las renegociaciones contractuales en los servi- cios...

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Las renegociacionesLas renegociacionescontractuales en los servicontractuales en los servi--cios públicos privatizadoscios públicos privatizados¿Seguridad jurídica o¿Seguridad jurídica opreservación de rentas depreservación de rentas deprivilegio?privilegio?

Privatizaciones II

Danie l Az piazu*Existen evidencias suficientes como para concluir que las recurrentes renegociaciones

contractuales con las empresas concesionarias y licenciatarias de los servicios públicos pri-vatizados han terminado por configurar una situación de desquicio normativo y regulatorio -conun claro beneficiario- que demandaría una urgente intervención del Poder Legislativo, con

un activo apoyo de las distintas asociaciones de usuarios y consumidores, tendiente a revisarla legalidad de lo actuado por el Poder Ejecutivo, y de sancionar aquella legislación que per-mita compensar -y revertir- la asimétrica distribución de costos y beneficios, privados y so-

ciales.

* Miembro de la Carrera de Investigador Científico del CONICET y Director del Proyec-to “Privatización y Regulación en la Economía Argentina”, SECYT-CONICET/FLAC-SO, en cuyo marco se realizó el presente ensayo. El autor agradece los comentariosde Abeles, M., Arceo, E.O. y Basualdo, E.M., y los exime de toda responsabilidad encuanto a errores u omisiones.

Introducción.

Una caracterización global delprograma de privatizaciones de-sarrollado en la Argentina durantelos años noventa remite a la con-sideración de muy diversos ras-gos distintivos. Al respecto, bastacon resaltar la escasa o nula preo-cupación por la difusión de la pro-piedad de las empresas privatiza-das, con su lógica contrapartidaen la profundización del procesode concentración y centralizacióndel capital; la celeridad -no exentade improvisaciones- y lo abarcati-vo de las concreciones1; la formu-lación -tardía, limitada y, cuandono, precaria- de marcos regulato-rios y la constitución de débilesagencias reguladoras -muchasveces, con posterioridad a latransferencia de los activos- a par-tir de decretos y resoluciones delPoder Ejecutivo y no de leyes es-pecíficas; la desprotección deusuarios y consumidores y, ensíntesis, la generación de áreasprivilegiadas por las políticas pú-blicas (rentas extraordinarias, nu-lo riesgo empresario, reservas demercados mono u oligopólicos).

En ese marco, otra peculiaridadno menos relevante, que última-mente ha adquirido particular in-tensidad, es la recurrente y gene-

ralizada renegociación de diver-sas cláusulas contractuales (ge-neralmente las referidas a preciosy tarifas, a sus ajustes periódicos,a los compromisos de inversióny/o a los plazos de concesión), asícomo la introducción de cambiosregulatorios que, incluso, violannormas de superior rango legal.

En consonancia con la cercanafinalización del actual mandatopresidencial así como de la prohi-bición constitucional de dictar nor-mas al amparo de la figura de “de-legación administrativa”2 (a partirde agosto de 1999), se asiste auna serie de -cada vez más- ato-mizadas renegociaciones contrac-tuales y, a la vez, de intentos le-gislativos oficiales que procuranimpedir -vía la sanción de determi-nadas leyes- todo tipo de revisiónde lo actuado a través de decretosy resoluciones del Poder EjecutivoNacional. Tal es el caso de, porejemplo, las concesiones viales ylos servicios ferroviarios de cargay de pasajeros, que recientemen-te han pasado a concitar el interés-y la preocupación- del principalpartido de oposición, en tanto losresultados de tales renegociacio-nes comprometerán a las futurasadministraciones gubernamenta-les. Más aún ante las anunciadasampliaciones de los plazos deconcesión, en un marco de esca-

2Renegociaciones contractuales

1 Al margen de las economías del ex bloque soviético, no existe experiencia internacio-nal alguna en que se haya privatizado tanto patrimonio y tanto poder económico contal premura.

2 Ver Gordillo, A., Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III Fundación de DerechoAdministrativo, Buenos Aires, 1998.

sa o nula transparencia en las dis-crecionales negociaciones enca-radas por el Poder Ejecutivo concada una de las empresas conce-sionarias.

De todas maneras la renegocia-ción de los contratos de concesiónde los servicios públicos privatiza-dos, así como la modificación dediversas cláusulas contractuales yde la propia normativa regulatoriano son fenómenos novedososque, como tales, podrían estarasociados a cierta premura políti-ca-institucional de la actual ges-tión. En efecto, tales renegocia-ciones -y la opacidad de las mis-mas- emergen como una constan-te del período post-privatización, apunto de constituirse, también, enuno de los rasgos distintivos delprograma de privatizaciones de-sarrollado en el país.

El mismo surge, en última instan-cia, como resultado lógico y previ-sible de las urgencias políticas yfiscales con las que se encaró di-cho programa, y de las consi-guientes improvisaciones e impre-cisiones normativas. Estas últi-mas han derivado, en la generali-dad de los casos, en renegocia-ciones con el sector privado quetienen un claro denominador co-mún: garantizar un nulo riesgoempresario y preservar sus rentasde privilegio a partir de una con-

cepción en la que la “seguridad ju-rídica” queda circunscripta a man-tener inalterada una opaca ecua-ción económico-financiera originalde quienes se hicieron cargo delos servicios públicos privatiza-dos, aún cuando ello supongacontravenir normas jurídicas desuperior rango legal. Más aún,atento a las propias insuficienciasy limitaciones regulatorias, dondeel componente de los costos de talecuación no está sujeto a controlalguno, las preocupaciones oficia-les parecerían quedar restringidasa la maximización de los ingresosy los beneficios -presentes y futu-ros- de tales firmas, al margen detoda otra consideración3. Losejemplos que ofrecen las teleco-municaciones, el agua potable ylos servicios cloacales, los ferro-carriles y las concesiones vialesresultan sumamente ilustrativosde la funcionalidad de las accio-nes -y omisiones- oficiales res-pecto de los intereses del sectorprivado.

Telecomunicaciones.

La privatización de la EmpresaNacional de Telecomunicaciones(ENTel) emerge como una de lasde mayor trascendencia del abar-cativo programa implementado apartir de la ley de Reforma del Es-

3 realidad económica 164

3 Así, cualquiera sea el grado de ineficiencia microeconómica de concesionarios y licen-ciatarios, el estado (a través de los consiguientes costos sociales) garantiza la inalte-rabilidad de una -a la vez, por demás opaca- ecuación económico-financiera originalformulada, en la generalidad de los casos, bajo condiciones de inestabilidad macroe-conómica.

tado. Ello está asociado, por un la-do, con la magnitud del patrimoniotransferido -y, fundamentalmente,a las potencialidades de la reser-va de mercado ofrecida- al sectorprivado4 y, por otro, en un planomás polÌtico, al hecho de tratarse-junto con AerolÌneas Argentinas-de un primer “caso testigo” frentea las dos grandes experienciastruncas de la anterior administra-ción de gobierno.

En ese marco, la celeridad quese le imprimió al proceso es, sinduda, uno de los aspectos másdestacados de la privatización deENTel. Así, antes de que transcu-rriera un mes de la sanción de laley de Reforma del Estado, ya sepublicaba el decreto 731/89 (mar-co jurídico de la privatización de laempresa); a principios de enerode 1990 (poco más de cuatro me-ses de sancionada la ley) se publi-có el decreto 62/90 (Pliego de Ba-ses y Condiciones del ConcursoInternacional); por último, en no-viembre de 1990, se transfirió laempresa a sus nuevos propieta-rios (decreto 2332/90). Tiempo ré-cord para la privatización de unaempresa como ENTel, y del consi-guiente servicio en condiciones dereservas legales de mercado enun sector que admite creciente-mente la competencia, demandasinsatisfechas y -como se verá másadelante- garantía de nulo riesgoempresario.

Resultaron adjudicatarias las

empresas Telecom Argentina S.A.y Telefónica de Argentina S.A.que, en condiciones monopólicas-durante siete años, con la posibi-lidad de extensión por otros tres-se hicieron cargo del servicio detelefonía básica en las zonas nor-te y sur del país, respectivamente,y a las que, en contraposición alas recomendaciones y a las me-jores prácticas internacionales, seles concedió el monopolio com-partido del servicio internacional(Teleintar) y, a la vez, se les per-mitió participar en las licitacionesde las frecuencias de telefonía ce-lular móvil y del Servicio de Comu-nicaciones Personales (PCS), enlas mismas áreas geográficas enlas que operan (Miniphone, Uni-fón, Telecom Personal).

La premura -esencialmente polí-tica- que se le imprimió a esta pri-vatización y las consiguientes im-provisaciones se ven claramentereflejadas en la demorada consti-tución del ente regulador sectorialy, en especial, en las recurrentesmodificaciones de sus funciones,misiones, y en su propia insercióninstitucional. En efecto, recién po-co antes de la transferencia de laempresa al sector privado, el de-creto 1185/90 dispuso la creaciónde la Comisión Nacional de Tele-comunicaciones (CNT), cuya acti-vidad se inició con posterioridad adicha transferencia. Las funcionesy su vinculación institucional semodificaron radicalmente en 1993


4 Tomadas conjuntamente, las actuales licenciatarias conformarían, en términos de fac-turación, la segunda empresa del país después de Y.P.F.

