LA “TUTELA ANTICIPADA”

EXPRESIÓN DE PODER

ABSOLUTO Y SIN GARANTÍAS

MIRANDA JUAN SEBASTIÁN

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA

ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN ........................................................................ 3

II. ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO............................ 5

III. DEBIDO PROCESO COMO HERRAMIENTA

DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO......................... 6

III. a) PROCESO y DEBIDO PROCESO.......................................... 7

IV. PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCESO..................................... 10

IV. a) IGUALDAD DE LAS PARTES................................................ 10

IV. b) LA JURISDICCIÓN............................................................... 11

IV. c) PUBLICISMO vs GARANTISMO.......................................... 12

V. “TUTELA ANTICIPADA” EXPRESIÓN DE

PODER ABSOLUTO Y SIN GARANTÍAS..................................... 14

V. a) MEDIDA AUTOSATISFACTIVA............................................ 15

V. b) MEDIDA INNOVATIVA......................................................... 15

V. c) FUNDAMENTOS DE LA TUTELA ANTICIPADA................. 16

V. d) DERECHO PROCESAL GARANTISTA.............................. 17

VII. CONCLUSIONES.................................................................. 20

VIII. BIBLIOGRAFÍA..................................................................... 21

LA “TUTELA ANTICIPADA” EXPRESIÓN DE PODER

ABSOLUTO Y SIN GARANTÍAS

“En lo esencial, unidad; en la duda,

libertad; y en todo, caridad”

San Agustín

I. INTRODUCCIÓN

Partiendo desde las nociones expresadas en “La Moción de Valencia”

me propongo trabajar las implicancias prácticas de los postulados allí

sostenidos respecto del juez y del proceso, que se enrolan un una concepción

denominada “garantista”1

Defender la visión “garantista” no solo debe ser un acto de revolución

teórica, sino de aporte de ideas prácticas que perfeccionen al Derecho como

herramienta para regular la vida en sociedad2. Tal premisa precisa plasmarse

tanto en el aspecto sustancial como procesal del Derecho.

La idea central de la presente ponencia es desarrollar las bases

establecidas en la mencionada Moción, establecer el contacto que tienen con

las nociones que hacen al “Estado de Constitucional de Derecho”, en pos de la

1 PICÓ I JUNOY, JOAN – El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado – Proceso Civil e Ideología – Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos – Editorial Tirant lo Blanch – Valencia 2006 – Pág. 115. 2 RICARDO CARACCIOLO – Sistema Jurídico – Problemas actuales – Centro de Estudios constitucionales, Madrid 1988 – Pág. 161.

construcción de un modelo3 desde el cual se estructure al Derecho en su faz

procesal; máxime porque las garantías procesales, desde esta visión, se

encuentran enaltecidas como marco dentro del cual deben elaborarse todas las

instituciones, y como mejor modo de defensa de los derechos humanos.

Luego, la propuesta continuará por relacionar el esquema teórico con un

tema de actualidad como es el de “la tutela anticipada” y demostrar que el fin

“justicia” que trata de justificar el andamiaje de dicho instituto no se logra si se

utilizan medios no justos y arbitrarios; es decir que el fin no justifica los medios

sino que ambos exigen justificación independiente, y una necesaria relación

dialéctica.

3 MARTÍNEZ PAZ, FERNANDO – La enseñanza del derecho, Modelos Jurídicos-didácticos, Editorial García – Córdoba, 1996 – Pág. 13.

II. ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

Como anteriormente dije, el Derecho es la herramienta fundamental para

regular la vida en sociedad.

Pero a su vez se erige como el instrumento de dominación más perfecto4

y, en tal sentido expresión de poder; tanto desde la perspectiva del gobernante

como del gobernado.

Desde el segundo punto de vista el Derecho se presenta como medio

para conservar la libertad que naturalmente nos pertenece. En este sentido

dice Kelsen que “si la Sociedad y el Estado han de existir, precisa también que

exista un orden obligatorio para la conducta recíproca de los hombres y, por

consiguiente, una autoridad. Pero ya que hayamos de ser gobernados,

aspiramos al menos a gobernarnos por nosotros mismos. Así la libertad,

natural se convierte en libertad social o política”5.

