“la suspensión de garantías individuales en el estado de
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UNIVERSIDAD DE PALERMO FACULTAD DE DERECHO
“La Suspensión de Garantías Individuales en el estado de emergencia en México: una visión desde el Análisis
Económico del Derecho”
TESIS Que para obtener el grado de MÁSTER EN DERECHO
Presenta Alma Diana Vázquez Cruz.
DIRECTOR DE TESIS: Dr. Eduardo Stordeur.
Buenos Aires, Argentina. 2011.
ii
RESUMEN
En la presente tesis se analizarán los distintos argumentos de la institución de
Suspensión de Garantías en el estado de emergencia, desde el Análisis Económico del
Derecho. A su vez se propondrá la adecuación de los derechos con un punto de
equilibrio en el estado de emergencia, así como en el estado de cosas normal. La
intención es advertir que el actuar del Estado, aún en el estado de emergencia,
encuentra un límite en la restricción de los derechos.
Palabras clave: suspensión de garantías, estado de emergencia, acción
colectiva, costes de los derechos y análisis económico del derecho.
iii
AGRADECIMIENTOS
A Mi esposo Eduardo que en todo este tiempo ha sido el motor que me impulsa
a seguir en este camino.
A la Argentina que me recibió con los brazos abiertos y me adopto en todo este
tiempo.
A mis padres por el apoyo incondicional que me han brindado y por todo el
tiempo que estuve ausente.
A aquellos grandes amigos que conocí en esa hermosa ciudad, quienes me
amenizaron la estadía y me brindaron su compañía y apoyo: Carolina Saavedra,
Diego Mojica, Mónica López, Jorge Mindiola, Pedro Montilla y Denis Hernández.
iv
ÍNDICE
RESUMEN……………………………………………………………………………ii
AGRADECIMIENTOS………………………………………………………………iii
ÍNDICE……………………………………………………………………………….iv
ÍNDICE DE FIGURAS……………………………………………………………...vii
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………1
CAPITULO I. Una breve mención de los derechos constitucionales y la clausula
de suspensión de garantías en caso de emergencia en el sistema
mexicano……………………………………………………………………………...4
1. El estudio de Burgoa respecto de la suspensión de garantías en
el sistema constitucional mexicano……………………….………….6
2. La Suspensión de Garantías Individuales en el sistema jurídico
mexicano………………………..……………………………………8
CAPITULO II. Concepto del estado de emergencia y algunas posturas expuestas
por distintos autores……………………………………………………………….13
1. El concepto del estado de emergencia………………………..13
2. Algunas posturas que consienten el actuar del Estado en caso
de emergencia……………………………………………………….17
3. Algunas posturas contrarias al actuar del Estado en caso de
emergencia………………………………………………………….19
v
CAPITULO III. Los derechos y las externalidades asociadas a su
violación……………….…………..………………….……………………………...21
CAPITULO IV. El costo de los derechos…..……………………………………..29
1. El costo de los derechos y sus aspectos positivo y
negativo…………..………………………………………………..29
1.1 Los derechos negativos y su faz positiva……………..30
1.2 La faz negativa de los derechos positivos…………….34
2. ¡Los derechos cuestan dinero!................................…………….37
CAPITULO V. Costes externos asociados a la violación de derechos y
externalidades relacionadas con su protección: en busca del
equilibrio …………………………………………………………………….………39
1. En el estado de cosas normal…………………………………39
2. En el estado de emergencia…………………………………...42
CAPITULO VI. (Epílogo). La Reforma al artículo 29 constitucional y el umbral
mínimo de derechos……………………….….……………………………………..47
CONCLUSIONES…………………………………………………………………...51
REFERENCIAS……………………………………………………………………...54
BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………..55
vi
APÉNDICE 1………………………………………………………………...60
CURRICULUM VITAE……………………………………………………..62
vii
INDICE DE FIGURAS
Figura 1. El punto de equilibrio en el estado de cosas normal……………………….41
Figura 2. Las externalidades incrementan el costo de los derechos….……………...43
Figura 3. El nuevo punto de equilibrio………………………………………………43
Figura 4. Rango del nuevo punto de equilibrio……………………………………...44
Figura 5. El absolutismo……………………………………………………………..50
1
INTRODUCCION
En un estado de derecho regido por un orden jurídico constitucional, donde
impera una ley fundamental que ampara y protege a todos los individuos por igual, el
establecimiento de derechos conlleva una obligación de protección y respeto por parte
del Estado, quien tiene a su cargo la vigilancia y creación de las instituciones
encargadas para ello.
Sin embargo, la consagración de los derechos establecidos en la Constitución y
su consecuente protección, parecen haberse pensado para un “estado de cosas normal”
en el que la paz pública y la seguridad (y por ende, los derechos de los individuos) no
aparezcan vulneradas en forma grave.
¿Qué pasa cuando este “estado de cosas normal” se encuentra vulnerado por
ciertas externalidades?, ¿cómo habrían de quedar los derechos constitucionales en un
estado de emergencia?
En México, el Constituyente de 1916-1917 ha contemplado la existencia de
estos tipos de situaciones especiales, incluyendo en la Ley Fundamental la posibilidad
de realizar algunas restricciones en los derechos y garantías constitucionales1,
únicamente cuando se presente una de esas situaciones; el resto del tiempo esas
acciones devendrían inconstitucionales2.
1 Ver Apéndice 1 infra. 2 El contenido del artículo 29 Constitucional de 1917 fue muy similar al de la Constitución de 1857, anexándose únicamente la posibilidad de la suspensión de garantías en determinadas regiones, lo que no preveía la anterior Constitución (Cfr. Marván Laborde, Ignacio, Nueva edición del Diario de Debates del Congreso Constituyente de 1916-1917, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2006, Tomo II, p. 1167-1170). Asimismo el constituyente advierte la necesidad de la suspensión de garantías, incluso de las que protegen la vida, pues “si la suspensión de garantías no comprende también las que protegen la vida, no producirá aquella medida otro resultado que poner en descubierto la impotencia del Poder público para garantizar la seguridad social” (Ibidem, pp. 1168 y 1169).
2
En efecto existe una facultad del Poder Ejecutivo para hacer frente a las
situaciones de peligro público. A través de la misma, el Estado se ve en la necesidad
de cesar la vigencia de las disposiciones constitucionales que entorpezcan la eficaz
solución a esa clase de emergencias.
Ante situaciones de este tipo se contrapone la postura de quienes inquietados,
argumentan que la suspensión de los derechos en el estado de emergencia es un acto
de poder absoluto realizado por el ejecutivo3, cuestionándose si es justificable que el
Estado Soberano, bajo el pretexto de preservar el “orden”, no encuentre controles ni
limites durante una emergencia.
Es respecto de este último punto donde estriba mi tesis, en la que pretendo
plantear un modesto análisis económico en el que se diluciden los límites de la acción
estatal ante la facultad extraordinaria de “Suspensión de garantías individuales”4 en
estos casos.
En el primer capítulo se realiza un breve análisis acerca de los derechos
constitucionales en México, además de abordar el estudio estructural de Ignacio
Burgoa Orihuela acerca de la institución de la Suspensión de Garantías en el sistema
mexicano.
3 Algunos autores como Giorgio Agamben, consideran al estado de emergencia como un estado de excepción. Cfr. Agamben, Giorgio, Estado de Excepción, Editora Adriana Hidalgo, Buenos Aires, 2004, p. 26. 4 Con la acepción “Garantías Individuales” me refiero a todos los derechos consagrados en la Constitución Mexicana, aún a los de segunda y tercera generación. Si bien se aprecia una imprecisión en la terminología, prefiero seguirla utilizando toda vez que su uso es común en el ámbito jurídico mexicano (Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, Las garantías Individuales, Ed. Porrúa, México, 2002, p. 187).
3
El segundo capítulo se refiere al desarrollo del concepto de estado de
emergencia, además de analizar algunas discrepancias expuestas por distintos autores,
en cuanto a quién habría de decidir ante la presencia de dicha situación urgente.
En los capítulos tercero y cuarto, se desenvuelve el argumento de la existencia
del establecimiento de derechos y la reducción de los costos de las externalidades
asociadas a los mismos, dando pauta al costo de los derechos.
En el capitulo quinto con ayuda de las concepciones vistas en los capítulos
precedentes, se desarrolla una visión económica del punto de equilibrio en el estado
de emergencia y en un estado normal de cosas.
Finalmente se realizará una breve descripción de la última reforma al artículo 29
constitucional, exponiendo a su vez el umbral mínimo de derechos a la luz de la
propuesta metodológica desarrollada en esta tesis.
4
CAPITULO I
UNA BREVE MENCIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LA
CLÁUSULA DE SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS EN CASO DE
EMERGENCIA EN EL SISTEMA MEXICANO.