(decretos 205 y 2160) y en 1996(decreto 245) para, finalmente, en1997 (decreto 80) quedar subsu-mida en la Comisión Nacional deComunicaciones -en el ámbito dela Secretaría de Comunicacionesde la Presidencia de la Nación-5.La CNT estuvo intervenida en va-rias oportunidades (la primera en1992, por un total de 450 días, y lasegunda en 1995), al tiempo quesistemáticamente se le fueron re-cortando misiones y funcionesque eran transferidas directamen-te al Poder Ejecutivo Nacional. Dehecho, la regulación del sector haquedado -paulatinamente- en ma-nos casi exclusivas de la Secreta-ría de Comunicaciones. El nulogrado de autarquía del ente regu-lador, la recurrente supresión defunciones, su debilidad manifiesta-o su “captura” por parte de lasempresas reguladas y del propiopoder político-, no son más quemanifestaciones de un fenómenomucho más complejo como es elde la improvisación oficial, la des-preocupación por una regulacióneficiente del servicio y, en última

instancia, la adopción de acciones-u omisiones no menos significati-vas- que resultan funcionales alos intereses de las empresas li-cenciaturas, al margen de todaconsideración respecto de la “se-guridad jurídica” de usuarios yconsumidores6.

En tal sentido, en menos de unadécada, se han sucedido múlti-ples ejemplos de modificaciones yrenegociaciones contractuales,así como de atípicas -e interesa-das- interpretaciones legales conun mismo denominador común: lapreservación de las rentas de pri-vilegio de las licenciatarias7. Des-de la prórroga del período de ex-clusividad por dos años (hasta no-viembre de 1999) cuando las em-presas sólo cumplieran parcial-mente las metas a las que secomprometieran contractualmen-te, hasta el controvertido rebalan-ceo de las tarifas y la autorizacióna participar en la licitación delPCS, las decisiones oficialessiempre han “laudado” en favor delos intereses de las empresas.


5 Ver Vispo, A., Los Entes de regulación. Problemas de diseño y contexto. Aportes a unnecesario debate en la Argentina de fin de siglo, Grupo Editorial Norma, Buenos Aires,1999 (en prensa).

6 En cuanto a las omisiones, resulta relevante, sobre todo en un sector que seria abier-to a la competencia, la ausencia de toda preocupación oficial por las fusiones y adqui-siciones en los segmentos del mercado potencialmente competitivos de la telefoníabásica.

7 Los márgenes de rentabilidad sobre ventas registrados por Telecom Argentina y Tele-fónica de Argentina prácticamente triplican a los obtenidos, entre 1991 y 1996, por losdiez operadores de telecomunicaciones más importantes del mundo. Ver, Abeles, M.;Forcinito, K. y Schorr, M., Regulación del mercado de telecomunicaciones: límites e in-consistencias de la experiencia argentina frente a la liberalización; FLACSO, Argenti-na, Documento de Trabajo Nro. 5; Proyecto “Privatización y Regulación en la Econo-mía Argentina”, SECYT-CONICET, septiembre 1998.

Al respecto, la regulación tarifa-ria y, fundamentalmente, la orien-tación de las modificaciones quese han ido introduciendo brinda unejemplo por demás representati-vo, no sólo por la trascendenciadel tema sino, incluso, por cuanto-como se verá más adelante- al-gunas de las “extrañas” interpreta-ciones legales aplicadas en elsector han sido replicadas enotros servicios públicos privatiza-dos8.

Antes de reseñar los cambios in-troducidos en materia de regula-ción tarifaria cabe señalar que lasacciones oficiales que tienden afavorecer los intereses de las em-presas licenciatarias se remontanal período previo a la transferen-cia de la ex ENTel. En efecto, en-tre el mes de enero de 1990(cuando se conoció el Pliego deBases y Condiciones del Concur-so) y noviembre de ese mismoaño (firma de los contratos detransferencia), el tipo de cambiose incrementó un 235%, los pre-cios mayoristas hicieron lo propio

pero en un 450%, mientras que elvalor del pulso telefónico -dondese centra la regulación tarifaria delsector- aumentó de 0,00457 u$s a0,0371 u$s (711,8%)9.

Esa recuperación notable del va-lor del pulso previa a la transferen-cia de la empresa conllevó un ni-vel tarifario inicial de la gestión pri-vada sumamente holgado que,naturalmente, devino en conside-rables beneficios extraordinarios yen un sólido posicionamiento em-presario frente a las posterioresrenegociaciones contractuales.

Originalmente, el pliego de lla-mado a concurso fijó las siguien-tes bases en lo atinente al tematarifario:• el valor del pulso telefónico a la

fecha de la toma de posesiónpor parte del sector privado de-bía proporcionar una tasa de re-torno mínima del 16% anual so-bre los activos sujetos a explota-ción;

• dicha tarifa se ajustaría men-sualmente según las variacio-


8 Se trata, más precisamente, de la dolarización de las tarifas y de la posibilidad de fi-jar ajustes periódicos, contraviniendo las explícitas disposiciones que, al respecto,emanan de la ley de Convertibilidad, con el consiguiente seguro de cambio para lasempresas prestatarias de muy diversos servicios públicos (como es el caso de la elec-tricidad, el gas natural, el servicio de aguas y cloacas, las redes de acceso a la Ciu-dad de Buenos Aires e, incluso, en las tendencias que parecen asumir las renegocia-ciones contractuales en el campo de las concesiones viales).

9 En el año 1986, el más estable de la década precedente, el valor medio del pulso te-lefónico fue de 0,0153 u$s; más de tres veces superior al vigente al momento en quese aprobó el Pliego de Bases y Condiciones; y alrededor de un 60% por debajo de losregistros contemporáneos a la transferencia del servicio al sector privado y a la imple-mentación del Plan de Convertibilidad. Ver, Azpiazu, D., Bang, J.H. y Nochteff, H.J.,Privatización, desregulación y precios relativos en la Argentina de los noventa, FLAC-SO, Sede Argentina, noviembre 1995.

nes registradas por el Indice dePrecios al Consumidor (IPC).

Previendo una recuperación deltipo de cambio que durante la hi-perinflación de 1990 había queda-do retrasado frente a la evoluciónde los precios domésticos, las -enese momento, futuras- licenciata-rias presionaron por una modifica-ción de la cláusula de ajuste perió-dico de las tarifas. Ello derivó en laalteración de las condiciones tari-farias que, finalmente, quedaronincluidas en los contratos detransferencia de la ex ENTel. Porun lado, los consorcios adjudicata-rios hicieron expresa renuncia a laposibilidad de ajuste por tasa deretorno (punto 16.3.). Por otro, seincorporó una nueva cláusula deajuste tarifario (punto 16.9.1.) ante“acontecimientos extraordinarioso imprevisibles”. Se trata, en losustantivo, de la incorporación deun factor adicional de ajuste vincu-lado con las variaciones en la pa-ridad cambiaria con el dólar. Enefecto, cuando esta última supera-ra en un 25% a la registrada por elIPC (en un solo mes o como resul-tado acumulado al cabo de tresmeses consecutivos), el ajuste ta-rifario a aplicar surgiría de una fór-mula combinada entre las varia-ciones en el IPC (60%) y en el tipode cambio (40%).

Estas normas regulatorias de losajustes tarifarios persistieron -y,como tales, fueron aplicadas- has-ta la sanción de la ley Nº 23928(ley de Convertibilidad) que prohi-bió todo tipo de cláusula de ajuste

periódico de precios y tarifas, entanto “declaró la inaplicabilidad ydejó sin efecto todas las normascontractuales o legales que pre-veían la indexación o actualiza-ción monetaria”. Sin embargo, talprohibición no iba a mantenersemucho tiempo; las asimetrías re-gulatorias en favor de las nuevaslicenciatarias del servicio encon-trarán una de sus expresionesmás acabadas en la sanción deldecreto 2585/91.

En efecto, como queda explicita-do en los considerandos de dichodecreto, la taxativa prohibición dela ley constituía un “obstáculo le-gal insalvable por el que quedansin efecto las disposiciones delmecanismo de actualización auto-mática del valor del pulso telefóni-co”. Como forma de superar tal“obstáculo” se recurrió a la artima-ña legal de fijar el valor del pulsoen dólares estadounidenses y, apartir de ello, eludiendo la norma-tiva legal, ajustar dicho valor se-gún las variaciones semestralesdel IPC de los E.U.A. El decretode referencia dispuso (en acuerdocon las empresas licenciatarias)que era “conveniente expresar elvalor del pulso telefónico en dóla-res estadounidenses”, ya que era“legalmente aceptable contemplarlas variaciones de precios en otrospaíses de economías estabiliza-das como, por ejemplo, los Esta-dos Unidos de América”.