4 HELLER, HERMMANN – Teoría del Estado – Fondo de Cultura Económica – México, 1977 – Pág. 210, 211 y 212. 5 KELSEN, HANS – Esencia y Valor de la Democracia – Ediciones Guadamarra – Colección Universitaria de bolsillo Punto Omega – Barcelona, 1977 – Pág. 16 y 17.

Desde el primer punto de vista, el Derecho es expresión de poder. Así

por ejemplo, el Poder Legislativo, que por medio de leyes obliga al

cumplimiento de ciertas conductas bajo amenaza de sanción. De otro lado, el

Poder Judicial al “decir el derecho” por medio de la sentencia, sustituye la

voluntad privada por la voluntad pública, con posibilidad de ejecución de la

misma ante incumplimiento de tal decisión; lo que es una clara expresión de

poder.

Ahora bien, el Estado actual (República Argentina) se caracteriza por ser

Constitucional de Derecho, en el cual “La norma constitucional, en su carácter

de ley suprema, encierra una tabla de valores que configura la filosofía jurídico-

política del sistema en que se enrola…”6, y Democrático-Republicano, lo que

implica “identidad de dirigentes y dirigidos, del sujeto y objeto del poder del

Estado, y gobierno del pueblo por el pueblo”7.

Corolario de tales caracteres es que, si bien el Derecho implica poder,

éste se encuentra limitado en la concepción del estado actual, impidiendo

absolutismos de cualquier tipo, y reconociendo mayores garantías a los

ciudadanos (entiéndase tal expresión con amplitud tal que sea asimilable a las

nociones de pueblo o habitantes de un estado, como recurso didáctico para

referirme a los arriba mencionados como gobernados). Agregando la postura

de Martín Krielle referida a que en el Estado de Derecho no puede tener cabida

la noción clásica de soberanía, con sus cualidades de supremacía e

6 CAYUSO, SUSANA – El orden socioeconómico en al Constitución Nacional y el rol del Poder Judicial – XII Encuentro de Profesores – A.A.D.C. Boletín Informativo – Argentina – Febrero 1998 – Pág. 4. 7 KELSEN, HANS – Esencia y Valor de la Democracia – Ediciones Guadamarra – Colección Universitaria de bolsillo – Punto Omega – Barcelona, 1977 – Pág. 30

independencia de la cual se inviste el Estado, puesto que todo poder

proveniente del mismo estará siempre sujeto a Derecho.

Como conclusión, en el Estado actual no tiene cabida un Derecho que

sea expresión de poder absolutista, tanto desde una faz sustancial como

procesal; en este último aspecto, como desarrollaré a continuación, el proceso

no puede ser una herramienta que socave las bases de la normativa

constitucional y de la forma democrática-republicana.

III. DEBIDO PROCESO COMO HERRAMIENTA DEL ESTADO

CONSTITUCIONAL DE DERECHO

El Derecho se postula como herramienta dentro del Estado

Constitucional de Derecho y, por su relación dialéctica, se ve influenciado en su

elaboración, tanto en el aspecto sustancial como procesal, por la normativa

constitucional, cuyos contenidos pétreos son “a) la democracia como forma de

estado, basada en el respeto de al dignidad del hombre, de su libertad y de sus

derechos (…); c) la forma republicana de gobierno, como opuesta a la

monarquía…”8.

Esto implica que el Derecho tenga el máximo respeto por los Derechos

Humanos y por la Garantías dispuestas para la protección de los mismos; más

aún luego del rango constitucional de los Tratados de Derechos Humanos,

otorgado mediante el artículo 75, inciso 22 de nuestra Constitución Nacional.

8 BIDART CAMPOS, GERMÁN J. – Manual de la Constitución Reformada – Editorial EDIAR – Buenos Aires 1998 - T I - pag 295

Dicho acatamiento a la normativa constitucional debe ser tanto en los

sustancial como en lo procesal (aspecto primero al cual no me referiré porque

excede el marco de este trabajo).

