CENTRO DE ESTUDIOS FISCALÍA DEL MEDIO AMBIENTE (FIMA)

LAS AGUAS COMO BIEN NACIONAL DE USO PÚBLICO

Por José Saavedra Cruz Paper base para artículo publicado en Revista Justicia Ambiental

Introducción

El agua es un recurso natural, único, finito e indispensable para todo organismo viviente

y para la mayoría de las actividades económicas de los seres humanos1.

Como bien señala Ramón Martín Mateo: “El agua es el elemento más importante de

nuestro planeta, el que ha permitido la aparición, y sobre todo el mantenimiento de la vida”2. En

otras palabras, el agua constituye la piedra angular de la vida, puesto que, sin el recurso hídrico

es imposible que exista la vida en cualquiera de sus múltiples manifestaciones3.

Ciertamente, el agua no sólo es un elemento vital para el medio ambiente y el ser

humano, sino que, también constituye un factor potencial o limitante para el desarrollo

socioeconómico, debido a que es un recurso absolutamente necesario para satisfacer las

necesidades básicas de la población y con una enorme capacidad multiplicadora de la riqueza,

convirtiéndose en un indicador fundamental, no sólo de los niveles de desarrollo económico,

sino también de la calidad de vida de los seres humanos.

El problema es que el acelerado ritmo de explotación de las aguas ha disminuido

considerablemente su disponibilidad, a tal punto de que lo que se pensó en algún momento que

no se iba a acabar nunca, ahora se está agotando4.

1 Roxana Barquea, Sara Larraín, Rodrigo Polanco y Juan Carlos Urquidi, “Glaciares Chilenos. Reservas Estratégicas de Agua Dulce para la Sociedad, los Ecosistemas y la Economía”, Programa Chile Sustentable y Sociedad Nacional de Agricultura, 2006, página 11. Al respecto, resulta interesante destacar que algunas legislaciones se basan precisamente en dichas características del agua, por ejemplo, la Ley de Aguas de España (29/1985) en su preámbulo se refiere a los elementos esenciales del agua de manera clara y concisa, consagrando que: “El agua es un recurso natural escaso, indispensable para la vida y para el ejercicio de la mayoría de las actividades económicas, no ampliable por la mera voluntad del hombre, irregular en su forma de presentarse en el tiempo y en el espacio, fácilmente vulnerable y susceptible de usos sucesivos”. 2 Ramón Martín Mateo, Tratado de Derecho Ambiental, Volumen II, Editorial Trivium, España, 1992, página 1. 3 El estado líquido es el que presenta mayor interés desde el punto de vista biótico, toda vez que constituye el elemento fundamental que da origen a la biocenosis , debido a que la carencia de agua líquida impide la vida o hace que ésta sólo se encuentre latente, aún cuando los demás elementos necesarios para la vida estén presentes. Enrique Pérez S., Contaminación de las Aguas. En: Charlas Derechos de Aguas, 17 de octubre de 1996, publicada en la Revista del Abogado, 1997, página 7. En ecología, una biocenosis es el conjunto de organismos de cualquier especie (vegetal y animal) que coexisten en un espacio definido (el biotopo) que ofrece las condiciones exteriores necesarias para su supervivencia. Un biotopo y una biocenosis constituyen un ecosistema. El término biocenosis fue acuñado en 1877 por Karl Möbius. Información extraída de Wikipedia. [en línea] http://es.wikipedia.org/wiki/Biocenosis [consulta: 30 de enero de 2008] 4 La humanidad se enfrenta en este comienzo del siglo veintiuno a una grave crisis del agua. “Todas las señales parecen indicar que la crisis se está empeorando y que continuará haciéndolo, a no ser que se emprenda una acción correctiva”. ONU (Naciones Unidas), Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el Mundo: Agua para Todos, Agua para la Vida (Resumen),

La principal causa de esta sobreexplotación se deriva de la creciente demanda destinada

a satisfacer los múltiples usos y, principalmente, a que estos usos no siempre son conducidos de

manera racional y en armonía con el medio ambiente5.

De hecho, el recurso hídrico que, en el pasado, fue considerado como un bien no

apreciable (económicamente), hoy en día, es un bien ciertamente escaso y valioso.

Por otra parte, a pesar de que la tendencia de la naturaleza es la de recuperar el

equilibrio de los componentes de las aguas para regresarlas a sus condiciones normales, cuando

la contaminación es excesiva, es necesaria la intervención del hombre para que las aguas puedan

cumplir con su función depurativa, de lo contrario, éstas dejan de ser utilizables y, más bien, se

transforman en nocivas para los seres vivientes.

Por consiguiente, hoy no sólo nos enfrentamos al serio problema de la escasez debido a

la creciente demanda del recurso, sino que, la cuestión que se agrava aún más producto de la

contaminación que afecta las aguas, ya que, al reducirse la calidad necesariamente disminuye la

cantidad de agua disponible. Lo anterior, se agudiza aun más debido al calentamiento global, el

que entre otras cosa conlleva al derretimiento de los glaciares, el aumento de sequías e

inundaciones6.

World Water Asessment Program, 2006, página 4. [en línea] http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001295/129556s.pdf [consulta: 30 de enero de 2008] 5 Según la UNESCO (2002), “La demanda mundial de agua se incrementó 6 ó 7 veces en el último decenio, lo que equivale a más del doble de la tasa de crecimiento demográfico”. Extraído de Nancy Matus, Bernardita Fernández, M. Paz Aedo y Sara Larraín, Recursos Hídricos en Chile: Desafíos para la Sustentabilidad, Programa Chile Sustentable, 2004, página 11. [en línea] http://www.chilesustentable.net/ [consulta: 30 de enero de 2008] 6 Existe evidencia empírica del impacto del calentamiento global sobre los recursos hídricos. Ciertamente, el cambio climático está teniendo un impacto significativo sobre los patrones meteorológicos, las precipitaciones y el ciclo hidrológico, lo cual influye en la disponibilidad de las aguas superficiales, así como en la humedad del suelo y en la recarga de las aguas subterráneas. Se ha concluido que el cambio climático aumenta el estrés hídrico allí donde disminuye la escorrentía, lo cual engloba a los países del Mediterráneo y a regiones de Europa, de Centroamérica, Sudamérica y del sur de África. En otras zonas del mundo que sufren de escasez de agua, en especial en el sur y el este de Asia, el cambio climático provoca un aumento de la escorrentía, pero esto puede no resultar tan beneficioso en la práctica, ya que dicho aumento suele ocurrir durante la estación húmeda, y este suplemento adicional de agua ya no suele estar disponible durante la estación seca. ONU, 2° Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el Mundo: "El agua, una responsabilidad compartida", 2006, páginas 120, 144 y 145. [en línea] http://www.unesco.org/water/wwap/wwdr2/table_contents_es.shtml [consulta: 30 de enero de 2008] Para un mayor análisis del efecto del cambio climático en los recursos hídricos véase: Stern Review Report on the Economics of Climate Change (Informe Stern sobre la Economía del Cambio Climático), 2006. Consultar en línea: http://www.hm-treasury.gov.uk/independent_reviews/stern_review_economics_climate_change/stern_review_report.cfm

En este orden de sucesos, se puede sostener que si no se logra manejar adecuadamente

el recurso, en el futuro lo más probable es que el uso de las aguas se convierta en una potencial

fuente de conflictos bélicos7, mayor aún de lo que ha significado el petróleo en este último siglo,

principalmente debido a la imposibilidad de su reemplazo y a lo indispensable que es para todos

los seres vivos.

Entonces, resulta vital tomar conciencia de que el suministro de agua en la tierra es

limitado y escaso, pues a consecuencia de nuestros propios actos hemos provocado serias

alteraciones en el ciclo natural del agua y los equilibrios del medio ambiente.

En razón de lo anterior, el objetivo principal de este trabajo se concentrará pues en

detectar las principales falencias de nuestra legislación en relación al uso del recurso, que

impiden un uso racional y sustentable, para posteriormente desarrollar los fundamentos

necesarios para plantear un cambio regulatorio8.

Para estos efectos, esta investigación se centrará en tres aspectos centrales que

confluyen en el uso de las aguas y que son absolutamente necesarios para evaluar debidamente

las decisiones que se tomen al respecto: 1) el carácter de bienes de dominio público de las aguas

(bienes nacionales de uso público); 2) el desenvolvimiento del mercado de aguas en nuestro

país; y, por último, 3) el valor económico de las aguas y sus implicancias en el uso de las

mismas.

Al mismo tiempo, se pondrá particular énfasis en la experiencia obtenida durante más

de 25 años desde que la entrada en vigencia del Código de Aguas de 1981, así como también, en

las recientes modificaciones introducidas por la Ley 20.017, las que entraron a regir en enero

del 2006, después de haber estado aproximadamente 13 años en trámite como proyecto de ley9.

7 Esto implica que el agua es un bien estratégico, por lo tanto, la protección y conservación de las aguas está íntimamente vinculada a la seguridad nacional de cada país, especialmente en lo referente a las reservas estratégicas de agua. Opinión sostenida por el abogado Rodrigo Polanco, abogado, Comandante de Grupo de la Fuerza Aérea de Chile. 8 Cabe advertir al lector que, aun cuando el asunto central de este trabajo no es el problema de la contaminación de las aguas, no dejaré esta materia completamente de lado, debido que, tiene una estrecha relación con el tema de fondo que se trata, pues el uso de las está condicionado indisolublemente a la calidad de las mismas. Es conveniente hacer presente que el grave deterioro que sufren las aguas a causa de la contaminación, en los casos más críticos, impide completamente su uso. 9 Este proyecto fue ingresado a la Cámara de Diputados el 9 de diciembre de 1992 y nació de un Mensaje del Poder Ejecutivo. El 15 de marzo de 2005 el Congreso Nacional finalizó la tramitación de este proyecto que modifica el Código de Aguas. Cabe destacar, que hubo un segundo proyecto presentado en 1997 el que finalmente fue desechado. Para un estudio de la historia de tramitación del proyecto, actual Ley 20.017, ver página web de la Biblioteca del Congreso Nacional: http://www.bcn.cl/sil?num=876-09

Sólo así, después de analizar los aspectos jurídicos, económicos y sociales, se podrá

tener una visión global respecto del uso del recurso hídrico y, en definitiva, se podrá tener la

certeza de la conveniencia de un cambio regulatorio que tenga por objeto propender un uso

racional y sustentable de las aguas.