En otros términos, como la ley deConvertibilidad nada dice respec-to a la moneda para la que rige la


prohibición de indexación, se asu-mió que su ámbito de aplicaciónquedaría circunscripto a aquellosprecios y tarifas fijados en mone-da local. De allí que bastaría conexpresarlos en cualquier otro sig-no monetario (como el dólar) paraquedar eximidos de los alcancesde la ley. Sin duda, la sustentabili-dad jurídica de esta interpretaciónresulta, cuanto menos, harto du-dosa.

Ello supone una doble situaciónde privilegio para las empresas li-cenciatarias. Por un lado, cuentancon un seguro de cambio de privi-legio que les permite quedar a cu-bierto de cualquier tipo de contin-gencia en la política cambiaria(más precisamente, sus ingresosse encuentran dolarizados). Porotro lado, a partir de una interpre-tación “ad hoc” de las disposicio-nes de la ley de Convertibilidad,han venido ajustando sus tarifasde acuerdo con la evolución de losprecios al consumidor de losE.U.A. que, como privilegio adicio-nal, en los últimos años han creci-do por encima de sus similares enel ámbito local.

Los cambios normativos introdu-cidos por el decreto 2585/91 enbeneficio de las empresas no seagotan en la peculiar dolarización-con la consiguiente posibilidad deajustes periódicos- de las tarifas.La renegociación contractual im-plícita conllevó, asimismo, la pos-tergación temporal del cronogra-ma de reducción del “derecho deconexión” comprometido original-

mente, la modificación del cuadrotarifario a partir de la reducción dela cantidad de pulsos libres y elaumento de los abonos mensua-les familiares y, en especial, unareestructuración tarifaria que via-biliza la posibilidad de compensarreducciones de tarifas en el tráficointernacional -el único expuesto ala competencia- e interurbano conincrementos en el costo del servi-cio urbano. Se trata, en este últi-mo caso, de una permanente as-piración de las licenciatarias que,contando con una mercado cauti-vo en el ámbito local, podrían re-currir a “subsidios cruzados” paramejorar su posición competitivaen el tráfico internacional.

El marco regulatorio sectorial(decreto 677/90) establecía quedurante el “período de exclusivi-dad” (entre el tercero y el séptimoaños de prestación del servicio)las empresas licenciatarias de-bían comprometerse a reducir elnivel de sus tarifas en un 2%anual, en términos reales respec-to a la evolución del IPC. Tal coe-ficiente debería ser equivalente al4% anual en términos reales, du-rante el posible período de prórro-ga de la exclusividad. En amboscasos, “no se permitirá compen-sación alguna entre Tráfico Inter-nacional y Tráfico Local, debiendolograrse la reducción mencionadaen forma aislada, en cada uno delos dos tráficos”.

Sin embargo, la modificación in-corporada por el decreto 2585/91permitió tal compensación; es en


el marco de esa disposición queen enero de 1997 (decreto 92) fueaprobado el rebalanceo de las ta-rifas telefónicas que conllevó, fi-nalmente, un aumento en el costomedio del servicio para los usua-rios residenciales de 7,4%10. Porsu parte, la supuesta neutralidadde tal rebalanceo se ve desvirtua-da a partir de la lectura de los ba-lances de ambas licenciatarias.En efecto, entre 1996 y 1997 (an-tes y después del rebalanceo tari-fario), sus ventas agregadas se in-crementaron el 7,4%, las utilida-des el 21,1%, y el margen de ren-tabilidad promedio el 12,3 porciento.

Si bien sólo se ha hecho referen-cia a algunos de los principalespuntos de la reformulación delmarco regulatorio sectorial (en es-pecial, los referidos a tarifas), lasistemática subordinación de la“seguridad jurídica” de los usua-rios y consumidores ante la con-cesión de rentas de privilegio a losconsorcios licenciatarios surgecomo una constante en las recu-rrentes modificaciones contrac-tuales y en la propia normativasectorial que se han venido suce-diendo desde -incluso- antes de latransferencia de ENTel al sectorprivado.

Ello se ve corroborado por lascaracterísticas que adopta la re-ciente decisión oficial de “liberali-zar” el mercado recién a fines de1999. Así, mientras -originalmen-te- el Pliego de Bases y Condicio-nes explicitaba que “al finalizar elperíodo de exclusividad cualquierinteresado podrá solicitar licen-cias para el área o territorio delque se trate, en competencia conla o las licenciatarias que prestenservicio en ese momento”, el de-creto 264/98 acota la cantidad denuevos posibles ingresantes almercado y, a la vez, establece losrequisitos previos -tecno-econó-micos- que deben satisfacer11.Nuevamente, las preocupacionesregulatorias subordinan los intere-ses sociales frente a, en este ca-so, la consolidación de un oligopo-lio concentrado que opera en unmercado cautivo, con muy eleva-dos -garantizados normativamen-te- márgenes de rentabilidad

Agua y servicios cloacales.

El 1º de mayo de 1993 la empre-sa Aguas Argentinas S.A. (con-sorcio liderado, en ese momento,por Lyonnaise des Eaux-Dumezde Francia y el grupo local Solda-ti) se hizo cargo del servicio de


10 Ver Proyecto Privatización y Regulación en la Economía Argentina, SECYT-CONICET,Privatizaciones en la Argentina. Marcos regulatorios tarifarios y evolución de los pre-cios relativos durante la convertibilidad, FLACSO, Argentina, Documento de TrabajoNro. 4, mayo 1998.

11 Ver Abeles, M.; Forcinito, K. y Schorr, M., “La liberalización del mercado argentino detelecomunicaciones. Un análisis crítico” en este número de Realidad Económica.

agua potable y servicios cloacalesde la Ciudad de Buenos Aires y 13partidos del conurbano bonaeren-se que, hasta entonces, era pres-tado por Obras Sanitarias de laNación (O.S.N.). Tal transferenciase realizó bajo la forma de conce-sión (por un plazo de 30 años),inscripta en las disposiciones deldecreto 999/92 -marco regulatoriosectorial- y del decreto 787/93 -contrato de concesión, estructura-do a partir de la oferta del consor-cio ganador de la licitación-.

Como un denominador común abuena parte de los servicios públi-cos monopólicos privatizados, ladecisión oficial de concesionar elárea de prestaciones de la exO.S.N. a través de decretos delPoder Ejecutivo Nacional conspirócontra la estabilidad jurídica delproceso, la previsibilidad y, en úl-tima instancia, los costos socialesinvolucrados en el mismo. En talsentido, se ha ido conformando elmarco propicio como para que, apartir de diversos decretos y reso-luciones -muchos de ellos, de du-dosa legalidad, sancionados bajo

condiciones de absoluta discre-cionalidad, nula transparencia, ysin participación alguna de usua-rios y consumidores-, terminarapor reformularse el contrato origi-nal de la concesión, incorporandola mayor parte de las inquietudesy propuestas empresarias. Diver-sos fenómenos avalan tal inter-pretación. Basta resaltar al res-pecto, la sistematicidad de los in-cumplimientos de la empresa con-cesionaria así como el ejercicioactivo de fuertes presiones ten-dientes a forzar determinadas in-terpretaciones de la normativa vi-gente12; las permanentes modifi-caciones normativas que, en to-dos los casos, favorecieron los in-tereses empresarios por sobre lossociales, desnaturalizando lascláusulas contractuales originales;la reformulación -de hecho- de lasmisiones y funciones del órganoregulador del sector (el Ente Tri-partito de Obras y Servicios Sani-tarios -ETOSS-), y su crecientesubordinación frente al Poder Eje-cutivo y a los intereses de la em-presa monopólica regulada.


12 Así, en el segundo semestre de 1995, en pleno efecto “tequila”, la empresa decía que“Aguas Argentinas participa actualmente en continuas negociaciones con las autorida-des para obtener una dolarización de las tarifas o, el menos, una protección de los in-gresos mediante la introducción de una cláusula de revaluación automática de las ta-rifas en el caso de que se produjera una devaluación del peso”. Por su parte, en ma-yo de 1996, la empresa planteaba que “situaciones sociales tales como el crecimien-to de la desocupación y la subocupación y la mayor marginalidad” constituían “hechosimprevisibles y sobrevinientes” a la firma del contrato que, por tanto, abrían la posibi-lidad de renegociarlos; argumento empresario insostenible que, sin embargo, luegosería retomado por el ETOSS para recomendar a la Secretaría de Obras Públicas yTransporte una nueva renegociación del contrato. Ver, en este último caso, Delfino, L.,“La renegociación del contrato de agua potable y desagües cloacales”, CECE, SerieNotas, Nº 6, agosto 1997.

Como paso previo al análisis delas principales modificacionescontractuales que, por su trascen-dencia, suponen la celebración deun nuevo contrato de concesión,distinto del que fue objeto de la li-citación internacional -alterando,así, la seguridad jurídica de losrestantes consorcios que se pre-sentaron-, cabe incorporar unamuy breve consideración sobrelas bases originales de la conce-sión y del marco regulatorio secto-rial.

