes, tal como establece el art. 268 CP.
- La que consiste en la revelación de la comisión de un delito de rebelión
o sedición (480 y 549).
- La prevista para los delitos tributarios de defraudación o contra la
Seguridad Social (305.4, 307.3 y 308.4), eximen de pena a aquél que
una vez realizada la defraudación, realice un expediente de
regularización.
2.2. Condiciones objetivas de punibilidad:
Son una serie de requisitos que el legislador ha añadido en los
correspondientes artículos, pero que no pertenecen ni al tipo de injusto
ni a la culpabilidad. Se encuentran en relación con el hecho y no con las
personas.
Las condiciones se refieren directamente a la pena o la entidad de la
pena, y no tienen porqué ser abarcadas por el dolo del autor.
Las condiciones objetivas de punibilidad pueden o no concurrir, de tal
forma que si la condición no concurre el hecho será impune para todos
los intervinientes en el mismo.
Estas condiciones se dividen en:
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- Propias: restringen la puniilidad, aquí el legislador entiende que no
existe la necesidad de imponer una pena. Consistirá en añadir a la
descripción típica ciertos elementos ajenos que deben constatarse con
anterioridad a la imposición de la pena correspondiente. Un ejemplo es
el regulado en el 305.1 respecto del delito tributario “siempre que exceda
de 120.000€”, para importes inferiores existe la impunidad penal.
- Impropias: no se trata de añadir nuevos requisitos al precepto,
tampoco tiene que ser abarcadas por el dolo del autor. Es el caso del art.
166 referido a la detención ilegal o secuestro cuando se utiliza el término
“salvo que lo haya dejado en libertad”.
2.3. Causas genéricas de exclusión de la pena:
No son ni excusas absolutorias ni condiciones objetivas de punibilidad.
Contenidas en el art. 130 C.P., encuentran su fundamento en la
ausencia de necesidad de imponer una pena en concreto.
Este artículo fue modificado por L.O. 15/2.003, conforme a la nueva
redacción se establecen las siguientes causas:
- Por muerte del reo.
- Por cumplimiento de la condena.
- Por la remisión definitiva de la pena suspendida.
- Indulto.
- Por el perdón del ofendido.
- Por prescripción del delito.
- Por prescripción de la pena.
Por remisión definitiva de la pena suspendida:
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Transcurrido el plazo de suspensión de la ejecución de las penas privativas de
libertad sin haber vuelto a delinquir, y habiéndose cumplido las obligaciones o
reglas de conducta impuestas, el órgano judicial competente librará de cumplir
la pena suspendida declarándola extinguida.
No obstante permanecen los antecedentes a efectos penales de reincidencia,
al igual que ocurre con el complemento de la condena.
Por indulto:
Está desarrollado normativamente, en su última modificación, mediante el R.D.
1.879/1.994 de 16 de septiembre.
Corresponde al Poder Ejecutivo, y no al Judicial, su ejercicio. Es una causa de
exclusión de la responsabilidad criminal que pretende conseguir la
rehabilitación del delincuente, corregir errores judiciales o flexibilizar las penas
impuestas.
El indulto sólo procede cuando el sujeto ha sido previamente condenado,
puede ser total o parcial. Puede solicitarse para cualquier tipo de penas y por
cualquier delito a excepción de la responsabilidad criminal del Presidente y
demás miembros del Gobierno.
El indulto puede ser solicitado por el penado, sus representantes o cualquier
otra persona en su nombre, también puede solicitarlo en Tribunal sentenciador.
Por su parte, los Jueces y Tribunales pueden dirigirse al Gobierno para pedir
un indulto cuando de la aplicación de la ley resulte penada una conducta que
no debe serlo o cuando la pena impuesta sea excesiva.
Una vez concedido el indulto, es irrevocable, siendo competencia
exclusiva del Consejo de Ministros y decretado por el Rey.
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Por perdón del ofendido:
El perdón sólo es posible en el ámbito de los delitos privados, precisamente
porque el bien jurídico protegido es estrictamente personal.
Debe ejercerse de forma expresa y antes de dictarse la sentencia, tal y
como señala la modificación de la L.O. 15/2.003.
Solamente se podrá aplicar el perdón cuando así esté recogido
expresamente en algún artículo del C.P., que son:
- Descubrimiento y revelación de secretos entre particulares (art. 201).
- Injurias y calumnias (215.3).
- Daños por imprudencia (267.3).
No será aplicable nunca a los delitos contra la libertad sexual, conforme a lo
establecido en el art. 191.2.
Existe un régimen específico para el supuesto de víctimas menores de edad
e incapacitados, en estos casos el Juez podrá rechazar el perdón del ofendido,
oído el M. Fiscal, cuando el perdón es solicitado por el representante legal del
autor.
Por prescripción del delito:
Se encuentra regulado en el art. 131 C.P., donde se establecen unos plazos
que serán más prolongados en función de la gravedad del delito cometido.
En cuanto a la prescripción de los delitos:
- Los que tienen una pena de prisión de 15 o más años prescriben a los
20.
- Las penas de inhabilitación de más de 10 años o prisión de 10 a 15,
prescriben a los 15.
- Las penas de prisión e inhabilitación de 5 a 10 años, prescriben a los 10.
- Las penas de prisión e inhabilitación de 3 a 5 años, prescriben a los 5.
- Los delitos con penas menos graves prescriben a los 3 años.
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- Los delitos de calumnias e injurias prescriben al año.
Las faltas prescriben a los seis meses.
Cuando se trate de delitos compuestos se estará a la prescripción que exija
mayor tiempo, conforme a la mayor pena.
Los delitos de lesa humanidad, genocidio y aquellos derivados de los conflictos
armados no prescriben nunca.
El cómputo de los plazos viene regulado en e art. 132.1. La regla general indica
que se inicia el cómputo desde la consumación, en los delitos imprudentes
desde que se produce el resultado, en los de omisión desde el momento en
que pueda cumplir la obligación, en el delito continuado desde que se realizó la
última infracción, en el delito permanente desde que se eliminó la situación
ilícita, en los supuestos de habitualidad en el momento en que cesó la
conducta. Cuando la víctima fuese menor de edad, en los delitos de tentativa
de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, tortura, contra la integridad
moral, contra la libertad e indemnidad sexual, contra la intimidad, contra el
derecho a la propia imagen y en el del inviolabilidad del domicilio, el cómputo
se realizará desde que el menor haya alcanzado la mayoría de edad, si
falleciese antes a partir de la fecha del fallecimiento.
El art. 132.2 señala que la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el
tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable,
comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se
paralice el procedimiento o éste termine sin condena.
La prescripción de la pena:
Regulada en el art. 133 C.P., modificado por L.O. 15/2.003.
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La prescripción de la pena supone el transcurso de un plazo determinado de
tiempo desde la imposición de la pena o tras una interrupción de su
cumplimiento sin que se haya cumplido totalmente.
En cuanto al tiempo de la prescripción, siempre será desde la fecha de la
sentencia firme o desde la fecha del quebrantamiento de la condena en el caso
de que la pena ya hubiera comenzado a cumplirse.
Se admite la interrupción del plazo de prescripción de la pena en los siguientes
supuestos:
- Durante el plazo de suspensión de la pena.
- Durante el periodo de suspensión de la ejecución por haber solicitado el
indulto.
De inimputablidad puede ser anterior. Como consecuencia de esto, las
acciones libres en la causa, tanto dolosas como culposas, no eximen la
responsabilidad penal.
Esto se produce cuando se coloca el sujeto en una situación de
inimputabilidad, en definitiva el sujeto se utiliza a sí mismo como un mero
instrumento del delito, por eso no puede haber exención de la responsabilidad
criminal.
29
CAPITULO III
CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
30
3.1. CONSIDERACIONES GENERALES
El planteamiento actual de la teoría del delito descansa en que éste
es una conducta típica antijurídica y culpable. De ello se extrae la
consideración como elementos del delito a la Tipicidad, la
Antijuridicidad y la Culpabilidad. Donde, como se sabe, Tipicidad es
la comprobación de si un determinado hecho se adecua a la
descripción que de él se hace en un tipo legal; Antijuridicidad es la
verificación de si el hecho típico cometido es o no conforme a
derecho; y Culpabilidad es la indagación sobre la posibilidad de
atribuir el hecho típico y antijurídico a su autor. Lo antes dicho se
enmarca en una concepción tripartita del delito; sin embargo, existen
quienes ven más allá de estas tres categorías una adicional a la cual
se ha venido en denominar Penalidad o Punibilidad en la que se
incluyen determinadas circunstancias objetivas o personales de las
que vendría a depender la imposición de la pena, aun cuando las
otras tres categorías, en su presencia, ya hayan sido calificadas
positivamente.
Es en esta última categoría, si se la puede llamar así, en la que el
presente trabajo encuentra su punto de partida, habida cuenta que
aquellas circunstancias objetivas incluidas en ella y que con su
presencia vienen a hacer depender la imposición de la pena, son las
denominadas condiciones objetivas de punibilidad.
En un primer momento, me ocuparé brevemente de la Punibilidad y
del poco pacífico tratamiento que ha generado; a continuación de las
condiciones objetivas de punibilidad, abordaré su fundamento, su
presencia en la estructura general del delito y las características o
criterios para su identificación; luego, para culminar estableceré
31
diferencias con otras figuras afines que junto a ella se encuentran ya
dentro o fuera de la punibilidad.
3.2 PUNIBILIDAD
Como se dijo, un sector de la dogmática piensa que junto a las
categorías jurídicas de injusto y la culpabilidad se alinea también
la punibilidad. Esta categoría encuentra sus orígenes en Binding.
Entre sus seguidores se cuenta a Silvela, Antón Oneca, Jiménez
de Asúa, Gimbernat Ordeig y Muñoz Conde.
"La punibilidad, según sus defensores, tiene su razón de existir
porque el injusto y la culpabilidad jurídico-penalmente captable
no justifican por sí solos la pena; en todos los casos debe
asegurarse además la necesidad práctica de hacer uso de la
misma para la protección del orden social." 1"Esta circunstancia
hace suponer que, más allá de la culpabilidad, es posible situar
aún una serie de elementos cuya función es, precisamente, dar
contenido a un juicio sobre la necesidad del castigo. Esta nueva
categoría cuya función es agrupar todos aquellos elementos que
no dependen del injusto culpable, encontraría su asiento
sistemático entre el juicio de culpabilidad y los presupuestos
procesales por medio de los cuales se valora la perseguibilidad
del hecho."2 Así, pues, "en algunos casos se exige, sin embargo,
para poder castigar un hecho como delito, la presencia de algunos
elementos adicionales que no son incluibles en la tipicidad, ni en
la antijuridicidad, ni en la culpabilidad, porque no responden a la
función dogmática y político criminal que tienen asignadas estas
categorías".
1 Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch. Valencia - España. 2000.2 Muñoz Conde, Francisco. Citado por Borja Mapelli Caffarena, Estudio Jurídico dogmático sobre las llamadas condiciones objetivas de punibilidad. Ministerio de Justicia Madrid - España. 1990. p. 51.
32
"La penalidad o punibilidad es, por tanto, una forma de recoger o
elaborar una serie de elementos o presupuestos que el legislador
por razones utilitarias, diversas en cada caso y ajenas a los fines
propios del Derecho penal, puede exigir para fundamentar o
excluir la imposición de una pena y que sólo tienen en común que
no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuridicidad, ni a la
culpabilidad, y su carácter contingente, es decir, sólo se exigen en
algunos delitos concretos. Al no ser elementos de la tipicidad, no
tienen que ser abarcados por el dolo, siendo, por tanto, irrelevante
el error del sujeto sobre su existencia."3
Por lo que se refiere al contenido dentro de la punibilidad, según
Mir Puig, se sitúan además de las condiciones objetivas de
punibilidad las causas personales de exclusión de la pena (p. ej.
Las inmunidades del Jefe de Estado y los parlamentarios por las
opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones) y las
causas personales de anulación de la pena (el desistimiento de
los delitos de rebelión y sedición), la prescripción y la amnistía y el
perdón de la víctima cuando tenga lugar antes de la condena. (6)
Se entiende que la condición objetiva de punibilidad y el resto de
las figuras jurídicas, situadas en la punibilidad concurren, en
equivalencia al resto de elementos del delito, a determinar los
límites entre lo punible y lo impune y, por tanto, conforman la
norma penal.
Pese a encontrar un amplio sector de la doctrina partidaria de su
aceptación como categoría del delito, la punibilidad muestra una
enorme difusión en sus contornos y en su contenido. No parece
que viniera a cumplimentar ninguna función específica, sino
3 Muñoz Conde. Op. cit. p. 459.
33
únicamente la de permitir concentrar en ella una serie de
elementos ajenos al injusto culpable.
Algunos tratadistas como Cobo del Rosal, la acepta pero sólo
como referencia normativa y abstracta a la pena en tanto es
consecuencia jurídica del delito, pero irrelevante como elemento
estructural por su insignificante función sistemática e
interpretativa. Él mismo menciona que, en un plano más filosófico
que dogmático-jurídico, nadie niega probablemente la punibilidad
como juicio de relación entre un hecho jurídico, que reúne
determinados caracteres, y la pena como consecuencia. Sin
embargo, desde este punto de vista dogmático jurídico, la
penalidad tendría sólo una función referencial y no instrumental.
La existencia de la punibilidad, para sus detractores, entonces, no
puede justificarse en la necesidad de dar acomodo a una serie de
elementos que son ajenos al injusto y la culpabilidad. "Esta forma
de elaboración dogmática rompería la concepción unitaria del
delito y haría surgir en este, tantas categorías como matices
introduzca cada elemento morfológico."