En este segundo ámbito, el Derecho Procesal debe construirse y guiarse

dentro de los postulados que vengo expresando.

III. a) PROCESO y DEBIDO PROCESO

Uno de los institutos del Derecho Procesal es, precisamente el Proceso.

Adopto aquí la definición de Proceso como: “método de discusión (civil o

penal) supone un debate dialéctico y civilizado, entre dos partes, actuando en

un plano de igualdad, ante un tercero impartial, imparcial e independiente”9.

Ahora bien lo que se pretende con tal instrumento es la realización del

derecho sustantivo, logrando durante el transcurso del mismo establecer los

hechos que hayan tenido lugar para subsumirlos en la norma que corresponda

y así decidir un litigio planteado por las partes.

De esta manera se propone una serie lógica y consecuencial de actos a

los fines de que el juez pueda conocer el factum y “decir el derecho” (de fondo)

que corresponde aplicar.

Así concebido, el proceso se enarbola como medio necesario para llegar

a un fin, siempre que “el proceso es el instrumento por el cual se rinde justicia

en este mundo. Es un mecanismo ideado y fundado por el hombre – como tal,

imperfectísimo – que puede funcionar a revés y producir grandes injusticias.

9 BENABENTOS, OMAR A. – Esbozos de la Teoría General Unitaria del Derecho Procesal – Teoría Unitaria del Proceso – Editorial Juris – Rosario, Argentina, 2001 – Pág. 167.

Empero, y al menos hasta que seamos capaces de inventar una computadora

que establezca quién tiene razón y quién miente, debemos contentarnos –

como máximo– con esforzarnos por mejorarlo y perfeccionarlo”10.

En esta línea se debe agregar que el proceso además debe ser “debido”.

Para lograr tal cometido “deben reunirse diversas condiciones que hacen

a su esencia. Entre ellas, pueden citarse: 1)La jurisdicción en la medida que

aporta un juez independiente e imparcial; 2) los principios de igualdad ante la

ley y de defensa en juicio consagrado en los arts. 16 y 18 de la Constitución

Nacional, respectivamente; 3) el principio de seguridad jurídica, equiparado a la

propiedad que de acuerdo a la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de

Justicia de la Nación, excede el estricto marco del art. 2.506 del Código Civil

(Fallos, 145:307; 242:501), en la medida que desde este ángulo debe

ponderarse al concepto social de propiedad, en el sentido de que abarca todos

los intereses que un hombre pueda tener de su vida y libertad; 4) El de

celeridad, entroncado con el principio procesal de economía procesal y

estrechamente vinculado a la necesidad de que el proceso tenga un plazo

razonable; 5) el acceso a la justicia y, por último, la proscripción del abuso del

proceso”11.

Resaltaré, de todas estas condiciones necesarias, las que tiene que ver

con la “imparcialidad” del juzgador, la igualdad de las partes.

10 CIPRIANI, FRANCO – En el centenario del Reglamento de Klein (El proceso civil entre libertad y autoridad – Revista de Derecho Procesal – Editorial Academia Latinoamericana de Derecho Procesal Garantista – Córdoba, Argentina 2001– Pág. 41 11 Cám. 1ª Civ. y Com. Cba. AI Nº 609 – 21/12/2005 – Trib. De origen: Juzg. 18ª Nom. CC. Cba. “Morales, Daniel Gerardo c. Ochi-Itala, Gloria Crisóloga y otro – Ordinario – Daños y Perjuicios –

En tal sentido Alvarado Velloso nos dice que “El método

precedentemente señalado (refiriéndose al proceso – el destacado me

pertenece) consiste en una secuencia o serie invariable de actos que se

desenvuelven progresivamente y están dirigidos a obtener la resolución de un

litigio mediante un acto de autoridad. Lo más importante de recalcar acerca de

la serie es que, con ella, el juez puede igualar jurídicamente a quienes son

naturalmente desiguales. Y para ello, cualquier normación del método debe

estar orientada por dos principios cardinales de irrestricta vigencia: la igualdad

de las partes y la imparcialidad del juzgador”12.