Al respecto, la modalidad de lici-tación adoptada fue la de adjudi-car el servicio a aquella ofertaque, a partir del cumplimiento delas exigencias técnicas en materiade obras e inversiones, propusie-ra la mayor reducción sobre las ta-rifas cobradas por O.S.N. (el valorporcentual del coeficiente ofrecidopor Aguas Argentinas fue de0,731 -o sea una reducción de26,9% sobre la tarifa vigente-. Apartir de los precios y tarifas ofre-cidos, la empresa concesionariase comprometió a desarrollar un“Plan de Mejoras y Expansión delos Servicios”, dividido en seisPlanes Quinquenales correlativos(los dos primeros fueron parte in-tegrante de la oferta original de laempresa).

En materia tarifaria se fijaron dosposibles tipos de revisión. El pri-mero de ellos, la llamada “revisiónordinaria”, debía discutirse ante lapresentación de cada Plan Quin-quenal; más precisamente a partirdel segundo de ellos, en el que

“sólo podrán disponerse reduccio-nes de los valores tarifarios y pre-cios vigentes”. En otras palabras,la tarifa ofrecida originalmente porAguas Argentinas constituía el te-cho tarifario para los primeros diezaños de la concesión. Por su par-te, la “revisión extraordinaria” sólopodría plantearse ante un “incre-mento o disminución en los costosde la concesión superior al 7 porciento”.

A pesar de que, taxativamente,el propio contrato de concesiónprohibe toda revisión tarifaria quepudiera estar asociada a minimi-zar o anular el riesgo empresario ya compensar las imprevisiones,negligencias o ineficiencias delconcesionario, transcurridos ape-nas ocho meses de iniciada laconcesión, la empresa adjudicata-ria solicitó una “revisión extraordi-naria” de las tarifas, aduciendopérdidas operativas no previstas.Sin mayores argumentaciones ofi-ciales al respecto, tal aumento detarifas fue concedido a partir delmes de julio de 1994 (el coeficien-te original se elevó a 0,830, lo queimplica un incremento de 13,5%)y, a la vez, sin justificación técnicaalguna y sin mayor relación con lamodificación contractual adopta-da, se incrementaron en más deun 40% los cargos de infraestruc-tura y de conexión. Como contra-partida de esta revisión extraordi-naria de las tarifas, la empresaconcesionaria se comprometió aadelantar algunos planes de in-versión y a realizar ciertas obrasno contempladas originalmente.


Sobre la base de esta nueva -re-formulada- estructura tarifaria, enel segundo año de gestión, la em-presa Aguas Argentinas pasó deuna situación deficitaria a unafuertemente superavitaria, factu-rando casi 350 millones de dóla-res, con una rentabilidad neta su-perior a los 50 millones; al tiempoque el ETOSS constataba unaamplia gama de incumplimientosempresarios, muy particularmenteen cuanto al grado de ejecuciónde las obras e inversiones que -poco antes- habían fundamentadola “revisión extraordinaria” de lastarifas13.

En los años siguientes continua-ron sucediéndose, por un lado, losreiterados e injustificados retrasosempresarios en la ejecución delas inversiones y en el cumpli-miento de las metas comprometi-das contractualmente y, por otro,sus crecientes presiones en pro-cura de la dolarización de las tari-fas, de nuevas formas de resarci-miento ante el alto grado de inco-brabilidad de los cargos de in-fraestructura, de reprogramacióndel plan de obras (en especial, losPlanes Directores de Aguas yCloacas) y, en síntesis, de una re-visión de diversas cláusulas con-tractuales.

La respuesta oficial resultó, nue-

vamente, funcional a los interesesempresarios. En febrero de 1997,el Poder Ejecutivo convocó (de-creto 149/97), sin mayor funda-mentación legal, a la renegocia-ción del contrato de concesión,con el objetivo de tratar la elimina-ción del “conflictivo” cargo de in-fraestructura, la gestión ambientalde Matanzas/Riachuelo, los Pla-nes Directores de Aguas y Cloa-cas, y “toda cuestión que contribu-ya al mejor cumplimiento de losobjetivos del marco regulatorio”.Asimismo, dicho decreto señalauna serie de posibilidades de re-negociación (entre otras, la pró-rroga del plazo de concesión, eldiferimiento de inversiones, la re-programación de obras, la incor-poración de nuevas inversiones).El decreto incorpora, a la vez, unanueva anomalía en materia de in-clusiones a -y exclusiones de- lamesa de negociación. Se trata, enel primer caso, de la Secretaría deRecursos Naturales y DesarrolloSustentable14 que irá adquiriendouna creciente injerencia en el ma-nejo de la concesión, a punto deconstituirse en la autoridad res-ponsable de la política tarifaria delsector y en la determinación debuena parte del plan de obras (de-creto 146/98) y, en el segundo, delETOSS, órgano de control y fisca-lización del área, que fue margina-


13 Ver García, A.; “La renegociación del contrato de Aguas Argentinas (o cómo transfor-mar los incumplimientos en mayores ganancias)”, Realidad Económica, Nº 159, oc-tubre-noviembre 1998.

14 Ello se vio fundamentado en el decreto 1381, de noviembre de 1996, por el que secrea, en el ámbito de dicha Secretaría, la Subsecretaría Hídrica y de OrdenamientoAmbiental, con “competencia en la elaboración de la política hídrica nacional”.

do de la renegociación del contra-to.

Finalmente, en noviembre de1997, se conoció el decreto 1167,por el que se aprobó el acta-acuerdo firmado en setiembreque, en realidad, por las modifica-ciones que conlleva, supone la ce-lebración de un nuevo contrato deconcesión que en poco se aseme-ja al resultante de la licitación pú-blica original. En otras palabras,existiendo causales suficientescomo para la rescisión del contra-to -dados los manifiestos incum-plimientos de la concesionaria-,se optó por renegociar en térmi-nos plenamente compatibles consus intereses, aun cuando éstasalteren las condiciones originalesbajo las que se convocó a una lici-tación pública internacional.

En efecto, las nuevas condicio-nes contractuales no difieren sus-tancialmente de las que, hastaallí, fueran planteadas y/o pro-puestas por Aguas ArgentinasS.A. Así, entre las principales mo-dificaciones -transformacionessustantivas- del contrato de con-cesión cabe resaltar:• la dolarización de las tarifas

(“traslado inmediato a precios ytarifas de una devaluación”),con el consiguiente seguro decambio sobre la operatoria co-

mercial -más precisamente delos ingresos- de la empresa;

• se elimina el cargo de infraes-tructura y en su reemplazo deintroduce el concepto de SUMA(SU: servicio universal, MA: me-dio ambiente), pago fijo indexa-ble y reajustable que pagan to-dos los usuarios (entre dos ytres pesos por servicio -aguas ycloacas-, por usuario, y por bi-mestre). A la vez, los nuevosusuarios deben pagar el CIS(Cargo de Incorporación al Ser-vicio), en 30 cuotas mensualesde $ 4. En ambos casos, esosnuevos cargos son retroactivosal 1º noviembre, y la recauda-ción agregada estimada rondalos 100 millones de pesos alaño;

• se modifican los umbrales parael ajuste por aumento de costos,recurriéndose a un argumentoque, cuanto menos correspon-dería caracterizar como insoste-nible por parte de una gestióngubernamental que implementóuno de los programas de estabi-lización más exitosos de las últi-mas décadas15;

• se incorpora la posibilidad deuna “revisión extraordinaria” detarifas por año calendario, des-naturalizando la propia concep-ción original de tales revisiones.


15 El decreto 1167/97 señala que “el sistema de revisión tarifaria previsto ha sido dise-ñado tomando en consideración un escenario macroeconómico distinto del que hoyexiste, lo que ha llevado a contemplar mecanismos de modificación de tarifas por va-riación de costos que sólo se activan en porcentuales que resultan absolutamente im-practicables en una economía estable como la actual, con grave detrimento de laecuación económico-financiera del contrato celebrado”.

En ese marco, la empresa con-cesionaria solicitó la aprobaciónde un incremento de tarifas de11,7% a partir de mayo de 1998,el cual fue denegado por elETOSS que, en su reemplazo,fijó un aumentó de 1,6%. Unanueva solicitud de la empresafrente a la nueva autoridad en lamateria (la Secretaría de Recur-sos Naturales y Ambiente Sus-tentable) derivó en un aumentoadicional de 3,5% (5,1% en to-tal), retroactivo a mayo, aproba-do por el decreto 1196/98 (fir-mado por el Dr. Menem pocoantes de emprender viaje aFrancia, país de origen de laempresa que lidera el consorcioAguas Argentinas);

• se modificó el plazo de cobertu-ra del primer plan quinquenal(de fines de abril de 1998 a di-ciembre de dicho año), otorgán-dole ocho meses adicionales ala empresa para que puedacumplimentar las metas que de-bía alcanzar al final del quinque-nio;

• se postergan o cancelan diver-sas inversiones comprometidasoriginalmente, al tiempo que secondonan los incumplimientosen una serie de obras que, enalgunos casos, fueron “compen-sadas” por inversiones como lascorrespondientes al complejoempresario de Puerto Madero(socializando los correspondien-tes costos de esta última obra-nueve millones de pesos-).