Si la punibilidad no aporta un nuevo elemento de valoración sobre
el hecho o el autor, estaría vacía de contenido desde una
perspectiva dogmática. La punibilidad siempre ha sido concebida
como un cajón de sastre o una vía de escape para concentrar en
ella todos aquellos elementos que no tienen cabida en la
estructura del delito. Pero esta solución no puede darse por válida
cuando muchos de esos elementos apenas si tienen relación
entre sí y reclaman soluciones bien diferenciadas.
"Por regla general una acción típica, antijurídica y efectuada
responsablemente también es punible. Por tanto una cuarta
34
categoría delictiva más allá del sistema tripartito del delito no
designa un presupuesto general de la punibilidad y ya por esa
razón no puede tener el mismo rango que el tipo, la antijuridicidad
y la responsabilidad." 4
"Sólo si se prescinde de los elementos, relativamente numerosos,
que equivocadamente se ubican entre las condiciones objetivas
de punibilidad o entre las causas de exclusión o supresión de la
punibilidad, resalta con claridad lo característico de la cuarta
categoría del delito más allá del injusto y la culpabilidad: se trata
de casos en los que, en una ponderación, las finalidades
extrapenales tienen prioridad frente a la necesidad de la
pena."(11) "Jakobs considera que tres categorías delictivas son ya
suficientes (...), ubica los criterios de finalidad extrapenal, en el
tipo o en el injusto."
Como se aprecia, esta cuarta categoría, la punibilidad, ha recibido
bastantes objeciones; sin embargo ha de aceptarse en su
existencia para poder hablar de condición objetiva de punibilidad.
2.3. CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD
Es una de las cuestiones, por no decir categorías, más
controvertidas de la teoría del delito, en tanto su naturaleza, su
sistemática o sus consecuencias.
Las condiciones objetivas de punibilidad, "son hechos externos
desvinculados de la acción típica, pero necesarios para que
pueda aplicarse la pena. La indagación de la condicionalidad
objetiva puede llevar a comprobar, por vía negativa, la falta de
4 Citado por Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 52.
35
realización de ciertas condiciones de punibilidad, o sea, la
ausencia de condicionalidad efectiva." 5
El origen histórico de las condiciones de punibilidad se encuentra,
según Alimena, en el principio de estricta legalidad que exige no
sólo la simple conformidad del hecho con el tipo penal sino la
efectiva lesión de los intereses tutelados.
"La condición objetiva de punibilidad representa, en un plano
objetivo, un límite del ámbito de lo punible de una conducta
perfecta ya desde la tipicidad y el injusto como conducta de
riesgo."
De lo antes mencionado se puede decir que si la punibilidad de un
hecho es sometida a una condición, el hecho no constituye delito
antes de verificarse aquella. Para el caso peruano, uno de los
delitos aduaneros, como es el contrabando, no será considerado
como tal, aun cuando se tenga demostrado que el hecho de
ingresar del extranjero o extraer del territorio nacional mercancías
constituye una conducta típica, antijurídica y culpable, si el monto
de aquéllas no es superior a las cinco unidades impositivas
tributarias.
Las condiciones, pues, "son aquellas que siendo irrelevantes para
el principio de culpabilidad, están verdaderamente fundamentando
el contenido del desvalor ético social del hecho."
Para Mapelli Caffarena, las condiciones intrínsecas, como se las
entiende en Italia, califican y actualizan las lesiones de los
intereses tutelados por el delito; opinión que también es
compartida por Bricola, para quien, actualizan la ofensa de
aquellos intereses que ya son potencialmente realizados por el
5 Roxin Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Ed. Civitas. S.A. 2ª. ed. España. 2000. p. 970.
36
hecho en sentido estricto. Su presencia en la actualidad se
aceptaría con beneplácito en los grupos de infracciones que
protegen intereses difusos y sobre todo en los nuevos modelos de
incriminación, cuya complejidad tecnológica dificulta
enormemente la determinación de los vínculos causales y
psicológico, toda vez que ésta, como se verá más adelante, tiene
como elemento característico, desconocer la conexión psicológica
entre la circunstancia considerada como tal y la voluntad del
autor.
Las posiciones contrarias a su aceptación dentro de la punibilidad,
y con ello dentro de la teoría del delito, son diversas como los
fundamentos que las sustentan. Así, se dice que, en cuanto a los
delitos de peligro al ser combinados con una condición objetiva de
punibilidad, se presenta el caso que esta, la condición objetiva de
punibilidad, "elude la prueba de capacidad del acto de provocar
una efectiva lesión en el caso concreto, pues en este tipo de
delitos con frecuencia se desconoce el mecanismo especifico que
conduce a la verificación del resultado dañoso." Que "el intento
de colocar las condiciones objetivas de punibilidad fuera del delito
y dentro de la punibilidad muestra un esfuerzo artificioso por
mantener una visión totalizadora del delito".
También se argumenta en contra que "existen dificultades de
adaptar las condiciones objetivas de punibilidad al esquema
dogmático del Derecho Penal moderno que parte del Injusto y la
Culpabilidad como fundamento de la responsabilidad penal. Las
condiciones objetivas de punibilidad son ajenas a ambas
categorías, lo que provoca, en acertadas palabras de
Tiedemmann el desconcierto y la frustración dogmática. Tiene
como particularidad su desconexión psicológica con el injusto."
Vale decir, que la circunstancia considerada como condición
37
objetiva de punibilidad no se encuentra abarcada por el
conocimiento del sujeto agente, o dicho en otras palabras, no es
abarcada por la actuación culpable de este. Con ello no se hace
otra cosa que aceptar, respecto a la condición objetiva de
punibilidad, que "sus presupuestos y consecuencias reflejan una
independencia incluso de los propios fundamentos del contenido
del injusto y la culpabilidad hasta el extremo que se ha extendido
un doble juicio en paralelo sin convergencia, el uno para el injusto
culpable y el otro para las condiciones" objetivas de punibilidad.6
De lo antes mencionado, en el intento de hacer encajar y hacer
fácilmente reconducible, la condición objetiva de punibilidad, en la
dogmática penal, se propone la cuarta categoría en la estructura
tripartita del delito. Una cuarta categoría, al decir de sus
detractores, heterogénea y difusa, la punibilidad.
En ese orden de ideas, se hace imposible determinar cuáles son
sus contenidos positivos y sólo pueden apuntarse negativamente
aquello que las individualiza, como es su desconexión del dolo y
la culpa. De ello se llega a la conclusión que existe, en ella, una
contradicción pues se pretende que un mismo elemento, que es
ajeno a la fundamentación del injusto, produzca su incremento o
mitigación, en clara lesión del principio de culpabilidad.
Zaffaronni refiere: "a partir de la observación de que a veces no
es el delito el único requisito para que opere la penalidad (...), se
llegó a afirmar que hay condiciones objetivas de penalidad o
punibilidad (...). Incluyeron en este rubro a elementos del tipo
objetivo que entendían que no debían ser alcanzados por el dolo
y, según otros, ni siquiera causados por el autor o por la conducta
(...), cuya naturaleza pretenden que es totalmente distinta de la de 6 Bramont Arias Torres, Luis Miguel. Lecciones de la parte general y el Código Penal. Ed. San Marcos. Lima-Perú. 1997 pp. 68, 69.
38
cualquier componente y que se caracteriza por su pura presencia
objetiva. (...) Tal como se las ha concebido, las llamadas,
condiciones objetivas de punibilidad se nos esfuman en una serie
de elementos heterogéneos y la pretensión de su existencia
unitaria choca fuertemente con el principio de culpabilidad, porque
afecta el principio de que no hay delito si por lo menos no tienen
la forma típica culposa. Ello obedece a que se pretende que hay
elementos objetivos de los que depende la punibilidad y que no
deben ser abarcados por el conocimiento o por la posibilidad de
conocimiento. Ningún problema hay en admitirlos cuando son
meros requisitos de perseguibilidad del delito, porque es algo que
no hace al Derecho penal, sino al procesal penal, y que para nada
ponen en juego al principio de culpabilidad, pero en tanto se les
otorgue carácter de Derecho penal de fondo, se corre el riesgo, -
en que caen los autores que les asignan este carácter- de extraer
ciertos elementos de los tipos objetivos y trasladarlos a este nivel,
con lo cual burlan con una estratagema el requisito fundamental
de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo o por la
posibilidad de conocimiento en la culpa. Suele sostenerse que hay
tal violación del principio de culpabilidad y no se cae en la
responsabilidad objetiva, porque estas condiciones servirían para
restringir el campo de la culpabilidad (sin fundamentar la pena) .
Y, en tanto se las use con ese objetivo no se les puede formular
objeciones. El argumento a este nivel no es sostenible, porque si
la falta de las mismas da lugar a impunidad, eso significa que su
presencia también fundamenta la punición." Posiciones más
moderadas afirman que negarla no va a hacer desaparecer de la
estructura del delito ciertos elementos de dudoso compromiso
con los requisitos de imputación subjetiva, más bien manteniendo
39
una diferenciación conceptual será más fácil alcanzar su
progresiva restricción.7
A) Su fundamento
Como en casi todas las cuestiones puntuales relativas a
las condiciones, en relación con su fundamento tampoco
se ofrece un criterio pacíficamente aceptado, a pesar de
que sólo mediante un acuerdo en los fundamentos últimos
por los que el legislador acudió a esta técnica, sería
posible un trato dogmático.
Son varios los fundamentos que se utilizan para justificar
la existencia de las condiciones objetivas de punibilidad
más allá del injusto y la culpabilidad. Se tiene que la
condición objetiva de punibilidad encontraría su
fundamento en el merecimiento de pena, por el cual ésta,
la pena, sólo se encontrará justificada cuando se trate de
una reacción inevitable para garantizar la paz jurídica;
reacción inevitable que se producirá luego que, evaluada
la restricción del ámbito de lo punible (función de la
condición objetiva de punibilidad), se presente la
circunstancia que es considerada como condición objetiva
de punibilidad; sin embargo, como bien dice
Roxin "merecida es la pena que corresponde a la
culpabilidad, y por lo tanto, si la punibilidad depende del
merecimiento, será la culpabilidad lo único que
desencadene la pena" y no la condición objetiva de
punibilidad, la que se contradice más bien con este
7 Tiedemann. citado por Borja Mapelli Caffarena. Estudio Jurídico dogmático de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad. Ed. Ministerio de Justicia. Madrid - España. 1990. p. 12.
40
principio, descartándose con ello que su fundamento se
encuentre en el merecimiento de pena. El merecimiento
de pena se determina esencialmente a partir de la
valoración del daño social de una conducta. Conducta
ésta que, como ya se dejó en claro, está desconectada de
la circunstancia considerada como condición objetiva de
punibilidad.
Por otro lado, la necesidad de pena, por la cual ésta sólo
será justificada si está destinada a preservar el orden
general, es decir, el punto de vista de la comunidad, daría
fundamento a la condición objetiva de punibilidad; sin
embargo, tal fundamento, si tenemos en cuenta lo dicho
por Jakobs: "allí donde falta el merecimiento de pena falta
también su necesidad", no encontraría sustento.
¿Cuál es, entonces, el fundamento de las condiciones
objetivas de punibilidad? ¿Es acaso un criterio político
criminal? Según Bustos Ramírez, "las condiciones
objetivas de punibilidad al caracterizarse por extender (y
no sólo restringir) los ámbitos punitivos de forma objetiva
no se identifica con los criterios político criminales por los
cuales se tiende a convertir el sistema penal en un
sistema abierto y conectado a la realidad social para
evitar soluciones injustas y desproporcionadas." Si los
criterios político-criminales determinaron en su día un
Derecho penal inspirado en el principio de culpabilidad,
las condiciones son precisamente la contra-categoría que
mantiene vigente aspectos residuales del versari in re
illicita. Por tanto, aquéllas no podrán justificarse en
41
razones de política criminal., sino todo lo contrario, en
simples necesidades de oportunidad.8
Aunque resulta dudosa su naturaleza jurídica, es evidente
que, al establecerse como límite de punibilidad una
determinada cantidad en los delitos de defraudación
tributaria, como sucede en el caso argentino, de forma
que el dolo no tenga que abarcar esta circunstancia, el
legislador ha buscado la forma más eficaz y, a su vez,
más represiva de las que ofrece el Derecho penal y no por
necesidades político criminales, sino político fiscales.
Como bien anota Mapelli, desde la perspectiva de su
fundamentación, las condiciones, traducen exigencias de
conveniencia y oportunidad política del legislador. En
relación con esta última cuestión el fundamento en
razones de oportunidad y conveniencia puede significar
un punto de aclaración, ya que sólo la propia naturaleza
del elemento o la formulación legal pueden justificar que
no sea necesario que el dolo abarque los elementos
condicionantes o que sea irrelevante el error sobre ellos.
Para corroborar ello se tiene que, ante la pregunta de
Volk: cuando es inadecuado perseguir fines penales: ¿se
está adoptando una decisión político jurídica, dado que el
castigo sería pertinente en sí mismo y en principio, pero
en definitiva no aparece oportuno por otras razones, o se
trata más bien de una decisión político criminal, dado que
la renuncia a la pena necesariamente tiene que ver con
los fines de esa institución en la estructura del
funcionamiento de la sociedad? Roxin responde, en claro
8 Tiedemann. citado por Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 22
42
apoyo a la primera solución: "pues el hecho de reconocer
prioridad a otros fines del Estado frente a los del Derecho
penal, aunque es cierto que tiene algo que ver con la
estructura de funcionamiento de la sociedad, no obstante,
aún no convierte a la renuncia a la pena en una decisión
político criminal".
"Si se reconoce que son finalidades extrapenales las que
constituyen el principio de las condiciones de punibilidad y
de las causas de exculpación de la punibilidad, ¡estas no
pueden tener nada que ver con el merecimiento de pena!