En México la denominación de “Garantías Individuales”, se refiere a los
derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución5. El constitucionalista
mexicano Ignacio Burgoa así las considera en su análisis “Las Garantías
Individuales”, en el que señala que la acepción de la expresión “garantía” significa
“proteger, asegurar, defender o salvaguardar”; de esta manera interpreta que “al
otorgar la constitución garantías a favor de todo gobernado, se le asegura, protege,
defiende o salvaguarda frente al poder público...”6.
En esa tesitura Burgoa conceptualiza a las “Garantías Individuales” como la
relación supra a subordinación7 que existe entre el sujeto pasivo (el Estado) y el
sujeto activo (el gobernado), el cual tiene un derecho público subjetivo, quedando la
obligación hacia el sujeto pasivo de respetarle el mismo8 con la debida observancia y
5 Burgoa Orihuela, Ignacio, Op. Cit., pp. 165 y 166. 6 Ibidem. 7 Dicho autor sostiene la existencia de tres tipos de relaciones en la sociedad, a las cuales llama relaciones de coordinación que atienden la relación entre sujetos, las de supra ordinación que implica los vínculos entre dos o más autoridades del Estado y las de supra a subordinación que son las relaciones entre gobernantes y gobernados. (Cfr. Ibidem,. p.169 y 170.) 8 Pero el derecho no únicamente, se condice con las obligaciones de respeto por parte del Estado, Van Hoof, por ejemplo refiere que los derechos no solo comprenden la obligación de respeto, a su vez contienen obligaciones de protección, garantía y promoción de los mismos, (Cfr. Van Hoof, G.H.J., “The legal nature of economic, social, and cultural rigths: A Rebutal of Some tradicional views”, en Alston,P. y Tomasevski, K. (Editores), The Rigth to Food, Martinus Nijhooff Publishers, Netherland Institute of Human Rights, Utrecht, 1984, p.99). Asimismo Cfr. Abramovich, Victor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Ed. Trotta, Madrid, 2002, p. 27 a 31.
5
cumplimiento de las condiciones de seguridad jurídica, regulando esa relación de
alteridad9 en la propia Ley Fundamental.10
Otros autores como Juventino V. Castro identifican a las Garantías Individuales
como garantías constitucionales, derechos humanos, derechos fundamentales,
derechos públicos subjetivos o derechos del gobernado11.
Por otra parte, Enrique Sánchez Bringas se inclina más por la denominación de
“derechos del gobernado” en lugar de la de Garantías Individuales, mismos que
conceptualiza como las prerrogativas alcanzadas por los hombres frente al poder
público personificado en la autoridad, y que son opuestos a los gobernantes con el fin
de que se conduzcan de la manera dispuesta por las normas del Estado12.
Raúl Gustavo Ferreyra, realiza asimismo el ejercicio conceptual respecto de la
expresión que ahora se analiza, refiriéndose a las garantías como “los medios o
herramientas o instrumentos para hacer efectivas íntegramente las pautas del sistema
jurídico-normativo estatal, en cualquier circunstancia de modo, tiempo y lugar frente
a cualquier voluntad o fuerza, por poderosa o enérgica que sea, y que intente
afectarlo, avasallarlo o transgredirlo”13.
La expresión Garantías Individuales se diferencia de la de Derechos Humanos,
en que aquéllas son las así establecidas en la Constitución, mientras que los últimos
no necesariamente gozan de ese nivel garantista. En ese sentido, Burgoa discrepa de
9 Bidart Campos, Germán, Teoría General de los Derechos Humanos, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1989, pp. 147-149. 10 Burgoa Orihuela, Ignacio. Op.Cit., p.187. 11 Castro, Juventino V., Garantías y Amparo, Ed. Porrúa, México, 2006, p. 3. 12 Sánchez Bringas, Enrique, Derecho Constitucional, Ed. Porrúa, 2007, p. 620. 13 Ferreyra, Raúl Gustavo, Notas sobre derecho constitucional y garantías, Editorial Porrúa, Universidad Autónoma de México, México 2004, p.100.
6
la opinión de Alfonso Noriega, quien considera a las Garantías Individuales como
derechos del hombre o derechos humanos “…inherentes a la persona humana”14,
distinguiéndolos de las Garantías Individuales a las que considera una especie de
elementos que garantizan, aseguran o preservan los derechos humanos15. En esa
tesitura, los Derechos Humanos aparecerían como el género, y las Garantías
Individuales como la especie, siendo éstas los Derechos Humanos garantizados por
una Constitución.
Con lo anterior se concluye que el término garantías constitucionales,
corresponde a las herramientas, instrumentos o elementos necesarios que aseguran o
protegen efectivamente los Derechos Humanos establecidos en la constitución, de
toda transgresión que pudiera tener el gobernado frente al poder público; y con esa
expresión se hace referencia a los derechos establecidos en un ordenamiento
constitucional determinado.
1. El estudio de Burgoa respecto de la Suspensión de Garantías en el
sistema constitucional mexicano:
El académico citado líneas arriba señala que en nuestro régimen de
derecho, mediante el principio de juridicidad in genere, se pone al Estado como
acatador del orden jurídico general. Dicho principio se bifurca a su vez en los de
constitucionalidad y legalidad strictu sensu16, de lo que se advierte que en un
14 Noriega Cantú, Alfonso, La naturaleza de las Garantías Individuales en la Constitución de 1917, UNAM, México, 1967, p. 111. 15 Burgoa Orihuela, Ignacio, Op.Cit., pp. 164 y 165. 16 Ibidem, p. 204.
7
ambiente de normalidad –entiéndase éste como un estado de cosas normal,
constituido por un régimen de derecho que no es interrumpido en forma grave- el
principio de jerarquía normativa17 advierte que el sistema jurídico se rige en primer
término por la Constitución y, en segundo término por los tratados internacionales y
las leyes federales18.
Burgoa previene que existen algunos acontecimientos externos políticos y
sociales que suelen turbar la existencia tranquila y habitual de las naciones, por lo que
se inclina a dar razón a la actuación gubernativa en caso de emergencia, en el
entendido que tal situación deberá asimismo regularse por la Constitución, sin que
ésta pueda ser contradicha por las leyes secundarias. Al respecto advierte Burgoa: “si
la actuación que el gobierno estatal tiene que desempeñar para remediar la situación
anormal de peligrosidad que se presenta se desarrollase dentro de los cauces
normativos ordinarios, esta circunstancia vendría a restar la efectividad y rapidez
necesarias para hacer frente al mal, previniéndolo y conjurándolo”19. Por ello la
cesación normativa temporal y transitoria en caso de emergencia, está considerada en
nuestro ordenamiento fundamental instituyendo diversas facultades o atribuciones en
favor de las autoridades estatales superiores, las cuales habrían de desarrollar una
actividad adecuada para precaver el “mal público”. Pues bien, el uso de estas
facultades implica la cesación de vigencia de las disposiciones constitucionales que
17 Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Ed. Porrúa, México, 2009, p. 232. 18 Al respecto, el artículo 133 de la Constitución Nacional establece que “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Republica, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglaran a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados”. 19 Burgoa Orihuela, Ignacio, Op.Cit., p.205.
8
no permitan un desarrollo adecuado y expedito para hacer frente a la situación de
emergencia.
2. La Suspensión de Garantías Individuales en el sistema jurídico
mexicano.
En un estado de derecho, los gobernantes solo deben realizar lo que el
orden jurídico general les ordena o faculta hacer, encontrando su límite en las
estipulaciones establecidas en la Constitución Nacional20, misma que les impone
ciertas condiciones y prohibiciones en beneficio de los gobernados21, algunas de las
cuáles se denominan “Garantías Individuales”22, mismas que, en el caso mexicano, se
encuentran en los primeros 29 artículos de la Constitución Nacional.
Ello es así, toda vez que en la doctrina clásica en materia de Derecho
Constitucional Mexicano se establece que la Ley Fundamental se divide en dos partes:
la primera conocida como dogmática en la que se incluyen los derechos de los
individuos, y la parte orgánica que comprende la organización del poder23. El
20 Es común que se afirme como principio dogmático en el derecho, que “todo lo que no está prohibido está permitido”. Sin embargo, respecto del actuar del Estado, siempre se advierte que sus órganos no pueden hacer lo que la ley no les permita expresamente. ¿Es acaso que existe una diferencia entre esa determinación normativa en la actuación del estado y la de los particulares? Alchourrón y Bulygin refieren que para que se pueda sostener que “lo que no está prohibido está permitido”, debe existir una cláusula de clausura que así lo enuncie expresamente (Cfr. Alchourrón, Carlos E., y Bulygin, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Ed. Astreia, Buenos Aires, 1974, cap. VII. Asimismo Cfr. Nino, Carlos S., Fundamentos de Derecho Constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 94). Entonces, ¿los particulares tienen derecho a hacer lo que no les esté expresamente prohibido? Al respecto Cfr. Nino, Carlos S. Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 26). 21 Luigi Ferrajoli llama a estas condiciones y prohibiciones, garantías primarias (Crr. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Ed. Trotta, Madrid, 2004, p. 43. 22 Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, Op. Cit., p. 205. 23 Bidart Campos, Germán J., El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, EDIAR-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2003, p. 141.