Finalmente, se evaluarán algunas de las posibles soluciones que nos permitan enfrentar

con mayor tranquilidad los nuevos tiempos que se avecinan, lo que es de la mayor

trascendencia, pues no sólo la calidad de vida de la humanidad se ve amenazada, sino que, al

parecer la paz mundial y nuestra propia supervivencia como especie en el futuro están

supeditadas a lo que ahora hagamos al respecto.

Capítulo I Fundamentos para un Cambio Regulatorio

1) El Dominio Público de las Aguas

Los bienes, el dominio y su adquisición es un tema que, a primera vista, pareciera que

sólo cabe analizarlo desde la perspectiva del Derecho Civil. Al respecto, basta revisar como el

enfoque doctrinario tradicional10 sobre el desarrollo de la disciplina del derecho de los bienes

públicos ha sido infiltrado por instituciones propias del derecho civil, como la propiedad11.

Sin embargo, como se expondrá a continuación, la disciplina del derecho de los bienes

públicos constituye una disciplina autónoma (propia del Derecho Público), en la medida que

tiene características particulares, que la conforman como un sistema propio, con instituciones y

principios propios, así como, con modelos de solución de problemas propios12.

En primer lugar, las Aguas son Bienes Nacionales de Uso Público. En efecto, el

artículo 595 del Código Civil dispone que: “Todas las aguas son bienes nacionales de

uso público”. A su vez, el Código de Aguas en su artículo 5 reafirma el carácter de bien

nacional de uso público de las aguas al señalar que: “Las aguas son bienes nacionales

de uso público, y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas,

en conformidad a las disposiciones del presente Código”.

10 En este sentido, Santiago Montt señala que: “dada la ubicación del los bienes nacionales en nuestro Código Civil, esta interpretación tradicional proviene del estudio de los bienes y del Derecho Patrimonial, y centra fundamentalmente su atención en la nota de incomerciabilidad del dominio público. Dicho atributo negativo -la no comerciabilidad- que es el que interesa al Derecho Privado, aunque importante, no es lo suficientemente esencial para acertar una definición sustantiva de esta figura. Por ello, la naturaleza jurídica del dominio público sólo puede ser desentrañado en términos positivos y en su real dimensión del Derecho Público, y más específicamente en el del Derecho Administrativo”. Santiago Montt Oyarzún, El Dominio Público: Estudio de su Régimen Especial de Protección y Utilización, Editorial LexisNexis, 2002, página 2. 11 Alejandro Vergara Blanco, La Summa Divisio de Bienes y Recursos Naturales en la Constitución de 1980, Revista Ius Publicum, N° 12, Universidad Santo Tomás, 2004, página 107. 12 Alejandro Vergara Blanco, Naturaleza Jurídica de los “Bienes Nacionales de Uso Público”, Revista Ius Publicum, N° 3, Universidad Santo Tomás, 1999, página 78. Para un mayor estudio de la idea de “sistema del Derecho de Aguas”, consultar el interesante trabajo de Christian Rojas Calderón, quien señala que: “A partir de la idea de sistema, es posible explicar el ordenamiento jurídico por grupos normativos matrices, o leyes ´cabecera ́de grupos, y subgrupos normativos que corresponden a las especialidades. Este es el caso del Derecho Administrativo que agrupa leyes generales o básicas, aplicables a una especialidad como es el Derecho de Aguas. Definida la matriz disciplinar del Derecho de Aguas en base a instituciones de naturaleza jurídica claramente administrativas, el análisis sistémico de esta disciplina específica así como la solución de casos particulares en caso de aporías -por ejemplo para salvar sus vacíos-, supone el uso de leyes de tipo administrativo, de carácter básico o general”. Christian Rojas Calderón, El Análisis Sistémico del Derecho de Aguas: Aplicación a Algunos Casos Prácticos, 2007, página 13.

Por ende, la naturaleza jurídica de las aguas es la de Bienes Nacionales de Uso público.

Esta afirmación categórica, está inspirada en la Constitución Política13, consagrada legalmente

en el Código Civil y, reafirmada positivamente en el Código de Aguas, constituyendo el punto

de partida de la regulación de las aguas, dejando de manifiesto cual es el fin último al que están

destinados los recursos hídricos.

En el caso particular del recurso hídrico, el dominio público de las aguas se justifica a

cabalidad, toda vez que sus finalidades públicas son múltiples y esenciales. Estas finalidades

públicas se expresan en las distintas necesidades colectivas que son satisfechas mediante el uso

del agua.

De hecho, según la doctrina, las aguas se encuentran dentro de la categoría de bienes de

dominio público natural o necesario (por ejemplo: ríos, playas, mar, aire, espectro

radioeléctrico)14.

Es por ello que el ordenamiento jurídico le ha otorgado un régimen especial a las aguas,

así como al resto de los Bienes Nacionales de Uso Público, en orden a proteger dichos bienes y,

ordenar el uso y aprovechamiento de los mismos.

En efecto, como bien señala el profesor Santiago Montt: “el dominio público es una

técnica de intervención mediante la cual se afectan a una finalidad pública determinada prevista

en la ley -ya sea el uso o el servicio público, el fomento de la riqueza nacional o la protección y

garantía de la explotación racional de recursos naturales- ciertos bienes de titularidad pública

igualmente previstos por la Constitución o las leyes, dotándolos de un régimen jurídico de

protección y utilización de Derecho Administrativo”15.

Si bien, en un comienzo se consideró que la única finalidad de las aguas era el “uso

público” (en sentido restringido), entendiendo por tal, aquel uso que tiene por objeto la

satisfacción de las necesidades públicas, hoy en día, en cambio, el criterio ha evolucionado a

13 El Tribunal Constitucional mediante la sentencia en la causa Rol Nº 260, de fecha 13 de octubre de 1997, iniciada por requerimiento formulado por diversos diputados para que dicho tribunal resolviera la constitucionalidad del proyecto de ley modificatorio del Código de Aguas, concluyó inequívocamente que las aguas son Bienes Nacionales de Uso Público, atendido lo dispuesto en el artículo 5 del Código de Aguas y 589 del Código Civil. (considerando 5°). Expresando luego que: “En otras palabras, y aunque resulte obvio expresarlo, la Constitución asegura el dominio no sobre las aguas mismas, que constituyen bienes nacionales de uso público, sino sobre el derecho de aprovechamiento de ellas constituido en conformidad a la ley” (Considerando 8°). 14 Santiago Montt Oyarzún, op. cit., página 152. 15 Definición finalista de dominio público elaborada por Miguel Sánchez complementada por Santiago Montt Oyarzún. Op. cit., página 135.

otras esferas, pues nadie puede negar que el agua, además, juega un rol determinante en el

desarrollo económico, sin olvidar que al mismo tiempo, constituye un elemento clave para el

medio ambiente.

Por cierto, hoy en día, “la justificación que encuentra la doctrina, aun legislaciones muy

liberales, al dominio público de las aguas es su carácter de recurso ambiental. Se trata de un

auténtico replanteamiento de los antiguos conceptos de la disciplina. Luego de una prolongada

evolución se formó el sólido concepto de dominio público de las aguas, basado en la concepción

del agua como bien estratégico y básico para la subsistencia del hombre. Hoy, sin embargo, se

considera básico para la subsistencia del medio ambiente en el que el hombre se desenvuelve y

tiene, por cierto deber de conservar”16.

Incluso, según algunos autores, como el jurista español Andrés Betancour, estiman que

el dominio público constituye una herramienta de protección ambiental, necesaria para

conservar recursos naturales esenciales o necesarios17.

De todas formas, cualquiera que sea la finalidad pública considerada por el legislador

para afectar las aguas como dominio público, lo importante es que el fundamento último para

que las aguas formen parte del dominio público radica en la “esencialidad” del recurso atendida

sus múltiples finalidades públicas.

Por consiguiente, se concluye inobjetablemente que el criterio para determinar la

afectación de las aguas como bienes públicos o demaniales18, radica en la necesidad de

conservar este recurso natural que es esencial, es decir, indispensable para la vida19.

La afectación supone que, entre un bien en sentido material o categoría de bienes y un

fin público, se establece una vinculación permanente. Esta vinculación está asegurada por el

ordenamiento jurídico mediante, por un lado, la sujeción de los bienes a un régimen que lo

excluye del tráfico jurídico privado y, por otro lado, la atribución a la Administración titular de

las potestades adecuadas20.

16 Francisco Segura Riviero, Derecho de Aguas, Colección de Manuales, Tercera Edición, Editorial LexisNexis, 2006, páginas 33 y 34. 17 Andrés Betancour Rodríguez, Instituciones de Derecho Ambiental, Editorial La Ley, España, 2001, página 609 y siguientes. 18 Según el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra demanio significa dominio público. [en línea] http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=rae [en consulta: 29 de noviembre de 2007] 19 Andrés Betancour Rodríguez, op. cit., página 619 y 625. 20 Andrés Betancour Rodríguez, op. cit., página 616.