(...); cuando el merecimiento de pena depende de
determinados criterios, que muchos encuadran en la
cuarta categoría del delito, la verdad es que los mismos
pertenecen realmente al tipo, la antijuridicidad o la
culpabilidad, y por tanto deben sacarse de la categoría
aquí empleada"9
B) Su presencia en la teoría general del delito
Las condiciones objetivas de punibilidad han sido criticadas
a partir del principio de culpabilidad y de responsabilidad en
dos aspectos, el primero sustentado por Kaufmann y el
segundo por Tiedemann.
- "la punibilidad presupone culpabilidad, es
decir, reprochabilidad, y esta no puede imputarse cuando
la circunstancia de que se trata (y que se considera
condición objetiva de punibilidad) no ha sido dolosa ni
culposamente abarcada." 9 Citado por Florencio Mixán Mass. Cuestión Previa, Cuestión Prejudicial, Excepciones. Ed. BGL. 2ª. ed. Trujillo-Perú. 2000. pp. 24, 25.
43
- "La culpabilidad debe ser probada y no presumida."
Dos circunstancias que convierten los elementos
condicionantes en una categoría ajena al injusto y a la
culpabilidad.
Por su parte Bemman y Zaffaronni coinciden en que las
condiciones objetivas de punibilidad infringen el principio de
culpabilidad y, en consecuencia, niegan su existencia y
(ellos) las tratan como elementos del injusto.
No sería así en el pensamiento de Stratenwerth, para
quien, la condición objetiva de punibilidad, constituye un
requisito adicional que excede de la realización culpable
del delito. Visto así, las condiciones objetivas de
punibilidad, impiden sólo que toda acción típica, antijurídica
y culpable sea punible y lo único que existe en ellas es una
renuncia puntual a la pena determinada por la culpabilidad.
El principio de culpabilidad es, por tanto, perfectamente
compatible con ellas. Pero lo que sucede, en realidad, es
que la condición objetiva de punibilidad no sólo a veces
implica una renuncia a la pena, en el supuesto de su
ausencia, sino que, además, en la mayoría de veces la
fundamenta con su presencia.
En este punto, es necesario averiguar si las condiciones
provocan la determinación de la responsabilidad penal en
base a criterios absolutamente objetivos. Ante ello, es
sabido que en Derecho penal siempre se exige una cierta
relación causal y una imputación a título de imprudencia,
suficiente para afirmar una imputación objetiva; en las
condiciones objetivas de punibilidad, está ausente esa
mínima causalidad. "De manera que cuando un elemento
44
condicionante, soslayando las garantías de la imputación
objetiva, sirve de fundamento para determinar la
responsabilidad penal, está lesionando algo más que el
principio de presunción de inocencia." 10
El principio de culpabilidad exige, como presupuesto, la
imputación objetiva del resultado, es decir, que sólo
pueden imputarse aquellos resultados realizados por el
propio riesgo o peligro implícito de la acción. Por más que
la conducta sea objetivamente peligrosa y entrañe un
riesgo de lesión para un bien jurídico, dicha lesión sólo
puede imputarse culpablemente cuando al menos ha sido
consentida por el autor y cuando se constata,
materialmente, el incremento del riesgo en relación con un
resultado que se encuentra dentro de la esfera de
protección de la norma. En las condiciones objetivas de
punibilidad, ni puede afirmarse la conexión causal ni mucho
menos el consentimiento del autor. La ausencia de una
conexión subjetiva con el elemento condicionante no puede
ser sustituida por la teoría de la aceptación del riesgo (el
autor asume el riesgo de la concurrencia del elemento
condicionante). Luego, todas las condiciones objetivas de
punibilidad lesionarían el principio jurídico penal de la
culpabilidad al no estar abarcados por ésta.
Por otro lado, las condiciones objetivas de punibilidad "son
en relación con la parte subjetiva del tipo de injusto, tipos
incongruentes en los que el plano objetivo sobrepasa el
subjetivo. A la inversa de lo que sucede con los elementos
de tendencia interna trascendente."
10 Manual de Derecho Penal español. Parte General. Barcelona. 1984. p. 133
45
C) Criterio de identificación
En este punto cabe preguntarnos ¿cuál es ese
instrumento eficaz para caracterizar, o identificar, un
elemento como condición objetiva de punibilidad? Sin
duda que el criterio gramatical no es el indicado para
diferenciar las condiciones objetivas de punibilidad de
otras figuras legales, ya que en la redacción del texto
legal, el legislador se mueve con una discrecionalidad
enorme.
"Aceptar el criterio de la formulación legal como el único
para diferenciar las condiciones del resto de elementos
del delito, implica renunciar a una diferenciación
sustancial en dicha figura y admitir una dudosa
concordancia entre la articulación sintáctica y la voluntad
del legislador", voluntad ésta que, al fin y al cabo, está
revestida ya sea de una simpatía o antipatía nuestra. La
valoración textual debe lógicamente acompañarse de una
valoración sistemática y material. El diagnostico formal es
del todo insuficiente para indagar la naturaleza
condicional de ciertos elementos objetivos como la
condición objetiva de punibilidad. La interpretación textual
o formal en combinación con otras, que podrían
eventualmente completar aquella, es un vehículo para la
indagación.
Queda por saber qué se busca a través de la condición
objetiva de punibilidad, o dicho en otros términos, cual de
todas las posibles características es esencial y común a
los elementos condicionantes.
46
"Esta (característica) no puede ser el simple hecho de
que el legislador haga preceder dicho elemento de una
expresión (si, siempre que, cuando) sino de la
irrelevancia de la imputación subjetiva."
"Cuando, textualmente, el legislador haya vinculado
psicológicamente la circunstancia en cuestión con la
voluntad del autor, deberemos excluirla de las condiciones
objetivas por más que la construcción literal del tipo sitúe
aparentemente este elemento en una relación de ajenidad
respecto al hecho."11 Entonces, si, luego de una correcta
interpretación del delito, se tiene que se ha excluido la
relevancia de la relación volitiva entre el autor y una
determinada conducta, una circunstancia o un resultado,
estaremos ante una condición objetiva de punibilidad. Si,
por el contrario, esa relación es exigida por el legislador,
el elemento típico en cuestión no puede incluirse en esa
figura.
Los criterios de pertenencia de las condiciones objetivas
de punibilidad se ven reducidos a la particularidad de
constituir elementos ajenos a la voluntad del autor, o
mejor dicho, sólo existe una referencia cierta para saber si
nos encontramos ante una condición objetiva de
punibilidad: la falta de significación penal de la imputación
subjetiva.
D) Excusas absolutorias y Condiciones Objetivas de
Punibilidad
11 Kaufmann, A. citado por Borja Mapelli Caffarena, op cit. 39.
47
Para Silvela "Estas no se apoyan en que el acto sea en sí
mismo legítimo, como sucede en las causas de justificación,
ni tampoco en que no aparezca un sujeto en condiciones de
capacidad para responder como acontece en las causas de
no imputabilidad, sino mas bien aparece fundada en motivos
transitorios y de convivencia. Considera, el legislador, en
efecto, más útil tolerar el delito que castigarle aún
conociendo que existe delito y que hay personas que de él
pueden responder." Son auténticas condiciones personales
extrínsecas capaces de excluir la aplicación efectiva de la
pena frente a un hecho típico antijurídico y culpable por
razones de conveniencia político criminal.
Su diferencia radica en la naturaleza del factor
condicionante, que en las excusas son siempre motivos de
índole personal como el parentesco. El carácter personal de
estas aparece como un criterio cierto para diferenciarlas de
las condiciones objetivas de punibilidad. "Éstas constituyen
un núcleo relativamente reducido que surgen en relación a la
materia misma del injusto, en consideraciones ligadas a los
desvalores del acto y del resultado".
"Mientras las excusas absolutorias excluyen la pena, las
condiciones objetivas de punibilidad las condicionan." La
presencia de las condiciones objetivas de punibilidad
posibilita la imposición del castigo, la concurrencia de la
excusa absolutoria la excluye.12
“La punibilidad queda excluida y el delito impune en ciertos
casos declarados por la ley. Algunos de estos casos se
estudian en relación con las personas, casos de la
12 Así, para el caso peruano, los consignados en el artículo 208º y 406º del Código Penal.
48
inmunidad en relación con la inmunidad de los Jefes de
Estado extranjeros y de los representantes diplomáticos
extranjeros. Pero además de estas causas de impunidad,
existen otras llamadas “excusas absolutorias” mediante cuya
concurrencia hechos definidos por la ley como delito, quedan
impunes. Se diferencian de las causas de justificación en
que el acto ejecutado es antijurídico, ilícito y de las causas
de inimputabilidad en que el agente es imputable, y sin
embargo, no obstante ser el hecho culpable y antijurídico, no
se castiga. La excusa absolu-toria es, en realidad, un perdón
legal (Cuello Calón).
Jiménez de Asúa, las define diciendo que, son “las causas
de impunidad personal que hacen que, a un acto típicamente
antijurídico, imputable a su autor y culpable, no se le asocie
pena alguna por razones de utilidad pública”. Ahora bien,
debemos señalar que “el fundamento doctrinario de las
excusas absolutorias lo encontramos en la definición que de
ellas nos da Jiménez de Asúa: “causas de impunidad
personal que hacen que, a un acto típicamente antijurídico,
imputable a su autor y culpable, no se le asocie pena alguna
por razones de utilidad pública”, es decir que son causas de
impunidad utilitatis causa.
DESCRIPCION PENAL
“Artículo 208.- No son reprimibles, sin perjuicio de la
reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o
daños que se causen:
49
1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y
afines en línea recta.
2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto
cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero.
3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos”.
Señala claramente la norma penal, aquellos casos, en los
que por la calidad personal del agente en relación con la
victima, no pueden ser objeto de represión penal. Tema de
gran debate a nivel doctrinario, asimismo, objeto de diversas
consideraciones entre lo real y la finalidad del derecho penal.
De esta manera queda claro, que tales requisitos o excusas,
lo que hacen es impedir la punibilidad, no extinguir el delito,
el delito sí existe, lo que no se puede hacer, en estos casos
únicos, es el de, sancionar al autor de conformidad con los
alcances del artículo 203°.
DELITOS COMPRENDIDOS
Se ha considerado los delitos de hurto, apropiaciones ilícitas,
defraudación y daños, entendiéndose como tales a las
figuras o tipos básicos de tales delitos. Por otro lado,
sostiene Peña Cabrera “La exclusión de determinados
delitos en las disposiciones generales obedece a la calidad
obedece a la calidad del sujeto pasivo como a la gravedad
del hecho. Así el robo simple, el agravado y el robo seguido
de muerte”, además “La norma excluye implícitamente a los
delitos de receptación, extorsión, chantaje, insolvencia
fraudulenta y usurpación”.
50
AUTORES BENEFICIADOS
Como beneficiarios de tales excusas, denominadas también
“causas personales de exclusión de punibilidad, previstas en
el texto del artículo 208, son los siguientes:
Los cónyuges
El Código Penal refiere solamente la calidad de cónyuge de
la víctima, por lo tanto, sería indiferente que la pareja se
encuentre haciendo o no, vida en común, de igual manera
en relación con el cumplimiento o no de lo estipulado como
derechos y obligaciones en el Código Civil vigente. Tema
aparte, constituyen los casos de los matrimonios religiosos,
toda vez que haciendo una interpretación de la norma, la
misma estaría haciendo referencia la situación de los
“cónyuges” de conformidad con lo prescrito en el Código
Civil, es decir el caso específico del matrimonio civil. En todo
caso, la situación de los casados en virtud del matrimonio
religioso estaría considerada bien el la referencia que se
hace, dentro de estas excusas, a los “concubinos”.13
Los concubinos
Constituyen la situación de las uniones de hecho, realidad
social que tiene reconocimiento jurídico en el país para los
fines propios del ordenamiento familiar peruano. Así dice el
artículo 326 del Código Civil “La unión de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar
13 Rojas, Fidel (2000) Delitos contra el Patrimonio. Editorial Jurídica Grijley, Lima. p.566
51
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, origina una sociedad de gananciales, en cuanto
le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por
lo menos dos años”.
Señala el Doctor Cornejo Chávez que, el concubinato
pueden conceptuarse como “la convivencia habitual, esto es
continúa y permanente, desenvuelta de modo ostensible,
con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin
impedimento para transformase en matrimonio”, de donde se
infiere que no solamente hay relación sexual esporádica y
libre de comercio carnal, sino también la convivencia
violatoria de alguna insalvable disposición legal relativa a los
impedimentos para contraer matrimonio, queda excluida del
concepto estricto de Concubinato”. Por lo tanto, de acuerdo
a esta posición doctrinal, el caso de las uniones de hecho,
por ejemplo entre dos personas que aún mantienen, vínculo
matrimonial vigente con sus parejas anteriores, quedaría
excluido de esta excusa absolutoria, en todo caso constituye
un tema de discusión, formal y doctrinaria sobre el punto).
Ascendientes y descendientes
Se entiende por ascendientes a los parientes en línea recta
ascendiente, es decir, padres, abuelos, bisabuelos, y demás
progenitores. Mientras que, los Descendientes vienen a ser
los parientes consanguíneos en línea recta descendente, es
decir, los hijos, los nietos, bisnietos, etc. , los mismos que
provienen de un tronco común. Señala Fidel Rojas “El
contexto de los ascendientes, descendientes no tiene una
línea de demarcación temporal, dependiendo de la onticidad
52
de la relación, es decir de la presencia de vida en los
extremos parenales; incluyéndose aquí los hijos adoptivos,
no siendo comunicable tal circunstancia a los padres
biológicos de vivir éstos”. En este punto, es importante
señalar que el Código, tampoco hace referencia a la
situación real de los mismos, es decir, si se trata de hijos
dentro o fuera del matrimonio, siendo el caso particular del
adoptado una situación de debate doctrinal.14
Afines en Línea recta
Esta afinidad, nace del parentesco producto del matrimonio,
así tenemos a los suegros, yernos y nueras. Dicho vínculo
nace del artículo 237° del Código Civil.
