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“LA PRIVACIÓN DEL DERECHO HUMANOFUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE, ACCIONES

CONSTITUCIONALES PARA SU GOCE”

Héctor Guanopatín Jaime*

RESUMEN:

La vida humana es titular de una serie de derechos fundamentales ybásicos que aseguran su existencia y permanencia en la tierra, el acceso alagua potable reconocido como un derecho humano fundamental delhombre hace imprescindible que sea garantizado por el Estado y bajoningún concepto privado por motivos de índole económico, porque eldinero no puede condicionar el uso y disfrute de este derecho, si secometen arbitrariedades de corte del servicio de agua potable por falta depago, mecanismos constitucionales hacen activar el aparato estatal parahacer efectivo su cumplimiento, entendido como el pleno acceso alservicio de agua potable.

PALABRAS CLAVES:

Acceso, agua potable, derecho humano fundamental, disponibilidaddel agua, protección eficaz, discriminación.

SUMARIO:

I.-Introducción; II.- Utilización y Administración del Agua,Acciones Legales para Acceso Humano; III.-La Garantía de laprovisión del recurso agua; IV.- La Privación de Acceso al AguaPotable por parte de particulares o autoridades públicas porrazones económicas; V.- De las Normas Constitucionales y

* Abogado, Asesor en Gestión Legal de Administración del Talento Humano en el sectorpúblico y procesos de Contratación Pública. Ayudante de Cátedra de Derecho ProcesalConstitucional. [email protected]

mailto:[email protected]

HÉCTOR GUANOPATÍN JAIME

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Legales, en saso de Irrespeto del Derecho de Acceso al AguaPotable; VI.- La Acción de Protección de Derechos como mediopara evitar un corte del servicio de agua potable o hacer cesar elmismo.-

I.- INTRODUCCIÓN.-

Definida por la Real Academia de la Lengua, “El agua. (Del lat.aqua), como la sustancia cuyas moléculas están formadas por la combi-nación de un átomo de oxígeno y dos de hidrógeno, líquida, inodora,insípida e incolora.

Es el componente más abundante de la superficie terrestre y, más omenos puro, forma la lluvia, las fuentes, los ríos y los mares; es parteconstituyente de todos los organismos vivos y aparece en compuestosnaturales.”

Vista una definición y su trascendental importancia para asegurar laexistencia y permanencia de todo ser vivo, sin ella, no podría existir lavida sobre la tierra.

La naturaleza es la casa del Hombre, y el agua es un recurso naturalque garantiza 1.- la vida y 2.- su permanencia, para ello es importantetambién garantizar 3.-el acceso y 4.- la disponibilidad en aspectos decalidad y suficiencia para el ser humano, por estas razones el Agua en suestado natural transformada en agua potable apta para consumo humanoes un derecho fundamental del hombre que le permite vivir y tener unacalidad de vida saludable.

El Estado por su parte al ser una ficción del derecho, creado paradotar de personalidad jurídica a un ente que tiene la autoridad y potestadpara dictar las normas que regulan una sociedad y que a su vez seencarga de la administración de los bienes pertenecientes en común a unconglomerado de habitantes que lo conforman, siendo una forma deorganización social y política del hombre, cuyo fin es satisfacer las necesi-dades colectivas de éstos, por necesidades colectivas debe entenderse: laprovisión de bienes y servicios indispensables para el desarrollo de lavida del hombre en sociedad, que da el Estado a sus habitantes y que lepermiten y aseguran a éstos su existencia en condiciones de salubridad e

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higiene; el acceso a servicios de educación, recreación, trabajo, alimen-tación, agua potable, medicinas, transporte, vivienda, seguridad física,energía eléctrica y telecomunicaciones lo que hoy se conoce como elderecho al Buen Vivir.