Se desprende entonces que, de la afectación de dominio público de las aguas, surgen dos

características fundamentales: en primer término, se impide la apropiación privada de las aguas

(al excluirse del tráfico jurídico privado) y, en segundo término, se dota al Estado-

Administración de potestades regulatorias en torno a las actividades que los privados puedan

realizar en torno al recurso hídrico.

Resulta así que una las manifestaciones más importantes del dominio público de las

aguas, es que éstas al ser Bienes Nacionales de Uso Público, son bienes extracomerciables, o

sea, están fuera del tráfico jurídico-civil, razón por la cual los particulares nunca van a poder ser

titulares del dominio de las aguas.

Esto se desprende claramente del artículo 19 Nº 23 de la Constitución Política el que

señala: “la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la

naturaleza, ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y

la ley lo declare así”.

De este precepto constitucional se deduce primeramente que la regla general es la libre

apropiación de “toda clase de bienes”, por lo tanto, a contrario sensu, el régimen de los bienes

nacionales o públicos es un régimen de excepción, para ciertos bienes especiales21.

La exclusión de las aguas del tráfico jurídico, implica un cambio de enfoque radical en

relación a la régimen legal de los bienes, pues en el caso de las aguas al ser bienes públicos, las

relaciones jurídicas se configuran entre el Estado-Administración y los particulares, al contrario

de lo que sucede con el resto de los bienes de carácter apropiables, en los cuales las relaciones

se llevan a cabo entre privados.

En otras palabras, se puede afirmar que la legislación chilena, mediante la técnica de la

publificación ha impedido que los particulares se apropien de los bienes públicos, colocándolos

de ese modo en una situación distinta a los bienes regulador por el Código Civil. De lo anterior,

se deriva su naturaleza “pública” y no “privada”22.

21 Alejandro Vergara Blanco (2004), op. cit., páginas 111 y siguientes. Al respecto, el autor señala que es posible comprobar que la Constitución Política ha diseñado una clasificación de los bienes o cosas que las sitúa tres posiciones: como comunes a todos los hombres (por ejemplo, la alta mar y la estratósfera); como bienes pertenecientes a la nación toda o bienes públicos (por ejemplo, las aguas y las playas), y; como susceptibles de ser adquiridos por las personas naturales y jurídicas de derecho privado y público (bienes privados). En este sentido, es necesario dejar en claro que tanto los bienes fiscales, municipales, y obviamente, los privados, se rigen por el derecho común (civil). Véase: artículos 26 y 29 del Decreto Ley N° 1.939, de 1977, referente a bienes fiscales y del Estado; artículo 27 inciso 1° de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, referente precisamente a bienes municipales. 22 Alejandro Vergara Blanco (1999), op. cit., página 82.

Por lo tanto, la Constitución Política al no permitir que las personas adquieran el

dominio de bienes que pertenecen a la Nación, está reconociendo implícitamente el carácter de

bien público de las aguas, estableciendo un conjunto de bienes amparados y regulados por el

Derecho Público.

De esta manera, se ha establecido por la Constitución Política una “reserva nacional” de

bienes, mediante la efectiva posibilidad de que el legislador pueda reservar ciertas categorías de

bienes (o masas de bienes) a la “Nación toda”, esto es, bienes públicos23.

En este punto, es necesario enfatizar que el régimen jurídico de los bienes de dominio

público, es naturalmente un régimen de protección, compatible con su utilización, pues

lógicamente su demanialización (o publificación) no impide su utilización24.

En este sentido, el artículo 589 del Código Civil, al referirse a los Bienes Nacionales de

Uso Público, consagra la plena compatibilidad de dominio público y uso del mismo bien de

dominio público, al señalar que: “son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su

uso pertenece a todos los habitantes de la nación”.

Ahora, respecto de la determinación de quién es el titular del dominio público, es

menester hacer presente que este es un tema con opiniones divergentes dentro del Derecho

Administrativo.

Sin pretender abordar este tema en profundidad, pero tampoco con ánimo de evadir

completamente la disquisición respecto de si la titularidad de estos bienes radica en el Estado, la

Nación, u otro ente colectivo, concuerdo con el profesor Santiago Montt, quien de manera

simple y concisa, señala que: “la titularidad de la nación se expresa técnicamente en las

titularidades y potestades propias de las Administraciones Públicas”.25

Resulta de toda lógica este planteamiento, pues la titularidad del dominio público se

concretiza a través de la Administración del Estado, quién finalmente es la encargada finalmente

de velar por que las aguas se utilicen de manera de que se satisfaga debidamente las necesidades

públicas de la Nación.

23 Alejandro Vergara Blanco (2004), op. cit., página 108 y 109. 24 Andrés Betancour Rodríguez, op. cit., página 611. 25 Santiago Montt Oyarzún, op. cit., página 142.

En este orden de ideas, la relación jurídica que se establece entre el bien material, la

función o finalidades públicas, y, el deber de la Administración de establecer y mantener dicha

función, requiere de la atribución de las potestades permanentes necesarias para tal cometido26.

Estas potestades son un soporte jurídico de intervención que lo que permite es que el

titular “Estado-Administración” esté en posición jurídica hábil para disciplinar las conductas de

quienes utilicen las cosas calificadas como públicas, ordenándolas de acuerdo con los intereses

generales27.

En el fondo, por esta vía, al declarar publificada la actividad de los particulares que

aprovechan estos bienes, surgen potestades permanentes para el Estado que tienen por objeto

regular su uso de manera que estén al “alcance de todos”28.

Esta idea es medular en este trabajo, puesto que, el planteamiento de este trabajo es que

las actividades de los particulares en torno al uso y aprovechamiento de las aguas,

necesariamente deben estar reguladas por el Estado, de lo contrario, no estarán al “alcance de

todos”, sino que sólo de algunos pocos y por algún tiempo.

1.1. El Rol del Estado en la Tutela de las Aguas

Como recién se ha expuesto, mediante la demanialización o publificación de las aguas,

el Estado-Administración está (en teoría), dotado de ciertas potestades tendientes a regular su

uso y, en definitiva, velar por la protección del recurso, en orden a garantizar la satisfacción de

las necesidades públicas.

Es por ello que, en general, todos los sistemas reconocen derechos privados al uso de las

aguas, pero los sujetan al cumplimiento de ciertas normativas como: el pago de derechos, uso

conforme a permisos, restricciones en función ambiental y social, etc. En algunos sistemas se

faculta el mercadeo de derechos de agua, pero sujetos al requerimiento de uso efectivo y

beneficioso de las aguas como condición previa al otorgamiento del uso de derecho de las

aguas, incluso en algunas legislaciones se requiere que las transferencias sean autorizadas

26 Andrés Betancour Rodríguez, op. cit., página 614. 27 Alejandro Vergara Blanco (1999), op. cit., página 81. El autor sostiene además que, a su juicio -opinión que compartimos-, la tesis funcionalista es la correcta interpretación de análisis teórico-dogmático de los bienes públicos, en contraposición a la tesis “patrimonialista”. Esta última, ve en el dominio público una forma de propiedad “especial”, ya no privada, sino estatal, por lo mismo, supone plena disposición sobre el objeto, esto es, sobre un conjunto de bienes. 28 Alejandro Vergara Blanco (1999), op. cit., página 81 y 82.

administrativa o judicialmente, y eventualmente sean sujetas a condiciones que el derecho

original no tenía29.

Sin embargo, la legislación nacional desde la entrada en vigencia del Código de Aguas

de 1981, ha otorgado a los titulares de los derechos de aprovechamiento una amplia libertad de

uso, sin imponer limitaciones ni condiciones que obliguen al usuario a usar las aguas a favor la

comunidad, pueblo, sociedad, colectividad, Estado, Nación, Administración, o como se le

quiera denominar al titular del dominio público30.

A grandes rasgos, los lineamientos del Código de Aguas (morigerados por la Ley

20.017), se basan en la defensa irrestricta de la libre determinación del titular para ejercer su

derecho como más le plazca, partiendo de la base del derecho de propiedad que tiene el titular

sobre su derecho de aprovechamiento.

Ciertamente, la no imposición de condiciones o requisitos para la constitución y

ejercicio de los derechos de aprovechamiento ha significado una mayor flexibilización del

mercado y una mayor libertad de los particulares para desarrollar sus actividades económicas.

El punto es que el uso de los bienes públicos, como las aguas, no debería estar enfocado

exclusivamente desde una perspectiva económica (más bien mercantil), especialmente

considerando que el uso de las aguas implica mucho más que eso, cuestión que, se desarrollará

en el punto 3). En efecto, como se demostrará más adelante, la visión actual es bastante

limitada, pues deja fuera las funciones sociales y medioambientales del recurso hídrico31.

29 Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, Mercado de Derechos de Aguas: Entorno Legal, Revista de Derechos de Aguas, Volumen V, 1994, Chile, página 13. 30 Según Alejandro Vergara Blanco, la discusión relativa a los bienes públicos está algo entrampada en la lógica patrimonialista de determinar la titularidad de estos bienes (propiedad “estatal”, “nacional”, del pueblo, de “todos los chilenos”, de “todos nosotros”). Al respecto, el autor señala que está discusión de repartición de titularidades, propia del derecho civil, es una disputa inútil -opinión que compartimos-, puesto que, más que propugnar patrimonios estatales o de todos los ciudadanos, lo verdaderamente importante para el derecho vigente es que estos bienes estén al “alcance de todos”. Alejandro Vergara Blanco (1999), op. cit., página 82 y 83. 31 Dentro de las funciones sociales podemos se encuentran aquellas que dicen relación principalmente con la salud humana, esto es, agua potable, higiene, aseo, prevención de enfermedades, etc., sin perjuicio de existir otras funciones sociales del agua como la recreación y el esparcimiento. A su vez, las funciones ambientales dicen relación mayormente con la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de los equilibrios naturales. Sin embargo, ambas funciones (sociales y ambientales) están entremezcladas y se relacionan directamente con la calidad de vida de las personas. Incluso, es válido estimar que las primeras podrían estar comprendidas dentro de las segundas, tomando como punto de partida un concepto amplio de medio ambiente, como el contemplado en la Ley 19.300 letra ll) artículo 2. Sobre el particular véase nota al pie N° 269.