En síntesis, la tan declamada

“seguridad jurídica”, muy particu-larmente en el ámbito de las priva-tizaciones, se ve totalmente des-plazada cuando se trata de pre-servar las rentas de privilegio endetrimento de la “seguridad jurídi-ca” de usuarios y consumidores.Tanto en lo relativo a las obrascomprometidas originalmente, co-mo en lo atinente al régimen tari-fario y a las propias modalidadesde regulación, las opacas renego-ciaciones contractuales han deve-nido en una nueva y distinta figuralegal que tiende a garantizar lainalterabilidad de la, no menosopaca, original ecuación económi-co-financiera de la concesionaria.El nulo riesgo empresario es asígarantizado contractualmente,sea en su formulación original oen posteriores renegociaciones, sialgún imprevisto -como sucediócon las consecuencias del relativoéxito de la política de estabiliza-ción, en cuanto a la posible aplica-ción de cláusulas de ajustes porcostos- así lo aconsejan.

Ferrocarriles.

El ejemplo que ofrece la empre-sa Ferrocarriles Argentinos -res-ponsable de la operación de la redferroviaria nacional- emerge comouno de los que, en su momento,fundamentaron la necesidad detransferir los servicios públicosprestados por empresas estatalesa la actividad privada. El marcadoy continuo desmejoramiento en laprestación de los servicios de car-


ga y pasajeros y el persistente ycreciente déficit que debía ser so-portado por el fisco (próximo a los400 millones de dólares al año),llevó a tomar el tema de los ferro-carriles como un caso paradigmá-tico en términos del Programa dePrivatización, por lo menos en loreferido a la consecución de algu-nos de los principales objetivospropuestos en él (supresión de laincidencia de los déficit de las em-presas públicas, mejorar la cali-dad del servicio ofrecido).

La inexistencia de una ley espe-cífica que sirviera de marco nor-mativo y regulatorio sectorial; lademorada constitución de unaagencia reguladora de las conce-siones, así como las posterioresdiscontinuidades en la materia ysu limitado ámbito de acción; laextrema laxitud de las autoridadesfrente a los múltiples incumpli-mientos contractuales de los con-cesionarios; la extemporáneaconvocatoria a la modificación delos contratos y la nula transparen-cia16 de renegociaciones que re-formulan algunos de los elemen-tos sustantivos del llamado a con-curso internacional original (como,entre otros, el plazo de extensiónde la concesión, el papel del ca-non y de los subsidios, la determi-nación de las tarifas y de las obrasa realizar), constituyen algunas de

las principales anomalías que ca-racterizan al proceso de privatiza-ción del servicio ferroviario. Lapriorización excluyente de los in-tereses de los concesionarios pri-vados por sobre la “seguridad jurí-dica” de usuarios y consumidores-así como la de aquellos consor-cios que no resultaron adjudicata-rios- reproduce, así, los linea-mientos básicos sobre los quehan venido estructurándose lasrecurrentes modificaciones con-tractuales en el ámbito de las pri-vatizaciones.

La sanción de la ley de Reformadel Estado y el consiguiente lan-zamiento del Programa de Privati-zación encontró, en el campo delos ferrocarriles, una de sus princi-pales bases de fundamentación.El plan de “reestructuración” sec-torial (decreto 666/89), estableciólos lineamientos de la política dereestructuración ferroviaria y dereforma estructural de los ferroca-rriles mediante la incorporación decapital privado de “riesgo”. Al res-pecto, en dicho decreto se definenlas modalidades de segmentaciónde la empresa Ferrocarriles Ar-gentinos (F.A.), por un lado, y deconcesión de los servicios, porotro, como los mecanismos máspropicios para atraer al capital pri-vado. En el primer caso, ello supo-ne el reconocimiento de la imposi-


16 La Secretaría de Transportes denegó una solicitud de audiencia pública realizada porlegisladores nacionales aduciendo que ello no estaba contemplado en los contratosoriginales. Ver Gutiérrez, A., “Crónica de una renegociación anunciada. La historia ‘nooficial’ de la concesión de los servicios ferroviarios suburbanos de pasajeros”, Reali-dad Económica, Nº 158, agosto-setiembre 1997.


Ministro de Economía Roque Fernández


bilidad de que los inversionistasprivados pudieran tener interés enhacerse cargo de una empresa dela envergadura de F.A.; en el se-gundo, como una forma de que elingreso del capital privado al sec-tor no conllevara la realización ini-cial de erogación de capital algu-na para los inversionistas. Se tra-ta, en ambos casos, de generarlas condiciones necesarias comopara tornar atractiva la operaciónferroviaria para el capital privado.

A tal fin, se fijaron tres distintasmodalidades o campos de acción:la concesión de ramales al capitalprivado bajo el sistema de licita-ción pública, la provincializacióny/o municipalización de determi-nados tramos y el cierre de aque-llos ramales que no resultarenatractivos para el sector privado,ni de interés para las provincias ojurisdicciones que pudieran estarinvolucradas.

En ese marco, los criterios recto-res que, con ciertos matices, sus-tentaron las modalidades bajo lasque se efectivizó la transferenciaoperativa de los servicios ferrovia-rios al sector privado reconocenuna clara diferenciación según setrate del transporte de pasajeros ode cargas. Así, en el primer caso,se priorizó la solicitud de un me-nor monto de subsidio (se asu-mió que sólo a partir de subsidiarla actividad podría contarse coninteresados privados) como crite-rio de selección de las ofertas. Elconcesionario se comprometeríaa realizar las inversiones necesa-

rias y a mantener el servicio encondiciones operativas (a la vez,podía solicitar la clausura de ra-males y estaciones). Al respectocabe hacer notar que, original-mente, al momento de las conce-siones, el aporte estatal a las em-presas concesionarias en concep-to de subsidios se ubicaba en elorden de los 110 millones de dóla-res al año. Tal subsidio estatal sedestina a cubrir los posibles défi-cits operativos de los prestatariosprivados, así como las inversionesrequeridas para el mantenimientoy renovación de la infraestructuray el conjunto de las instalacionescedidas en la concesión. Los con-sorcios adjudicatarios resultaronser los liderados por grupos eco-nómicos locales (como B. Roggioe hijos) y por las principales cáma-ras empresarias del autotranspor-te de pasajeros que, así, vieronconsolidar su poder oligopólicosobre el mercado ampliado deltransporte de pasajeros.

Por su parte, en el caso deltransporte de carga, el monto delcanon ofrecido al estado constitu-yó, entre otros, uno de los ítemsbásicos considerados al momentode asignar puntaje a las ofertasque se presentaron en cada unade las licitaciones. En este caso,la concesión de los servicios fueotorgada por un período de 30años, con opción a diez años adi-cionales. Además del canon, otrode los elementos básicos conside-rados al momento de la licitaciónfue el que se deriva del plan de in-versiones propuesto por cada uno


de los consorcios. Al respecto, co-mo surge del propio llamado licita-torio, el concesionario debía im-plementar un plan de inversionesobligatorio fijado en los propiospliegos y, a la vez, debía proponerotra serie de inversiones a serevaluadas por el estado. Si bien elplan finalmente acordado por laspartes podía ser renegociado ca-da cinco años, el concesionarioquedó obligado a mantener la in-fraestructura objeto de la conce-sión en condiciones operativas.Los consorcios adjudicatarios delos distintos ramales nuclean a al-gunos de los principales conglo-merados empresarios locales, co-mo Techint (Rosario-Bahia Blan-ca), Pescarmona (Buenos Aires alPacífico y Mesopotámico), Aceite-ra General Deheza (Nuevo Cen-tral Argentino), Loma Negra (Fe-rrosur Roca).

La total desatención oficial de laproblemática regulatoria denotalas urgencias políticas con las quese encaró este -paradigmático-proceso de privatización. La de-mora en la constitución de un ór-gano regulador del sector y, másaún, la posterior discontinuidad encuanto a sus características, fun-ciones y misiones no hacen másque reflejar las improvisacionesen la materia y, con ello, la des-preocupación por los derechos delos usuarios del servicio. En efec-to, recién a fines de 1992, cuandoya habían sido transferidos al sec-tor privado varios tramos de la redferroviaria, a través del decreto2339 fue creada la Comisión Na-

cional de Regulación Ferroviaria,en el ámbito del Ministerio de Eco-nomía y Obras y Servicios Públi-cos. Tenía como principal activi-dad la de resolver las posiblescontroversias que pudieran plan-tearse entre el estado, los conce-sionarios y los usuarios. Asimismose le asignó la tarea de “promoverla constitución de una asociaciónde concesionarios de transporteferroviario cuyo propósito será elde proveer alternativa privada pa-ra la fijación de procedimientos yestándares técnicos, operativos yde seguridad, y proponer un pro-cedimiento de arbitraje para losconflictos”. Dicha Comisión que,por sus actividades, en poco seasemeja a lo que podría constituirun ente regulador, terminó portransformarse en el Tribunal Arbi-tral de Transporte Ferroviario que,como tal, sólo se ocupa de arbi-trar ante los conflictos que pudie-ran presentarse entre los distintosagentes que intervienen en el sec-tor.