El Agua es un recurso natural que administrado y regulado su uso yaprovechamiento por parte del Estado, éste debe tomar acciones concre-tas que permitan garantizar y hacer efectiva el derecho a su dispo-nibilidad en cantidades y calidad, así como su acceso a todo ser humanodentro de su territorio. Delimitado quien es el responsable legal desatisfacer necesidades colectivas entre las que se encuentra el derecho deacceso y disponibilidad del agua, surge la problemática, pese a que latierra está rodeada por las tres cuartas partes de agua, y en el Ecuadorconstitucionalmente es un derecho, en la práctica no todos los sereshumanos tienen acceso al agua en su estado natural y/o potable paraconsumo humano, unos por razones naturales (sequías, ausencias de ríos,etc.), sociales (restricciones por orden gubernamental) y económicas res-pecto al agua potable, ya que ésta requiere gastos administrativos (pagode personal) y operativos (construcción de plantas potabilizadoras,infraestructura, tuberías para su distribución, compra de maquinarias einsumos), en consecuencia una cosa es el acceso y disponibilidad delagua en su estado natural y otra es el acceso y disponibilidad de aguapotable, sin embargo ambas cosas constituyen un derecho fundamentaldel hombre para un mejor nivel de vida que incluye su salud y bienestar.En el presente ensayo analizaremos el rol del Estado, el derecho de accesoal agua, fundamental para el desarrollo de la vida, así como laimprocedencia de privación del servicio por razones económicas.

II.- UTILIZACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DEL AGUA, ACCIONESLEGALES PARA ACCESO HUMANO.-

Partiendo de la premisa de que el agua constituye un elementoesencial para mantener la vida de todo ser vivo. El agua en su estadopuro y natural cumple ciclos en la naturaleza para la preservación delecosistema, biodiversidad y actividades de riego para la agricultura ysembríos; este mismo recurso natural transformado en agua potabletambién garantiza condiciones salubres para la vida del hombre y para laalimentación, inclusive sirve puede ser utilizado en el desarrollo deactividades económicas.


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III.- LA GARANTÍA DE LA PROVISIÓN DEL RECURSO AGUA.-

El Estado ejerce el rol como Administrador de los Recursos HídricosNacionales para cumplir dos objetivos básicos, a saber: la conservación ydistribución del agua en su estado natural y procesamiento a aguapotable para los ciudadanos, a fin de garantizarles su pleno acceso parauso y goce como reconocimiento y cumplimiento del derecho humanofundamental al agua.

La Constitución de la República Reza en su Art. 3.-

“Son deberes primordiales del Estado: 1.- Garantizar sin discri-minación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en laConstitución y en los instrumentos internacionales, en particular laeducación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el aguapara sus habitantes.”

El Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos entendidocomo aquél en el que los derechos a favor de los ciudadanos deben serrespetados por el Poder Estatal, el cual estará a su servicio no solo parahacer efectivos los derechos, sino inclusive hacerlos cumplir coercitiva-mente cuando no se respeten, por derecho se refiere a la consecuencianatural del estado de una persona. Ejemplo El derecho a la vida, propiodel ser Humano, así también el Derecho como ente regulador es el con-junto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y deorden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuyaobservancia puede ser impuesta de manera coercitiva.

Visto esta que Constitucionalmente es Responsabilidad del Estadogarantizar a todos los habitantes de su territorio sean nacionales o extran-jeros, el pleno goce y ejercicio de los derechos que le son reconocidos enla Constitución entre ellos, el Derecho al Agua en su Estado Puro y alAgua Potable, lo cual se traduce en salud individual y pública.

Por ello la dotación del agua potable implica que el Estado y/o losparticulares (que actúen por delegación, concesión y/o Autorizados poréste para su uso y aprovechamiento), incurran en gastos administrativosy operativos para su transformación, comercialización y distribución a lapoblación, pero al ser una obligación su provisión, no debe existir animo


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de lucro, y los gastos incurridos por la actividad estatal deben ser cubier-tos con el COBRO DE UNA TASA JUSTA (TARIFA) como contra-prestación del servicio al ser humano, siendo el Estado quien deberáinvertir recursos económicos que permitan que el líquido vital llegue atoda la población.

El Estado al brindar el servicio de agua potable a todos los sectorespoblacionales para hacer efectiva la garantía constitucional, deberá subsi-diar los sectores de extrema pobreza, ese subsidio puede ser cubiertosolidariamente por el cobro de una tarifa mayor a los sectores ricosaplicando el principio de solidaridad como una forma de financiamientodirecto o mediante asignación directa del Presupuesto Estatal, tambiénpodría darse el caso de que los ciudadanos que si tengan poder adqui-sitivo simplemente no quieran pagar la tarifa justa por un servicio deagua potable en cuyo caso el Estado puede hacer uso de la jurisdiccióncoactiva para su cobro por ser un beneficio que se le concede a las empre-sa públicas en la ley de la materia (Ley Orgánica de Empresas Públicas) yen tratándose de particulares que actúen por concesión a través de juiciosverbales sumarios para el cobro de facturas.