9
presente trabajo se abocará al estudio de la primera, teniendo como base los derechos
de los gobernados.
Ahora bien, en un estado de derecho que lleva su cauce normal, la autoridad
no tendría que suspender los derechos tutelados constitucionalmente. Pero ¿qué
sucede cuando se presenta una situación urgente que llega a romper con la estabilidad
de ese estado de derecho?, ¿qué pasaría si las acciones urgentes que se requirieran
para hacer frente a la emergencia, a su vez se enfrentaran con los derechos
consagrados en la Constitución?
Como se advierte, en el caso de la existencia de situaciones que amenacen
el bienestar social, el Estado tendrá que hacerles frente mediante ciertos poderes o
medidas necesarias24, estipuladas en el artículo 29 constitucional, las cuáles son:
1) La suspensión de garantías. Aún encontrándose en los cauces
normativos ordinarios, las normas constitucionales y legales que constituyan un
obstáculo al desarrollo rápido y eficaz de la actividad estatal deben cesar en su
vigencia en forma temporal y transitoria, mientras que subsista tal estado de
alteración;
2) La otra fase necesaria para remediar estas situaciones es el
otorgamiento de facultades extraordinarias sobre las mismas bases constitucionales, a
favor de uno de los poderes que componen el gobierno estatal, siendo el ejecutivo el
facultado por la propia Constitución ante una situación anómala de peligro público.
Al respecto el artículo 49 de la Ley Suprema establece: “…no podrán reunirse dos o
más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo
24 Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, Ed. Porrúa, 2006, p. 219.
10
en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al ejecutivo de la
unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29…” (el destacado es propio).
Cabe hacer mención, que estas dos fases mantienen una relación de
dependencia causal, pues sin que se produzca la cesación de vigencia de las
disposiciones constitucionales, dichas facultades extraordinarias, por consecuencia, no
podrán concederse válidamente.
Las características generales del acto jurídico de la Suspensión de Garantías
son las siguientes:
- En cuanto a su alcance espacial o territorial, esta puede regir en todo el
país (nacional) o en lugar determinado (local).
- La autoridad competente para decretar la suspensión de garantías será
el ejecutivo (habilitado legítimamente por el legislativo, conforme a lo dispuesto por
las causas previstas en el artículo 29 constitucional).
- El tiempo de suspensión es de carácter limitado o transitorio.
- El acto que instituya esta suspensión será de carácter general,
atendiendo prevenciones generales y no a un individuo en particular.
- Encuentra su fundamento en el artículo 29 constitucional, donde se
mencionan las causas que originan el estado o situación de emergencia que pueden
dar lugar a la Suspensión de Garantías. Tales causas se expresan enunciativamente,
dejando al arbitrio y discreción de la autoridad competente la estimación de índole y
gravedad de una situación de hecho, que provoque la cesación de vigencia de los
derechos constitucionales.
11
No obstante la generalidad con que se expresan las situaciones que
merecerán la suspensión de los derechos y garantías constitucionales, la propia
Constitución señala que la misma se realizará en los siguientes casos:
1) En los casos de invasión.- Burgoa se refiere a ésta como la penetración
de fuerzas armadas extranjeras dentro del territorio nacional25. Asimismo Mario
Melgar advierte que en caso de invasión no se puede respetar el orden jurídico ni
mucho menos la consagración de derechos constitucionales para hacer frente a la
misma26.
2) En los casos de perturbación grave de la paz pública.- Esta causal es
considerada por Burgoa como la alteración de la vida normal del Estado o de la
sociedad –motines, revoluciones, rebeliones27-, mientras que Mario Melgar se refiere
a esta como una guerra civil, donde la ley se hace inexistente y no hay más apoyo que
la fuerza, no se puede resolver el conflicto a través del dialogo ni la conciliación28.
3) Cualquier otro caso que ponga a la sociedad en grave peligro de
conflicto.- Burgoa propone dentro de este caso además de la guerra o epidemias, la
delincuencia organizada como generadora de conflictos que exponen la vida
comunitaria, ya que sin duda alguna en ciertos casos estas situaciones podrían llegar
al grado de lesionar a la sociedad29. Para Mario Melgar este caso es poco preciso, y se
inclina a considerar en el mismo a los desastres naturales y físicos que puedan afectar
a la sociedad30.
25 Burgoa Orihuela, Ignacio, Op.Cit., p. 211. 26 Melgar, Mario, (et al.), “El Conflicto en Chiapas y la Suspensión de la Garantías Individuales”, La Rebelión en Chiapas y el derecho, Universidad Autónoma de México, México, 1994, p. 134. 27 Burgoa, Op.Cit., p. 211. 28 Melgar, Mario, Op.Cit., p. 137. 29 Burgoa, Op.Cit., p. 212. 30 Melgar, Mario, Op. Cit., p. 137.
12
Es necesario mencionar que algunos autores consideran que el artículo 29
Constitucional es susceptible de ser interpretado en forma errónea, debido a que sus
expresiones subjetivas que quedan al arbitrio de los gobernantes en turno31, pues
carece de claridad y precisión. La principal crítica al respecto es que “se deja al
arbitrio de la autoridad consideraciones que por su mal uso o interpretación puede
desembocar en violaciones masivas de Derechos Humanos”32.
Cabe hacer la aclaración que en circunstancias normales, donde preserva la
tranquilidad y la paz en el ambiente, no existe conflicto entre las garantías y el interés
social o público. Sin embargo, en tiempos excepcionales donde la paz y la
tranquilidad son alteradas, se crea un conflicto entre decidir respetar las garantías que
nos obstaculizan la solución a estas situaciones particulares, o dejar que prevalezca el
interés público en apoyo de la supervivencia de la nación. Cuando ese desequilibrio
surge, la ley fundamental autoriza la Suspensión de Garantías, aunque dicho acto no
se debe tener como definitivo, pues solamente interrumpe la efectividad de los
derechos del gobernado en tanto se restablezca el orden y la paz33.
31 Castañeda Jiménez, Héctor, “La Indefensión de los Gobernados ante el riesgo de la Suspensión de garantías”, en Podium Notarial, Revista del Colegio de Notarios del Estado de Jalisco, No. 31, Junio, 2005, pp. 37 y 38. 32 Romero Hernández, Paulina, “ La Suspensión de la Garantías, ¿un riesgo para el gobernado?”, consultado en http://www.liderempresarial.com/num182/10.php, por última ocasión el 30 de junio de 2011. 33 Izquierdo Muciño, Martha Elba, Garantías Individuales, Ed. Oxford, 2007, p. 303.
13
CAPITULO II
CONCEPTO DEL ESTADO DE EMERGENCIA Y ALGUNAS
POSTURAS EXPUESTAS POR DISTINTOS AUTORES.
1.- Concepto del estado de emergencia.
Actualmente no existe un concepto general cien por ciento preciso del “estado
de emergencia”, pero distintos autores coinciden con ciertas características que la
pueden definir.
Bidart Campos, sostiene que son “… situaciones anormales o casos críticos,
que previsibles o no, resultan extraordinarios y excepcionales. Este carácter
excepcional proviene no tanto de la rareza o falta de frecuencia del fenómeno o
episodio, pues por más repetido que resulte, se le considera patológico dentro del
orden previsto por la Constitución. Por eso, siempre se lo reputa peligroso, se procura
frente o contra él la defensa de una seguridad jurídica, y se hace valer la doctrina del
estado de necesidad”34.
Este autor hace una distinción importante entre las emergencias y las
instituciones de emergencia35, a las que a continuación hago referencia:
• Emergencias: en un panorama general las refiere como un
acontecimiento real o fáctico que perturba el orden constitucional. En esta
categoría se tiene a la guerra, los desordenes domésticos o internos y la crisis
económica.
34 Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires, EDIAR, 1998, T. 2, p. 349. 35 Bidart Campos, Germán, Manual…, Op. Cit, pp. 349-351.
14
• Instituciones de emergencia: referidas como creaciones del
derecho que importan medidas de prevención, seguridad y remedio, para
contener y subsanar las emergencias. En éstas encontramos: el estado de
guerra, el estado de sitio, la ley marcial, las facultades extraordinarias, estado
de asamblea, la suspensión de garantías, suspensión del habeas corpus y otros
remedios innominados.
Ahora bien, Sagües también se refiere a ésta como una situación de urgencia
imprevista y transitoria, siguiendo una doctrina de estado de necesidad36. Asimismo
explica que para que opere esta doctrina se requiere:
• La existencia de una situación de necesidad, que signifique un peligro
efectivo para la supervivencia del sistema político o social.