Ahora, es conveniente retroceder en el tiempo, con el objeto de comprender la génesis

del actual sistema y poder hacer un análisis comparativo respecto de las regulaciones anteriores.

La idea básica inicial era que el Código de Aguas de 1981, al crear un marco regulatorio

para el desenvolvimiento del mercado, generaría las condiciones necesarias para lograr que el

mercado de aguas se encargara de llegar al óptimo social del uso del recurso hídrico, siendo el

criterio económico el que llevaría finalmente al uso eficiente y beneficioso.

El motivo de fondo que impulsó el cambio legislativo fue entonces la intención de darle

un mayor dinamismo a la economía, creando derechos de propiedad sólidos que favorecieran la

inversión.

En este sentido, se estimó que si el Estado limitaba los derechos de aprovechamientos,

estableciendo condiciones o restricciones al uso, estaría poniendo trabas que obstaculizarían el

libre desarrollo del mercado de aguas, lo que está en abierta contradicción con los principios que

fueron la inspiración de dicho cuerpo legal (fundados en la teoría del libre mercado). No está

demás dejar en claro que, desde este enfoque económico, la intervención estatal no es vista con

buenos ojos al interferir en los mercados y generar inseguridad en los inversionistas.

Es por ello que con la puesta en marcha del Código de 1981 se eliminaron todas las

disposiciones referidas a la facultad del Estado para establecer un uso efectivo y beneficioso,

racionalizar el uso de las aguas y establecer reservas, así como también quedaron derogadas

aquellas normas destinadas a establecer usos prioritarios. De igual manera, se prescindió de la

facultad de otorgar nuevos derechos de aprovechamiento sólo cuando se probaba su necesidad,

junto con ello y de manera complementaria, se eliminó el modo de extinguir los derechos

cuando estos no se usaban, el que operaba mediante la institución de “caducidad por no uso”32.

Por otra parte, aquellos requisitos que eran exigidos por la autoridad al momento de la

constitución de los derechos ya no fueron requeridos, puesto que, desde la entrada en vigencia

del Código de Aguas de 1981, ya no fue requisito contar con proyectos y obras aprobadas por la

autoridad administrativa como condición previa a la obtención de un derecho de

aprovechamiento, a diferencia del sistema anterior33.

32 Alberto Guzmán A. y Ernesto. Ravera H., Estudio de las Aguas en el Derecho Chileno, Ediciones Jurídicas “La Ley”, 1993, Chile, página 78. 33 Jaime Muñoz R., Actas del Seminario sobre Política Nacional de Aguas, Revista de Derecho de Aguas, Volumen IV, 1993, página 167.

Incluso, hasta antes de la Ley 20.017 de 2006, la autoridad no tenía siquiera

atribuciones para decidir si la cantidad de agua solicitada excedía las necesidades de los

usuarios, así como tampoco podía establecer requerimiento alguno en relación al ejercicio de los

derechos.

Como consecuencia de lo anterior, el papel del Estado en materia de aguas se redujo a la

mínima expresión, debido a que, como se explicó, la legislación nacional está orientada a que el

mercado, por sí mismo y sin intervención estatal, ordene el uso mediante el desenvolvimiento

de las relaciones privadas.

Sin embargo, en nuestro país, a lo largo de las distintas regulaciones pretéritas se ha

considerado que el aprovechamiento de las aguas por parte de los particulares debía

efectivamente someterse a ciertas limitaciones impuestas por la autoridad.

De hecho, ya las bases del derecho de aguas en Chile (sin considerar la legislación antes

de la independencia), que se remontan al siglo XIX, específicamente al Código de 1885,

declararon las aguas como propiedad nacional de uso público. Se señala en dicho estatuto que

éste recurso nunca podría abandonar la propiedad pública y que lo único que podría hacer el

Estado es conceder concesiones de uso, las cuales podía ser libremente revocadas por la

autoridad sin necesidad de compensación al beneficiario de esta concesión34.

Luego, durante la vigencia del Código de Aguas de 1951, los derechos de

aprovechamiento sólo se podían utilizar para los fines para los cuales se había concedido, por

tanto, si el titular del derecho de aprovechamiento quería destinar a un uso diverso se requería

de la autorización administrativa correspondiente. Asimismo, el derecho de aprovechamiento

estaba sujeto a causales de caducidad, es decir, el derecho se extinguía, en caso de

incumplimiento de las obligaciones que le imponía la ley a su titular35.

A su vez, el Código de Aguas de 1967, debido a su contexto político más centralizador

(dentro del contexto de la Reforma Agraria), reforzó el concepto de las aguas como dominio

público y cambió la naturaleza jurídica del derecho de aprovechamiento, dándole el carácter de

un derecho real administrativo, sujeto, además de la caducidad, al proceso de reasignación del

34 Daniel Alejandro Monroy, El Mercado de Aguas: La Libre Transmisibilidad de los Derechos de Agua en Chile y su Propuesta Regulatoria a las Demás Legislaciones, Tesis de grado para optar al título de Magíster en Derecho, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2003, Chile, página 38. 35 Paula Ugarte Araya, Derecho de Aprovechamiento. Análisis Histórico, Extensión y Alcance en la Legislación Vigente, Tesis (Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales), Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003, página 62.

agua que lo sometió a planificación para ser ejecutado mediante la “tasa de uso racional y

beneficioso”36.

Bajo este último sistema estatista se otorgaba el derecho únicamente a quién necesitaba

las aguas, debiendo usarlas para los fines solicitados, bajo pena de caducidad. Además, si varios

particulares solicitaban aguas del mismo caudal y no existía disponibilidad suficiente para

todos, el problema se resolvía a favor de quienes necesitaban el agua para fines prioritarios37.

En este sentido, cabe destacar que a sola excepción de Chile y la propuesta del Código

de Aguas de Perú, fundada en el precedente chileno, no existe país que admita un uso

incondicionado, pues al condicionar los derechos a usos efectivos y socialmente beneficiosos

(incluyendo el rol ecológico del recurso), se previenen los monopolios, la especulación, daños a

terceros y al medio ambiente38.

Por lo mismo, el mercado de aguas chileno ha sido objeto de análisis a nivel

internacional, puesto que, es el paradigma de la aplicación de las reglas de libre mercado a

ultranza. Como es de esperar, no está exento de críticas.

Al respecto, autores españoles han señalado que: “este sistema de transmisión de

derechos sobre volúmenes de aguas, no obstante, provoca en Chile problemas ambientales,

sociales y económicos. Y han sido las propias deficiencias del sistema de aguas chileno las que

han impedido un funcionamiento adecuado de la reasignación de los derechos de aguas por la

vía de un mercado transparente, mediante transacciones separadas de la tierra. Como vemos,

Chile ha ido quizás demasiado lejos en el proceso de privatización de este sector.”39

36 Guillermo Donoso H., Mercados de Agua: Estudio del Caso de Código de Aguas de Chile de 1981, Facultad de Agronomía e Ingeniería Forestal, Departamento de Economía Agraria, Universidad Católica de Chile, 2003, página 21. 37 Conforme al artículo 42 del Código de 1969, los ordenes de preferencia en relación con los diversos usos eran los siguientes:

1) Bebida y servicios de agua potable; 2) Usos domésticos y saneamiento de poblaciones; 3) Otros usos.

Extraído de: Paula Ugarte Araya, op. cit., página 68. 38 Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., páginas 11 y 12. Más adelante en este mismo capítulo, se analizarán en profundidad los monopolios, el acaparamiento, la especulación, los daños a terceros y al medio ambiente. 39 Gaspar Ariño Ortiz y Mónica Sastre Becerro, Los Mercados de Agua como Forma de Gestión. [en línea] http://www.congreso.us.es/ciberico/archivos_acrobat/porto3gasparino.pdf [consulta: 10 noviembre de 2007] Uno de los precursores del Derecho Ambiental, don Ramón Martín Mateo ha señalado que: “la experiencia ha demostrado que las consecuencias del abandono del los poderes públicos de sus controles sobre el agua, son funestas, caso de

Autores como Charles W. Howe han llegado a la tajante conclusión de que un mercado

de aguas no puede operar en forma eficiente sin algún tipo de supervisión, destinada a velar por

el cumplimiento de la regla de “sin perjuicio”, además de proteger valores sociales y

ambientales importantes que no están siendo tomados en cuenta en forma adecuada por los

mercados40.

En síntesis, no sólo a nivel comparado el sistema chileno resulta “extraño”, sino que si

comparamos el Código de Aguas de 1981 con los regímenes legales anteriores, se concluye que

el legislador nacional históricamente ha considerado necesario contemplar disposiciones que

sometan a los derechos de aprovechamiento de los particulares a ciertas restricciones fundadas

en el deber del Estado de velar por el bien común41.

En cambio, bajo el actual régimen de aguas la autoridad no puede hacer mucho para

mejorar el uso del recurso hídrico, con la finalidad de propender al bien común, puesto que,

todo está completamente en manos del mercado de aguas42.

El problema es que, por diversos motivos que se analizarán más adelante, el mercado

por sí sólo es incapaz llegar a un uso racional y sustentable de las aguas, por lo que se hace

necesario que el Estado intervenga de alguna forma con el objeto de resguardar estos “bienes

pertenecientes a la nación”.