Como bien explica Fidel Rojas “Los afines en línea recta,
alude a los nexos de parentesco político surgidos entre cada
uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del
otro (art. 237 del C.C.) comprendiendo también el principio
lógico de igualdad de razón a los surgidos de las uniones de
hecho (suegros, yerno, nuera, hijastro, hijastra, cuñados, en
estos últimos con la salvedad hecha en el numeral 3, del
artículo 208”. Asimismo, tampoco “es requisito que todos los
nombrados en este primer orden vivan juntos, o lo hagan de
forma continúa o intermitentemente, pudiendo incluso de
hecho estar separados los cónyuges pero conservando el
vínculo matrimonial, en todos estos casos la excusa
absolutoria será invocable”.
14 Peña Cabrera, Raúl (1995) Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo I. Estudio Programático de la Parte General, Lima, Editorial Grijley.
53
El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia
de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder
de otros.
“La muerte de un cónyuge, disuelve el vínculo familiar. En tal
situación, los bienes familiares sufren un estado transitorio
de confusión, pues materialmente es imposible de-terminar
con precisión los bienes que pertenecen al cónyuge
supérstite o la fallecido; en este sentido la ley exime de pena
al cónyuge sobreviviente que dispone de los bienes de su
difunto, mientras no hayan pasado al poder de otros. Por
“otros” debemos entender aquellas personas sin vinculación
familiar en los grados establecidos; de existir esta relación,
el autor estaría exento de responsabilidad pernal por esta
razón. En consecuencia, “otro” será un tercero, extraño, sin
vínculo parental, que sufra el perjuicio patrimonial. Esto
significa que estrictamente en esta parte, el requisito
parental entre los sujetos, no sea exigible y que su inclusión
se explica, en razón al vínculo que existió entre el cónyuge
supérstite y el desaparecido, y en el deseo de preservar el
vínculo familiar primero.
Los hermanos, cuñados si viviesen juntos
Esta última referencia o consideración sobre la excusa
absolutoria, tiene en cuenta a los hermanos bilaterales como
unilaterales, incluyendo a los cuñados. Cabe notar la
exigencia de la cohabitación de tales personas en estos
casos, así dice el inciso respectivo: “siempre que viviesen
juntos”.
“Como es notorio, existen aquí algunas restricciones a la
54
relación parental” (...). Los delitos señalados “entre los
hermanos y los cuñados para ser punibles deberán estar
complementados además por el dato de cercanía física, por
el hecho de residir en el mismo espacio habitacional,
residencia o casa; donde la frase “vivir juntos” se referencia
en un morar o habitar con el sujeto pasivo del delito” .
E) Condiciones Objetivas de Procedibilidad y
Condiciones Objetivas de Punibilidad
Mientras que en ausencia de las condiciones objetivas de
punibilidad no se pune, en ausencia de las de procedibilidad
no se procede. La ausencia de una condición objetiva de
procedibilidad no tiene más efecto, con relación al delito, que
impedir el procedimiento, pero el hecho sigue siendo un
ilícito penal y de actualizarse el presupuesto procesal podrá
perseguirse aún produciéndose con posterioridad al delito.
Delitala manifiesta que la condición de procedibilidad está
constituida por actos jurídicos propios exclusivamente
destinados y coordinados para el procedimiento penal,
mientras que las condiciones jurídicas son hechos jurídicos.
Gómez Orbaneja, compartiendo la opinión de Schmidhäuser,
menciona que"estaremos en presencia de una condición de
procedibilidad cuando el derecho hace depender la
admisibilidad del proceso de una circunstancia de hecho o
del cumplimiento de un acto que no incide en la orbita de la
acción delictiva, de algo que ni condiciona ni corta fuera del
proceso la relación causal entre la acción y su efecto
jurídico, la relación delito-pena."
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56
CAPITULO IV
LA PUNIBILIDAD Y SU AUSENCIA. (OPCIONAL)
Aberratio in delicti: Es el error en el delito. Se produce otro ilícito que no era
el querido.
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1. La Punibilidad es la amenaza de una pena que contempla la ley para
aplicarse
Cuando se viole una norma.
2. definir la Punibilidad.
3. Expresar que se entiende como Condicionalidad objetiva.
La Condicionalidad objetiva esta constituida por requisitos que la ley señala
eventualmente para que pueda perseguirse el delito. Algunos autores dicen
que son requisitos de procedibilidad, y para otros son simples circunstancias o
hechos adicionales, exigibles. Y para otros constituyen un autentico elemento
del delito.
4.1. Naturaleza jurídica.
Las excusas absolutorias constituyen la razón o fundamento que el legislador
considero para que un delito, a pesar de haberse integrado en su totalidad,
carezca de Punibilidad.
En la legislación penal Peruana existen casos específicos en los que se
presenta una conducta típica, antijurídica, imputable y culpable; pero, por
disposición legal expresa, no es punible.
1. La Condicionalidad objetiva esta constituida por requisitos que la ley
señala eventualmente para que pueda perseguirse el delito. Algunos
autores dicen que son requisitos de procedibilidad, y para otros son
simples circunstancias o hechos adicionales, exigibles. Y para otros
constituyen un autentico elemento del delito.
2. Expresar que se entiende como Condicionalidad objetiva.
3. Identificar en el Código Penal la excusa absolutoria.
Artículo 41. Para a aplicación de las sanciones penales se tendrá en cuenta:
I. La naturaleza de la acción u omisión, los medios empleados para ejecutarla,
la gravedad del daño causado y el peligro corrido;
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II. La edad, la educación, la ilustración, las costumbres y la conducta
precedentes del sujeto, los motivos que lo impulsaron o determinaron a
delinquir y sus condiciones socioeconómicas; y
La ausencia de Punibilidad o excusas absolutorias.
Las condiciones especiales en que se encontraba en el momento de la
comisión del delito y los demás antecedentes o condiciones personales que
estén comprobados;
Los vínculos de parentesco, matrimonio, concubinato, de amistad o nacidos
de otras relaciones sociales; y
El juez deberá de tomar conocimiento directo del sujeto activo, del pasivo y de
las circunstancias del hecho, en la medida requerida para cada caso.
En el caso en que el sujeto activo del delito sea delincuente primario y tenga, al
cometer la infracción, una edad comprendida entre los dieciocho y veinte años,
o mayor de sesenta y cinco, los jueces podrán disminuir en un tercio las penas
que correspondan, fundando y razonando debidamente su resolución.
Cuando por haber sufrido el sujeto activo consecuencias graves en su persona
o su precario estado de salud, fuere notoriamente innecesaria e irracional la
imposición de una pena privativa de libertad, el juez de oficio o a petición de
parte motivando su resolución, podrá prescindir de ella o sustituirla por una
medida de seguridad, para lo cual se apoyará siempre en dictámenes de
peritos.
Artículo 200. El inculpado de difamación quedará exento de sanción, cuando
pruebe que la imputación que hizo queda comprendida en alguno de los casos
siguientes:
I. Si la imputación hubiera tenido por objeto defender o garantizar un interés
público actual;
59
II. Si el imputado fuera una persona que haya obrado con carácter público y la
imputación fuere relativa al ejercicio de sus funciones; y
III. Si el hecho imputado está declarado cierto por sentencia irrevocable y el
inculpado obre por un interés legítimo sin ánimo de dañar.
Artículo 204. No se aplicará sanción alguna como responsable de difamación ni
de injurias:
I. Al que manifieste técnicamente su parecer sobre alguna producción literaria,
artística, científica o industrial;
II. Al que manifieste su juicio sobre la capacidad, instrucción, aptitud o conducta
de otro, si probare que obró en cumplimiento de un deber, o por interés público,
o que con la debida reserva lo hizo por humanidad, por prestar un servicio a
persona con quien tenga parentesco o amistad o dando informes que se le
hubiesen pedido, si no lo hiciere a sabiendas, calumniosamente; y
III. Al autor de un escrito presentado o de un discurso pronunciado, en
cualquier tribunal, pues si hiciere uso de alguna expresión difamatoria o
injuriosa, los jueces, según la gravedad del caso, le aplicarán alguna de las
correcciones disciplinarias de las que permita la ley.
Lo prevenido en esta fracción no comprende el caso en que la imputación sea
calumniosa o se extienda a personas extrañas al litigio, o envuelva hechos que
no se relacionen con el negocio de que se trata.
Artículo 229. No es punible el aborto culposo causado por la mujer embarazada
ni cuando el embarazo sea resultado de una violación.
Tampoco lo será cuando, de no provocarse el aborto, la mujer embarazada
corra peligro de muerte o de un grave daño a su salud, a juicio del médico que
la asista, oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere
posible y no sea peligrosa la demora.
Artículo 239. El responsable del robo quedará exonerado de toda sanción en
los casos siguientes:
60
I. Cuando sin emplear engaño o medios violentos, se apodere de los objetos
estrictamente indispensables para satisfacer imperiosas necesidades
personales o familiares del momento; y
II. Cuando el valor de lo robado no pase del máximo establecido en la fracción I
del artículo 235, sea restituido por el responsable espontáneamente y pague
los daños y perjuicios dentro de los tres días siguientes al día en que la
autoridad lo llame a la investigación y siempre que no se haya ejecutado el
robo por medio de la violencia y se trate de persona que no haya sido
condenada por vagancia y malvivencia o por delito contra la propiedad.
Si en el mismo caso, la restitución y reparación se verifican después de
iniciadas las investigaciones, pero antes de formularse conclusiones en el
proceso, la pena será solo la multa del triple del valor de lo robado y especial
amonestación. Sin perjuicio de que si la víctima u ofendido se desista o
renuncie a la restitución de lo robado o a los daños o perjuicios, en cuyo caso
procederá a la exoneración.
Artículo 263. Se impondrán de un mes a tres años de prisión al que, después
de la ejecución del delito y sin haber tenido en éste alguna de las
intervenciones señaladas en el artículo 11, ayude en cualquiera forma al
responsable a eludir las investigaciones de la autoridad correspondiente o a
substraerse a la acción de ésta, u oculte, altere, destruya o haga desaparecer
los rastros, pruebas, instrumentos u objetos del delito o asegure para sí, o para
el inculpado, el producto del mismo.
Quedan exceptuados de esta disposición los parientes consanguíneos en línea
ascendente o descendente, los hijos adoptivos, cónyuge y hermanos del
inculpado, sus parientes por afinidad en primer grado, el tutor o quien ejerza la
patria potestad y los que se encuentren ligados con el activo por vínculos de
estrecha amistad, o secreto profesional, salvo que el encubrimiento se
encamine al aprovechamiento del producto del delito.
61
Igual sanción se impondrá a quien no procure, por los medios lícitos que tenga
a su alcance, impedir la consumación de los delitos que sepa van a cometerse
o se están cometiendo, si son de los que se persiguen de oficio.
También quedarán exceptuados de sanción quienes no puedan cumplir con el
deber a que se refiere este artículo, por correr peligro en su persona o en sus
bienes, así como las personas señaladas en el artículo 13, fracción III, inciso
d), de este código.
62
CAPITULO V
TEORÍA DEL HECHO PUNIBLE COMO TEORÍA DE LA IMPUTACION
5.1. LA TEORIA DEL DELITO DEL HECHO PUNIBLE COMO TEORÍA
DE LA IMPUTACIÓN. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE IMPUTACIÓN.
63
La teoria del delito es el medio técnico jurídico para establecer a quién se
deben imputar ciertos hechos y quien debe responder por ellos
personalmente.
5.1.1 ORÍGENES DEL CONCEPTO DE IMPUTACIÓN
La imputación es conexión, realizada en base a una norma, entre un hecho
(el objeto de la norma) y una persona (el sujeto de la norma).; esta conexión
realizada es sobre la base de una norma que llamamos imputación no es de
naturaleza causal ni teleológica, sino una conexión específica, que
podemos llamar normativa.
Es la atribución de un hecho a una persona con fundamento normativo.
Cuando yo afirmo que alguien es el autor de un suceso quiero decir que
este suceso es su propio hecho, con lo que quiero decir que para él no es la
obra de la causalidad, sino de su propia voluntad.
“Dado que la intervención final en los sucesos naturales constituye la
esencia de la conducta humana, la finalidad objetiva es el criterio para la
imputación de un resultado y , a la vez para su delimitación respecto de los
sucesos casuales”.
Imputable, de acuerdo con ello, es aquel resultado que puede ser pensado
como finalmente realizado.
64
La objetividad, a su vez, es el producto de un desarrollo que reemplazó la
vinculación del hecho objetivo con la volunta real por una vinculación con
una voluntad objetivada, es decir generalizada a partir de la experiencia.
5.1.2. EL CONCEPTO DE IMPUTACIÓN EN LA DOGMATICA ACTUAL
“La imputación establece qué persona debe ser penada con el fin de
estabilización de la validez de la norma.” (Jakobs)
La teoria de la imputación desarrolla los conceptos utilizados : Conducta del
sujeto, quebrantamiento de la norma, culpabilidad.
La imputación objetiva, se vincula fundamentalmente con la conexión entre
la conducta y el resultado por ella producido. Dicho con otras palabras: con
la limitación de la causalidad (natural) sobra bases normativas.
5.1.3. CRÍTICAS A LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.
La teoría de la imputación objetiva en el sentido de la dogmática moderna,
como el juicio sobra la cuestión de si un resultado puede ser considerado
como el ”hecho” de una determinada persona ha sido critica por Armin
KAUFMANN, por prácticamente innecesaria. De ello se deduciría que los
65
criterios de la imputación objetiva no serían sino “principios interpretativos”
válidos en la parte especial.