• La inevitable adopción de una medida apta para enfrentar la situación de
necesidad.
• Un sujeto necesitado que tome la medida, el que generalmente es el
Estado.
• El derecho de necesidad, que es el conjunto de principios y normas que
regulan esa situación.
En La Argentina (que es el caso que más conozco además del mexicano), se
han presentado casos de emergencia, en los que la Corte ha expresado mediante
distintos fallos, que el Estado puede actuar de manera especial para hacer frente a
tales situaciones, algunos de esos casos son los siguientes: 36 Sagües, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, ASTREA, 1997, t. 2, p.189.
15
• Fallo Perón Juan D., julio, 1957: Las situaciones de emergencia
derivan de acontecimientos extraordinarios, imprevisibles o bien inevitables, que
tienen una repercusión en la vida social, y por consecuencia demandan remedios
extraordinarios. En ocasiones pueden ser de carácter físico (terremotos, epidemias,
etc.), de índole económica (como las derivadas de las crisis), aunque también puede
provenir de acontecimientos políticos como la revolución. Lo que hace que la
situación tenga ese carácter no es el hecho determinante, sino su modo de ser
extraordinario, la gravedad y amplitud de sus efectos, y la necesidad imperiosa de
establecer normas adecuadas para restablecer los intereses públicos afectados37.
• Fallo Peralta, diciembre 1990: El derecho de emergencia no nace fuera
de la constitución, sino dentro de ella. Se distingue por el acento puesto, según las
circunstancias lo permitan y aconsejen, en el interés de individuos, o en el interés de
la sociedad toda38.
En México, Burgoa refiere que de la amenaza de desvío del cauce normal
donde ciertos factores políticos y/o sociales (internos o externos), puedan perturbar la
tranquilidad de una nación exponiéndola a una peligrosidad, surge una urgencia39.
Además, el autor Antonio Martínez Báez se refiere a esta situación como
estado de sitio, púes considera que esta determinación es la más apropiada en distintos
países y quizá la menos objetable, definiéndolo como “aquel fenómeno de crisis que
ocurre en la vida de un Estado Constitucional, de un estado de derecho, donde puede
presentarse un grave acontecimiento, una emergencia, teniendo a este último término
37 Fallo “Perón Juan D.”, sentencia 21 de julio 1957; citada por Bidart Campos, Germán, Manual…, Op.Cit., p. 350. 38 Fallo “Peralta Luis A., fallado el 27 de diciembre 1990; Cit. en Ibidem. 39 Algunos constitucionalistas como el mexicano Ignacio Burgoa, consideran este tipo de situaciones de urgencia como “estado de emergencia”. Burgoa, Ignacio, Op.Cit., p. 205.
16
como el correcto, ya que la emergencia es un accidente, una anormalidad, una
excepción”40.
Basándome en las características definidas por los doctrinarios vistos con
anterioridad, se establecen como elementos que caracterizan las situaciones de
emergencia los siguientes:
a) Son situaciones excepcionales, previsibles o no, que afectan al orden
constitucional en su estado de derecho.
b) Se originan de hechos de diversa índole, como son política, económica,
social o de la naturaleza.
c) Éstos se enfrentan por medidas tomadas por las instituciones de
emergencia creadas por el derecho y que varían según las distintas legislaciones.
d) Producen ciertas facultades (facultades extraordinarias) a los poderes
estatales, específicamente al ejecutivo, justificándose para la restricción a los derechos
y Garantías Individuales.
e) Debe existir verdaderamente un estado de necesidad.
Después de analizar los distintos elementos que distinguen a las situaciones de
emergencia, conviene advertir que existen ciertas cuestiones en las cuales se ponen
sobre la mesa algunas interrogantes que han sido base de distintas controversias por
cuanto a aquéllas. Por ejemplo: ante tales casos de emergencia, ¿quién decide las
medidas o remedios que deben ser tomados por el Estado?; o, acaso el Estado que
decide en una situación de emergencia, ¿se convierte en un Estado absolutista?
40 Martínez Báez, Antonio y Tena Ramírez, Felipe, Suspensión de garantías y legislación de emergencia. Concepto general del estado de sitio. Las facultades extraordinarias en el Derecho Mexicano, Estudios jurídicos, serie número 39, Universidad Nacional Autónoma de México, Facultad de Derecho, México, 2006, pp. 3 y 4.
17
Sin duda alguna el tema de la suspensión de garantías en caso de emergencia
se encuentra sumamente polarizado, existiendo opiniones de diversos órdenes, como
jurídicas, sociológicas, filosóficas, y tanto a favor como en contra. En el siguiente
punto expondré algunas opiniones a favor, exponiendo la justificación de tales
pareceres.
2. Algunas posturas que consienten el actuar del Estado en caso de
emergencia.
Carl Schmitt en su obra “Teología Política”, intenta construir una teoría del
estado de excepción, justificando una forma de gobierno “absolutista” en la que el
“soberano es aquel quien decide en el estado de excepción” 41, pues considera que en
un estado de derecho bajo un régimen que obedece la ley, no se es capaz de prevenir
la excepción.
Richard Posner, juez federal de apelaciones y profesor de la universidad de
Chicago, se inclina por dar prioridad de permitir que en casos de emergencia, la
decisión recaiga en el poder ejecutivo42.
Algunos doctrinarios mexicanos como Juventino V. Castro justifican la
Suspensión de Garantías, como la sustitución de un “orden jurídico liberal” por un
“orden disciplinario”, que permite el restablecimiento del propio orden jurídico. Lo
anterior de ninguna manera debe entenderse como un régimen de arbitrariedad, pues 41Schmitt, Carl, “Teología Política I”, en Aguilar, Héctor Orestes, Carl Schmitt, Teólogo de la Política, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, p.23. 42 Centro de Información y Documentación de Israel para América Latina, “Puede la democracia sobreponerse al terror?, consultado en http://www.cidipal.org/index.php?option=com_content&task =view&id=840&Itemid=29 por última vez el 30 de junio 2011.
18
el citado autor explica que la suspensión no es la implantación de un gobierno
absolutista sin freno, que atropella los derechos fundamentales de los seres humanos
dentro de su jurisdicción actuando sin orden jurídico alguno43.
Emilio O. Rabasa, se inclina a justificar dicho acto en apoyo al “interés
público”, pues atribuye que en caso de la existencia de “situaciones anormales”, se
encuentra en peligro la “supervivencia misma de la nación”44.
Mario de la Cueva nos dice que el artículo 29 no destruye el orden jurídico
constitucional, sino que crea una situación jurídica, cuando se produce el supuesto
que la condiciona45.
Ignacio Burgoa a su vez, refiere que la Suspensión de Garantías es un
“fenómeno jurídico-constitucional” que da lugar a que se desarrolle válidamente el
actuar del estado para combatir la emergencia46.
Con estas distintas opiniones se justifica de algún modo el actuar del estado
ante la existencia de emergencia, respaldando la figura de la Suspensión de Garantías,
pues resumiendo lo expuesto anteriormente se concluye que el acto de suspensión de
las garantías, da lugar a que se desarrolle válidamente el poder soberano de decisión
que se le otorga al poder ejecutivo, sin destruir el orden jurídico, pues este último es
sustituido por un orden disciplinario (igualmente jurídico), cuando se produce el
43 Castro, Juventino V. Op.Cit., p. 258 y 259. 44 Cit. en Zarazúa Martínez, Ángel, “La Suspensión de Garantías”, en Cienfuegos Salgado, David y Macías Vázquez, María del Carmen (Coords.), Estudios en homenaje a Marcia Muñoz de Alba Medrano. Protección de la persona y derechos fundamentales, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2006, p. 327. 45 De la Cueva, Mario y Aguilar Maya, José, La suspensión de garantías y la vuelta a la normalidad, Estudios Jurídicos, Serie 41, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2006, p. 13. 46 Burgoa, Op.Cit., p. 210.
19
supuesto de situaciones anormales o de emergencia, con el objetivo de restablecer el
propio orden existente antes de que aconteciera esa situación excepcional.
3. Algunas posturas contrarias al actuar del Estado en caso de emergencia.
Como primera postura que contraria al establecimiento de la figura de la
suspensión de garantías, se tiene la de Giorgio Agamben, quien considera al estado de
emergencia como un estado de excepción, donde la excepción termina absorbiendo
todo; lo único que importa es el dictador, donde el estado de excepción “se presenta
más bien desde una perspectiva como un umbral de indeterminación entre democracia
y absolutismo”47. Considera que el estado de derecho es desplazado por la excepción,
convirtiéndose en un Estado de “poder desnudo” 48, donde lo constitucional no existe.
Por otra parte, en un tono más escéptico que inconforme, Mark Tushnet
advierte que ha sido una enseñanza social el que las acciones de los agentes
gubernamentales han exagerado las amenazas a la seguridad nacional, o realizaron
acciones que no fueron efectivas en lo absoluto para enfrentar las mismas, por lo que
es puesto en duda el alcance de las acciones de gobierno en respuestas a tales
amenazas49.