Por su parte, en setiembre de1993 (decreto 1836) se creó laComisión Nacional de TransporteFerroviario, que asumió la respon-sabilidad de regular y controlar lagestión de los concesionarios, asícomo de las provincias que se hi-cieron cargo del transporte ferro-viario de pasajeros. Finalmente,en los últimos meses de 1996, secreó la Comisión Nacional de Re-gulación del Transporte (decreto1388/96), dependiente de la Se-cretaria de Obras y Servicios Pú-blicos, que surge de la fusión de la


ex Comisión Nacional de Trans-porte Automotor (CONTA), la exComisión Nacional de TransporteFerroviario (CNTF), y la absorciónde la Unidad de Coordinación delPrograma de ReestructuraciónFerroviaria (responsable del dise-ño del proceso de privatización ydel control de los contratos de losservicios metropolitanos de pasa-jeros). La principal tarea de estanueva Comisión en el ámbito delos ferrocarriles (a cargo de la Ge-rencia de Concesiones Ferrovia-rias) es el control del grado decumplimiento del programa de in-versiones acordado con los distin-tos concesionarios y, en general,de las distintas cláusulas incorpo-radas en los propios contratos deconcesión.

A la vez, una de las principalesactividades que debía encarar es-ta nueva Comisión es la que sevincula con la renegociación delos contratos de concesión, tantode aquellos vinculados con eltransporte de pasajeros como,también, de los corredores ferro-viarios de cargas. Sin embargo,dicha Comisión quedó excluida delas renegociaciones iniciadas amediados de 1997 que, con unatotal discrecionalidad y opacidad,negociando separadamente concada uno de los concesionarios,quedó a cargo exclusivo de la Se-cretaría de Transportes.

Los decretos 543 y 605, publica-dos a mediados de 1997, dispu-sieron la “renegociación integral”de los contratos con los concesio-

narios responsables del transpor-te ferroviario de pasajeros y conlos operadores de los ferrocarrilesde carga, respectivamente. En ge-neral, en el primer caso, los princi-pales temas que son objeto de re-negociación (en sus tramos fina-les a principios de 1999; con algu-nos contratos ya acordados: Tre-nes de Buenos Aires, Metrovías,Ferrocarril Metropolitano) son lossiguientes:• fuerte ajuste de las tarifas (casi

el 80% acumulado hasta el2003, en el caso de T.B.A.) y li-bre fijación de precios en losservicios diferenciales;

• mantenimiento y reajuste de lossubsidios que paga el estado. Alrespecto, cabe señalar que en1998, los subsidios estatales alos operadores metropolitanosde subterráneos y ferrocarrilesascendieron a 350 millones dedólares -nivel casi equivalente alque. en su momento, correspon-diendo a la red ferroviaria en suconjunto, fundamentó la privati-zación del servicio- ;

• extensión por 20 años (30 en elcaso de Ferrocarril Metropolita-no) de los plazos de las conce-siones que, en general, habíasido fijado a 10 y 20 años. Secontempla, asimismo, su posi-ble prórroga indefinida;

• como contrapartida, los conce-sionarios se comprometerían arealizar nuevas inversiones -nocontempladas en los contratosoriginales- y a la renovación delmaterial rodante, previa recau-


dación -vía tarifasde los recur-sos requeridos al efecto.

Por su parte, las principales lí-neas sobre las que se centra laactual “renegociación integral”(decreto 605/97) de los contratoscon los operadores de los ferroca-rriles de carga, son las siguientes:• eliminación del canon que de-

bían pagar los concesionarios alestado (al momento de iniciarsela renegociación contractual, ladeuda por tal concepto supera-ba los 20 millones de pesos). Enrealidad, desde hace unos años,la mayor parte de los concesio-narios no abonan tal canon. Setrata, en tal sentido, de la con-donación contractual de un sis-temático incumplimiento empre-sario;

• extensión de los plazos de lasconcesiones;

• compromiso de los concesiona-rios de rebajar las tarifas de fle-te, en consonancia con la elimi-nación del pago del canon;

• revisión de los planes de inver-sión, en particular de las inver-siones comprometidas contrac-tualmente que no fueron realiza-das por los concesionarios. Ellosería reemplazado por un coefi-ciente fijo (alrededor del 15%)de la respectiva facturación.

En síntesis, estas renegociacio-nes contractuales no hacen másque evidenciar que ha primado ladecisión política de garantizar lasrentas de privilegio de los conce-sionarios, al margen de toda con-

sideración respecto a la “seguri-dad jurídica” de usuarios y consu-midores -como de quienes se pre-sentaron (y no resultaron adjudi-catarios) a licitaciones internacio-nales cuyas bases fueron altera-das por completo a los pocosaños de la concesión-, así comoen lo relativo a los costos socialesinvolucrados, a la existencia de in-cumplimientos empresarios queconstituyen causales suficientesde rescisión de los contratos.

Concesiones viales.

La concesión bajo el sistema depeajes de casi 10.000 km de rutasnacionales (el 32% de la red na-cional pavimentada, donde seconcentra más de las dos terceraspartes del tránsito vehicular)emerge como uno de los primerospasos del abarcativo programa deprivatización desarrollado en elpaís. Así, en 1990, fueron conce-sionados 18 corredores viales na-cionales, adjudicados a 13 con-sorcios, en los que se integran lasprincipales empresas de la cons-trucción que, como producto de sularga experiencia como contratis-tas del estado, cuentan con unasólida capacidad de lobby.

Al igual que en otros sectores,los incumplimientos de compromi-sos contractuales -en especial, losreferidos a planes de inversión-que terminan siendo avalados poropacas renegociaciones contrac-tuales con el Poder Ejecutivo; lasrecurrentes modificaciones regu-


latorias en materia tarifaria así co-mo con respecto a sus cláusulasde ajuste periódico; la no obser-vancia de la legislación vigente -como la propia ley de Reforma delEstado (23696), la de peaje(17520), la ley de Convertibilidad(23928), la del Pacto Fiscal Fede-ral (24468)-; la demorada consti-tución de un órgano de control17

sumamente débil, y totalmente su-bordinado a las decisiones del Po-der Ejecutivo, denotan la funcio-nalidad de las acciones -y omisio-nes- de las políticas públicas res-pecto de los intereses privados18.

Antes de reseñar las principalesdiscontinuidades regulatorias queenmarcan tal funcionalidad, cabeseñalar las principales condicio-nes bajo las que se concesionó elmantenimiento y explotación debuena parte de la red vial nacio-nal. Así, las variables que resulta-ron decisivas al momento de adju-dicar cada uno de los corredoresconcesionados fueron el canon apercibir por el estado, y las obrase inversiones complementariascontenidas en las respectivasofertas. Por su parte, el plazo ori-

ginal de las concesiones era de 12años a contar a partir del 1º de no-viembre de 1990. Las obligacio-nes de los concesionarios se cen-traban sobre el desarrollo de uncronograma de inversiones yobras (prioritarias, mejorativas ycomplementarias) comprometidascontractualmente, y en mantenerdeterminados -muy poco exigen-tes- niveles de calidad del servicioprestado (Indices de Estado y deServiciabilidad Presente) a losusuarios.

Por último, en materia tarifaria sefijó, originalmente, un valor medio-en moneda local- de $ 1,50 cada100 km, ajustable mensualmentesegún la evolución de un índicecombinado de precios (40% de lavariación de los mayoristas, 30%de los minoristas y 30% de la va-riación del tipo de cambio del dó-lar estadounidense). Asimismo,se contempló la posibilidad demodificar las tarifas -previo acuer-do entre el estado y los concesio-narios- siempre y cuando se man-tuviera inalterada la ecuación eco-nómico-financiera de los conce-sionarios19.

17 El Organo de Control de las Concesiones Viales fue creado un año y medio despuésde la transferencia de las rutas al sector privado (resolución AG 81/92), dependiendo-e integrado por funcionarios- de la Dirección Nacional de Vialidad.

18 Ver Arza, C. y González García, A.; “Transformaciones en el sistema vial argentino.Las concesiones por peaje”, FLACSO, Argentina, Documento de Trabajo Nro. 3, Pro-yecto Privatización y Regulación en la Economía Argentina, SECYT-CONICET, febre-ro 1998; Arza, C. y González García, A., “La privatización del sistema vial: historia deun fracaso”, Realidad Económica, Nº.156, Buenos Aires, mayo-junio 1998.

19 Ecuación económico-financiera que, naturalmente, al haber sido formulada en plenocontexto hiperinflacionario conllevaba márgenes de rentabilidad en los que subyaceuna muy elevada prima de riesgo.