5.2. LA TEORÍA DEL DELITO O DEL HECHO PUNIBLE COMO UNA TEORÍA
DELA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
5.2.1. Función de la teoría del delito
Es un instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir una
aplicación racional de la ley a un caso. La teoría del delito es una teoría de
la aplicación de la ley penal
La teoría del delito cumple con una doble función mediadora. Media entre
la ley y la solución del caso concreto, es decir, entre la norma general, que
expresa la valoración del legislador, y la concreción de éste en una norma
particular que decide sobre el caso concreto. Existe también una mediación
entre la ley y los hechos objeto del juicio, pues cada una de las categorías
de la teoría del delito hacen referencia a determinados aspectos del hecho
que constituyen el material objetivo al que se debe aplicar la ley.
Los distintos conceptos o categorías que componen la teoría del delito
provienen de una selección y generalización de los elementos que se
repiten en la aplicación de cada disposición legal que establece un delito.
En todo caso es preciso comprobar que alguien se comporto de la manera
prevista en la ley, que este comportamiento no estaba autorizado en las
circunstancias en las que tuvo lugar y que su autor tenía las condiciones
personales requeridas para responsabilizarlo por la conducta ejecutada. De
esta tripartición surgieron las conocidas categorías de la teoría del delito de
origen alemán que hoy designamos como acción, tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad.
66
5.2.2. Los elementos del delito
Lo que se discute se refiere precisamente a la cuestión de la mediación
entre la ley y los hechos que son objeto del juicio. Aplicar la ley a un caso
significa poner en relación un pensamiento abstracto y un suceso real
determinado.
¿Se debe tomar en cuenta sólo el aspecto formal exterior de su
comportamiento, es decir, su vinculación causal con un determinado suceso
o, por el contrario, es preciso considerar también lo que el autor supo y la
dirección de su voluntad?
¿Cómo se deben configurar estos elementos del caso que es preciso
considerar en la aplicación de la ley penal al caso concreto? ¿Se debe
operar con conceptos que recepten el ser, en sentido ontológico, de los
elementos del hecho, o, por el contrario, es necesario un proceso de
selección de los elementos previamente dados desde algún punto de vista
normativo?
“La dogmática penal entre el ser y el valor” (Autor Armin Kaufmann) Esta
obra da lugar a la polemica entre una dogmatica ontologicista y otra
normativizante del Derecho Penal.
5.2.3. La fundamentación de los elementos del delito.
Los conceptos del sistema se tienen que referir a estructuras de
pensamiento que permitan una justificación racional de su contenido.
En la Ciencia Penal moderna las referencias del sistema han sido, por un
lado, la esencia del delito, y por otro lado, la teoría de los fines de la pena.
67
a) Si se parte de una teoría absoluta de la pena, en la que la sanción es un
fin en sí mismo, no es posible considerar los fines de la pena como un punto
de referencia objetivo. Delito como acción humana que infringe una norma y
requiere una pena justa. Ello da lugar a los sistemas ontologicistas, que
deben recurrir al objeto de las normas y a su “naturaleza pre-jurídica” para
determinar el contenido de los conceptos del sistema pues “la esencia del
conocimiento no es la producción del objeto, sino la aprehensión de un ser
previo –e independiente- del objeto conocido. Exponentes de este punto de
vista son los conocidos sistemas del causalismo y del finalismo. La teoría
final de la acción no aceptó la identificación de la sociedad con una serie de
relaciones causales entre actos humanos y objetos u otra personas que
proponían los defensores de la teoría causal.
b) Las teorías de la pena que le asignan a ésta la función de alcanzar
determinados fines establecen una determinada conexión entre el sistema
dogmático y el sistema social. Desde esta perspectiva nos encontramos con
los sistemas funcionalistas, en los que el contenido de las categorías del
sistema dogmático se selecciona en función de las necesidades del sistema
social. El sistema puede ser referido al sistema social –teoría de la
prevención general positiva- o a aspectos parciales del sistema o
subsistemas, es decir, del individuo en la teoría de la prevención especial o
individual. No todo lo funcional es legitimo, dado que Funcionalidad y
legitimidad son magnitudes diferentes.
5.2.4. Los modelos funcionalistas
a) De la unidad sistemática entre política criminal y Derecho penal. Se trata
de un sistema adecuado a la prevención especial, la finalidad de la pena de
68
impedir la reincidencia mediante su incidencia en el autor del delito.
b) El modelo funcionalista de la teoría de sistemas. Es la teoría de
prevención general positiva: la finalidad de la pena es el mantenimiento
estabilizado de las expectativas sociales de los ciudadanos. Son el
fundamento de las normas, o sea de los modelos de conducta orientadores
del contacto social. La pena, consecuentemente, tiene la función de
contradecir y desautorizar la desobediencia de la norma. El Derecho penal,
protege la validez de las normas y esta validez es “el bien jurídico del
Derecho penal”.
5.2.5. Relatividad de los sistemas dogmáticos del delito.
Ninguno de los sistemas tiene validez absoluta. En la medida en la que
ninguna de las teorías de la pena la tiene. Por el contrario parece seguro, es
la dependencia de los sistemas dogmáticos de una decisión sobre la teoría
de la pena. Es decir, sobre la función social del Derecho penal y de algo
que, no se tiene en cuenta: una teoría de la sociedad.
Hacemos referencia a algunas posiciones:
En primer término, ni la estructura del sistema ni el contenido de sus
categorías surge del texto de la ley. El texto es por su naturaleza ambiguo y
no permit4e fijar adecuadamente ni la estructura ni las categorías del
sistema.
En segundo lugar, un fundamento objetivo adecuado del sistema las
definiciones constitucionales del Estado. Ante todo porque ello sólo sería
posible si el Estado Social y Democrático de Derecho admitiera una única
teoría de la pena.
69
5.4. LOS PUNTOS DE PARTIDA PARA LA ELABORACIÓN DE UNA
TEORÍA DEL HECHO PUNIBLE (PRECONCEPTOS HERMENÉUTICOS
DE LA TEORÍA DEL HECHO PUNIBLE)
La definición del delito dependerá, en principio, de si lo que quiere
caracterizarse son los comportamientos punibles o los que son
merecedores de pena. El primer concepto dio lugar a un llamado concepto
“formal” del delito, mientras el segundo fue designado como concepto
“material” del mismo. En razón de la particular distinción de aquél entre la
aplicación del Derecho y la creación del Derecho, es decir, entre la
dogmática jurídica y la política.
El método teleológico, la línea divisoria dejó de tener la significación
atribuida y las cuestiones del comportamiento punible y del merecedor de
pena se relacionaron estrechamente en el campo de la dogmática jurídica.
En la dogmática orientada por el método teleológico de interpretación de la
ley, una caracterización de los hechos merecedores de pena resulta un
presupuesto inevitable para la interpretación del Derecho vigente, pues, la
ley no tiene la finalidad de punir hechos que no sean merecedores de pena.
1.- El delito como hecho consistente en la violación de deberes ético-
sociales.
El delito, en el sentido de comportamiento “merecedor de pena” consistiría
en la infracción de ciertos ético-sociales.
2.- El delito como hecho socialmente dañoso
70
Los comportamientos merecedores de pena serían aquellos que produjeran
daño social.
Sin embargo, la teoría, en su afán de mantener una estricta separación de
Derecho y moral, quiere referirse fundamentalmente a la lesión de bienes
jurídicos. De ello se ha deducido que un principio fundamental del Derecho
penal es la exigencia de que todo delito constituya por lo menos la lesión de
un bien jurídico. La teoría del bien jurídico cumpliría una función “dogmática
y otra “crítica”
“Bien jurídico” como “el interés protegido jurídicamente”. “Todos los bienes
jurídicos –agrega Von Liszt- son intereses vitales, intereses del individuo o
de la comunidad: los intereses no los crea el ordenamiento jurídico sino la
vida; pero la protección jurídica eleva el interés vital a bien jurídico”.
Toda selección y ordenamiento jerárquico de bienes jurídicos, por tanto,
presupone una concepción social y, consecuentemente, también ética.
3.- El delito como expresión de un sentimiento jurídico depravado (Derecho
penal del autor)
Los conceptos fundamentales del Derecho penal dependen básicamente de
que éste quiera referirse a hechos, o bien a los autores de ciertos hechos.
Es posible estructurar el Derecho penal sobre el “principio del hecho” y
sobre el “principio del autor”.
En el Derecho penal de hecho, lo primario es la lesión del orden jurídico o
71
del orden social; el autor, es decir, sus características personales, sólo
entran en consideración en forma secundaria. Por lo general, dichas
características personales se toman en cuenta en el momento de la
individualización de la pena aplicable por el hecho cometido.
En el Derecho penal del autor, el hecho tiene solamente una función
sintomática y los tipos penales legales requieren ser complementados por
un tipo judicial de autor.
Frente a ellas se ha procurado desplazar el centro de gravedad de la
definición desde el hecho al autor o, dicho de otra manera, a la actitud del
autor. Pero además, todo “hecho legalmente tipificado no puede
comprobarse si no se lo complementa mediante una tipificación
72
CAPITULO VI
SOBRE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA INIDÓNEA EN EL NUEVO
CÓDIGO PENAL
6.1. La tentativa inidónea en el nuevo Código penal
73
6.1.1. El debate abierto sobre la punibilidad de la tentativa inidónea por la
regulación de la tentativa en el Código penal de 1995
El Código penal de 1995 ha operado dos modificaciones en la regulación de
la tentativa que han abierto un debate sobre si sigue siendo o no punible la
tentativa inidónea en el Derecho español. La primera modificación es la
supresión de la referencia que hacía el Código penal anterior a la tentativa
inidónea; la segunda es la exigencia, para la presencia de tentativa, de que se
realicen "actos que objetivamente deberían producir el resultado" (art. 16 CP)
En el Código anterior se mencionaba expresamente la tentativa inidónea en
el art. 52, párrafo segundo, que señalaba la misma pena prevista para la
tentativa (inacabada) a los "casos de imposibilidad de ejecución o de
producción del delito". Esta referencia ha desaparecido en el nuevo Código.
Ello se ha interpretado por un sector de la doctrina y de la jurisprudencia como
expresión de la voluntad de suprimir la punición de la tentativa inidónea.
La exigencia expresa en la definición de tentativa del art. 16 del Código
actual de "actos que objetivamente deberían producir el resultado" podría
entenderse como confirmación de la desaparición de la tentativa inidónea en el
nuevo Código. En esta línea parece argumentar la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Zaragoza de 24 de mayo de 1996. También Cerezo Mir se apoya
en la nueva exigencia de objetividad en los actos ejecutivos para afirmar que
"una de las grandes innovaciones del nuevo Código consiste en la impunidad
de la tentativa inidónea o imposible" .
Sin embargo, la mayoría de los autores no han entendido de este modo las
indicadas modificaciones, que a su juicio no imponen la impunidad de toda
tentativa inidónea, sino sólo de algunas de ellas: las no peligrosas ex ante,
como la tentativa irreal y la supersticiosa , y/o, desde otra terminología, las
absolutamente inidóneas Y cuando Cerezo Mir afirma que en el nuevo Código
la tentativa inidónea es impune, lo hace utilizando un concepto de tentativa
74
inidónea distinto al tradicional y considerando inidóneas las tentativas no
peligrosas ex ante para una persona media en la posición del autor, de modo
que de hecho viene a coincidir con la opinión mayoritaria al considerar que sólo
se excluyen estas tentativas no peligrosas ex ante (que generalmente se
llaman irreales o supersticiosas) y no las tentativas peligrosas ex ante que
normalmente se denominan inidóneas . Por último, un sector opina que el
actual Código penal permite castigar incluso las tentativas no peligrosas ex
ante .
Existen también Sentencias del Tribunal Supremo posteriores a la entrada
en vigor del Código penal actual que parecen suponer que sigue siendo posible
castigar la tentativa inidónea. Así, la STS de 16 de diciembre de 1996
considera aplicable el Código penal anterior y estima tentativa inidónea sin
invocar el nuevo Código ni su aplicación retroactiva, como habría sido
necesario en caso de creer que en éste último hubiera dejado de ser punible la
tentativa inidónea Y la STS de 30 de marzo de 1998, que cita a su favor esta
Sentencia y la de 23 de septiembre de 1996, declara de forma más explícita
que, aunque "el Código penal actual no contiene un precepto que sancione tan
explícitamente la tentativa inidónea o el delito imposible, sin embargo ello no
puede significar que para el legislador de 1995 la conducta descrita -no
socorrer a la víctima del propio accidente creyendo que había quedado herida
cuando en realidad falleció al instante- deje de ser socialmente reprochable e
impune, antes bien al contrario".
Pero la STS más clara en este sentido fue la de 21 junio 1999, que proclamó
expresamente la punibilidad de la tentativa inidónea en la que "los medios
utilizados, 'objetivamente' valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general,
son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de
lesión o de peligro)"
Un primer balance de la doctrina y la jurisprudencia vertidas desde la entrada
en vigor del Código penal de 1995 permite afirmar, pues, tres cosas: 1) que
75
este Código permite defender en mayor medida que el anterior la impunidad de
la tentativa inidónea, cosa que hace un sector doctrinal y alguna Sentencia del
Tribunal Supremo; 2) que, no obstante, la doctrina mayoritaria y otras
Sentencias del Tribunal Supremo consideran que el nuevo Código no impide
castigar a toda tentativa inidónea; 3) que la doctrina más extendida cree que el
Código penal actual excluye la punibilidad de las tentativas no peligrosas ex
ante para una persona media dotada de los conocimientos de la situación que
tiene el autor al actuar, lo que excluye la punibilidad de la tentativa irreal y de la
tentativa supersticiosa, mientras que un sector, que sigue utilizando la
distinción entre tentativas absolutamente inidóneas y tentativas relativamente
inidóneas, considera excluido el castigo de las primeras.
6.1.2. Las razones de una y otra posición
Profundicemos algo más en las razones que enfretan a las dos posiciones
mencionadas (1 y 2).