En relación con lo anterior, considero que ante la existencia de determinadas
situaciones de emergencia, el único facultado para actuar es el poder ejecutivo,
legitimado por devenir su autoridad de un sistema democrático, en el que se le 47 Agamben, Giorgio, Op.Cit., p.26. 48 Heiss, Claudia, “Agamben, Giorgio. 2005. State of Exception. University of Chicago Press, 104 pp”. Revista de Ciencia Política, Volumen 25, No. 1, 2005, Santiago, p. 287. 49 Tushnet, Mark, “Denfending Korematsu?; Reflections on Civil Liberties in Wartime”, Wisconsin Law Review, 2003, pp. 283 y 284.
20
conceden ciertas facultades para decidir ante estas situaciones extraordinarias,
siempre y cuando se lleve este procedimiento de soluciones atendiendo un orden
normativo dentro de los parámetros de la misma Constitución. Sin atender estos
requisitos, aún con la intención de hacer frente a tal situación, se estaría cruzando la
delgada línea que separa la restricción de la violación de derechos constitucionales, y
en consecuencia, tales actos serán inconstitucionales.
21
CAPITULO III
LOS DERECHOS Y LAS EXTERNALIDADES ASOCIADAS A SU
VIOLACIÓN.
James Buchanan y Gordon Tullock afirman que le resultará provechoso a los
individuos la acción colectiva como una forma de organización de la actividad
humana, con la cual se incrementa la utilidad individual a través de dos formas
distintas, a saber: eliminando costes externos, y asegurando beneficios externos50.
Como bien advierten estos autores, estos medios (eliminar costes externos y asegurar
beneficios externos) llegan a ser idénticos, aunque por cuestiones que exceden la
explicación del tema que ahora nos ocupa, eligen el enfoque de los “costos” para
realizar su análisis de la acción colectiva51.
Pero, ¿a qué se refieren Buchanan y Tullock con la expresión “costes
externos”? En primer término convendría aclarar, que cualquier acción individual
produce una serie de costes que el individuo que la emprende tiene que soportar en su
realización, mismos que pueden presentarse de dos formas distintas (que no se
excluyen entre sí): serán “costes internos” aquellos que el individuo cubra en
cualquier actividad colectiva que el mismo emprenda; y a su vez, serán “costes
50 Buchanan, James y Tullock, Gordon, El Cálculo del Consenso, Fundamentos Lógicos de la Democracia Constitucional, ed. Planeta –Agostini, Barcelona, 1993, p. 70. 51 Ibidem. La elección atiende a que en su opinión, la metodología por la cual se realiza el análisis de los costes externos, tiene la ventaja de utilizar como punto de partida una situación en la que no se imponen costos externos sobre los individuos por las acciones de otros, y no como en el caso del análisis de los beneficios externos, en el que se partiría de un punto cero donde no existe acción colectiva alguna. Ahora bien, toda vez que este trabajo pretende relacionar los costos con los derechos, me refiero al análisis de Buchanan y Tullock, en el que se avocan al estudio de aquéllos.
22
externos” aquellos que resulten de las acciones de otros individuos sobre las que él no
tiene control52.
Intentaré clarificar lo anterior con un ejemplo. Supongamos que un individuo
va a realizar la acción de ensayar en una isla desierta un tema de oratoria para un
concurso en el que participará próximamente. Para la realización de esta actividad el
propio individuo generará diversos costos, como la energía que utilice al realizar su
acción y el tiempo que tarde en llevarla a cabo. Toda vez que está acción es ejercida
en un sitio en el que únicamente se encuentra el individuo que la realiza, ésta sólo
representa los “costos internos” que se han referido con antelación, mismos que
únicamente serán soportados por el orador. La situación no cambia si el individuo
ensaya su pieza en una isla o en una habitación de su casa, siempre que esa acción no
imponga un costo a otro individuo.
Pongamos otro ejemplo: un individuo que participará en el mismo concurso de
oratoria, está aprendiéndose su pieza en su cuarto, en el que únicamente se encuentra
él y realiza su estudio en voz baja. Nuevamente esta acción representará costos para el
estudiante que pretende aprender una pieza de oratoria, aunque los mismos solo serán
soportados por él, por lo que dicha actividad no genera sino “costos internos”,
similares a los generados en el ejemplo anterior.
52 Para Buchanan y Tullock, los costes externos deberán distinguirse de los costos de la toma de decisiones que serán aquellos “en los que el individuo espera incurrir como resultado de su propia participación en un actividad organizada” (Ibidem, p. 71). En el modelo expuesto por dichos autores, este último costo es igual al costo de las transacciones más el costo de la probabilidad de que una decisión sea contraria a la voluntad de aquél que realiza la elección. En ese sentido, a medida que se requiera de un mayor número de electores para tomar una decisión, los costos de transacción asimismo se incrementarán, pero se reducirá la probabilidad de tomar una decisión contraria al grupo representativo del elector (agradezco la claridad que sobre este punto me brindó Eduardo Stordeur).
23
Sin embargo, el ejercicio de una acción a su vez puede generar “costos
externos” en las acciones que realicen otros individuos. Supongamos que el individuo
que está ensayando su pieza de oratoria y el que está intentando aprenderla, son
compañeros de habitación, y para el ensayo de la pieza de oratoria del primero, como
ha de intuirse, se genera un ruido sumamente elevado que impide la concentración del
segundo. En este caso, el ensayo de la pieza de oratoria del uno, impondrá costes
externos en el aprendizaje de la pieza del otro, además de los “costos internos” que
genera su acción, pues deberá batallar con el ruido que perturba su atención, o bien
deberá irse a otro sitio para continuar con su estudio. En uno o en otro caso, hay un
costo que se aúna a los “costos internos” inherentes al emprendimiento de la acción,
los que serán “costos externos”.
Con el anterior ejemplo no pretendo afirmar que toda acción individual genere
costes externos. Piénsese que si aquel individuo que ensayaba su pieza de oratoria
hubiese realizado su práctica en una habitación contigua a la del individuo que
intentaba aprenderse la suya, no se hubiera impuesto costo alguno sobre el segundo.
No es el caso para este trabajo afirmar que todas las acciones de los individuos
generan costes externos, o que ninguna lo hace, sin embargo debemos estar
conscientes que toda actividad humana es potencialmente generadora de “costos
externos” que habrán de ser soportados por otros individuos de una sociedad, y que el
que estos costos se generen es ineludible.
En el ejemplo referido con anterioridad, convendría a ambos individuos actuar
cooperativamente para reducir al mínimo los costos externos que las actividades de
aquéllos dos individuos pudieran generar entre sí. Sin embargo, las ventajas que
pudiera ofrecer la cooperación entre dos partes, no parecen poderse aplicar a una
24
situación en la que no son ni dos, ni tres, ni cuatro individuos, sino toda una sociedad
cuyos miembros emprenden un sinfín de acciones que pueden imponer infinitos
costos externos al resto de sus miembros. En este caso, será necesaria una acción
colectiva para reducir los “costos externos” relativos a las acciones individuales de los
miembros de dicha sociedad. Así, los individuos de esa sociedad se organizarán para
tomar decisiones que tiendan a reducir los “costos externos” que pudieran imponerse
entre ellos para permitir un desarrollo más o menos estable de la misma.
Ambas decisiones, tanto la alternativa cooperativa como la acción colectiva a
su vez generarán costos. Buchanan y Tullock refieren que la decisión de un individuo
de soportar los costos externos que le son impuestos, o cargar con los de una decisión
bilateral o colectiva se encuentra sujeta a que los unos o los otros sean mayores o
menores entre sí. De ese modo, un individuo preferirá cargar con los costes externos
que le son impuestos por las decisiones del resto de los miembros de una sociedad,
siempre que ellos sean inferiores a los de la acción colectiva o cooperativa, y así
sucesivamente preferirá unos u otros costos en tanto sean menores que los que se
generen por las otras dos alternativas53.
Pero no todos los “costos externos” revisten la misma importancia para una
colectividad, pues algunos de ellos pudieran estar relacionados con algún valor
especial que sea considerado como tal por los miembros de una sociedad en un
momento determinado (tales como, por ejemplo, la autonomía personal, inviolabilidad
y dignidad de la persona54), por lo que los miembros de dicha sociedad decidirán dejar
fuera del alcance de las acciones colectivas aquellos actos que generan tales costos.
53 Buchanan, James y Tullock, Gordon, Op. Cit., pp. 76-89. 54 Nino, Carlos, Fundamentos…, pp. 162-178.
25
Como referí anteriormente, en este caso no nos encontramos solamente ante una
situación en la que la actividad de un agente le produce un costo externo cualquiera a
un individuo determinado, sino que este “costo” será considerado como especialmente
grave, por lo que se intentará que el mismo no sea nunca producido.