Otro campo importante de la Administración del recurso natural“Agua” abarca no solo la obligación de suministrar agua potable a lapoblación, sino también la conservación de las fuentes naturales que laproveen (cuencas hidrográficas), ya que se debe garantizar la disponibi-lidad del recurso para la presente generación y las que vendrán a futuro.

La potabilización del agua es un servicio de valor agregado, cuyoscostos de producción deben cubrirse, El Estado deberá crear tarifasdiferenciadas para que los ciudadanos según tengan capacidad de pago.

El Art. 32 de la Constitución establece:

“La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realizaciónse vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho alagua….;” Constitucionalmente el derecho al agua también estacorrelacionado con el derecho a la salud de las personas al prevenirel contagio de enfermedades estomacales y de la piel.

En el contexto expuesto, el Estado Ecuatoriano es garante y respon-sable de la conservación y distribución que incluye de dar libre acceso a


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sus habitantes sin discriminación de ningún tipo, al agua en su estadopuro y del agua potable, al haber elevado este derecho al rango consti-tucional de derecho humano, lo cual queda expresado es indispensablepara la vida.

El DERECHO AL AGUA POTABLE o en términos prácticos elDERECHO A SU ACCESO, se da en virtud de que es un derecho huma-no que garantiza la salud y supervivencia del hombre sobre la faz de latierra, no puede ser renunciable porque hacerlo significaría renunciar a lavida y por estar íntimamente ligado a ella su uso y goce es fundamental.

Reza el Art. 12.- “El derecho humano al agua es fundamental eirrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratégico de usopúblico, INALIENABLE, IMPRESCRIPTIBLE, INEMBARGABLE y esen-cial para la vida.”

Es inembargable porque nadie puede tomar para sí el derecho agozar del acceso al agua de otro, bajo ninguna circunstancia, es impres-criptible porque al ser fundamental para la vida su plena vigencia lagarantiza, finalmente es inalienable porque el hombre no lo puede enaje-nar, le pertenece es parte de su vida, sin embargo esto no debe confun-dirse con el derecho a la libertad de empresa, lo cual permite su uso yaprovechamiento para fines económicos de comercialización y transfor-mación, por ejemplo el derecho de una persona a instalar una Industriapara vender agua embotellada.

IV.- LA PRIVACIÓN DE ACCESO AL AGUA POTABLE POR PARTEDE PARTICULARES O AUTORIDADES PÚBLICAS PORRAZONES ECONÓMICAS.-

Para comprender las incidencias practicas que podrían devenir endecisiones de particulares y/o autoridades estatales en la provisión deservicios de agua potable para consumo humano, analizaremos breve-mente la normativa constitucional vigente:

El Art. 66 de la Constitución, establece: Se reconoce y garantizará alas personas:

El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación ynutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación,


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trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad socialy otros servicios sociales necesarios.

Si el derecho a una vida digna reconocido en la Constitución, incluyecomo lo es el de acceso al agua potable no puede ser restringido, bajoningún concepto, ni por particulares, ni por el Estado.

En caso de no pago del servicio, este es un aspecto meramente eco-nómico, que puede deberse al múltiples factores como por ejemplo:descuido de pago; falta de liquidez; extrema pobreza, etc., pero jamáspuede ser causa de la privación de un servicio que constituye un derechohumano fundamental, siguiendo el Principio de Igualdad ante la Ley,porque de llevarse a la práctica sería como decir que solo el que tienedinero para pagar por el reconocimiento y ejercicio de un derechofundamental puede gozarlo y disfrutarlo, y el que no tiene dinero no lopuede hacer, sin embargo al ser todos los ciudadanos iguales ante la leysomos titulares de los mismos derechos, no siendo constitucional unarestricción por motivos económicos.

La base Constitucional para el no corte del servicio la encontramosen el artículo 3, cuyo tenor dispone:

“Son deberes primordiales del Estado: 1.- Garantizar sin discri-minación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en laConstitución,….. En particular………..el agua para sus habitantes.”

En igual sentido el Artículo 11 señala los Principios para el ejerciciode los derechos en su numeral 3 y 4 estableciendo que la Obligación delEstado es hacer cumplir los derechos consagrados a los ciudadanos, yque Ninguna norma jurídica puede restringir el contenido de losderechos, por lo tanto el AGUA al ser un derecho humano fundamentalNO puede ser privada.