A los fragmentos anteriores agrego la infaltable consideración del

elemento tiempo en el proceso, que, sin caer en excesiva prolongación, se

erige como características infaltable del proceso, que como toda serie lógica,

precisa desarrollarse en un lapso determinado y necesario para que las partes

acerquen los basamentos de sus pretensiones, el juez pueda conocerlas,

analizarlas y sentenciar bajo la san crítica racional.

El resultado de lo hasta aquí expresado es que el “Debido Proceso” es

herramienta del Estado Constitucional de Derecho, ya que respeta la normativa

de su Carta Magna en cuanto prima a principios básicos que implican la

negación de poderes absolutos en manos de los gobernantes; ganando así la

Accidente de Tránsito – Recurso de apelación” – Actualidad Jurídica de Córdoba Nº 97 – Córdoba, marzo de 2006 - Pág. 6280. 12 ALVARADO VELLOSO, ADOLFO – La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento - Proceso Civil e Ideología – Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos – Editorial Tirant lo Blanch – Valencia 2006 - Pág. 226.

lucha histórica por evitar que el súbdito sea aplastado por el Estado cual si

fuere el Leviatán de Hobbes13.

Esta premisa se traduce en que por medio del proceso ya no primará la

ley del mas fuerte entre los particulares para resolver sus conflictos, sino que

se debatirá pacíficamente las razones de la contienda, dando el triunfo al que

confirme sus afirmaciones en un plano de igualdad al de su adversario. Como

así tampoco será instrumento del Estado para “hacer justicia”, sino que se

enarbolará como medio para lograr que “los derechos que el ordenamiento

jurídico nos reconoce o atribuye abstractamente, bien en los supuestos de

amenaza o violación de los mismos o bien en su concreta realización, podrán

encontrar concreta tutela”14.

IV. PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCESO

Es preciso a esta altura desarrollar someramente los principios básicos

que deben respetarse en una proceso para que adquiera el carácter de “debido

proceso”.

IV. a) IGUALDAD DE LAS PARTES

En primer lugar, respecto de las partes surge la necesidad de que estas

sean iguales. Esto se exige en dos aspectos: 1) que ninguna tenga privilegios

basados en razones raciales, religiosas, etc., como manda el artículo 16 de la

13 En este sentido señala Alexis de Toqueville que “El desarrollo gradual de la igualdad de las condiciones es, pues, un hecho providencial; tiene, en efecto, los principales caracteres de estos: es universal, es duradero, escapa a un día y otro al poder humano; todos los acontecimientos, como todos los hombres, sirven a su desenvolvimiento” – La Democracia en América – Desarrollado en CHEVALLIER, JEAN-JAQUES – Los Grandes Textos Políticos (Desde Maquiavelo a nuestros días) – Editorial Aguilar – Madrid, 1977 - Pág. 234 y 235

Constitución Nacional, y 2) en el ámbito procesal ambas dispongan de las

mismas armas procesales para presentar sus pretensiones.

Es en este último terreno donde se afirma que “igualdad significa paridad

de oportunidades y de audiencia; de tal modo, las normas que regulan la

actividad de una de las partes antagónicas no pueden constituir, respecto de la

otra, una situación de ventaja o de privilegio, ni el juez puede dejar de dar un

tratamiento similar a ambos contendientes”15.

IV. b) LA JURISDICCIÓN

El segundo principio que se precisa respetar para lograr la noción de

“Debido Proceso” está referido al juez.

Al respecto se exige su plena imparcialidad en el desarrollo del proceso,

lo que implica, como más arriba se dijo, no favorecer a ninguna de las partes.

En este sentido la imparcialidad funciona como expresión de la vigencia

de un Estado de Derecho, limitando la jurisdicción, la cual se concibe como “el

poder estatal, emergente de la soberanía o de sus desmembraciones políticas

autónomas, de decidir los conflictos de interés que someten a decisión de sus

órganos las personas físicas o jurídicas que integran la comunidad, inclusive la

14 ARIANO DEHO, EUGENIA – Problemas del Proceso Civil – Juristas Editores EIRL – Perú, 2003 – Pág. 587. 15 ALVARADO VELLOSO, ADOLFO – La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento - Proceso Civil e Ideología – Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos – Editorial Tirant lo Blanch – Valencia 2006 – Pág. 228

administración del propio Estado, como partes, a los cuales el orden público

transfiere el deber de resolverlos conforme a al ley...”16.