No es mi intención ahora pasar del terreno del derecho y la economía al de la
filosofía, por lo que no intentaré afirmar cuáles habrían de ser esos valores especiales
que se pretenden proteger, incluso porque la percepción de los mismos pueden
cambiar en un momento determinado, atendiendo las circunstancias económicas,
sociales y culturales de la sociedad de que se trate, sin embargo, sí considero que en
todo momento y en toda sociedad existen algunos valores especiales que se intentan
preservar de manera especial.
Por lo anterior se afirma que un individuo determinado siempre decidirá
ejercer una acción colectiva que impida la ejecución de actos que generen “costos
externos”, cuando además de tales costos, se vulnere un valor de especial relevancia
en la sociedad en que se desenvuelve, toda vez que ese acto sería sumamente costoso.
Claro que la anterior afirmación no es una hipótesis indiscutible y que además no
tuviera lugar a excepciones; sin embargo, considero que tal será la decisión de una
persona más o menos racional, en la que sus determinaciones se realicen con base en
análisis de costo-beneficio, aunque intuitivamente.
Pudiera parecer que la anterior formula es utilitarista y relativista, sin embargo
considero que se aleja de la primera corriente filosófica, en tanto que la forma en que
se determinen los valores especiales para la sociedad, no necesariamente se
determinan en términos de felicidad, sino que pudieran corresponder al valor
26
intrínseco de determinado bien fundamental; y de la segunda en tanto que el que
afirme que tales valores pudieran cambiar de un momento a otro en una sociedad
determinada, lo anterior es más bien una afirmación en términos sociológicos, que no
implica que el acontecimiento de esta situación determine que es bueno que la misma
ocurra.
Ahora bien, esa acción colectiva por medio de la cual se intenta impedir que
sean impuestos esos “costos externos” especiales a los individuos de una sociedad
determinada será asimismo de naturaleza especial, toda vez que por medio de ella se
intentará preservar de otra acción colectiva posible los acuerdos tomados en ella, a la
que denominaré Acción Colectiva Constitucional. Esta Acción Política específica55
es realizada en un momento determinado (generalmente en un momento
constituyente)56 poniendo límites específicos al actuar de los miembros de la sociedad
en que se realiza tal Acción Colectiva Constitucional.
De ese modo, mediante esa Acción Colectiva Constitucional se otorgará a los
individuos de una sociedad determinada en forma universal, la prerrogativa de verse
librados de los costos asociados a la violación de los derechos que se relacionen con
la vulneración los valores fundamentales para la sociedad, en forma de un derecho
subjetivo constitucional. En tal sentido si una acción individual específica genera un
costo de los referidos recién, se determinará que los individuos de dicha sociedad
tienen el derecho a que no sea realizada esa acción.
55 Buchanan, James y Tullock, Gordon, Op. Cit., p. 73. 56 Cfr. Ackerman, Bruce y Rosenkrantz, Carlos F., “Tres concepciones de la democracia constitucional”, Fundamentos y alcances del control judicial de constitucionalidad, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 16.
27
Por ejemplo, supongamos que en una sociedad determinada la libertad de culto
es un valor fundamental –ya sea considerado así per se o en relación con otro valor,
como pudiera ser la libertad de conciencia o autonomía, en cuyo caso no modifica la
hipótesis ahora planteada. Ahora bien, mediante la realización de una acción, un
individuo o un grupo de ellos podría ejecutar un acto que atente contra la libertad de
culto de otro individuo al obligarlo a unirse a una secta de la que ellos forman parte.
En este caso, además de los “costos externos” que produce esa acción, como son el
tiempo que el individuo tiene que dedicar a ese culto, las energías que tiene que poner
en la realización de sus rituales, además del tiempo y energía que dedica a la
profesión de su propio culto (que aunque lo celebraría clandestinamente, le lleva
algunos costos), se suma el costo que genera la vulneración del valor fundamental de
que se trata, por lo que sería conveniente ejercitar una acción colectiva mediante la
cual, a pesar de los costos que ella genera, se pretenda impedir que al individuo de
que hablamos le sea impuesto el ejercicio de un culto distinto al que profesa, por lo
que se instituirá como derecho constitucional el derecho a la libertad de culto. De ese
modo esa sociedad se avocará a la protección de ese derecho, evitando que se realice
una acción que genere un costo relacionado con su violación, en la medida de los
recursos que se dispongan para tal fin (volveré con esto en el siguiente capítulo).
Mediante la instauración de tales derechos, que como vimos, fueron instituidos
mediante una Acción Colectiva (aunque Constitucional), se protege incluso a los
individuos de la realización de posteriores acciones colectivas que pudieran generar
un costo asociado con la violación de aquéllos. Sin embargo, lo anterior, que
Buchanan y Tullock ven como un nivel de colectivización mínimo acorde a un
modelo de laissez-faire, al que no deben limitarse las decisiones colectivas de una
28
sociedad57, es un nivel de colectivización en el que merece la pena detenerse, y al que
asimismo le es aplicable la metodología establecida por esos propios autores.
A su vez, la importancia de ese “nivel mínimo de colectivización” se ve
robustecida por el papel que desempeñan los derechos constitucionales así como los
valores fundamentales relacionados con los mismos respecto de las acciones
colectivas que pudieran vulnerarlos. En ese sentido, Ronald Dworkin en su tesis de
los derechos58, hace la distinción de dos tipos de argumentación adoptada por los
tribunales: la política y la de principios59: los argumentos políticos son aquellos que
favorecen alguna meta colectiva, mientras que una decisión de principios es aquella
decisión política que respeta o asegura derechos individuales o colectivos60. Como
vemos, incluso una decisión que haga prevalecer los derechos obedece a una decisión
política, aunque de naturaleza especial (una Acción Colectiva Constitucional).
Y si ciertas acciones colectivas son realizadas para reducir costes externos a
los individuos de una sociedad determinada, los derechos serían el caso
paradigmático. Su establecimiento obedece a la necesidad de reducir los costes
externos especiales que de otra manera se impondrían a los individuos por la comisión
de algunas conductas que les afectan en aquéllos ámbitos que estos derechos
protegen.
57 Buchanan, James y Tullock, Gordon, Op. Cit., p. 73. 58 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 2009, p.147. 59 Ibidem, p.148. 60 Ibidem.
29
CAPITULO IV
EL COSTO DE LOS DERECHOS.
1. El costo de los derechos y sus aspectos positivo y negativo.
En el capítulo anterior se estableció que mientras más derechos se consagren
en un sistema jurídico determinado, menos serán los costos externos asociados con su
violación. Sin embargo, el dotar de efectividad tales derechos, más allá del papel en el
que se plasmen, cuesta; en palabras de Cass Sunstein y Stephen Holmes: “rights cost
money”61.
Una larga tradición teórica ha visto a los derechos como “escudo” para la
defensa de actos violatorios por parte de la autoridad pública62; sin embargo, aquéllos
necesitan de recursos para materializarse. Además, si bien los derechos protegen a los
ciudadanos de los actos perjudiciales que un gobierno pudiera ejercer sobre ellos, es
sumamente importante la acción gubernamental para la defensa y protección de los
mismos. En este sentido, tanto Holmes y Sunstein desde Harvard, como Grossman
desde Yale (con escala en Buenos Aires) advierten que en todo caso, la mayor virtud
del gobierno para impedir el abuso por parte de él mismo, sería no hacer nada63, o
incluso desaparecer64. Lo cierto es que acontece más bien lo contrario: para que se
realice una efectiva protección de los derechos, precisamente hace falta la eficaz
administración de los recursos públicos.
61 Sunstein, Cass R., Holmes, Stephen, The Cost of Right. Why Liberty Depends on Taxes, W:W: Norton & Company, New York-London, 1999, p. 15. 62 Ibidem, p. 36. 63 Ibidem, p. 44. 64 Grosman, Lucas S., Escasez e igualdad. Los derechos sociales en la Constitución, Libraria, Buenos Aires, 2008, p. 24
30
Ahora bien, es de suma importancia aclarar que no todos los derechos cuestan
lo mismo, pues su costo se relaciona a su vez con la naturaleza de los deberes del
Estado en relación con el derecho de que se trate. En ese sentido, serán derechos
negativos (con especial énfasis en los deberes negativos) aquellos que conlleven una
abstención por parte de las autoridades públicas; y positivos (con énfasis en los
deberes de esa clase), los que tienen un costo con implicancia redistributiva.
Considerando que la distinción entre derechos positivos y negativos ha sido
ampliamente discutida en la academia jurídica, me abocaré al estudio de la faz
contraria del derecho de que se trate. De ese modo se analizará la faz positiva de los
derechos negativos, y la faz negativa de los derechos positivos, respectivamente.