En ese marco, antes de que hu-bieran transcurrido los seis mesesde firmados los respectivos con-tratos de transferencia se inició laque se dio en llamar primera rene-gociación integral. Así, como par-te de la implementación del plande Convertibilidad, se negoció conlos concesionarios una reducciónde las tarifas de peaje (pasaron aalrededor de un peso los 100 km)que tuvo como onerosa contrapar-tida estatal, y de la sociedad en suconjunto: • eliminación del pago del canon

(una de las bases sustantivassobre las que se estructuró laadjudicación de los distintos co-rredores viales);

• establecimiento de “compensa-ciones indemnizatorias” a cargodel estado (alrededor de 60 mi-llones de pesos anuales) comoforma de mantener inalterada laecuación económico-financiera-originalde los concesionarios;

• prórroga del plazo de las conce-siones (hasta fines de octubredel año 2003), así como en lorelativo a la ejecución del plande inversiones comprometidopor los concesionarios y al con-siguiente cumplimiento de los-exiguos- índices de calidad exi-gidos;

• fijación de tres aumentos esca-lonados anuales (entre 1992 y1994) en las tarifas de peajes(35%, acumulado) y la modifica-ción de las cláusulas de ajusteperiódico, contraviniendo enambos casos las explícitas dis-

posiciones de la ley de Conver-tibilidad en cuanto a la prohibi-ción de todo tipo de “indexaciónpor precios, actualización mone-taria, variación de costos o cual-quier otra forma de repotencia-ción de las deudas, impuestos,precios o tarifas de los bienes,obras o servicios”.

En este último plano, el decreto1817/92 (por el que se aprobaronlos nuevos contratos renegocia-dos) dispuso que: “Durante la vi-gencia de las normas que dispo-nen la convertibilidad de la mone-da argentina..., las tarifas ... se in-crementarán anualmente a partirdel 1º de agosto de cada año ...mediante la aplicación de la tasaque rija .... en el mercado inter-bancario de Londres, correspon-diente a la definición de la tasa ac-tiva London Interbank Offered Ra-te (LIBOR), disminuida en un20%”. En otras palabras, sin nece-sidad de recurrir a ningún tipo deartimaña legal (como sucedió enotros sectores), se señala que enel marco de la ley de Convertibili-dad que prohibe explícitamentetodo tipo de indexación contrac-tual, se establece -por decreto-,un mecanismo de actualizaciónperiódica de las tarifas de peajeque, como tal, fue aplicado a par-tir de 1993.

De todas maneras, más allá delo dispuesto en este atípico decre-to que modifica -y contradice- unaley nacional, las posteriores mar-chas y contramarchas en materiatarifaria revelan, cuanto menos,


un altísimo nivel de improvisaciónoficial. En efecto, el ajuste tarifarioque debía aplicarse a partir del1/8/93 fue suspendido (resoluciónSOPyC 168/93), por considerarseque el incremento del tránsito ve-hicular era muy superior al previs-to y resultaba suficiente para ga-rantizar el equilibrio económico-fi-nanciero de los concesionarios.Sin embargo, pocos meses des-pués, por resolución SOPyC289/93, fue autorizada la aplica-ción de dicho ajuste a partir del1/11/93 fijando, a la vez, compen-saciones indemnizatorias por losingresos no percibidos por losconcesionarios en los cuatro me-ses en que rigió la suspensión. Alaño siguiente se sucedieron lascontradicciones oficiales. Por re-solución SOPyC 388/94, del22/7/94 se autorizó la aplicacióndel ajuste tarifario que correspon-día aplicar a partir del 1/8/94. Unasemana después (29/7/94), porresolución del MEyOSP, se sus-pendió la aplicación de tal incre-mento de tarifas y, en su reempla-zo, se estableció una nueva -yadicional- compensación indemni-zatoria.

La “estabilidad jurídica” que fueuno de los objetivos explicitadosal encararse la primera renegocia-ción contractual resultó por demásefímera. A esas recurrentes dis-

continuidades normativas en elplano tarifario se le adiciona, enabril de 1995 (decreto 489), el ini-cio de la segunda ronda de rene-gociación de los contratos con ca-da uno de los concesionarios via-les.

Esta nueva revisión contractualse vio fundamentada sobre la ne-cesidad de eliminar o morigerar elmuy elevado costo fiscal (las lla-madas “compensaciones indemni-zatorias”), que se deriva de laspropias modificaciones regulato-rias20; preocupación oficial que ter-minará por converger con -y resul-tar funcional a- los intereses delos concesionarios viales. En talsentido, “la ampliación del plazocontractual, como contrapresta-ción” frente a la “renuncia total oparcial” a los subsidios públicosse constituye en el elemento cen-tral de tal funcionalidad. En efecto,para los actuales concesionarios,la extensión de los plazos de con-cesión supone la posibilidad demantener rentas de privilegio sintener que exponerse a un nuevollamado a concurso licitatorio.

La llamada segunda ronda de re-negociaciones contractuales concada uno de los concesionariossólo fue concluida en el caso delcorredor 18 (rutas nacionales 12 y14), precisamente el único que -paradójicamente-, dado el notable

20 La priorización excluyente del corto plazo -plan de estabilización en la primera rene-gociación, y desequilibrios fiscales en la segunda-, por sobre sus implicancias de lar-go plazo y, fundamentalmente, desatendiendo y desnaturalizando los propios objeti-vos y criterios que, en su momento, fundamentaron las concesiones viales, emergecomo el denominador común de la manifiesta discontinuidad normativa en el sector.


crecimiento del tránsito vehicular,no percibía compensación indem-nizatoria alguna. No obstante ello(donde la figura de la “contrapres-tación” queda por demás difusa),en setiembre de 1996, se firmó unnuevo contrato en el que se incor-poran una serie de modificaciones(extensión del plazo de concesiónpor 15 años adicionales, la dolari-zación de las tarifas de peaje -conel consiguiente seguro de cambiopara el concesionario-, y la aplica-ción de ajustes periódicos segúnla evolución del IPC de los E.U.A.,los índices de calidad del servicioque debían alcanzarse a partir del2002 recién serán exigidos a finesdel 2015) que, en realidad, supo-nen un nuevo contrato de conce-sión, sin llamado a concurso pre-vio, que poco o nada se asemejaal original21-a punto tal que el pe-ríodo de prórroga (15 años) resul-ta superior al plazo original de laconcesión (12 años)-.

En el caso de los restantes con-cesionarios, la renegociación con-tractual con el Poder Ejecutivo -casi paralizada durante largotiempo- adquirió un nuevo impulsoen el segundo semestre del últimoaño, contando con un fuerte -e in-directo- aval por parte del Senadode la Nación. Así, a fines de se-tiembre de 1998 se conoció la Re-solución MEyOSP 1089 por la quese aprueba el Acta Acuerdo entre

el Ejecutivo y los concesionarios,en el que se establecen las “pau-tas para la readecuación del con-trato de concesión”, que rescataalgunas de las más importantesaspiraciones de los concesiona-rios:• prórroga de los plazos de la

concesión más allá del 2003,comprometiendo a más de unade las futuras gestiones guber-namentales;

• “dolarización” de las tarifas depeaje o, en otras palabras, laposibilidad de contar con un se-guro de cambio que las deje acubierto de cualquier contingen-cia en la política cambiaria;

• no renunciamiento a los subsi-dios en tanto “el concesionariodeberá proponer al concedenteuna nueva “Compensación In-demnizatoria Básica”... ,”que seajuste a una tasa interna de re-torno razonable y que compen-se los ingresos no percibidos”;

• posible “inclusión y explotaciónde áreas de servicio” entre lasmodificaciones -en realidad, in-corporaciones- contractuales aacordar.

Se trata, en tal sentido, al decirdel Secretario de Obras Públicas,Raúl Costamagna, de una “revi-sión integral de los contratos” que,seguramente, en nada se aseme-

21 Ello ha merecido severas críticas por parte del propio bloque oficialista de la Cámarade Diputados. En tal sentido, el dictamen de mayoría de la Comisión Especial para elAnálisis de las Concesiones propone “anular por inequitativa la renegociación del co-rredor Nro. 18, proceder a una nueva licitación y de corresponder, efectuar las denun-cias penales pertinentes a los funcionarios intervinientes”.


jarán a los que en su momentosurgieron como resultante de la li-citación pública original.

Por su parte, en el ámbito legis-lativo, en el pasado mes de juliofue aprobado por el Senado de laNación un proyecto de ley presen-tado por el senador oficialista Jor-ge J. Massat (presidente de la Co-misión Bicameral de Seguimientode las Privatizaciones) que da víalibre al Poder Ejecutivo para “rea-decuar las concesiones vigentes”.Con el argumento de “cubrir el ac-tual vacío legislativo” en la mate-ria, dicho proyecto retoma y repro-duce -con ligeros matices, y sinmayores precisiones- muchas delas normas contenidas en la Leyde Peaje, en la de Reforma delEstado, y en algunos de los decre-tos y resoluciones sancionados enlos últimos años. En realidad, loúnico novedoso queda plasmadoen uno de sus 43 artículos (el Nº39; en el que bajo el título “Dispo-siciones Transitorias” se faculta alPoder Ejecutivo a renegociar losactuales contratos así como todoslos conflictos existentes, “median-te la correspondiente ampliaciónde plazo de los contratos vigen-tes, sin modificar su ecuación eco-nómico-financiera”... Se trata, enúltima instancia, de un intento de“blanquear” todo lo actuado hastael presente y, a la vez, de legalizarlos resultados de la renegociacióncontractual en curso, frente acualquier contingencia político-institucional futura.