Empecemos por la primera de las señaladas. ¿Por qué unos consideran que
la supresión de la referencia a la tentativa imposible del anterior art. 52, 2 CP
supone la supresión de la punibilidad de esta clase de tentativa, en tanto que
los otros no extraen esta consecuencia? La respuesta depende, en parte, de un
debate ya existente en torno al significado del anterior art. 52, 2 CP. Para un
sector de la doctrina la introducción de este precepto vino en su momento a
permitir la punición de la tentativa inidónea, que no cabría en las definiciones
de tentativa y frustración del art. 3 del anterior CP . Para otra parte de la
doctrina, en cambio, estas definiciones generales de tentativa incluían los
casos de tentativa inidónea punibles, limitándose el art. 52, 2 a establecer una
regla de determinación de la pena, que señalaba a dichos supuestos la pena
de la tentativa (inacabada) (. La supresión de la disposición del anterior art. 52,
2 había de tener distintas consecuencias para cada una de estas posiciones.
Sólo había de determinar necesariamente la exclusión de la punibilidad de la
tentativa inidónea para quienes partiesen de la base de que esta figura no tenía
cabida en las definiciones generales de tentativa y frustración, sino sólo en
76
aquel precepto. Para los demás lo decisivo es sólo si la definición de tentativa
del actual Código continúa o no incluyendo supuestos de tentativa inidónea
como el anterior art. 3.
Esto último depende, como adelantábamos más arriba, de la interpretación
que se dé a la nueva expresión "actos que objetivamente deberían producir el
resultado". Esta es la única modificación de la definición de tentativa que
resulta relevante para la cuestión que estamos tratando. La unificación en una
sola de las definiciones anteriores de tentativa (inacabada) y frustración
(tentativa acabada) no afecta a dicha cuestión.
Pero que la actual definición de tentativa incluya o no casos de tentativa
inidónea, depende también del concepto que se maneje de tentativa
inidónea: ex ante o ex post.
Veamos estas dos cuestiones.
6.1.3. Distintos sentidos posibles del "objetivamente" del art. 16 CP
La nueva exigencia del art. 16 CP de que los actos ejecutivos tengan que ser
de tal entidad que "objetivamente deberían producir el resultado" puede ser
interpretada de dos modos: dando al adverbio "objetivamente" el sentido más
fuerte del término, que exige correspondencia con la realidad, o entendiendo
que sólo requiere intersubjetividad. La primera interpretación obliga a tener en
cuenta todos los elementos realmente concurrentes en el intento, tanto los que
conocía el autor, como los que antes o después se pongan de manifiesto. Si,
por ejemplo, el sujeto disparó con una pistola que creía cargada con ánimo de
matar, habría que decir que "objetivamente" el disparo no podía producir el
resultado de muerte, y ello aunque cualquier persona hubiera podido creerex
ante que la pistola estaba cargada -como sucedería si la pistola hubiera sido
cargada por el autor y descargada por otro poco antes del hecho aprovechando
un descuido del primero-. La segunda interpretación se conforma con que al
emprender el intento y antes de que éste se demuestre fallido (ex ante)
77
cualquier persona normal en la posición del autor habría considerado posible
que produjera el resultado típico. En el ejemplo propuesto, el disparo se
presentaría ex ante como peligroso, aunque ex post se comprobase que no
podía salir ninguna bala de la pistola. Aquí "objetivamente" significa
"intersubjetivamente", para cualquier sujeto normal.
A) Objetividad como efectiva correspondencia con la realidad
A primera vista podría parece preferible la primera interpretación, que
entiende la objetividad como efectiva correspondencia con la realidad, por ser
más estricta y favorecer al reo. Pero no es admisible, porque llevaría al absurdo
de dejar sin contenido posible el concepto de tentativa. En efecto, como se ha
señalado repetidamente , desde un punto de vista estrictamente objetivo que
tome en cuenta todos los elementos del intento que lleguen a conocerse,
también ex post, ninguna tentativa que haya quedado en tal podía producir el
resultado típico. Si un intento no ha producido el resultado es porque
objetivamente (en el sentido fuerte) no podía producirlo, porque algo había en
él de defectuoso o inadecuado que ha impedido que alcanzase su objetivo
(aunque sólo fuese por haberse efectuado en un momento inadecuado, por
ejemplo, cuando la policía estaba cerca y apareció, o cuando la víctima está
ausente por razones excepcionales del lugar de la explosión). En un sentido
estrictamente objetivo, sólo los actos ejecutivos que acaban consumando el
hecho contenían todos los elementos necesarios para afirmar que "debían
producir el resultado". El disparo que no mata, sino que sólo hiere, estaba
dirigido de tal modo que objetivamente no podía matar, habida cuenta de todos
los elementos concurrentes en la situación. Esto es así incluso en el caso de
que el disparo saliese perfectamente orientado hacia un órgano vital de la
víctima, pero no lo alcanzase por haber sufrido ésta un desmayo en el último
momento: si el desmayo tuvo lugar es porque había causas que objetivamente
lo determinaron. Todo lo que impide que un intento consiga su objetivo se debe
a causas previamente concurrentes que objetivamente habían de acabar
78
impidiéndolo. Así lo impone la ley de la causalidad, según la cual todo lo que
sucede en el mundo macroscópico (dejemos aparte el comportamiento de los
electrones), es efecto necesario de un conjunto de causas. Aunque el
indeterminista excluya de dicha ley los actos voluntarios del ser humano, la
misma seguirá impidiendo afirmar que en buena parte de casos considerados
de tentativa idónea objetivamente (en un sentido estricto) fuera posible producir
el resultado. Es el caso del desmayo que acabamos de proponer, como lo sería
el de la flecha en principio perfectamente dirigida por el campeón olímpico pero
que no alcanza su meta por efecto de un posterior fuerte golpe de viento
inesperado. Y no parece que estos casos merezcan mejor trato (impunidad)
que el de aquéllos en que el intento se ha frustrado por obra de una
intervención humana voluntaria inesperada (por ejemplo, porque la víctima se
mueve en el último momento).
Se desprende de lo anterior que una interpretación estricta del
"objetivamente" del art. 16 CP, que incluya los datos conocidos ex
post (aunque también sean teóricamente cognoscibles ex antepor un
espectador omnisciente), conduciría al absurdo. Hay otros dos elementos en la
definición de tentativa del art. 16 que se oponen también a dicha interpretación.
Por una parte, la propia literalidad de dicha definición se refiere a los casos
en que el intento no ha producido el resultado "por causas independientes de la
voluntad del autor". Ello supone admitir que el fracaso del intento se deba
a causas que, según la ley de la causalidad, lo hayan determinado
objetivamente (en un sentido estricto). Y es incompatible con exigir al mismo
tiempo que el intento pudiera producir objetivamente (en sentido estricto) el
resultado. Por lo demás, no parece razonable excluir del término legal "causas"
los actos voluntarios de la víctima o de terceros que impidan la consumación.
Por otra parte, el verbo utilizado por la ley junto al "objetivamente"
-"deberían"-, hace aún más inviable la interpretación estricta de aquel adverbio.
El art. 16 CP no se limita a exigir que los actos ejecutivos pudieran producir el
resultado típico, sino que dice que "deberían" producirlo. Una interpretación
79
estricta del "objetivamente" obligaría a restringir la tentativa punible a los casos
en que era necesario objetivamente que el intento produjese el resultado. Pero
si era necesario objetivamente que se produjera el resultado, es que éste no
podía dejar de producirse: se hubiera producido, y entonces no tendríamos
tentativa, sino consumación. No quedaría ningún caso posible de tentativa
incluible en el art. 16 CP, que requiere que el resultado no se produzca. Y sería
aún más evidente la contradicción entre exigir que el intento debiera producir
necesariamente el resultado y que no lo haya producido por "causas" objetivas.
B) Objetividad como intersubjetividad ex ante
El verbo "deberían" sólo puede interpretarse, sin dejar sin contenido la
definición del art. 16 CP, en un sentido de pronóstico ex ante efectuado por un
sujeto. Pero este sujeto no puede ser el mismo que realiza la tentativa, porque
ello lo impide el adverbio "objetivamente", que cierra el paso a una concepción
puramente subjetiva de la tentativa en el actual Derecho penal español. No
basta que el autor del intento desee producir el resultado o crea que puede
producirlo. La exigencia de objetividad no puede tomarse en su sentido más
estricto, pero sí en el sentido de unaintersubjetividad que trascienda al sujeto
actuante. Es la perspectiva que adoptamos en la imputación objetiva: la
perspectiva del hombre medio diligente.
Sin embargo, como en la imputación objetiva, es inevitable tener que
imaginar a esta persona ideal en la posición del autor. Sin dejar de tener el
juicio propio de una persona prudente medianamente inteligente, pero puesto
en el lugar del autor. Sólo así podemos dejar de imputar objetivamente la
muerte del tío rico a quien el sobrino ha hecho subir al avión que ha explotado
por una bomba: nadie en la posición del sobrino podía imaginarlo, pero sí
quien, en otra posición, supiera de la colocación de la bomba; a éste debería
imputarse el hecho, pero no a aquél. También en la tentativa hay que adoptar
la posición del autor.
80
a) Pero la tentativa no es la consumación, en ella no hemos de imputar la
realización de un riesgo típico, sino sólo el intentar realizarlo sin conseguirlo.
Sólo hay que preguntar si para cualquier persona medianamente inteligente y
juiciosa puede hablarse realmente de un intento serio, de un intento que una
persona media podría realizar si quisiera pretender el resultado, aunque
pudiera fracasar. Esto puede entenderse en un sentido más vinculado a
los conocimientos y desconocimientos del autor que en la imputación objetiva
del hecho consumado -aunque también cabe desechar esta diferenciación,
como veremos-. Así, mientras que para la imputación objetiva del resultado
típico imaginamos a una persona media que no sólo conociera los datos de la
situación como el autor, sino con los conocimientos que tendría dicha persona
imaginaria, además de los conocimientos especiales de la misma, en la
tentativa podría considerarse preferible imaginar a dicha persona ideal con los
mismos conocimientos y desconocimientos de la situación que tuviera el autor.
Por ejemplo, si el autor intenta matar con una pistola que cree adecuada pero
que en el último momento se encasquilla, podemos decir que cualquier persona
inteligente y juiciosa que desconociera, como el autor, que la pistola iba a
encasquillarse, consideraría que con ella podía matar. Podría hacerse
abstracción aquí de si una persona prudente habría comprobado el estado del
arma antes de utilizarla y habría advertido que fallaba. Bastaría para la
seriedad objetiva del intento que la persona imaginaria que desconociera lo que
desconoce el autor creyera posible que alcanzara su objetivo. Ello sólo dejaría
de ocurrir cuando el autor atribuyese a sus actos una virtualidad causal
inexistente, como en la tentativa irreal (el sujeto cree que puede envenenar con
azúcar, sabiendo que es azúcar) o en la supersticiosa (el sujeto cree que
puede matar mediante prácticas supersticiosas). La objetividad
(intersubjetividad) de la tentativa sólo requeriría enjuiciar su viabilidad con los
conocimientos nomológicos de una persona juiciosa (además de aquéllos que
por razones especiales pudiera tener el autor).
Ésta es la concepción asumida por el § 22 del StGB alemán, según el cual
hay tentativa cuando el sujeto "según su representación del hecho inicia
81
directamente la realización del tipo" Y es la posición
que Gimbernat, Bacigalupo y Gracia Martín defienden a la vista del art. 16 CP.
El primero entiende la objetividad requerida por el art. 16 CP en el sentido de
valoración del intento por un "hombre medio (objetivo)", con base en "un
conocimiento objetivo de las leyes de la naturaleza", pero "con el mismo
conocimiento (más o menos amplio) de los hechos que el autor" y, por tanto,
"con el mismo desconocimiento parcial del autor" La tentativa que no da lugar
a la consumación supone siempre la existencia de un error en el sujeto. Se
castiga porque si éste "no se hubiera equivocado hubiera podido realizar su
propósito". "'Objetivamente' quiere decir que la producción del resultado no
puede depender sólo de la imaginación del autor, sino que el plan de éste debe
tener un fundamento racional (objetivo)" . No es necesario que pueda
efectuarse un juicio de previsibilidad objetiva ex ante, que requeriría tener en
cuenta no sólo los elementos de la situación conocidos efectivamente por el
autor, sino también los cognoscibles por una persona prudente, sino que basta
que el plan del autor se base en una representación de la realidad que, si se
correspondiera con ésta, sería adecuado para producir el resultado típico
(según las leyes causales generalmente admitidas): "si las circunstancias que
el autor imagina se dieran en la realidad, los actos ejecutivos que realice
deberían producir objetivamente el resultado" .
Ésta es una posible interpretación del art. 16 CP que parte de la
representación subjetiva de las circunstancias de la situación que tenga el autor
y que, para dar cumplimiento al requisito de objetividad que aquel precepto
impone, sólo añade el conocimiento de las leyes causales (nomológico)
aceptadas generalmente en una determinada sociedad. Esta concepción
reduce al mínimo la exigencia de objetividad de la definición del art. 16. Pero
también es posible otra interpretación que, sin llegar a requerir una estricta
objetividad (a descartar por lo dicho más arriba), aumente el grado de
intersubjetividad necesario para la punición de la tentativa.
82
b) Esta otra interpretación emplearía el criterio manejado por la teoría de la
adecuación y por la teoría de la imputación objetiva del juicio ex ante de una
persona inteligente y prudente que contase con los conocimientos de la
situación que tuviera el autor más los que tendría dicha persona imaginaria . En
el ejemplo propuesto de la pistola que se encasquilla, si una persona prudente
habría detectado este fallo porque habría comprobado el estado del arma antes
de usarla, habría que negar la existencia de adecuación objetiva (intersubjetiva)
del intento y, por tanto, su puniblidad.
Pero esta versión más objetiva entraña dos dificultades.
a') La primera es que extiende un baremo pensado para la imputación de un
resultado producido a un caso en cierta forma inverso, el de no producción del
resultado pretendido, con la consecuencia de que aquí conduce a la impunidad
de intentos que normalmente consideramos punibles.