La claridad del postulado no precisaría aclaraciones.

Pero ocurre que en la literatura doctrinaria hallamos dos posturas

antagónicas sobre la concepción del juez en el proceso; una de las cuales

desvirtúa lo arriba afirmado, que parecía una verdad inatacable.

IV. c) PUBLICISMO vs GARANTISMO

Los parámetros opuesto de estas corrientes de pensamiento se

encuentran perfectamente marcados por Joan Picó i Junoy, el cual dice,

refiriéndose en primera medida a la postura publicista que: el juez “en la

medida en que tiene asignada la función pública de resolver conflictos, se

considera que deben atribuírsele las iniciativas necesarias para lograr la

máxima eficacia en su función (…) Esta formulación del proceso civil encuentra

su fundamento constitucional en el deber del juez de velar por la efectividad en

la tutela de los intereses discutidos en el proceso para lograr, de este modo, lo

que, por ejemplo, el artículo primero de la Constitución Española proclama

como valor superior del ordenamiento jurídico: la justicia…”17.

Adiciona claridad a este punto de vista Piero Calamandrei al expresar

que “cuando se tenga presente lo que constituye el objeto de este proceso civil

inquisitorio – en el cual se trata de decidir no si existe un derecho particular

16 IBÁÑEZ FROCHAM, MANUEL – La jurisdicción – Doctrina, jurisprudencia y legislación comparada – Editorial Astrea – Buenos Aires, 1972 – Pág. 47.

frente a otro particular, sino si el Estado está obligado o no a constituir,

modificar o extinguir una relación jurídica entre particulares – se comprende

que precisamente son referibles a la especial naturaleza de este objeto, como a

su común justificación y origen, los varios caracteres en virtud de los cuales el

proceso civil inquisitorio se diferencia del proceso civil ordinario”18.

Luego en lo pertinente a la visión garantista del derecho procesal,

expresa Picó i Junoy que: “durante la segunda mitad del siglo XX, surgió otro

fenómeno de especial relevancia para el derecho procesal, a saber, el de al

“constitucionalización de las garantías procesales”, que ha venido a asegurar

(…) un mínimo de garantías a favor de las partes, que deben presidir cualquier

modelo de enjuiciamiento (…) evitando así el otorgamiento de iniciativas

materiales al juez que, en opinión de estos autores, pueden suponer la ruptura

del citado garantismo constitucional”19.

Ahora bien, la discusión lejos de ser estéril, tiene fundamentales

implicancias prácticas que se traducirán en, por ejemplo, defender o negar la

viabilidad de las medidas para mejor proveer, la posibilidad o imposibilidad de

que el juez asuma el impulso del proceso, o, como más adelante desarrollaré,

el andamiaje o inviabilidad del instituto de la “tutela anticipada”.

17 PICÓ I JUNOY, JOAN – El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado – Proceso Civil e Ideología – Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos – Editorial Tirant lo Blanch – Valencia 2006 – Pág. 110. 18 CALAMANDREI,PIERO – Estudios sobre el Proceso Civil –Editorial Bibliográfica Argentina – Buenos Aires 1961 – Pág. 252. 19 PICÓ I JUNOY, JOAN – El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado – Proceso Civil e Ideología – Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos – Editorial Tirant lo Blanch – Valencia 2006 – Pág. 111.

Señalo en este momento mi adhesión plena a los postulados de la

“Moción de Valencia” en lo referente a la jurisdicción20, que concuerdan con lo

sostenido por Adolfo Alvarado Velloso, en cuanto destaca que el principio de

imparcialidad se cumple sólo dentro de una visión garantista del proceso que

exige que el juez sea impartial, imparcial e independiente21.