1.1 Derechos negativos y su faz positiva.
En el sistema jurídico-constitucional mexicano se cuenta con la existencia
derechos negativos, mismos que se relacionan con las abstenciones que el Estado
debe realizar para no violentar los derechos de los individuos, limitándose al respeto
de cada unos de ellos; así como con derechos positivos, que serán analizados
posteriormente, correspondiendo al presente capítulo ocuparnos de los primeros.
Tales derechos (por ahora, los negativos) tienen una faz negativa,
precisamente relativa al deber de abstención por parte del Estado, que es intrínseco a
la naturaleza del derecho mismo, y se identifican por ser aquellos derechos de
libertad, como la de tránsito, corporal, de expresión, etc., en los que aquél tiene una
obligación preponderante de no ejercitar acto alguno que atente contra el derecho de
31
que se trate. Sin embargo, a su vez esos derechos contienen un aspecto positivo, que
implica el uso de recursos del Estado para su protección; no porque la obligación del
Estado, que a primera vista se tiene respecto de tales derechos, es la de “no
intervención”, de ello se sigue que tal “inacción” es relativamente barata, o incluso
gratuita65.
A continuación ejemplificaré lo anterior con un derecho específico
establecido en la Constitución Mexicana: El artículo 11 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, establece que
“Toda persona tiene derecho para entrar en la República, salir de ella, viajar
por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte,
salvoconducto u otros requisitos semejantes…”
¿Y cuánto dinero se invierte para el ejercicio de la libertad de tránsito?
En primer término debe tenerse en cuenta la obligación del Estado de
proteger a los individuos de las violaciones a ese derecho. Al respecto, ¿qué se tiene
que hacer para el sostenimiento de la protección y respeto de ese derecho? Esta
pregunta nos lleva a esclarecer que no por ser un derecho que implica una omisión por
parte del Estado, no tenga costo para el mismo gobierno, pues hacer justiciable la
vigilancia que conlleva la protección de este derecho, genera un costo.
En ese sentido, ¿qué hacemos cuando el gobierno no ha cumplido con su
obligación de respeto? La respuesta a la anterior pregunta estriba en considerar que
contamos con instituciones que nos brindan una seguridad, vigilancia y control de
nuestros derechos, y la primera fase del aspecto positivo del derecho a la libertad de
65 Sunstein, Cass R., Holmes, Stephen, p. 36.
32
tránsito consiste en disponer de medios para obligar a la autoridad pública de manera
coercitiva a que dé cumplimiento a su obligación, lo que implica dotar a los
individuos de herramientas que sirvan para la protección de tal derecho. Asimismo
esto conlleva no solo el costo de la protección en el caso particular, sino que implica
el realizar un gasto periódico para el manteniendo de dichas instituciones, para que en
cualquier momento se pueda acceder a estas herramientas. De ese modo, la protección
de este derecho implica el mantenimiento de tribunales, empleados gubernamentales,
etc., quienes tienen la misión de hacer todo lo necesario para que el derecho se respete
en la mejor medida posible, y no nada más se condice con que el Estado no realice
conductas que vulneren el goce del derecho de que se trate.
¿Y cuánto gasta el Estado Mexicano en esa protección? En el Presupuesto
de Egresos de la Federación para el ejercicio fiscal del 2012, se previó que el Gasto
Total del Poder Judicial de la Federación (el cuál es el competente para conocer de
aquellos asuntos que conlleven la violación a los derechos establecidos en la
constitución)66 sería de 42,582,776,139 pesos, de los cuáles -para citar solo algunos
rubros específicos de tan solo una pequeñísima parte de los integrantes del Poder
Judicial de la Federación- corresponden a la percepción nominal bruta del Presidente
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación 5,892,778 pesos, y cada uno del resto de
los ministros del máximo tribunal (diez ministros), tiene una percepción nominal
anual de $3,999,413 pesos. A ello habría que sumarle los salarios del personal tanto
de la Suprema Corte como del Consejo de la Judicatura Federal, así como de los
Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito, y los Juzgados de Distrito. Además, 66 Al respecto el artículo 103 de la Constitución establece que “[l]os Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite (…) por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte…”
33
debemos considerar en este rubro al personal de la Comisión Nacional de los
Derechos Humanos, instancia que asimismo se aboca a la protección de los derechos
constitucionales.
Ahora bien, además de los gastos relativos a la protección de los derechos
por las autoridades jurisdiccionales, en el Presupuesto de Egresos de la Federación
correspondiente al ejercicio de 2012, se prevé un gasto de 1,230 millones de pesos en
infraestructura carretera así como 294,814,709 pesos para el pago de burócratas de la
Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) y 13,541.3 millones de pesos
correspondientes al programa de infraestructura en el medio rural por parte de la SCT.
Por otra parte, en relación con otros derechos negativos se prevé un gasto de 5
millones de pesos para la definición y conducción de la política de comunicaciones y
transportes de la erogación correspondiente a la igualdad entre hombres y mujeres, y
458,350,000 pesos concedidos a las entidades federativas para la accesibilidad en el
transporte público para las personas con discapacidad, entre otros tantos gastos.
Como se aprecia, el derecho a la libertad de tránsito en México dista de
ser siquiera barato, ya no digamos gratuito, y su gasto no se relaciona únicamente con
abstenciones por parte del Estado, o en su caso con los gastos inherentes a la
protección para la violación de tal derecho, como son los gastos de los tribunales
judiciales y administrativos que son los competentes para conocer de los asuntos de la
materia de que se trata. Además se debe tener en cuenta que el derecho a la libertad de
tránsito no está aislado del resto de los derechos constitucionales, y en sus relaciones
con otros derechos (igualdad de género y derechos de las personas con discapacidad,
por ejemplo), se requiere asimismo de un gasto público considerable para su ejercicio
efectivo.
34
Como se puede apreciar, los derechos negativos, aún y cuando
predominantemente conllevan obligaciones de abstención, necesitan del otorgamiento
de recursos económicos que permitan dar efectividad a tales derechos, toda vez que,
de una parte, no podemos confiar la protección de los mismos únicamente al ejercicio
de la coacción moral. De otra parte, el ejercicio de tales derechos va más allá de la
mera protección contra la intervención del Estado, de quien precisamente se reclama
el ejercicio de acciones tendientes a dotar de mayor efectividad los derechos
constitucionales.
1.2 La faz negativa de los derechos positivos.
Como vimos recién, aún en los derechos negativos aparece una faz
positiva. Como veremos en el presente capítulo, asimismo los derechos positivos,
pensados comúnmente como obligaciones preponderantemente positivas (de
distribución de recursos), también tiene una faz negativa, en tanto que en este nivel
implican la no intromisión por parte de la autoridad pública a efecto de que no se
vulneren los derechos de las personas que estuviesen gozando del derecho de que se
trate.
Antes de continuar cabe hacer la aclaración que la faz negativa de los
derechos positivos, como se refirió al tratar la fase positiva de los derechos negativos
–que en parte se relaciona con el nivel de gasto y protección que ahora nos ocupa- no
implica la ausencia total de actividad estatal, pues ésta será sumamente necesaria para
que se lleve a cabo un debido control del actuar de las autoridades estatales a efecto
de que no se vean vulnerados los derechos de las personas. Por ello, al hablar de una
35
fase “negativa” de los derechos positivos, asimismo tendrá que tratarse el gasto
realizado para la protección de tales derechos, que como se ha indicado con
antelación, es sumamente costoso. Asimismo quiero aclarar que con esto no estoy
afirmando que tanto los derechos negativos como los positivos cuesten lo mismo, toda
vez que aunque ambos tienen en común el gasto relativo a su protección contra los
actos de la autoridad pública, la esencia misma de los derechos positivos hacen que
haya de sumarse a ellos un gasto mayor que aquél. En tanto que tratándose de los
primeros sus costos serán únicamente de financiación, mientras que los segundos
tendrán implicancia redistributiva, su costo será distinto67.
Para visualizar lo anterior expondré el siguiente ejemplo: un individuo se
encuentra cursando el segundo año de educación secundaria en una institución
pública. Para que tal individuo pueda gozar del derecho a la educación en las
condiciones en que lo hace, el Estado debe crear escuelas públicas, realizar el pago de
profesores, ordenar la impresión de libros de texto, y en general, una gran cantidad de
actividades que le generan un costo al Estado para que el individuo goce del citado
derecho. Este sería el aspecto positivo del derecho a la educación, mismo que es
reconocido en la propia constitución de manera textual, al establecer que
“… El Congreso de la Unión, con el fin de unificar y coordinar la educación
en toda la República, expedirá las leyes necesarias, destinadas a distribuir la función
social educativa entre la Federación, los Estados y los Municipios, a fijar las
aportaciones económicas correspondientes a ese servicio público y a señalar las
sanciones aplicables a los funcionarios que no cumplan o no hagan cumplir las
disposiciones relativas, lo mismo que a todos aquellos que las infrinjan.”