Cuando en la tentativa hay un desconocimiento de un elemento que la hace
fracasar se produce un error inverso al que se da en quien causa un resultado
lesivo en un error de tipo. Cuando éste se da es en un sujeto que no quiere la
lesión, y suponemos que si el autor hubiera advertido el error habría dejado de
realizar la conducta lesiva. Entonces podemos decir que el error es imprudente,
porque quien no quiere la lesión ha de hacer lo que haría una persona prudente
para evitarla. En cambio, el desconocimiento de la inadecuación de una
tentativa concurre en una persona que quiere la lesión, y hemos de suponer
que si advirtiera el error subsanaría el defecto de su intento. Evitar el error de
tipo supone evitar la lesión, mientras que, por el contrario, evitar el error inverso
que se da en una tentativa inidónea significaría hacerla más adecuada para
producir la lesión. La no evitación del error de tipo vencible se reprocha como
causa de la no evitación de la lesión; al contrario, en la tentativa la no evitación
del error inverso (desconocimiento del defecto) no puede reprocharse como
causa del intento de lesión, porque este intento no procede del error, sino que
éste es un obstáculo para el intento. La tentativa no puede desvalorarse por el
83
desconocimiento del fallo que impide que se convierta en lesión, sino por algo
distinto a la evitabilidad o inevitabilidad de este error inverso: por la intención de
consumar el delito y, en un Derecho penal protector de bienes jurídicos, por la
peligrosidad estadística del intento. Más adelante veremos que esta clase de
peligrosidad es la única que puede concurrir en una tentativa, aunque
sea idónea. Y puede concurrir en tentativas inadecuadas aunque su
inadecuación fuera cognoscible (error vencible) por una persona prudente.
Consideremos los ejemplos siguientes de tentativas de matar disparando
una pistola: 1) El sujeto elige una de dos pistolas al azar, sabiendo que sólo
una está cargada y dejando que sea la suerte la que decida si es ésta la que ha
cogido y podrá matar, o lo contrario, que es lo que finalmente comprueba
cuando aprieta el gatillo y no sale ninguna bala; 2) el autor trata de disparar a
su víctima con una vieja pistola sin haberla comprobado previamente, y no
puede porque no funciona; 3) el sujeto confunde una pistola descargada con
otra cargada, y sólo cuando aprieta el gatillo se da cuenta de que está
descargada.
En todos estos casos una persona cuidadosa podría haber advertido la
inadecuación de la pistola empleada, si ello hubiera sido posible sin renunciar
al intento o sin que éste se hiciera mucho más difícil (como ocurriría si no
hubiera tiempo para comprobar el arma y en caso de hacerlo escaparía la
víctima o ésta podría usar otra arma, etc.). Pero dicha cognoscibilidad
objetiva no obsta en absoluto a que actuar como lo hace el autor, usar el arma
sin comprobarla, sea estadísticamente peligroso.
En el ejemplo 1) es peligroso estadísticamente tratar de disparar sobre
alguien con una pistola pensando que tiene el 50% de posibilidades de estar
cargada. En el ejemplo 2) ha de haber también peligro estadístico si no cabe
excluir que la pistola funcione, y tanto si el sujeto cuenta con la posibilidad de
que la pistola no funcione -porque aun así prueba suerte e intenta disparar por
si funciona, de forma parecida a como ocurre en el ejemplo 1)- como si está
84
convencido de que funcionará -con mayor razón-. Y también es peligroso
estadísticamente tratar de disparar con una pistola que se confunde con otra
cargada, como sucede en el ejemplo 3), puesto que incluso hay más
probabilidades que en el ejemplo 1) de que la pistola elegida sea la cargada: si
tomando a ciegas, al azar, una de dos pistolas, cuando sólo una de ellas está
cargada, hay un 50% de posibilidades estadísticas de coger la cargada, más
posibilidades tendrá de elegir ésta quien conozca previamente las pistolas y
quiere coger la cargada, aunque luego se confunda.
Es cierto, sin duda, que las posibilidades de evitar el fallo del intento de
matar habrían sido mucho más altas si el autor hubiera comprobado el arma
antes de usarla, como, de ser posible, habría hecho una persona más
cuidadosa (y aquí más peligrosa). Pero usar la pistola sin comprobarla también
es, en principio, estadísticamente peligroso -aunque lo sea menos.
b') La segunda dificultad procede de la exigencia legal de que los actos del
sujeto "deberían producir el resultado" y no sólo podrían producirlo.
Interpretada en un sentido objetivo, dicha exigencia excluiría todos los casos en
que ex ante no es segura o, a lo sumo, muy probable la producción del
resultado -aunque en sentido estricto el "deberían" exige seguridad, necesidad,
cabe admitir que semánticamente permite incluir también casos de gran
probabilidad, en los que lo normal o esperable sea la producción del resultado-.
En el caso de la vieja pistola, habría que negar una tentativa punible. Como
habría que hacer siempre que ex ante el plan del autor pueda fallar: el intento
de matar a un Jefe de Estado abriéndose paso entre la multitud para dispararle
de cerca no es fácil de realizar, puede ser frustrado si los agentes encargados
de la seguridad del político lo advierten a tiempo, o simplemente si por las
dificultades de la situación el disparo no se puede efectuar con precisión y sólo
hiere a la víctima, etc.; los ladrones que planean robar un banco rodeado de
grandes medidas de seguridad, pueden no conseguir su objetivo si no logran
superar tales medidas, etc. En realidad, la mayor parte de los hechos que
85
quedan en tentativa , y por tanto no llegan a la consumación, son casos en que
ésta no era ni segura ni muy probable. Cuando la consumación es segura, el
hecho no queda en tentativa, y cuando la consumación es lo más probable,
también será menos probable que el hecho quede en tentativa. Interpretar el
"deberían producir el resultado" del art. 16 en el sentido de necesidad o gran
probabilidad, siquiera ex ante, de producir el resultado, dejaría impunes la
mayoría de los hechos castigados hasta ahora como tentativas idóneas.
c) Esta consecuencia puede evitarse si la expresión "deberían producir el
resultado" se interpreta, con arreglo a la concepción subjetivo-objetiva más
arriba indicada, en el sentido de que los actos deberían producir el resultado
según la intención del autor. Por de pronto, si consideramos suficiente que el
intento sea viable a la vista del conocimiento y desconocimiento de la situación
que tenga el autor -aunque deba valorarse con el conocimiento nomológico de
un espectador medio-, podremos incluir en la definición legal de tentativa los
casos en que, con los datos conocidos por el sujeto, cualquier persona juiciosa
creería ex ante muy probable la consumación. Por ejemplo, si el sujeto dispara
a quemarropa a la cabeza de la víctima con una pistola que cree cargada,
cualquiera en su lugar pensaría que "debería producirse el resultado". Es cierto
que quedan todavía los casos en que el propio sujeto no considere seguro ni lo
más probable que su plan tenga éxito, pero de todos modos lo intenta. Pero
también tales casos pueden incluirse en la definición del art. 16 en la medida
en que según lo deseado por el sujeto deberían producir el resultado. Para que
ello tuviese la objetividad (intersubjetividad) que la fórmula legal requiere,
podría considerarse suficiente que el deseo del autor no fuese irracional para
una persona media (ello excluye la tentativa irracional y la supersticiosa).
Ahora bien, esta interpretación que parte solamente del conocimiento de la
situación que tenga el autor, puede objetivarse más si la valoración que sobre
esta base ha de hacer un espectador objetivo tiene en cuenta no sólo las leyes
causales ordinarias (conocimiento nomológico) y las que especialmente
conociera el autor, sino también la visión de la situación que tendría dicho
86
observador objetivo. Cuando digo "visión de la situación" quiero decir
"interpretación de la situación". Los hechos conocidos por el autor
pueden interpretarse por él de forma distinta a como lo haría una persona
prudente, sin que para ello necesite otros conocimientos fácticos que los que
tiene el autor. Así, por ejemplo, en el ejemplo de la vieja pistola que se
encasquilla podemos encontrar variantes en que una persona medianamente
inteligente, aun sin haber comprobado el defecto, viendo sólo, igual como el
autor, el estado de extremo deterioro de la pistola, puede considerarla
absolutamente incapaz de funcionar. O, por variar de ejemplo, si los billetes
que el ladrón encuentra en la caja son a todas luces falsos, una valoración
objetiva ex ante debe descartar tentativa de hurto aunque el autor crea que los
billetes son de curso legal, en la medida en que cualquier espectador medio,
viendo los billetes como los ve el autor, advertiría su falsedad. En todos estos
casos estamos suponiendo no sólo que el espectador imaginario
podría interpretar correctamente la situación, sino que necesariamente lo haría.
También suponemos que el autor no está en condiciones de interpretar de
forma más certera la situación por razones especiales, pues si así fuera su
mejor capacidad de juicio debería tenerse en cuenta como sus conocimientos
especiales
d) Es cierto, en cualquier caso, que el verbo "deberían" tiene consecuencias
que probablemente no fueron previstas por el legislador y que no habría tenido
el verbo podrían. Aparte de las señaladas, hay otra de importancia: de hecho
cierra las puertas a la tentativa con dolo eventual, en que el sujeto no desea el
resultado (no hay dolo directo de primer grado), ni lo considera seguro o
prácticamente seguro (no hay dolo directo de segundo grado), por lo menos
cuando ni siquiera espera como lo más probable que se produzca el resultado,
sino que se limita a aceptarlo como posible, tal vez incluso prefiriendo que no
tenga lugar. No veo la forma de decir que en estos casos "debería producirse el
resultado": ni objetivmente ni para el autor, ni para nadie situado en su
posición
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Conclusiones parciales:
1) La actual redacción de la definición de tentativa del art. 16 CP impide
tanto una concepción estrictamente subjetiva, como otra estrictamente objetiva
(ex post).
2) "Actos que objetivamente deberían producir el resultado" es una expresión
que ha de interpretarse en el sentido intersubjetivo de actos que para cualquier
persona juiciosa, situada ex ante en la posición del autor, deberían producir el
resultado.
3) Dicho observador ideal debe valorar la viabilidad del intento con arreglo a
su interpretación de los hechos y a los conocimientos nomológicos ordinarios,
pero ha de contemplar el intento con los solos datos de la situación que conoce
el autor, si no se quiere dejar sin castigo todos los casos en que objetivamente
no es seguro ni muy probable que el intento produzca el resultado.
4) De las conclusiones anteriores se desprende que no caben en la
definición de tentativa del art. 16 CP la irreal ni la supersticiosa, mientras que sí
son punibles las demás tentativas inidóneas, según el concepto usual de
tentativa inidónea.
Dos conceptos de tentativa inidónea
Esta última afirmación remite a la segunda de las cuestiones que plantea el
debate existente en España acerca de la punibilidad de la tentativa inidónea.
Como hemos adelantado desde un principio, existe en la doctrina española un
88
sector encabezado por Cerezo Mir que maneja un concepto de tentativa
inidónea distinto al usual. Mientras que la doctrina dominante considera
inidónea toda tentativa que ex post se demuestra que era incapaz desde un
principio de llegar a la consumación, ya sea por inidoneidad de los medios, por
inexitencia o ausencia del objeto, o -esto es más discutido- por inidoneidad del
autor Cerezo Mir llama tentativa inidónea a la que aparece como tal ex
ante desde la posición del autor. Un ejemplo sirvió en su momento para
distinguir ambos conceptos de tentativa inidónea: el de quien dispara sobre la
cama en que cree está durmiendo su enemigo, cuando en realidad sólo hay un
bulto que simula una forma humana, pero de modo que ex ante, desde la
posición del autor cualquiera podría haber tomado dicho bulto por una persona.
Es éste un caso paradigmático de lo que la doctrina dominante considera una
tentativa inidónea por ausencia del objeto -los casos de ausencia o inexistencia
de objeto se consideran los casos más claros de inidoneidad, y para quienes
distinguen entre inidoneidad absoluta e idoneidad relativa son supuestos de
inidoneidad absoluta-. Sin embargo, para Cerezo Mir éste es un ejemplo de
tentativa idónea, porque ex ante la falta de objeto no era objetivamente
cognoscible o era muy improbable . Cerezo equipara "tentativa idónea" a
"tentativa peligrosa ex ante":
"Si la inexistencia, o falta de presencia del objeto, no era objetivamente
cognoscible ex ante, o aparece ex ante como absolutamente improbable (el
cepillo, la cartera o la caja de caudales están vacíos; la persona contra la que
se dispara acaba de fallecer de un ataque al corazón, o ha colocado una
almohada o un bulto en el lugar que ocupaba; el feto estaba muerto, o la mujer
no estaba, en realidad, embarazada) la acción era peligrosa, aunque ningún
bien jurídico haya corrido peligro. Son supuestos de tentativa idónea o
peligrosa" .
La razón que lleva a Cerezo a sostener esta concepción ex ante de la
tentativa inidónea es que "ex post toda tentativa es inidónea" . Estoy de
acuerdo en que todo juicio de peligro supone un pronóstico ex ante y en que ex
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post toda tentativa que no logra el resultado se ha demostrado incapaz de
producirlo. Pero es lógicamente posible retrotraer el juicio de peligro al
momento de inicio de la tentativa (ex ante) pero teniendo en cuenta todos los
elementos de la situación que luego, ex post, se demuestra que alguna
persona hubiera podido conocer ex ante. En el ejemplo del bulto en la cama,
cabe preguntar si una persona media consideraría peligroso ex ante el disparar
sobre el bulto sabiendo lo que luego se descubre, que no había nadie en la
cama. De hecho, el que había simulado el bulto lo sabía ex ante, y también
otras personas podían saberlo. No es contradictorio admitir que el juicio de
peligro siempre ha de ser ex ante y al mismo tiempo introducir en la base de
dicho juicio elementos desconocidos por el autor pero conocidos o
cognoscibles por otros ex ante. Puede decirse sin contradicción que, mientras
para quien desconociese la ausencia de la víctima era peligroso ex
ante disparar sobre el bulto, para quien supiese que sólo había un bulto no
era ex ante peligroso disparar sobre él. Y lo que hace la doctrina dominante al
hablar de tentativa inidónea es preguntar si, sabiendo todo lo que se conoce ex
post y se podía haber sabido ex ante, una persona prudente habría
considerado ex ante idóneo (peligrosa) o no el plan de ejecución. En los casos
de falta o ausencia de objeto cualquiera que las conociese ex ante juzgaría ex
ante inidóneo cualquier plan dirigido a lesionarlo.