En este sentido, el hecho de que el Estado se haya desligado completamente de su deber

de velar por el buen manejo y aprovechamiento los recursos hídricos en pos del desarrollo

Chile, un país que ha adaptado con radicalismo el credo liberal…” Opinión de Ramón Martín Mateo en “Desarrollo Sostenible y Protección del Medio Ambiente”, artículo inserto en la obra de varios autores titulada “La Revolución Ambiental Pendiente”, Editorial Civitas, España, 2002, página 69 y 70. En este sentido, Pablo Jaeger (ex abogado jefe de la DGA, período 1995 - 2003), señaló que durante su permanencia en dicho organismo público, muchas veces tuvo que dar charlas en el extranjero explicando (y defendiendo) el régimen legal de las aguas en Chile, situación muy compleja considerando que, en su opinión, el modelo inicial del Código de Aguas de 1980 “se pasó de la raya” en materia de liberalización. Entrevista 11 de marzo de 2008. 40 Charles W. Howe, Sharing Water Fairly (Compartiendo el Agua con Equidad), Revista Our Planet (Nuestro Planeta), Tomo 8 Nº 3, 1996, página 16. 41 Cabe hacer presente que éstas restricciones se limitaban exclusivamente a la función social de la propiedad, debido que el problema ambiental era muy incipiente y aún no se manifestaba en la magnitud que vemos hoy en día, de hecho, ni siquiera el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación estaba consagrado a nivel constitucional como lo está hoy. 42 Si bien la constitución y el ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas no se encuentra dentro de las actividades que deben ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, es probable que la CONAMA o COREMA respectiva establezca condiciones ambientales al ejercicio de estos derechos con el objeto de minimizar o eliminar los impactos ambientales de un proyecto o actividad. Dominique Hervé E. y Sergio Montenegro A., Seminario sobre Derecho de Aguas y Medio Ambiente: 24 y 25 de Agosto de 2000, Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2000, páginas 38 y 39.

económico, ha provocado serios problemas ambientales y sociales. La realidad de los hechos ha

dejado en evidencia una serie de problemas tales como: la sobreexplotación, la contaminación,

el uso ineficiente de las aguas, los conflictos entre usuarios, entre otros. En fin, ha quedado de

manifiesto que el anhelado óptimo social hasta el momento no se ha logrado.

En definitiva, como recién se ha señalado, hasta el momento de dictación del actual

Código de Aguas nunca se había contemplado un laissez faire (dejar hacer) de tal magnitud que

eliminara completamente la intervención del Estado en materia de derechos de aguas.

Esta falta de intervención es completamente opuesta a lo que sucede en materias

similares en donde el Estado, atribuye a un particular derechos sobre un bien público. En este

sentido, el connotado jurista nacional Eduardo Soto Kloss señala que respecto del concepto de

“concesión”, más allá de los múltiples tipos de concesión y diferentes definiciones, subsiste algo

común, esto es: otorgar o atribuir un bien (corporal o incorporal) a un sujeto que antes no lo

tenía, atribución que puede originarse en un contrato administrativo o en un acto

administrativo43.

Esta idea es plenamente aplicable a los derechos de agua. No obstante, en materia de

concesiones administrativas, independiente del tipo que sea, generalmente existe un plazo por el

cual éstas se otorgan, la facultad del ente administrativo de revocarla unilateralmente, una

contraprestación del titular de la concesión, entre otras cosas. En cambio, ninguna de estas

circunstancias opera respecto de los derechos de aprovechamiento, constituyendo una inusual

excepción en materia de concesiones de bienes y servicios públicos.

En efecto, en materia de concesiones marítimas44, concesiones o permisos de pesca y

acuicultura45, concesiones de energía geotérmica46, concesiones y permisos de

telecomunicaciones47, etc., consagran como causal de caducidad el no pago de la

43 Eduardo Soto Kloss, La Concesión de Servicio Público: Notas para una Precisión Conceptual en el Derecho Chileno, Revista Ius Publicum, N° 9, Universidad Santo Tomás, 2002, página 112. 44 El apéndice del Reglamento sobre Concesiones Marítimas (Decreto con Fuerza de Ley Nº 660), establece en su artículo 7 que: “Son causales de caducidad de la concesión, las siguientes:

a) El atraso en el pago de la renta de concesión correspondiente a un período anual o a dos períodos semestrales;”

45 El artículo 142 de la Ley General de Pesca y Acuicultura dispone que: “Son causales de caducidad de la concesiones y autorizaciones de acuicultura las siguientes:

b) No pagar la patente que exige el artículo 84;” 46 El artículo 39 de la Ley 19657, Concesiones de Energía Geotérmica, establece que: “La concesión geotérmica de explotación caducará irrevocablemente, y por el sólo ministerio de la ley, si el concesionario dejare de pagar dos patentes consecutivas” 47 La Ley Nº 18168, General de Telecomunicaciones, establece en su artículo 36 numeral 4 que: “Caducidad de la concesión o permiso. Esta sólo procederá en los siguientes casos:

contraprestación por parte del titular. Incluso, respecto de las concesiones mineras, materia

donde el legislador contempla especial protección a los derechos de los titulares48, se

contemplan como causal de caducidad el no pago de la patente49. Por lo tanto, en materia de

concesiones administrativas, el derecho de aprovechamiento de aguas constituye la gran

excepción a la regla.

Esto contraviene toda lógica jurídica, puesto que, resulta del todo comprensible que la

concesión del uso de un bien público, como las aguas, esté sujeto a ciertos requisitos,

condiciones, obligaciones o gravámenes, que permitan a la Administración cumplir con su rol

de tutelar los intereses públicos. En este aspecto, se ha señalado que: “el titular del bien

demanial debe ser entonces, aquella Administración Pública a quien el ordenamiento ha

entregado el conjunto más relevante de poderes que concurren sobre la respectiva categoría de

bienes del dominio público, y a quien se ha entregado además en forma principal, el deber

prestacional correspondiente al fin que se ha fijado como esencial al afectar tal conjunto de

bienes a un interés general”50.

Se deduce entonces que el Ordenamiento Jurídico (teóricamente) otorga a la

Administración Pública el dominio de ciertos bienes especiales, como las aguas, pero al mismo

tiempo le otorga el conjunto de potestades necesarias para poder cumplir con el deber

prestacional que el compete. Es decir, la titularidad de los bienes públicos conlleva la obligación

de tutelar el interés general.

La cuestión es que, al quitarle a los órganos del Estado las atribuciones necesarias para

velar por la conservación y protección de las aguas, también se le extirpó al recurso hídrico una

parte esencial de su naturaleza jurídica que ciertamente es la de estar destinada al uso de la

Nación.

g) Atraso, por más de 6 meses, en el pago de los derechos devengados por el uso del espacio radioeléctrico, sin perjuicio del cobro ejecutivo de los mismos”. 48 El punto es que evidentemente las aguas no son iguales que las minas. La diferencia esencial radica en que las aguas, a diferencia de las minas, tienen un valor social y ambiental de especial importancia. En este sentido, la abogada Laura Novoa, especialista en Derecho Minero, ha sostenido que: “Las aguas no son iguales que las minas, éstas siempre han sido consideradas como bienes del Estado para el mero efecto de entregarlas a los particulares para que dispongan de ellas como propietarios privados. En cambio las aguas, desde la legislación española, se consideran bienes nacionales de uso público, lo confirmó la Reforma Agraria y lo mantiene el Código de Aguas. Por lo tanto hay que esforzarse en que el conjunto de la legislación le dé un tratamiento especial que merece como bien nacional de uso público, sin perjuicio que el derecho de aprovechamiento se incorpore al patrimonio de los privados como un bien más”. Opinión expresada en op. cit., página 61. 49 El artículo 18 de la Ley Nº 18097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, en su letra a) consagra que: “Las concesiones mineras caducan, extinguiéndose el dominio de los titulares sobre ellas: a) por resolución judicial que declare terreno franco, si hubiere postores en el remate público del procedimiento judicial originado por el no pago de la patente”. 50 Santiago Montt Oyarzún, op. cit., página 146.

En este sentido, los hechos hablan por sí mismos, y ciertamente, grafican el estado de

abandono y desprotección en que se ha encontrado el recurso hídrico, en las últimas décadas,

especialmente desde el punto de vista de la sustentabilidad del uso, a causa del agotamiento de

las aguas51.

Por cierto, lo que ha sucedido en el transcurso de los últimos 25 años, desde que entró

en vigencia el Código de Aguas, ha implicado un grave menoscabo a los “intereses generales de

la Nación”, puesto que los intereses particulares han prevalecido sin contrapeso alguno que

velara por utilización racional y sustentable en beneficio de la colectividad52.

Ante esta situación, el Estado se mantuvo inerte debido a que no contaba con las

atribuciones para evitar la sobreexplotación. De igual manera, la autoridad se vio impedida para

impedir que el mercado se desenvolviera correctamente, esto es, libre de imperfecciones.