El Art. 9 numeral 11 de la Constitución de la República establece losPrincipios para el ejercicio de derechos, siendo que:

“El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetarlos derechos garantizados en la Constitución.”


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Ahora bien puede suceder que haya abuso de parte de ciudadanoscon poder adquisitivo que valiéndose de que el agua potable es underecho reconocido en la Constitución, NO quieran pagar la tarifa delservicio, para estos casos si bien no es Constitucional el corte del servicio,se pueden establecer mecanismos alternativos de cobro, como porejemplo por citar la vía coactiva se podría ejercer acción de cobro en susbienes por la tarifa impaga.

En el mismo orden de ideas, la Constitución establece el Principio dePRO HUMANE, siempre interpretándose lo más favorable al ser humano(Art. 427). En consecuencia, Ningún particular que actúe por sus propiosderechos o por delegación (Concesionarios del servicio de agua potable)del sector público, podrá restringir el libre acceso de los ciudadanos alagua.

Con este antecedente, Vale recalcar que por consideraciones consti-tucionales de respeto a derechos fundamentales a ningún ciudadano se lopueda privar del goce efectivo de contar con agua potable, en su sentidonatural, el beneficio de no corte se debe limitar a la destinación delservicio cuando es para uso personal y familiar, otra cosa muy distintasería que un particular que paga por el servicio de agua potable en suindustria o negocio para desarrollar actividades económicas que leproporcionen una fuente de ingresos, dándole un valor agregado, decidano pagar por el servicio, en cuyo caso podría procederse a un corte delservicio.

V.- DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES, ENCASO DE IRRESPETO DEL DERECHO DE ACCESO AL AGUAPOTABLE.-

El Agua potable como derecho fundamental del hombre es plena-mente justiciable en caso de incumplimiento ya sea por acción u omisióndel Poder Público, o de particulares inclusive ante la amenaza.

Para hacer efectiva la protección de derechos constitucionales, seexpidió la LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS JURISDICCIONALES YCONTROL CONSTITUCIONAL, a fin de promover el fortalecimiento dela justicia constitucional y de controlar eficazmente la actividad delEstado y/o particulares, convirtiéndose en una herramienta para los


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jueces que les complemente y ayude a aplicar las acciones de garantíasjurisdiccionales reconocidas en la Constitución.

Siguiendo los principios de la Justicia Constitucional consta el Art.2.- cuyo tenor señala:

“Además de los principios establecidos en la Constitución, setendrán en cuenta los siguientes principios generales para resolverlas causas que se sometan a su conocimiento:

1. Principio de aplicación más favorable a los derechos.- Si hayvarias normas o interpretaciones aplicables a un caso concreto,se debe elegir la que más proteja los derechos de la persona.

2. Optimización de los principios constitucionales.- La creación,interpretación y aplicación del derecho deberá orientarse haciael cumplimiento y optimización de los principios constitu-cionales.”

Los principios citados arriba, aplicables al Derecho Fundamental alAgua Potable, haría inconstitucional que el Estado y/o particulares cortenel servicio de agua potable, ante la falta de pago de una tarifa, por que loque se debe tender a garantizar un pleno uso y disfrute de este derechohumano fundamental, en consecuencia otros deben ser los mecanismosde cobro que utilice el Estado y/o particulares para orientar el cumpli-miento de este derecho.

Procesalmente la aplicación y reconocimiento de derechos constitu-cionales se sustenta en los principios señalados en el Art. 4 ibídem, cuyotenor señala:

“2. Aplicación directa de la Constitución.- Los derechos y garantíasestablecidas en la Constitución y en los instrumentos interna-cionales de derechos humanos, serán de directa e inmediata aplica-ción por y ante cualquier servidora o servidor público, adminis-trativo o judicial, de oficio o a petición de parte.”