Nótese que he dicho que para juzgar la idoneidad o inidoneidad de una
tentativa ex ante cabe incluir en la base del juicio todos los conocimientos
obtenidos ex post que alguien hubiera podido tener ex ante . Esto es esencial
para que sea posible evitar la conclusión de que por tal procedimiento habría
que llegar a afirmar que todas las tentativas son inidóneas. Las llamadas
tentativas idóneas fallan por algún factor que no era cognoscible ex ante. Por
ejemplo, que el disparo no haya dado en la víctima porque estaba ligeramente
mal orientado, no es algo que pudiera saberse ex ante, al ir a disparar; ni
tampoco podía saberse que el golpe de viento súbito desviaría la flecha que
salió bien dirigida.
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Ahora bien, es cierto que sólo es posible hablar de tentativas idóneas por las
limitaciones actuales del conocimiento humano. Si el estado de la ciencia
permitiese conocer de antemano todos los elementos que pueden impedir que
una tentativa acabe en consumación, dejaría de tener sentido distinguir entre
tentativa idónea y tentativa inidónea. El juicio de peligro ex ante que partiese de
todos los conocimientos posibles ex ante concluiría siempre en la inidoneidad
de toda tentativa.
Siendo así, cabe ciertamente plantear la cuestión de si tiene mucho sentido
mantener la distinción entre tentativa idónea y tentativa inidónea. Como he
dicho más arriba, en un sentido estrictamente objetivo si un intento falla es
porque algo había en él (incluido su contexto) que había de hacerlo fallar. Si
podemos seguir hablando de tentativas idóneas es sólo en el sentido
intersubjetivo de que hoy por hoy nadie puede ver en ellas ex ante la
incapacidad de éxito que luego se manifiesta. Y si tampoco este criterio
intersubjetivo basado en todos los conocimientosposibles para alguien puede
decidir la impunidad de la tentativa inidónea que aparezca como viable a la
vista de los datos conocidos por el autor, ¿sirve para algo distinguir entre
tentativa idónea y tentativa inidónea?
La distinción de tentativa absolutamente inidónea y tentativa
relativamente inidónea
Al resumir el estado de la cuestión de la punibilidad de la tentativa inidónea
en el nuevo Código penal, al inicio de este trabajo, señalamos que un sector
doctrinal sigue utilizando la distinción entre tentativa absolutamente
inidónea y tentativa relativamente inidónea para considerar que la primera es
impune en el Código actual, mientras que no lo es la segunda (28). Se entiende
por tentativa absolutamente inidónea la que no sólo era incapaz de producir la
consumación en el caso concreto, sino también en cualquier otra circunstancia,
91
mientras que se considera sólo relativamente inidónea la tentativa que en otras
circunstancias no habría sido inidónea. Como ejemplo paradigmático de
tentativa absolutamente inidónea se menciona el caso de inexistencia de
objeto: así, el intento de matar a un cadáver. Pero también serían casos de
absoluta inidoneidad aquéllos en que el medio empleado es completamente
inadecuado en cualquier circunstancia. No lo sería el uso de una cantidad
insuficiente de veneno, el ejemplo de tentativa sólo relativamente inidónea que
se propone tal vez con más frecuencia .
Creo que tiene razón la doctrina dominante al haber abandonado esta
distinción. Contemplado en concreto, todo intento inidóneo lo seguirá siendo
siempre que se den todas las circunstancias que lo hacen inidóneo. Así, echar
una cantidad insuficiente de veneno será siempre inidóneo cuando la víctima
tenga la misma resistencia física. Para poder decir que en otras circunstancias
el veneno podría matar, hay que variar las circunstancias del caso de tal modo
que ya no se trataría de la misma clase de casos: hay que imaginar una víctima
menos resistente, o que el sujeto emplease más cantidad de veneno, etc. Y
aun admitiendo que esto tuviera sentido, no sabríamos qué circunstancias
modificar y cuáles mantener Como dice Farré Trepat, "la conclusión será
distinta si se examina la conducta "disparar con una pistola" en lugar de
"disparar con una pistola descargada"; o bien "disparar con una pistola
cargada", en lugar de "disparar con una pistola cargada a una distancia
excesiva para su alcance" En realidad, si hacemos abstracción de todas las
circunstancias que determinan la inidoneidad, toda tentativa, incluso la irreal, se
convertiría en idónea. En el caso extremo del que intenta envenenar con
azúcar, si hacemos abstracción del azúcar y nos quedamos sólo con el "intento
de envenenar", podríamos decir que en otros casos (si se emplease un
verdadero veneno) podría ser idóneo.
O sea: en concreto ninguna tentativa inidónea puede producir la
consumación, y en abstracto toda tentativa inidónea podría producirla
92
En cualquier caso, la definición de tentativa del art. 16 CP no contiene
ningún elemento que aconseje la distinción entre tentativa absolutamente
inidónea y tentativa relativamente inidónea. Desde luego, la expresión "actos
que objetivamente deberían producir el resultado" no adopta un punto de vista
abstracto o genérico, puesto que no se refiere a actos que en otros
casos deberían producir el resultado.
6.2. Fundamento político-criminal de la punibilidad de la tentativa inidónea
Las consideraciones efectuadas hasta aquí han tenido por objeto la cuestión
de si en el Código penal español de 1995 sigue siendo o no punible la tentativa
inidónea. Hemos llegado a la conclusión de que la respuesta ha de ser
afirmativa si se maneja el concepto habitual de tentativa inidónea, a excepción
de los casos de tentativa irreal y tentativa supersticiosa. No distingue el art. 16
CP entre tentativas absolutamente inidóneas y relativamente inidóneas. Pero
queda por examinar la cuestión político-criminal de si la punibilidad de la
tentativa inidónea no irreal ni supersticiosa puede fundarse en la existencia de
peligro.
6.2.1. El peligro para un bien jurídico como fundamento de la tentativa inidónea
¿Es la admisión de la punibilidad de tentativas inidóneas una vulneración
del principio de lesividad u ofensividad, según el cual sólo merecen castigarse
hechos que lesionen o pongan en peligro un bien jurídico-penal? ¿Puede
decirse que una tentativa inidónea pueda poner realmente en peligro un bien
jurídico-penal?
Es evidente que un intento inidóneo nunca puede alcanzar su objetivo, pero
también es cierto -como hemos indicado más arriba- que toda tentativa que
queda en tal ha demostrado también su incapacidad para determinar la
consumación. Si cuando la tentativa es idónea decimos que supone una puesta
en peligro de un bien jurídico-penal, es porque el concepto de peligro no
implica la posibilidad real y concreta (empírica y no sólo estadística) de
93
producción de una lesión, sino sólo la apariencia ex ante de dicha posibilidad .
Sólo cuando al peligro sigue la lesión se habrá confirmado la posibilidad real y
concreta de dicha lesión, porque sólo entonces se habrá demostrado que
concurrían en el hecho todas las condiciones necesarias para que la lesión
fuera posible. Pero si la lesión se produce dejaremos de hablar de peligro para
hablar de lesión. Es cuando la lesión no se produce cuando decimos que sólo
hubo peligro. Y es pensando en esta posibilidad cuando contraponemos a la
lesión la puesta en peligro. En esta contraposición, la puesta en peligro no sólo
no implica la posibilidad real y concreta de lesión, sino que presupone la
ausencia de lesión y, por tanto, de su real y concreta posibilidad. Aquí el juicio
de peligro significa sólo apariencia ex ante de la posibilida
d de una lesión.
Es verdad que dicha apariencia sólo existe en la tentativa inidónea (no irreal
ni supersticiosa) para el autor y para quien tenga el conocimiento de la
situación que tiene el autor, mientras que no existiría para quien conociese todo
lo cognoscible ex ante, a diferencia de lo que ocurre en la tentativa idónea, en
la cual la apariencia de la posibilidad del resultado existe ex ante también para
el observador que conoce todo lo cognoscible entonces. Pero, si en todo caso
se trata de meras apariencias, ¿por qué habría que dar mayor relevancia a la
apariencia que tendría el que conocía todo lo cognoscible si de lo que se trata
es de valorar el intento de una persona que no conocía todo esto? No hay que
olvidar que en la tentativa castigamos precisamente un intento fallido. Lo único
necesario es que dicho intento no sólo exista en la mente del autor, que no se
trate sólo de que él crea intentar, sino que intersubjetivamente
("objetivamente") pueda hablarse de intento, y para ello basta que una persona
razonable situado en la posición del autor no considere irracional el intento.
6.2.2 Utilidad de la punición de la tentativa para la protección de bienes jurídicos
Ahora bien, si el peligro que queda en todo intento fallido es sólo
apariencia ex ante de la posibilidad de lesión, y si entonces el bien jurídico-
94
penal atacado con la tentativa nunca (tanto si la tentativa es idónea, como si es
inidónea, y tanto si es absolutamente inidónea como si sólo lo es relativamente)
pudo realmente resultar lesionado en el caso concreto, la pregunta que se
plantea essi es necesario castigar tentativa alguna para proteger bienes
jurídico-penales.
Desde luego, desde mi punto de vista, toda norma que pretenda evitar la
lesión de un bien jurídico-penal habrá de dirigirse a sus destinatarios antes de
que éstos hayan realizado la conducta que puede producir la lesión: ex ante. El
mensaje normativo no puede esperar a que se haya producido la conducta
lesiva, puesto que entonces llegaría demasiado tarde. Si la norma quiere evitar
homicidios, tiene que dirigirse a quien va a realizar la acción homicida sin
esperar a que produzca el resultado de muerte: tiene que prohibirle que realice
toda conducta capaz de matar. Y el destinatario de la norma
infringirá subjetivamente dicha norma, desobedecerá el imperativo, siempre
que él crea estar realizando una acción capaz de producir la muerte.
Sin embargo, la infracción subjetiva de la norma no es suficiente para afirmar
una infracción objetiva de la misma. Si el legislador decidiese no prohibir la
tentativa, sino sólo la consumación, el sujeto que la intentase sin éxito habría
podido suponer que infringía la norma que le prohibía realizar acciones
homicidas, si él creía realizar una de estas acciones ; pero su creencia
subjetiva no se correspondería con la realidad, puesto que de hecho no habría
efectuado una acción verdaderamente homicida.
La cuestión es, entonces, si el legislador ha de prohibir o no bajo pena no
sólo la consumación, sino también la tentativa. En un Derecho penal que trate
de proteger bienes jurídico-penales ello depende de si la prohibición penal de la
tentativa aumenta o no la protección de estos bienes. Pues bien, aunque
ninguna tentativa que queda en tal podía realmente lesionar el bien jurídico-
penal correspondiente, hay que admitir que la prohibición bajo pena de la
tentativa puede contribuir a disuadir de emprender acciones que puedan
efectivamente acabar lesionando el bien jurídico-penal.
95
A primera vista cabría pensar que la prohibición penal de la tentativa no
añade ninguna motivación adicional a la evitación de la consumación que no
suponga la sola conminación penal de esta consumación. Cabría pensar que,
puesto que el autor de la tentativa busca con ella la consumación, basta que se
castigue ésta para disuadirle de aquélla. Pero esto sólo sería correcto cuando
el autor considerase completamente seguro que su intento iba a producir la
consumación. En los demás casos, si no se castigase la tentativa, el autor
podría hacerse el siguiente razonamiento: "si logro la consumación, que es lo
que deseo, puedo ser castigado, pero al menos habré conseguido lo que
quería; y si mi intento no tiene éxito, al menos sé que tampoco me pueden
castigar". Piénsese, por ejemplo, en el que especula con la posibilidad de robar
una gran antidad de dinero que puede resolver su vida. Si consigue hacerse
con esta suma, puede incluso asumir el riesgo de un tiempo en la cárcel, a
cambio de poder disfrutar cuando salga del dinero previamente ocultado. En
cambio, el castigo de la tentativa puede ser un elemento más de disuasión,
tanto más cuanto más insegura sea la consecución de la consumación. El autor
puede decirse: "no sólo corro el riesgo de ir a la cárcel si consigo mi objetivo,
sino que lo peor es que puedo no sacar nada del intento y encima ser
castigado". Y ello es válido tanto para la tentativa idónea como para la
inidónea, puesto que el autor ha de incluir entre los factores que pueden
malograr su intento los posibles errores en que pueda incurrir y que hagan
inidóneo su plan .
La razón última para el castigo de la tentativa inidónea es la misma que la
que ha llevado a castigar delitos de peligro abstracto como la conducción bajo
el efecto de bebidas alcohólicas u otras drogas. Aunque también se discute la
conveniencia de tipificar conductas como ésta, es innegable que su
incriminación trata de disminuir el número de muertes y otras lesiones graves
que se producen en el tráfico a consecuencia del alcohol. Es obvio que si nadie
condujera en estas condiciones no se produciría ninguno de estos accidentes.
Hay una relación estadística abrumadora entre consumo de alcohol y
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accidentes de tránsito. Aunque en el caso concreto resulte (ex post) que
ninguna persona concreta haya entrado en el "radio de acción" de la
conducción bajo el efecto del alcohol, esta clase de conducción entraña
un peligro estadístico muy relevante.
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