Por último, una muy brevecaracterización de los resultadosagregados de la privatización debuena parte de la red vial nacionalasociados, fundamentalmente, alas recurrentes renegociacionesde los contratos originales obligaa destacar:• muy alto costo social que ha

conllevado la concesión de lasrutas nacionales bajo el sistemade peaje. Así. durante la vigen-cia del Plan de Convertibilidad,mientras los precios minoristascrecieron el 54,5% (abril 1991 adiciembre 1998) y los mayoris-tas el 12,6%, las tarifas de pea-je lo hicieron, en promedio, el69,3 por ciento;

• impensado costo fiscal que, re-negociaciones contractualesmediante, demandó un perjuiciopróximo a los 800 millones depesos (por la supresión del ca-non que debían pagar los con-cesionarios, más las compensa-ciones indemnizatorias de lasque se hizo cargo el estado);

• marcado retraso en la ejecucióndel programa de inversionescomprometido y, por ende, delcumplimiento de los -mínimos-índices de calidad requeridos. Elmonto de tales incumplimientoscontractuales supera los cienmillones de pesos y, a la vez,los concesionarios no han efec-tivizado el pago de la mayor par-te de las multas que se les im-pusieron por sus reiterados in-cumplimientos (alrededor de 28


millones de pesos)22. Al decir dela Auditoría General de la Na-ción se ha creado un “estado deimpunidad en favor del conce-sionario”;

• muy elevados márgenes de be-neficios de los concesionarios(enmarcado en un nulo riesgoempresario). La rentabilidad ne-ta promedio en el período 1990-97 fue de 26,4%, llegando en elcaso de algunos concesionariosa casi el 50 por ciento.

En cuanto a este último tema ca-be resaltar que la propia ley deReforma del Estado que viabilizóla privatización de parte sustanti-va de la red vial, establece “que laeventual rentabilidad de la conce-sión no exceda una relación razo-nable entre las inversiones efecti-vamente realizadas por el Conce-sionario y la utilidad neta obtenidapor la Concesión”. Sin duda, la“razonabilidad” de márgenes derentabilidad como los obtenidospor los actuales concesionariosviales es por demás discutible, porlo menos si se los compara conlos resultantes de casi cualquierotra actividad económica (local einternacional).

Reflexiones finales

Si bien se trata de unos pocos-aunque muy representativos-

ejemplos, resultan ilustrativos dealgunos de los principales rasgosque subyacen las modificacionesnormativas y en las recurrentesrenegociaciones contractualesque han ido redefiniendo el con-texto operativo de las empresasprestadoras de servicios públicosprivatizados y, en ese marco, da-das las transferencias de recursosa ellas, la propia distribución delingreso:• priorización sistemática de los

intereses privados por sobre lossociales; el mantenimiento deelevados márgenes de rentabili-dad se antepone a los derechosadquiridos por consumidores yusuarios (la dolarización de pre-cios y tarifas, la incorporación ymodificación “ad hoc” de susrespectivas cláusulas de ajuste,el diferimiento de obras e inver-siones comprometidas contrac-tualmente son, entre otros, algu-nos claros ejemplos de la inse-guridad jurídica de consumido-res y usuarios);

• en ese marco, la usual preocu-pación empresaria por la seguri-dad jurídica y por la eliminaciónde la incertidumbre normativaparecería no tener correlato al-guno cuando se afectan los inte-reses de los consumidores yusuarios. La “seguridad jurídica”tiene, en realidad, un único pa-rámetro analítico, independiente

22 Ver diputado nacional Giustiniani, R. y otros; Propuesta de dictamen sobre el actualsistema de concesiones por peajes de la red vial argentina, Buenos Aires, octubre1998.


de toda otra connotación econó-mico-social: la preservación delas rentas de privilegio de lasnuevas prestadoras de los servi-cios privatizados;

• las tendencias a extender losplazos de concesión (ferrocarri-les, concesiones viales) no ha-cen más que, por un lado, incre-mentar los flujos de rentabilidadfutura y, por otro, crear barrerasde ingreso adicionales al “nego-cio” de las privatizaciones. Setrata, en realidad, de nuevascontrataciones sin exposiciónalguna a una nueva licitaciónpública, ni tan siquiera a audien-cias públicas previas. La “segu-ridad jurídica” de, en este caso,quienes se presentaron a losconcursos públicos originales seve desplazada frente a los inte-reses de los consorcios “gana-dores”;

• la inexistencia de leyes que fijenel marco regulatorio general enel que deba inscribirse la opera-toria de estas empresas priva-das facilita la proliferación dedecretos y resoluciones del Po-der Ejecutivo que modifican loscontratos emergentes de laspropias bases y pliegos bajo lasque se desarrollaron los concur-sos públicos y licitaciones origi-nales.

En ese marco, resultan cuantomenos sorprendentes ciertas afir-maciones sobre la relación exis-tente entre los procesos de priva-

tización y la “seguridad jurídica”en su sentido amplio: “La seguri-dad jurídica del proceso privatiza-dor es la piedra angular que lo ha-ce posible. Sobre ella se cimientala confianza pública imprescindi-ble para que los cambios no pro-voquen un desequilibrio en los de-rechos y obligaciones de contra-tistas, trabajadores, usuarios e in-versores”23.

Las formas bajo las que se haneludido las taxativas disposicio-nes de la ley de Convertibilidadrespecto de la prohibición de apli-car cláusulas de ajustes de pre-cios no parecerían cimentar esapregonada -y generalizada- “se-guridad jurídica”. En efecto, losprivilegios de que gozan las em-presas privadas que se hicieroncargo de los ex activos públicos(mercados oligo o monopólicos,escasa e ineficiente regulación,nulo riesgo empresario) tambiénse han hecho extensivos a uno delos principales elementos consti-tutivos del -y funcional al- plan deestabilización. A partir de la recu-rrencia a una artimaña legal comola de fijar las tarifas en dólares(como en el caso de las telecomu-nicaciones) o, simplemente, igno-rando las disposiciones de dichaley (como en el caso de las conce-siones viales), los precios y tarifasde la casi totalidad de los serviciospúblicos privatizados están expre-sados en dólares, y sujetos a ac-tualización -en general, semes-

23 Dromi, R., Empresas Públicas. De estatales a privadas, Ediciones Ciudad Argentina,Buenos Aires, 1997.


tral- según la evolución de los pre-cios al consumidor, mayoristas, ouna combinación de ambos, delos E.U.A.

De allí un privilegio adicionalpara las empresas responsablesde la prestación de los serviciospúblicos privatizados. Se trata deactores privilegiados que cuentancon un seguro de cambio sobresus ingresos que, así, se ven in-dependizados de cualquier contin-gencia en la política cambiaria.Además, más allá de las asime-trías implícitas -de privilegio-, encuanto a la posibilidad de aplicarcláusulas de indexación al mar-gen de lo dispuesto en la ley deConvertibilidad, las “actualizacio-nes” aplicadas no se condicen conla evolución de los precios domés-ticos, con la consiguiente interna-lización de rentas extraordinariaspor parte de las empresas presta-tarias, que no son más que trans-ferencias de recursos por parte delos consumidores y usuarios loca-les. Si bien, como en otros mu-chos campos, los derechos de es-tos últimos tienden a verse cre-cientemente subordinados frenteal “gran capital”, el más mínimosentido común lleva a plantearseel interrogante sobre las argumen-taciones que podrían llegar a ex-plicar por qué los consumidoresdomésticos deben afrontar local-mente el ritmo inflacionario de losEstados Unidos.

Así, bajo muy diversas formas, la“indexación flexible” -acorde conlos intereses de las empresas- delas tarifas no es más que la resul-tante de condiciones contractua-les derivadas de recurrentes -yopacas- renegociaciones, que nohacen más que, por un lado, elimi-nar todo riesgo empresario -nulaexposición a cambios en las con-diciones de contexto- y, por otro,garantizarles elevados márgenesde rentabilidad.

Sin duda, la dolarización de lastarifas y sus ajustes periódicos se-gún la inflación de los E.U.A. asu-men un papel decisivo en la expli-cación de por qué las empresasresponsables de la prestación delos servicios públicos privatizadoshan pasado a constituirse en lasde mayor rentabilidad del país e,incluso, que ante fases depresi-vas del ciclo -como en el año1995- incrementen sustancial-mente sus niveles de facturación,sus utilidades y, también, susmárgenes de beneficio24.

En síntesis, y a manera de refle-xión final, existen evidencias sufi-cientes como para concluir quelas recurrentes renegociacionescontractuales con las empresasconcesionarias y licenciatarias delos servicios públicos privatizadoshan terminado por configurar unasituación de desquicio normativo yregulatorio -con un claro benefi-

24 Ver Azpiazu, D., Elite empresaria en la Argentina. Terciarización, centralización del ca-pital, privatización y beneficios extraordinarios, FLACSO, Argentina, Documento deTrabajo Nro. 2, Proyecto “Privatización y Regulación en la Economía Argentina”,SECYT-CONICET, noviembre 1996.


ciario- que demandaría una ur-gente intervención del Poder Le-gislativo, con un activo apoyo delas distintas asociaciones deusuarios y consumidores, tendien-te a revisar la legalidad de lo ac-tuado por el Poder Ejecutivo y de

sancionar aquella legislación quepermita compensar -y revertir- laasimétrica distribución de costos ybeneficios, privados y sociales.

Enero 1999

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