Es así como, en la práctica, las aguas perdieron su calidad de Bienes Nacionales de Uso

Público, debido a la permisividad con la que el Código de Aguas ha regulado los derechos de

51 Por cierto, tal como se ha señalado anteriormente la disponibilidad de agua en las zonas norte y centro son escasas. Según la DGA: “en la zona de Chile comprendida dentro del sector denominado Pacífico Seco, vale decir, entre el límite con Perú y la latitud 31° S aproximadamente, los recursos de agua no explotados son muy escasos. Esto significa que en algunas localidades urbanas de esta zona, los aumentos de demanda para uso doméstico deberán satisfacerse por medio de la desalinización de las aguas provenientes de fuentes salobres o directamente desalinizando agua de mar”. Luego, refiriéndose a la zona central agrega: “En una primera subzona, entre la cuenca del río Choapa por el norte y la del río Maipú (Región Metropolitana) por el sur, los recursos de agua disponibles están siendo intensamente explotados y prácticamente no hay excedentes de agua aprovechables”. DGA (Dirección General de Aguas), Informe Nacional sobre la Gestión del Agua en Chile, 2000, Chile, páginas 91 y 92. 52 Al respecto, se ha sostenido que el deterioro actual que presentan determinados cuerpos y cursos de agua, en términos de la diversidad biológica y/o el valor escénico y turístico asociado, ha tenido sus causas en el hecho de que la sustentabilidad ambiental asociada al recurso no se ha abordado cabalmente, aún cuando la asignación de los derechos de agua se ha efectuado considerando su capacidad de renovación, salvo en aquellos derechos asignados, sin ningún criterio ambiental, en el pasado. Carlos Salazar, Reporte de Investigación: Situación del los Recursos Hídricos en Chile, página 92. [en línea] http:www.thirdworldcentre.org [consulta: 5 de febrero de 2008] De hecho, antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.017, existía cierto consenso general en relación a que la eventual modificación al Código de Aguas debía considerar la necesidad de implementar un sistema que velara por la sustentabilidad del uso del recurso hídrico. En efecto, desde el sector académico, Sergio Montenegro y Dominique Hervé, señalaron que: “Todo parece indicar que, por lo menos, el actual régimen amerite una reforma que asegure un uso sustentable del recurso de agua, que permita satisfacer la creciente demanda futura para fines de bebida, riego, industria, minería y energía”. Dominique Hervé y Sergio Montenegro, op. cit., página 1. A su vez, desde el sector privado, Laura Novoa expresó que: “Me parece que es importante que se modifique luego el Código de Aguas y no esperar que se acaben todas las aguas antes de que entren en vigencia las modificaciones. Y comprendiendo que las modificaciones se pueden perfeccionar, hay algo básico que es la necesidad de poner a tono el Código de Aguas con el desarrollo sustentable mediante las medidas que correspondan.” Agregando que “Hace 20 años que se dictó el Código y la realidad ha ido demostrando que los recursos deben gestionarse con un criterio orientado al desarrollo sustentable”. Opinión de Laura Novoa en artículo “Abogados Analizan la Reforma al Código de Aguas”, publicado en la Revista de Minería Chilena, Nº 228, 2000, Chile, páginas 59 y 60.

aprovechamientos, lo que obró en desmedro de una mayor regulación que velara para que el

recurso se use en beneficio de la colectividad a mediano y largo plazo53.

Incluso, se llegó a sostener que si bien el Código de Aguas de 1981 mantuvo el

concepto de que el agua es un Bien Nacional de Uso Público, consagrado en el Código Civil, en

la práctica, al otorgar el derecho de aprovechamiento de aguas en su actual concepción -antes de

la Ley 20.017- a los particulares, permite concluir que el mencionado concepto ha tenido un

mero valor declarativo54.

Recién ahora, tras la entrada en vigencia de la Ley 20.017, se está tratando de sanear el

sistema, sin embargo, como se verá más adelante, las medidas impuestas no alcanzan a

resguardar el interés general de la Nación de conservar el agua y usarla de manera sustentable,

sino que más bien apuntan a corregir el mercado55.

Esto se debe a que finalmente, en materia de aguas, el concepto de propiedad privada

que pesa sobre los derechos de aprovechamiento es tan fuerte que, en la práctica, conceptos

como “bienes nacionales de uso público” o “función social y ambiental de la propiedad”

parecen ser sólo ideas vagas que no encuentran respaldo en el actual ordenamiento.

En resumidas cuentas, la falta de potestades (protección, ordenación, gestión y

utilización) que naturalmente debiera asumir el titular del dominio público, ha llevado a que se

desnaturalice, en la práctica, el verdadero carácter de bienes nacionales de uso público, lo que a

su vez trae como inevitable consecuencia que la Administración ha infringido el deber

prestacional que le corresponde en orden a velar por el interés general.56

Al respecto, resulta interesante señalar que si hubiésemos aplicado en nuestro país la

doctrina que observa la Corte Suprema de Estados Unidos, deberíamos haber considerado que el

53 Según la propia DGA, las proyecciones para el período entre 2005 y 2025, en gran parte del país son preocupantes:“(…) desde el extremo norte, y hasta la Región Metropolitana existe una disponibilidad de agua realmente crítica. Desde la VI Región hacia el sur, se observa un aumento progresivo de la disponibilidad, de tal manera que el agua no debería constituirse en problema hacia el futuro, sin perjuicio de la necesidad de cuidar un desarrollo sustentable en el aprovechamiento del recurso”. Dirección General de Aguas (2000), op. cit., página 90. Esta disminución de disponibilidad es más inquietante aún si se considera que las demandas de uso aumentan día a día. “Las proyecciones futuras sobre los recursos hídricos en Chile muestran una situación muy restrictiva. La Dirección General del Agua estima que para el año 2017 las diversas actividades mineras e industriales y el consumo humano aumentarán su demanda al doble, y en un 20% el uso para riego agrícola”. Cita extraída de Roxana Barquea, Sara Larraín, Rodrigo Polanco y Juan Carlos Urquidi, op. cit. página 6. 54 Jaime Muñoz R., op. cit., página 167. 55 En este sentido, es necesario comprender que el “interés general de la Nación”, se traduce en que el agua esté “al alcance de todos” ahora y en el futuro, para satisfacer la demanda de agua. 56 Santiago Montt Oyarzún, op. cit., página 146.

Estado violó el “principio de tutela pública”, al otorgar derechos de aprovechamiento

incondicionado, sin plazo, obligación de uso ni requerimiento de uso efectivo y eternos en su

duración, resultando entonces que el Estado se desprendiera funcionalmente de su deber-

facultad de controlar el buen uso del dominio público57.

Por consiguiente, resulta imperativo otorgarle nuevamente al Estado las atribuciones y

los medios necesarios para velar de manera adecuada por el uso sustentable del agua,

compatibilizando el uso individual y el medio ambiente, y en última instancia, se beneficie a la

colectividad (actual y futura) en su globalidad58.

Es así como, los derechos de aprovechamiento de aguas, tanto en su constitución como

en su ejercicio, deben estar supeditados a un interés superior que trascienda el de los

particulares.

Este interés superior estuvo presente, en cierta medida, en la actual modificación al

Código de Aguas, no obstante, durante alrededor de 25 años, estuvo ausente de nuestra

legislación. El problema de revertir esta situación, consistió en que inevitablemente fue

necesario afectar derechos adquiridos de los particulares que ya reconocidos por el Estado.

Esta ineludible afectación se explica porque, tal como se ha señalado anteriormente,

sobre el derecho de aprovechamiento se tiene un derecho de propiedad. Éste se encuentra

incorporado al patrimonio del titular, por consiguiente, desde ese momento lo ha hecho con

determinadas características, elementos y requisitos que le son inherentes. Esto implica que

cualquier alteración a la normativa vigente podría importar una lesión al derecho de propiedad

sobre tales derechos de aprovechamiento, incluso podría llegar a sostenerse una

inconstitucionalidad por aplicarse de manera retroactiva59.

Esto significa que cualquier tipo de regulación estatal posterior sobre los derechos de

aprovechamiento constituidos o reconocidos por el Estado, como es, por ejemplo: la obligación

57 Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., página 22. 58 En este sentido, Gustavo Manríquez, ex-Director de la DGA (1990-1994), expresa que: “el agravamiento de la situación de escasez, que puede alcanzar implicancias nacionales, como está ocurriendo en Chile, lleva rápidamente a concluir que los esfuerzos individuales orientados a resolver controversias o a solucionar limitaciones y carencias, son insuficientes, y por lo tanto corresponde a la sociedad organizada y asumirlos para evitar que se transformen en frenos al desarrollo económico y social general.” Agregando que: “se hace necesaria entonces la intervención del Estado y de sus órganos para enfrentar las dificultades futuras del agua.”. Gustavo Manríquez, Apuntes para un Curso de Derecho de Aguas, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2003, página 5. 59 Gonzalo Muñoz Escudero, Informe del Proyecto de Ley de Modificación del Código de Aguas, Revista de Derecho de Aguas, Volumen VIII, 1997, Chile, páginas 98 y 99.

de uso efectivo y beneficioso, la caducidad por no uso, la aplicación de una patente, u otra

medida aplicable a derechos de aprovechamiento que no contemplaban estas condiciones o

gravámenes en sus títulos originales, provoca un perjuicio en el patrimonio de los titulares de

dichos derechos.

Por cierto, durante la larga discusión de los proyectos de ley para modificar el Código

de Aguas, se sostuvo por algunos que la aplicación del pago de patente por no utilización de las

aguas era inconstitucional por afectar derechos adquiridos de manera retroactiva60. Lo más

probable es la oposición a las modificaciones legales contenidas en el proyecto de ley haya

retrasado tanto la promulgación de la Ley 20.017.

En este punto cabe cuestionarse, si se privilegia, por una parte, la propiedad privada de

los titulares de derechos de aprovechamientos de aguas, la seguridad jurídica y el desarrollo

económico, o si, por la otra, se le da más importancia a la naturaleza de bienes públicos de las

aguas, así como se privilegia la función social y ambiental de la propiedad de los derechos de

aprovechamiento. Desde otro enfoque, esto se puede plantear de la siguiente forma: ¿se le da

más importancia a la propiedad de los particulares sobre los derechos aprovechamiento o por el

contrario, se privilegia la propiedad pública sobre las aguas, en atención a los intereses sociales

y ambientales?