Agregando por último lo manifestado por Manuel A. González Castro,

que refiriéndose a la normativa Española dice: “Dicha imparcialidad,

impartialidad e independencia se la concibe solamente en un sistema

dispositivo (o acusatorio penal), de allí que en el mismo locus se afirme “Según

el principio procesal citado (refiere a la exposición de motivos de la Ley de

Enjuiciamiento Española del año 2000 que sostiene el principio de justicia

rogada o principio dispositivo – el destacado me pertenece), no se entiende

razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la

veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que

pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a derecho”22.

Conclusión tales razonamientos es que, como lo establece la propia Ley

Española, el fin “justicia”, que es utilizado como fundamento por los publicistas

para otorgar mayores poderes al juez, solo se logra a través de un medio

20 GONZÁLEZ CASTRO, MANUEL A. – Moción de Valencia. Aportes al moderno Derecho Procesal – Actualidad Jurídica Nº 96 – Córdoba, Argentina 2006 – Pág. 6254 y 6255. 21 ALVARADO VELLOSO, ADOLFO – La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento - Proceso Civil e Ideología – Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos – Editorial Tirant lo Blanch – Valencia 2006 – Pág. 229. 22 GONZÁLEZ CASTRO, MANUEL A. – El debido proceso conforme constitución – Actualidad Jurídica Nº 97 – Córdoba, Argentina 2006 – Pág. 6286.

(debido proceso) que asegure la “plenitud de garantías procesales”23; lo que

solo se condice con la visión garantista del derecho procesal.

V. “TUTELA ANTICIPADA” EXPRESIÓN DE PODER ABSOLUTO Y SIN

GARANTÍAS

He llegado al corazón de esta ponencia, donde, como lo señala el título,

demostraré como el moderno instituto de la “tutela anticipada” (abarcativa de

otros institutos del mismo calibre, como ser las medidas autosatisfactivas y la

medida cautelar innovativa) es violatoria de las garantías procesales

consagradas en nuestro Estado Constitucional Derecho.

Entiendo por la misma a la “dación que hace el juez a una de las partes

del objeto de su pretensión por un medio no idóneo que, so excusa de urgencia

y “justicia” del caso, transgrede la serie lógica del proceso desnaturalizándolo y

violenta el derecho de propiedad al disponer de ella por medio de una decisión

prejuiciosa, en menoscabo de las garantías procesales”..

Los medios más conocidos por los cuales transita dicha tutela son las

“medidas autosatisfactivas” y la “medida innovativa o despacho interino de

fondo por el actor”.

V. a) MEDIDA AUTOSATISFACTIVA

“Son soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables

inaudita y altera pars y mediando una fuerte posibilidad de que los planteos

formulados sean atendibles. Importan una satisfacción definitiva de los

23 Ibidem, Pág. 6286.

requerimientos de sus postulantes y constituyen una especie de tutela de

urgencia que debe distinguirse de otras”24.

V. b) MEDIDA INNOVATIVA

Se ha dicho -no sin razón- que “cuando una medida cautelar coincide

con el objeto mediato de la pretensión, se concreta, pues, un auténtico "anticipo

del juicio de mérito". Es decir que el juez que concede esta cautela formula un

pronóstico (provisorio, por cierto) acerca de cuál será el desenlace de la causa

y procede a conceder, ahora, lo mismo (o parte) que probablemente distribuirá

más tarde la sentencia de mérito. De tal modo, se evita que el decurso del

tiempo (inevitable para sustanciar la secuela de la causa) se transforme en el

enemigo de una justicia entendida en términos bien reales y concretos”25.

V. c) FUNDAMENTOS DE LA TUTELA ANTICIPADA

Transcribiré algunas razones de los autores que defienden tales

institutos.

Así entre otros Roberto Berizonce dice: “Esas nuevas técnicas de tutela

pretenden satisfacer y adaptarse a las exigencias y características especiales

de ciertas situaciones para las cuales el proceso de cognición común ser revela

inadecuado, incrementando el protagonismo del juez”26.

