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5/20/2018 LAS FUENTES DEL DERECHO.pptx

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Universidad Dr. Jos Matas DelgadoFacultad de Jurisprudencia y Ciencias

SocialesLicenciatura en Ciencias Jurdicas

Las fuentes del Derecho

Introduccin al Estudio del Derecho 2

Profesora:Ruth Mara Eugenia Gonzlez Soriano


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LA CREACIN DEL DERECHO

El Derecho tiene su forma particular de creacin, la cual se calificade singular, porque posee formas y procedimientos que le sonexclusivos y en virtud de los cuales se formaliza y dota de

juridicidad y, con ella, de validez, a las normas que lo integran.

La creacin del Derecho se considera como un proceso dirigido ycomplejo, que implica tanto la interaccin del sistema jurdico conotros sistemas normativos, como la formalizacin e integracin denormas jurdicas a partir de procedimientos y asignaciones decompetencia y jerarqua especficos.

(Mario I. lvarez)


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Creacin

jurdica

Produccin

de leyes

Interpreta

cin

Aplicacin

Integracin


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La produccin del Derecho no se agota en el mbitointerno de los Estados, sino que se complementa yenriquece con la produccin externa, es decir, con la

fuente bsica del Derecho Internacional, a saber, lostratados internacionales.

Todos stos son procesos insoslayables que crean yrecrean al Derecho, adaptndolo as a las circunstancias

histricas, polticas y sociales que lo acompaan ycondicionan. (Mario I, lvarez)


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LAS FUENTES DEL DERECHO

Segn la doctrina tradicional, las fuentes del derecho se clasifican en:

Formales

Reales o materiales

Histricas

Son los elementos constitutivos necesarios para la creacin

del Derecho, es decir, tanto a la formalizacin-validacin

que incorpora y distingue a las normas jurdicas, como los

contenidos que son materia de incorporacin.


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LAS FUENTES FORMALES DELDERECHO

Son fuentes formales todos aquellos procesos o actos a travsde los cuales se identifica a las normas jurdicas dotndolasde juridicidad (validez), es decir, de la proteccin especial

que asegura su cumplimiento (coaccin). Tales normas jurdicas, segn sean sus fuentes, adquieren la forma

de ley, jurisprudencia, costumbre jurdica o normas jurdicas

individualizadas. (Mario I. lvarez)

Son los procedimientos o modos establecidos por unadeterminada sociedad para crear su propio derecho.

(Leonel Pereznieto Castro)


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LAS FUENTES FORMALES

La elaboracin de las normas jurdicas corre acargo tanto de la autoridad (a travs de susrganos Legislativo, Ejecutivo o Judicial) como

de los particulares (a travs de la costumbrejurdica o sus contratos privados).

(Mario I. lvarez)


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LAS FUENTES REALES OMATERIALES DEL DERECHO

Se entiende por tales a todos aquelloscontenidos normativos que constituyen lamateria que se incorpora a las normas

jurdicas, como lo son los valores o principiosmorales, aspiraciones o principios sociales,necesidades a satisfacer, criterios, costumbres,

etc.(Mario. I. lvarez)


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LAS FUENTES HISTRICAS DELDERECHO

Son todos aquellos documentos o textos dederecho positivo no vigente que fungen comoinspiracin o antecedente de la formalizacin del

Derecho. (Mario I. lvarez) Son los textos que constan en papiros,

monumentos, libros, vdeos, medios digitales,

documentos en su ms amplia acepcin. Su finalidad es preservar el texto de la ley.


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FUENTES FORMALES, EN UN SENTIDO

AMPLIO Mario I. lvarez)

La legislacin

La costumbre

La jurisprudencia

Los principios generales del Derecho

La doctrina

Todos aquellos actos jurdicos de autoridad y

de particulares

Los tratados internacionales


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FUENTES FORMALES EN UN SENTIDO

ESTRICTO Mario I. lvarez)

DIRECTAS: Producen normas jurdicas.