La cuestión es que muchos se niegan a reconocer es que partiendo de la base de que

sobre los derechos de aprovechamiento de aguas existe un derecho de propiedad, estos derechos

de aguas igualmente pueden ser restringidos mediante una ley que imponga limitaciones u

60 El Instituto de Derecho de Minas y Aguas de la Universidad de Atacama sostuvo que le surgían dudas acerca de la constitucionalidad de la retroactividad de la aplicación de la patente por no uso. Gonzalo Muñoz Escudero, op. cit., página 98. Sin embargo, la posición contraria estimó que la retroactividad de la aplicación de la patente era ajustada a derecho. En efecto, en cuanto a si la patente puede imponerse a los derechos de aprovechamientos constituidos con anterioridad a la reforma y actualmente vigentes, el académico José Luis Cea Egaña estima que: “la respuesta a dicha interrogante debe ser afirmativa, puesto que no existe norma constitucional o legal alguna que prohíba al legislador imponer tributos a bienes o actividades que existan con anterioridad a la ley que los crea o prosigan desarrollándose al momento de quedar legalmente gravados...No hay razón atendible, por ende, para sostener que los derechos de aprovechamiento de aguas, o cualquier otro bien o actividad legítima, no puedan ser gravados tributariamente, sino que sólo aquellos que existan, nazcan o se desarrollen con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la respectiva ley tributaria. Con ello, se cercenaría la potestad impositiva del Estado, se atropellaría la función social del dominio y quedaría sin vigencia lo dispuesto en los artículos 19º Nº 20 y 62 inciso 4º Nº 1 de la Constitución, salvo para gravar bienes o actividades sólo desde que se emprendan o comienza a llevárselas a destino”. Opinión de José Luis Cea E. expresada en el Informe sobre la Naturaleza Jurídica del Derecho de Aprovechamiento de Aguas y sus Limitaciones Constitucionales, solicitado por parte del Gobierno y los Senadores de la República, durante la discusión del proyecto de ley (actual Ley 20.017). Citado por Nancy Matus, Bernardita Fernández, M. Paz Aedo y Sara Larraín, op. cit., página 98.

obligaciones que deriven de la función social de la propiedad, en la medida que no se afecte el

derecho en su esencia.

Por cierto, la función social de la propiedad comprende aquellas materias en las que

están involucrados los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la

salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental, conforme a lo establecido en el

artículo 19 N° 24 de la Constitución Política.

Incluso algunos, como Marcelo Castillo, van más lejos y sostienen que el Derecho

Ambiental ha creado un nuevo concepto: la función ambiental de la propiedad. En virtud de ésta

función ambiental, no puede -más bien, no debe - hacerse un ejercicio abusivo del derecho de

dominio que menoscabe o dañe el medio ambiente. En este mismo sentido, la Asociación

Chilena de Derecho Ambiental (ACHIDAM), sostiene que: “la función ambiental de la

propiedad constituye una dimensión de su función social”.61

Se entiende entonces, que atendida las características de las aguas y la naturaleza de

Bien Nacional de Uso Público, los actos constitutivos de los derechos de aprovechamiento

deben ser interpretados y ejercidos en forma tal que permitan el aprovechamiento más eficiente

de los recursos de agua de los cauces y el mayor beneficio social posible62. Esto debido a que en

el concepto de la función social de la propiedad, subyacen ciertos imperativos de solidaridad

social que obligan a sacrificar intereses individuales, bajo determinados presupuestos, en

beneficio de la colectividad63.

Siguiendo este orden de ideas, la imposición de limitaciones a los derechos de

aprovechamiento está lejos de ser inconstitucional, sino que, muy por el contrario, se condice

plenamente con los derechos y garantías más fundamentales, como el derecho a la vida (artículo

19 N° 1) y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (artículo 19 N° 8).

A mayor abundamiento, la doctrina administrativa es clara al señalar que: “en la

actualidad el dominio público es entendido como función social en sí mismo, mientras la

propiedad privada se encuentra intensamente limitada por la función social, por lo cual, estos

61 Marcelo Castillo Sánchez, Régimen Jurídico de Protección del Medio Ambiente, Ediciones Bloc, Segunda Edición, 1994, página 79. 62 Tomás Aylwin A., Derechos de Aprovechamiento de Aguas No consuntivos y Regulación de Caudales, Revista de Derechos de Aguas, Volumen IV, 1993, página 6 y 7. 63 Marcelo Castillo Sánchez, op. cit., página 79.

conceptos lejos de constituir elementos antagónicos son en verdad piezas de un mismo

engranaje constitucional”64.

Ciertamente, “lo que distingue la propiedad pública es que en sí misma constituye una

función pública sustantivamente distinta a la función social que delimita la propiedad privada.

El dominio público no sólo tiene una función pública en grado superior de intensidad a la

función social de la propiedad privada, sino que, como se ha dicho es en sí misma función

social.”65

Por consiguiente, la limitación de los derechos de aguas de los particulares no sólo se

explica en base a la función social y ambiental emanada del derecho de propiedad que recae

sobre el derecho de aprovechamiento mismo, sino que, se justifica además conforme al carácter

de bien público de las aguas, al ser éstas Bienes Nacionales de Uso Público.

En resumen, la limitación de los derechos de aprovechamiento de aguas de los

particulares se fundamenta plenamente desde distintos aspectos y enfoques. En primer término,

se explica dicha limitación del derecho de aprovechamiento en virtud de la función social y

ambiental emanada de la propiedad que recae sobre el mismo. Luego, procede en virtud del

carácter de bien de dominio público de las aguas, respecto del cual existe, con mayor razón, una

función social inherente. Finalmente, la intervención del Estado se requiere con motivo de dar

cumplimiento al mandato imperativo del legislador en torno al deber prestacional del Estado de

tutela respecto de los bienes públicos66.

Esto confirma plenamente que la ordenación de los recursos naturales, en particular, el

agua que es un recurso vital y escaso, puede en la medida que sea necesaria para ordenar y

proteger el recurso, sacrificar derechos e intereses de carácter individual; porque lo relevante es

que este recurso satisface una necesidad colectiva primaria lo que la convierte un recursos

vitales o esenciales para la vida67.

En este sentido, resulta importante aclarar que el deber prestacional de tutela pública de

conservar las aguas tiene por finalidad satisfacer las necesidades no sólo de los seres humanos

64 Santiago Montt Oyarzún, op. cit., página 150. 65 Santiago Montt Oyarzún haciendo referencia a Tomás Font I Llovet. Op. cit., página 125. 66 En este sentido, resulta interesante destacar que, la Constitución Española consagra claramente la relación entre deber prestacional del Estado, recursos naturales y medio ambiente, en efecto, en su artículo 45.2 establece que: “Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva”. 67 Andrés Betancour Rodríguez, op. cit., página 621.

actuales, sino que también las generaciones futuras. Por consiguiente, el uso de las aguas se

debe regular de manera que no se degrade el recurso, en el largo plazo, tanto en términos de

cantidad como de calidad, de manera de permitir que quienes aún no nacen tengan las mismas y

ojalá mejores posibilidades que las que tuvimos nosotros para satisfacer las distintas

necesidades. Esta idea nace del concepto denominado “equidad intergeneracional”68.

De esta forma, la asignación del recurso y las reglas dadas para su uso no debieran estar

ya dirigidas (como sucede actualmente) al mejor uso que el hombre en un momento y tiempo

determinado pueda darles, sino que, por el contrario, han de estar referidas al uso del recurso de

manera que se pueda sin afectar su conservación y desarrollo futuro69.

Son precisamente la conservación del recurso hídrico y el aseguramiento de los usos

futuros, los elementos que, en mi opinión, no están debidamente asegurados por el régimen

actual (incluyendo las recientes modificaciones al Código de Aguas), según se analizará más

adelante. En este sentido, el rol del Estado resulta fundamental, pues la naturaleza jurídica del

agua exige la necesidad de conservar este recurso natural esencial.

En definitiva, ha quedado demostrado que el hecho de que las aguas sean Bienes

Nacionales de Uso Público no está en discusión, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial,

sino que sólo falta su aplicación práctica, particularmente en materia de sustentabilidad, la cual

se puede alcanzar mediante nuevas modificaciones legales basadas en los diversos argumentos

contenidos en este acápite.

Entonces si acotamos el tema y nos abocamos a lo estrictamente jurídico, las

interrogantes que surgen son: ¿Cómo podemos recobrar íntegramente la naturaleza de las aguas

como Bienes Nacionales de Uso Público?, ¿Cómo lograr que el Estado vele efectivamente por

el uso racional y sustentable de las aguas? El cómo llevar a cabo esta urgente tarea será

analizado, más adelante, en el Capítulo V sobre “Medidas Propuestas, Posibles Soluciones”.

2) El Mercado de Aguas

68 Concepto acuñado por Edith Brown Weiss. Para un mayor estudio de la “equidad intergerenacional” consultar el siguiente libro de la autora: “Justo para las Generaciones Futuras: Derecho Internacional, Patrimonio Común y Equidad Intergeneracional”, United Nations University Press, Ediciones Undi-Prensa, Madrid, 1999. 69 Francisco Segura Riviero, op. cit., página 34.

Las reglas del libre mercado se fundamentan en la teoría económica de que la

comerciabilidad de los bienes se encargará de llegar a la optimización social y económica,

mediante las transferencias efectuadas entre los usuarios en un mercado libre.

En este sistema se le da particular énfasis a la propiedad privada de los derechos de

aguas, la lógica de mercado y el rol “subsidiario” del mercado70. “Básicamente el sistema de

aguas actual tiene como eje el mercado, es decir, se deja entregada la asignación del recurso a

los intereses privados mediante el juego de la oferta y la demanda”71.