Por su parte Scarselli sostiene que “los tiempos inmediatos del proceso

deben ir en contra de la parte que tiene necesidad de la tratación de la causa

24 PEYRANO, citado por ARIANO DEHO, EUGENIA – Problemas del Proceso Civil – Juristas Editores EIRL – Perú, 2003 – Pág. 704. 25 PEYRANO, JORGE W., Medida Cautelar innovativa”, 1981, Editorial Depalma, p. 59 26 BENABENTOS, OMAR A. – Teoría General Unitaria del Derecho Procesal – Editorial Juris – Rosario, Argentina 2001 – Pág. 109.

para probar la existencia del derecho o de la excepción”27. Nos explica Eugenia

Ariano Deho que esto “significa que si el demandante puede acreditar prima

facie su derecho (…) la duración de proceso (…) no tiene que padecerla él, la

padecerá la parte demandada que es la que tiene que desvirtuar esa aparente

certeza de la existencia del derecho del actor”28.

Podría seguir la lista pero me parece que son suficientes los “sofismas”

expresados para sostener lo insostenible.

A continuación daré las razones por las cuales dichos institutos carecen

de razonabilidad y constitucionalidad.

Pero antes hago eco de una reflexión acertada de Manuel A. González

Castro en el sentido de que “Hoy, y con la noción del tiempo, por sobre todo

mágico de la jurídico, se pretende cautelarmente, cuando no

autosatisfactivamente, lo que debiera concederse o denegarse tras un debido

procesar conforme la manda constitucional. Los nombres cambian, se declinan,

pero definitivamente con anticipaciones o son ellas, pareciera que el proceso

no gusta ya a quienes priman lo cautelar por sobre el debate debido”29

V. d) DERECHO PROCESAL GARANTISTA

Llegando al final de la ponencia expresaré las críticas a los institutos

desarrollados ut supra.

En primer lugar, pareciera que entre las medidas autosatisfactiva e

innovativa existe una diferencia ostensible.

27 SCARSELLI, citado por ARIANO DEHO, EUGENIA – Problemas del Proceso Civil – Juristas Editores EIRL – Perú, 2003 – Pág. 702. 28 Ibidem.

Mientras la primera trata de encuadrarse en el ámbito de lo cautelar, la

segunda parece estar postulada por sus auspiciantes como instrumento

procesal autónomo que inclusive excede ampliamente lo cautelar. Esto se debe

a que no implica solo una medida que se otorga inaudita parte sino que se

postula, además como decisión definitiva.

Pero ello no es así. Es necesario entender que en ambos casos la

violación a los principios que hacen al debido proceso se da por igual, ya que

tanto la medida autosatisfactiva como la innovativa, al no tener recepción

expresa en la mayoría de las legislaciones (y aún si la tuviera la transgresión a

la normativa constitucional es evidente), se subsumen en la medida cautelar

genérica o innominada.

El problema es que lo que se pide por medio de las mal llamadas

cautelas tiene identidad con lo que es objeto de la pretensión principal del

juicio, excediendo ampliamente el límite de lo cautelar.

En efecto, enseña Podetti que “desde el punto de vista objetivo, podría

decirse que las medidas cautelares tienden a asegurar los elementos

formativos del proceso (pruebas); los elementos materiales que en él se

discuten o han de servir para satisfacer la obligación reconocida (bienes) ya

preservar de daño a los sujetos del interés sustancial…”30.

29 GONZÁLEZ CASTRO, MANUEL A. – Medida Cautelar innovativa y prejuzgamiento. Criterios de su dictado - Actualidad Jurídica Nº 93 – Córdoba, Argentina 2006 – Pág. 6045. 30 PODETTI, RAMIRO – Tratado de las medidas cautelares – Editorial EDIAR – Buenos Aires, 1969 – Pág. 17.

En este aseguramiento es que encuentra su límite lo cautelar y así se

erige como “instrumento del instrumento”31. En tal sentido Eduardo de Lazzari

expresa: “que el contenido de la medida precautoria debería detenerse allí

donde su materialización conlleva la concesión del objeto mismo de la

demanda de mérito, porque se compromete la propia materia debatida en la

causa de conocimiento afectándose precisamente el objeto del pleito, con

menoscabo de garantías constitucionales como la defensa y la igualdad”32.

Desde esta perspectiva las medidas cautelares se dan como

herramientas dispuestas a favor de las partes para que su derecho no se torne

ilusorio de ser reconocido en la decisión final del juez.