La legislacin

La costumbre

Los tratados internacionales

Todos aquellos actos jurdicos de autoridad resoluciones

administrativas y judiciales, sentencias) y de particulares:

normas individualizadas: contratos y actos unilaterales de la

voluntad.


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FUENTES FORMALES EN UN SENTIDO

ESTRICTO Mario I. lvarez)

INDIRECTAS: Son las que coadyuvan en la

elaboracin de normas jurdicas a travs de la

interpretacin, orientacin y estudio.

La jurisprudencia

Los principios generales del Derecho

La doctrina


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La legislacin(Mario I. lvarez)

La legislacin

Es en los sistemasjurdicos dederecho escrito, laprincipal fuenteformal de lasnormas de derechopositivo.

El productoindividual de lalegislacin es la

ley.


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Al proceso formal de elaboracin de las leyes

se le denomina proceso legislativo.

A la institucin encargada de llevar a cabo el

proceso legislativo, se le llama autoridad,

poder u rgano legislativo.


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Proceso jurisprudencial

(Enrique R. Aftalin y Jos Vilanova)

Trmino derivado de la voz latina iuris prudentia, referido

a ciencia o conocimiento del derecho.

Se refiere a

Una repeticin, como una forma habitual o uniforme de

pronunciarse, forma que denota la influencia de unos

fallos sobre otros y aun la presencia de un conjunto de

principios y doctrinas (comunes) contenidos en las

decisiones de los tribunales


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Jurisprudencia


Se desprende por lo tanto del conjunto de fallos

precedentes, una norma o regla general vigente en lostribunales sobre un punto determinadoy, en la medida en

que un tribunal llamado a pronunciarse sobre un caso

similar acude a dicha regla para objetivar el sentido

jurdico del mismo, para alcanzar la objetividad de unasentencia


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Jurisprudencia

Proceso

Jurispruden-

cial

La actividad jurisdiccional de los tribunales al emitir fallos en el mismo

sentido sobre casos similares, a partir de un precedente, esto es un

primer fallo pronunciado en ese sentido, aplicando los mismos principiosy doctrinas.

Jurispru-

dencia

Esta norma o regla general vigente en los tribunales sobre

un punto determinado, es fuente de

Derechos subjetivos


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Jurisprudencia obligatoria

Normas creadas mediante fallos uniformes y que

vuelve obligatoria la aplicacin del precedente o

precedentes, bajo dos modalidades:

1. La ley establece la obligacin de aplicarlo,generalmente cuando existe el recurso de casacin;

2. La obligatoriedad deviene de la repeticin

constante, que la convierte en una costumbre judicialen el caso de los sistemas de derecho consuetudinario,

como el common law ingls.


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Jurisprudencia obligatoria en el ordenamiento

jurdico salvadoreo

En nuestro ordenamiento jurdico a la

jurisprudencia obligatoria se le denominadoctrina legal; y la Ley de casacin la define

en el ordinal 1 del Art. 3, as como el Cdigo

de Trabajo en el Art. 588 ordinal 1, inciso2.


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Art. 3, 1 Ley de Casacin

Art. 3.-El recurso por infraccin de ley o doctrina legaltendr lugar por los motivos siguientes:

1 Cuando el fallo contenga violacin de ley o dedoctrina legal. La ley a que aqu se hace referencia

puede ser an la procesal, cuando sta afecte elverdadero fondo del asunto de que se trate. Hayviolacin cuando se deja de aplicar la norma que debaaplicarse, hacindose una falsa eleccin de otra. Seentiende por doctrina legal la jurisprudencia

establecida por los tribunales de Casacin, en tressentencias uniformes y no interrumpidas por otra encontrario, siempre que lo resuelto sea sobre materiasidnticas en casos semejantes;


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Requisitos de la jurisprudencia, para que se considere doctrina

legal, en nuestro ordenamiento jurdico, segn la ley de

casacin:

Tres sentencias

uniformes y no

interrumpidas.