En términos simples, establecer derechos permanentes y transables de aprovechamiento

del agua tiene por finalidad permitir el uso eficiente del recurso, entendiendo por eficiencia el

hecho de que el agua sea utilizada por aquel agente que tenga la mayor valoración, por lo tanto,

teóricamente después de la asignación inicial se deberían producir transacciones entre estos

agentes hasta que los dueños finales sean aquellos que puedan poner a su mejor uso los

derechos de aprovechamiento72.

La hipótesis planteada propone que la asignación socialmente óptima entre los

diferentes demandantes del recurso hídrico será aquella en la cual se maximiza el beneficio

social derivado del uso del recurso.

Los poderes de asignación del mercado de aguas, mediante el juego de la oferta y la

demanda, son necesarios para esta tarea, pero se como concluye al final de éste acápite, el

involucramiento de los organismos públicos como participantes y supervisores del mercado

también es esencial73.

Se entiende por poder de asignación del mercado de aguas la capacidad de éste de lograr

que el recurso hídrico se transfiera sucesivamente de un usuario a otro, hasta que finalmente el

derecho de aprovechamiento queda en manos de quién le otorga mayor valoración, y en

definitiva, hasta lograr el punto de asignación socialmente óptima.

Por consiguiente, para que se lleven a cabo los intercambios entre los distintos usuarios

es necesario que los derechos sean exclusivos y enajenables. Es por ello que se tuvieron que

70 Carl J. Bauer, Los Derechos de Agua y el Mercado: Efectos e Implicancias del Código de Aguas Chileno de 1981, Revista de Derecho de Aguas, Volumen IV, 1993, Chile, página 17. 71 Carl J. Bauer y Guillermo Donoso H. citados por Francisco Segura Riviero en obra ya citada, página 2. 72 Andrés Gómez-Lobo y Ricardo Paredes M, Mercado de Derechos de Aguas: Reflexiones sobre el Proyecto de Modificación al Código de Aguas, Estudios Públicos Nº 82, Centro de Estudios Públicos, 2001, Chile, página 85. 73 Charles W. Howe, Sharing Water Fairly (Compartiendo el Agua con Equidad), Revista Our Planet (Nuestro Planeta), Tomo 8 Nº 3, 1996, página 17.

privatizar los derechos de aguas, asignándoles derechos de propiedad a los particulares, de

manera que estos derechos se pudieran transar libremente por sus titulares, ya que, de lo

contrario sería imposible que operara un mercado de aguas.

Al contrario de lo que muchos creen, en nuestro país el Código de Aguas no crea el

mercado de aguas, sino que crea el marco regulatorio e institucional que permite que los

individuos efectúen transacciones entre sí, ya que, al definir derechos de propiedad como

privados y transables, se dan las condiciones primarias para el desenvolvimiento del mercado74.

Una vez que estas condiciones primarias están dadas, el mercado de aguas comienza a

operar otorgándole un valor al recurso que varía según la oferta y la demanda. Esta última, a su

vez, depende de varios factores, como la calidad del recurso, la competencia por el uso de las

aguas, los costos de medición y transporte de agua, los costos de tener una infraestructura

adecuada, entre otros.

Asimismo, la disponibilidad del recurso juega un rol esencial, debido que el precio será

mayor o menor dependiendo del grado de escasez o abundancia del recurso, el cual como

sabemos es variable de un año a otro y variable dentro de un mismo año dependiendo de las

temporadas. A su vez, la cantidad de interesados en comprar derechos de aprovechamiento y la

cantidad de titulares que estén realmente interesados en vender, lógicamente va a influir en el

valor económico de las aguas.

Planteado de este modo, era de esperar que el mercado se desenvolviera adecuadamente,

otorgándole al recurso el verdadero valor que le corresponde y reasignando las aguas a aquellos

usuarios que le darán el mejor uso posible, sin embargo, en la práctica, esta situación está

bastante lejos de la realidad, por los motivos que a continuación se exponen.

2.1.) Las Imperfecciones del Mercado de Aguas

Tras poco más de 25 años de la entrada en vigencia del Código de Aguas, ha quedado

en evidencia que el mercado de aguas, tal como ha operado durante este período, consta de

varias imperfecciones.

Por lo mismo, una de las causas principales que motivaron dictación de la reciente Ley

20.017 que entró a regir en 2006, fue corregir precisamente la mayoría de estas fallas de

74 Daniel Alejandro Monroy, op. cit., página 136.

mercado. Resulta conveniente dejar en claro que mucho de lo que se expondrá a continuación

está dejando de ser “problema actual”. Sin embargo, su análisis es útil, en primer término, para

poder comprender el trasfondo de la ley que modificó el Código de Aguas, en segundo término,

para evaluar los efectos de dicha modificación legal y, finalmente, para analizar los temas que

aún están pendientes, debido a que las modificaciones legales introducidas no han podido

subsanar.

Primeramente, se analizará uno de los motivos fundamentales por el cual a nuestro

juicio el mercado no operó como se quería: la gratuidad de la obtención de la primera

asignación de los derechos de aprovechamiento otorgada a los particulares.

Los derechos de aprovechamiento son otorgados en forma gratuita por el Estado a los

particulares que la solicitan, sin que exista ningún desembolso pecuniario -aparte del costo de

los trámites- por parte de éstos en orden a poder adquirir la propiedad75.

En este sentido, es importante destacar que si bien, en algún tiempo pretérito, se pudo

llegar a considerar que las aguas no tenían valor económico, hoy en día, nadie discute que el

agua tiene dicho valor76, por lo que su obtención gratuita constituye una contradicción elemental

en una economía de mercado.

En nuestro sistema, el Estado ha otorgado a los particulares de manera gratuita, sin

pagar impuestos, tarifas o patente alguna, al contrario de la mayoría de los derechos de

propiedad. En efecto, todos los derechos de propiedad sobre bienes inmuebles, bienes muebles,

derechos industriales, derechos de autor, etc., pagan algún tipo de impuesto, patente, tasa o

cualquier tipo de carga económica; incluso por el simple hecho de vivir en nuestra propia casa

tenemos que pagar contribuciones. Ni siquiera en el caso de que una persona cree algo

intelectualmente, como una canción o un invento, el Estado le otorga la propiedad de manera

gratuita, no obstante, haber sido el único (el autor o inventor) que intervino en el proceso

creativo y que de no ser únicamente por esa persona esa creación simplemente no existiría.

Entonces, es necesario preguntarse: ¿cómo es posible que el legislador considerara que

este recurso vital y escaso, cuyo dominio pertenece a toda la nación, se le otorgue a los

75 Ricardo Lagos E., Visión Pública del Agua: Caracterización de la Legislación Vigente y Propuestas de Reforma, Revista de Derecho de Aguas, Volumen IX, 1998, Chile, página 313. 76 El valor económico del agua está reconocido mundialmente. En efecto, la Declaración de Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible, realizada en 1992 durante el 26-31 de enero, en la cuidad de Dublín, Irlanda, consagra en su principio N° 4 que: “El agua tiene un valor económico en todos sus diversos usos en competencia a los que se destina y debería reconocérsele como un bien económico”. [En línea] http://www.unesco.org/water/wwap/milestones/index_es.shtml [consulta: 10 de noviembre de 2007]

particulares gratuitamente, contraviniendo todas las reglas generales en materia de propiedad

(desde un enfoque civilista), así como en materia de concesiones administrativas (desde un

enfoque administrativista)? No parece comprensible esta excepción irregular, por el contrario,

es completamente ilógica atendida la escasez e importancia de los recursos hídricos.

Lo anterior, solamente podría llegar a tener sentido, en aquellos casos en que los

usuarios han estado haciendo uso de las aguas con anterioridad a la dictación del Código de

Aguas, ante lo cual está situación no sería más que el reconocimiento de un uso consuetudinario

o ancestral. En estos casos, el derecho se entiende que ya ha sido incorporado al patrimonio del

particular y sólo hay un reconocimiento por parte del Estado de un uso que se ha prolongado en

el tiempo.

Sin embargo, respecto de los derechos que han sido otorgados, desde la entrada en

vigencia del Código de Aguas hasta la fecha (la gran mayoría), no tiene sentido alguno tal

“donación”, considerando el sistema de libre mercado que impulsa el mismo Código y,

especialmente, lo valioso y escaso que es el recurso. Esto, analizándolo sólo desde un punto de

vista económico, sin entrar a considerar el valor ambiental y social del recurso hídrico.

En otras palabras, tal como se planteó en su génesis, el traspaso de las aguas a los

particulares no significó necesariamente que se generará un beneficio para la sociedad o Nación,

puede que esto ocurriera o puede que no, ya que, quedó en manos -o más bien al “arbitrio”- del

titular dependiendo de la utilización que éste le diera al recurso hídrico. Esto se explica porque

hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.017, la no utilización de los derechos no

conllevó ningún tipo de carga económica para el titular.

Por otra parte, el derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho otorgado sin

plazo alguno, la duración del traspaso que hace la autoridad en favor de los particulares respecto

del derecho de uso y goce de las aguas es ilimitado en el tiempo. Planteado de una forma más

simple: el derecho de aprovechamiento de aguas se asigna gratis y a perpetuidad.

Esto se opone a la regla general de los “permisos” o “concesiones” (a excepción de la

concesión minera) que son otorgados por la autoridad a los particulares respecto de bienes

públicos, ya que, usualmente conllevan una contraprestación y un plazo determinado, o al

menos, pueden ser revocados de manera unilateral por quien lo otorgó.

Si bien, el criterio económico fue determinante al momento de dictar el Código de