Corolario es que las medidas que hacen a la “tutela anticipada”

menoscaban las garantías constitucionales al implicar prejuzgamiento y por

ende atacar los principios de imparcialidad del juez e igualdad de las partes.

Esto en cuanto a que, por un lado (valga este razonamiento para la

“tutela anticipada” en general) “si mediante una actividad cautelar innovativa, se

pretende otorgar el bien de la vida objeto de debate, mediante el conocimiento

de lo afirmado por tan solo una de las partes, sin el debido contradictorio, el

considerar como “verdadero”, “existente” o “justo” lo afirmado procesalmente

por tan solo una de las partes, no es otra cosa que manifestación de una mera

intuición, y sin duda, un acto de prejuzgamiento”33, ya que tal “existe cuando se

31 CALAMANDREI, PIERO, Introducción al Estudio de las Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 45. 32 DE LAZZARI, EDUARDO N., Medidas Cautelares, librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1997, p. 18. 33 GONZÁLEZ CASTRO, MANUEL A. – Medida Cautelar innovativa y prejuzgamiento. Criterios de su dictado - Actualidad Jurídica Nº 93 – Córdoba, Argentina 2006 – Pág. 6045.

adelanta opinión sobre lo debatido, aunque se niegue el propio acto con

posterioridad a su realización”34.

Demostrado ya el menoscabo a la imparcialidad del juez, es imposible

entonces sostener la igualdad de las partes en estos supuestos.

El razonamiento es el siguiente: si se entiende por igualdad de partes a

la paridad de armas en el proceso, al proceso como método pacífico de debate

para obtener la satisfacción de una pretensión de parte, a las medidas

cautelares como herramienta del proceso para asegurar su eficacia, y si por

medio de ésta ultima podemos conseguir el objeto de dicha pretensión, antes

del desarrollo del proceso que le permita al juez tomar conocimiento del litigio,

y además se concreta inaudita parte, concluyo que la tutela cautelar se

transforma en tutela anticipada que genera prejuzgamiento con una clara

desigualdad de armas procesales.

La conclusión de todo lo aquí expresado conduce a aferrarse más a las

garantías procesales y entender que tales son límites al poder del Estado, y

que las visiones absolutistas-publicistas-totalitarias-socialistas del proceso han

quedado desvirtuadas por la propia historia que ha demostrado que al fin

justicia sólo se llega con el medio justo y no con buenos propósitos de un único

hombre dueño del poder; pues donde el poder de todos queda en manos de

uno, el resto tendrá que esperar caridad de aquél y no podrá nunca probar la

libertad, noción elemental sin la cual la Democracia se torna en un platónico

anhelo.

34 Ibidem, Pág. 6046.

VII. CONCLUSIONES

Puedo señalar como conclusiones de la investigación plasmada en esta

ponencia que:

A. La noción del Estado actual se enrola en el Estado Constitucional de

Derecho, Democrático-Republicano, que consagra en forma amplia y a

través de la normativa de la Constitución Nacional, los derechos

humanos y las garantías para su defensa;

B. El debido proceso se erige como herramienta del Estado constitucional

de Derecho en cuanto implica respeto máximo a la imparcialidad del

juez e igualdad de las partes, que están expresamente consagrados en

dicha normativa;

C. El garantismo procesal se enarbola como mayor auspiciante del debido

proceso y por ende como visión del derecho procesal que mayor

coherencia y correspondencia tiene con el Estado Constitucional de

Derecho;

D. La “tutela anticipada” es expresión de una visión publicista-inquisitoria-

absolutista del derecho procesal en cuanto implica prejuzgamiento y, por

ende, menoscabo a los principios de imparcialidad del juez y de

igualdad de las partes.

E. La urgencia de soluciones no autoriza a obviar los medios para obtener

fines viables y que se correspondan al modelo de Estado en el cual

vivimos;

F. La justicia sólo se alcanza si transitamos por medios justos, y no si se

“utiliza” de fundamento para dar poder absoluto al Estado.

VIII. BIBLIOGRÁFIA

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