Que lo resuelto

sea sobre

materias

idnticas.

Que lo resuelto

sea en casos

semejantes.


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Art. 588, 1 (2) Cdigo de Trabajo

El recurso por infraccin de ley o de doctrina legaltendr lugar cuando:

1) Cuando el fallo contenga violacin, interpretacinerrnea o aplicacin indebida de leyes o dedoctrinas legales aplicables al caso.

Se entiende por doctrina legal la jurisprudenciaestablecida por los tribunales de casacin en cinco

sentencias uniformes y no interrumpidas por otra encontrario, siempre que lo resuelto sea sobre materiasidnticas en casos semejantes.


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Proceso consuetudinario

La costumbre

Es la fuente ms antigua del Derecho, que precede

a los sistemas escritos. La convivencia social es la generadora de las normas

jurdicas consuetudinarias.

Lacostumbre jurdica es la repeticin de conductaen interferencia intersubjetiva.



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La costumbre jurdica

Es una norma jurdica creada a partir de la

convivencia social, cuando se observa una conducta

en forma generalizada y constante a travs deltiempo, llegando los miembros de la sociedad al

convencimiento que dicha conducta es obligatoria.

Objetivo o materialElementos y

Subjetivo o espiritual


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Elementos de la costumbre(Enrique R. Aftalin y Jos Vilanova)

Elemento objetivo o material (inveterata consuetudo):

La prctica repetida de una conducta durante un tiemposuficientemente prolongado.

Elemento subjetivo o espiritual (opinio juris seunecesitatis):

El convencimiento de que aquello debe hacerse, de quees jurdicamente obligatorio, porque no depende delarbitrio subjetivo, sino que es exigible por los dems.Art. 24 CTr.


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La costumbre. Clases.

La costumbre, en relacin a la ley, permite una

clasificacin de aquella en tres clases:

1. Costumbre delegante (secundum legem);

2. Costumbre delegada (praeter legem) o costumbre

supletoria; y

3. Costumbre derogatoria (contra legem)


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Costumbre delegante

(secundum legem)

Cuando a partir de la existencia de la costumbre,

una autoridad crea una norma legislada.

Ejemplos:

Las Constituciones de Derecho consuetudinario

que contienen normas creadas a partir del

Derecho consuetudinario;

El derecho interno creado por los Estados a partirdel ius cogen, o sea, la costumbre internacional

aceptada por los Estados.


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Costumbre delegada o costumbre

supletoria (praeter legem)

Cuando la ley por no regular una materia se

remite a la costumbre.

Art. 2 Cdigo Civil

Art. 24 Cdigo de Trabajo

Art. 1 Cdigo de Comercio


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Costumbre derogatoria

(contra legem)

Son las costumbre jurdicas que regulan

conductas que llevan al no cumplimiento de

obligaciones establecidas en la ley, o a

desarrollar conductas contrarias a loestablecido en la ley.

Ej. Art. 53 Ley de Notariado: Se genera un

desuso de la norma:desuetudo.


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Doctrina

Es el conjunto de teoras y estudios cientficos

referidos a la interpretacin del derecho positivo,

para su justa aplicacin.(Abelardo Torr)

Definicin limitada al estudio de la interpretacin del

derecho positivo.


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Doctrina

Laopinin, las teoras resultantes del estudio cientfico de un

tema jurdico.

Estas corrientes de pensamiento muchas veces generan la

creacin de normas jurdicas legisladas o jurisprudenciales.

Se le considera fuente formal del derecho, cuando el mismoordenamiento jurdico ha previsto su aplicacin para crear

normas jurdicas individualizadas. (A. Torr). Art. 418 CTr.

N i di id li d t i t t


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Normas individualizadas: sentencias, contratos

y

actos unilaterales de voluntad

Son fuente de creacin normativa

Al individualizar y concretar a casos especficos

normas jurdicas generales y abstractas, generan

para las partes involucradas, derechos uobligaciones que no existan previamente.

(Leonel Pereznieto Castro)

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