En el mismo orden según el Art. 6 Ibídem, la Finalidad de lasgarantías jurisdiccionales estriba en:


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“Art. 6.- Las garantías jurisdiccionales tienen como finalidad laPROTECCIÓN EFICAZ E INMEDIATA DE LOS DERECHOSRECONOCIDOS en la Constitución y en los instrumentos inter-nacionales de derechos humanos, la declaración de la violación deuno o varios derechos, así como la reparación integral de los dañoscausados por su violación.“

VI.- LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN DE DERECHOS COMO MEDIOPARA EVITAR UN CORTE DEL SERVICIO DE AGUA POTABLEO HACER CESAR EL MISMO.-

La Acción de Protección se encuentra definida en el Art. 88 de laConstitución de la República y su tenor literal señala:

“Art. 88.- La acción de protección tendrá por objeto el amparodirecto y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, ypodrá interponerse cuando exista una vulneración de derechosconstitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridadpública o judicial; contra políticas públicas cuando supongan laprivación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; ycuando la violación proceda de una persona particular, si laviolación del derecho provoca daño grave, si presta serviciospúblicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la per-sona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefen-sión o discriminación.”

El objeto de la Acción de Protección será el amparo directo y eficazde los derechos reconocidos en la Constitución y tratados internacionalessobre derechos humanos, entre los cuales se encuentra el derecho al aguapotable, siendo su fin primordial la reparación integral del daño causado,o de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de underecho si es que existe la presunción o indicios claros de que el acto uomisión ilegítima puede producirse. Esta acción cabe contra autoridadespúblicas no judiciales o particulares.

Al ser la acción de protección un mecanismo directo para garantizarlos derechos reconocidos en la Constitución de la República, entre ellos elAcceso al Agua Potable como derecho fundamental reconocido en el Art.3, y por ser ésta acción un medio eficaz por su rapidez e inmediatez es el


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idóneo, para la reparación integral del derecho al agua potable en caso decorte del servicio por parte de una empresa estatal y/o concesionario delservicio ante la falta de pago o en caso de que algún particular decidaprivar del servicio a algún ciudadano como por ejemplo la situación delarrendador que corta el servicio a su arrendatario.

Para hacer viable la demanda de garantía que permita acceder alagua potable como un derecho humano fundamental del hombre bastacitar se cumplan los requisitos señalados en el Art. 40 de la Ley Orgánicade Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que en señala:

“Art. 40.- Requisitos.- La acción de protección se podrá presentarcuando concurran los siguientes requisitos:

1.Violación de un derecho constitucional;

Nota: La provisión del agua una vez potabilizada y acta para elconsumo humano constituye un derecho humano fundamentalpara la vida del hombre que le garantice su alimentación, aseo ysalud, cualquier privación voluntaria, es la violación a un derechoconstitucional, salvo casos de fuerza mayor como corte del serviciopor mantenimiento de cañerías, averías o daños de plantas potabi-lizadoras, falta de infraestructura de distribución cuyo carácter esprogresivo, situaciones que deben ser propias de causales defuerza mayor o logística operativa del suministro del servicio.

2. Acción u omisión de autoridad pública o de un particular deconformidad con el artículo siguiente; y,

Nota: cualquier Acción u Omisión producto de la actividad de unparticular o entidad sin importar la índole que sea, que privevoluntariamente del servicio, es un requisito para que proceda laacción.

3. Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado yeficaz para proteger el derecho violado.

Nota: Actualmente las acciones u omisiones del Poder Estatal y/oparticulares que violen derechos constitucionales pueden ser


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atacados por la vía constitucional de la acción de protección, perola Violaciones deben ser objetivas y claras, en su sentido naturalobvio que tienda a la mejor interpretación a favor de la vigencia delos derechos reconocidos al hombre.

Finalmente para concluir queda claro que los derechos humanosfundamentales son inherentes a la vida misma de la persona y que elEstado es el responsable de garantizar su uso y disfrute pleno, cualquierviolación a este derecho es justiciable es decir exigible por medio deacciones de carácter constitucional, como lo es la acción de protección,por lo que el Agua Potable como derecho humano, jamás puede serprivado, menos aún por factores económicos de la persona que no puedao no quiera cancelar una tarifa por el servicio recibido, siendo respon-sabilidad del Estado, en todo caso garantizarle el suministro y tomarmano de otros mecanismos que le aseguren el pago, sin privar el servicio,y en igualdad de condiciones se encontrarían los particulares quetampoco podrían privar el servicio, claro están los casos de excepción pormotivos de fuerza mayor o por el carácter progresivo que requiereinvertir en infraestructura que permita hacer accesible el servicio a todala población. El acceso al agua potable es vida y bienestar para la saluddel Hombre.

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