67 Cfr. Farrell, Martín Diego, Filosofía del Derecho y Economía, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 95.
36
Sin embargo, como se desprende del propio texto constitucional recién
citado, además de establecer las aportaciones para el ejercicio del derecho a la
educación, se establecerán las sanciones aplicables en caso de afectación al mismo
derecho por parte de los funcionarios públicos.
En ese sentido, ¿qué tendría que hacer el individuo a quién se hubiese
violentado su derecho a la educación, por ejemplo, destituyéndolo arbitrariamente de
la escuela en la que cursa sus estudios? De la misma manera que en el caso de los
derechos negativos, existen ciertos mecanismos procesales por los cuáles los
individuos que se sientan vulnerados en sus derechos podrán solicitar se ejerciten
acciones coercitivas en contra de la autoridad que está realizando tal acto perjudicial
para que deje de hacerlo. El Estado tutela las situaciones jurídicas subjetivas, y esta
protección implica un costo. De esta manera supongamos que el individuo hace uso
de esta protección jurídica (misma que puede tener lugar, tanto en sede administrativa
o como en sede judicial, atendiendo el tipo de problema que se le presente, pues tiene
que cumplir con el tipo de modelo que estipulan las leyes que regulan el
procedimiento de que se trate); por lo tanto el individuo inicia con el trámite del
procedimiento que le brinda el Estado, con el fin de restituirlo en el goce de su
derecho vulnerado.
Ante esta situación, se evidencia que además de los costos con
implicancia redistributiva, nos encontramos también con la presencia de costos que se
generan al proporcionar estos servicios de protección y control por parte del Estado,
pues es él mismo quién crea los órganos que se encargan de hacer justiciable la
violación de derechos que se encuentran consagrados en la constitución. Y como ha
sido advertido con anterioridad, la existencia de estas instituciones y órganos que
37
brindan esos servicios, implica gastos costeables como por ejemplo la existencia y
mantenimiento de ciertos órganos de control judicial como son un Tribunal de lo
Contencioso Administrativo en cuanto a la sede administrativa, una Corte Suprema de
Justicia de la Nación en cuanto a sede judicial y tantos tribunales u órganos de
primera instancia como sean necesarios para la materia de que se trate.
Existe una profunda razón jurídica y política que justifica el control del
ejercicio de la autoridad pública, imponiéndose éste para asegurar la legalidad de la
actividad estatal. La existencia de estos organismos, así como también del
requerimiento de su funcionamiento y la necesidad de un control por parte del Estado,
nos muestra que dicho costo es sumamente necesario no solo en el caso de los
derechos negativos, sino también en el de los positivos. Por ello, aparece fundamental
el gasto que realiza el Estado para la creación y mantenimiento de los organismos
dedicados a la protección jurídica en contra de los actos de la autoridad pública que
atentan contra los derechos constitucionales, tanto positivos como negativos.
2. ¡Los derechos cuestan dinero!
Ya ha sido precisado con anterioridad que el tener derechos cuesta, y ello
acontece tanto cuando existe la obligación de no intervención por parte del Estado,
como en el caso de las libertades de imprenta, expresión y tránsito, así como en el
caso de los derechos que exigen prestaciones específicas de aquél, tales como
vacunas, infraestructura educativa, etc. Pero, ¿cómo se captan los recursos necesarios
para efectuar tales gastos?
38
Stephen Holmes y Cass Sunstein, en su obra “The Cost of Rigths”: why liberty
depends on taxes?” refieren que habría que celebrar la existencia de los impuestos,
poniendo de ejemplo que sin ellos no tendríamos la libertad y seguridad contra la
violencia, refiriendo que aquéllos son una condición necesaria para la existencia de su
existencia68.
Para tales autores, no existe un régimen de derechos sin impuestos, y
argumentan que el sostenimiento de los derechos debe basarse en una capacidad real
para proteger los mismos. No sólo basta el simple establecimiento de los derechos en
una Constitución, el Estado debe tener capacidad económica, contar con recursos para
que los ciudadanos hagan uso de su ejercicio, por ejemplo, para gozar del derecho de
propiedad, el cual habrá de ser protegido y garantizado por él; en fin, que haya una
forma de mantenimiento real económico al mismo derecho, de lo contrario su goce se
vería sumamente limitado.
De esta manera, es importante que nosotros como ciudadanos contribuyamos
a la existencia real de los derechos. Tenemos que convencernos de que realmente se
tiene que contar con recursos económicos, pues de que serviría tener derechos
constitucionales, si no existieran instituciones de vigilancia y protección de los
mismos.
68 Vanasco, Jennifer, “Q & A…with Cass Sunstein”, The University of Chicago Chronicle, Volume 18, No. 13, April 1, 1999, consultado en http://chronicle.uchicago.edu/990401/sunstein.shtml, por última ocasión el 20 de mayo de 2011.
39
CAPITULO V
COSTES EXTERNOS ASOCIADOS A LA VIOLACIÓN DE DERECHO S Y
EXTERNALIDADES RELACIONADAS CON SU PROTECCIÓN: EN B USCA
DEL EQUILIBRIO.
1. El estado de cosas normal.
En un Estado de Derecho, donde el poder se encuentra limitado por los
derechos que han sido establecidos en la Constitución, el mismo no es absoluto, y no
puede ser ejercido por una sola persona, habiéndose dividido en tres ramas: ejecutivo,
legislativo y judicial69. Éstas, de manera conjunta asimismo representan un sistema
de frenos y contrapesos70 a favor del pueblo, pues a diferencia del estado absolutista
que encuentra el poder en una sola persona –rey-, el poder en un estado de derecho
surge de aquél71.
Ahora bien, en un estado de cosas normal, se puede decir que todo marcha
dentro de un mismo cauce; esto es, no existen externalidades que interfieran una
relativa estabilidad del ejercicio de los derechos. Pero ¿qué sucede cuando se
presenta una situación urgente que llega a romper con esa estabilidad?, ¿qué pasaría si
se requiriera de la acción urgente por parte del Estado que podría incluso enfrentarse
con algunos de los derechos consagrados en la Constitución?, ¿dejaría de ser un
Estado de Derecho para convertirse en un Estado Absolutista?
69 Montesquieu, Del espíritu de las leyes, Barcelona, Altaya, 1993, p.115. 70 Hamilton, A., Madison, J. y Jay, J., El federalista, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, p. 220. 71 Ibidem, p. 221.
40
Estas preguntas nos llevan a cuestionarnos si en una situación de emergencia
el actuar del Estado realmente es el correcto o si se convierte en un poder absoluto.
Tal situación ha sido temida y criticada por diversos autores. Existen argumentos que
mencionan que cuando ya no se encuentra el derecho vigilado por la constitución, no
se está en un Estado de Derecho, pues tal situación se ubicaría en un estado de cosas
anormal, donde el poder soberano se encuentra en una sola persona y no en el Estado
mismo72.
Mi propuesta en este trabajo, es desarrollar un modelo que permita la
identificación de un punto de equilibrio relativo a los costos relativos a las
externalidades asociadas con la violación de derechos de especial importancia, y el
gasto que implica el llevar a la práctica tales prerrogativas, en un estado de cosas
normal, mismo que se modifica en un estado de emergencia.
Para intentar responder a la cuestión sobre si mediante la suspensión de
garantías el gobierno viola o no derechos, me enfocaré primeramente en describir el
punto de equilibrio en un estado de cosas normales, explicando posteriormente cómo
ese punto de equilibrio se modifica en el Estado de Emergencia, en el que la
restricción de los derechos podría estar justificada.
Para ilustrar la primera parte de mi explicación, veamos gráficamente el punto
de equilibrio en un estado de cosas normal (Figura 3, página siguiente).
Partimos de la existencia del establecimiento de derechos, los cuales se
encuentran en el eje x, donde la ordenada y representa el coste de las externalidades
asociadas a la violación de los derechos, y a su vez el costo que implica el
72 Ver capítulo II supra.
41
mantenimiento de los mismos. En el gráfico, la línea A representa los costos
asociados con la violación de derechos, mismos que se reducen a medida que hay un
incremento de éstos. La línea B nos indica que “tener derechos cuesta”, ascendiendo
a medida que aquéllos se incrementan. Ambas líneas encuentran su punto de
equilibrio e en un estado normal de derecho, existiendo un equilibrio entre los costes
externos que evitamos mediante el establecimiento de derechos, y sus costes de
mantenimiento73.
FIGURA 1
$ B
e
A
0 Derechos
73 Hay que tener en claro que los derechos no son homogéneos, por lo que al incrementarse los mismos (eje x de la Fig. 3) el aumento no será de forma uniforme. Con lo anterior no estoy proponiendo que un derecho sea más o menos importante que otro, simplemente considero que cada derecho tiene características particulares sumamente distintas.
42
2. En el estado de emergencia.
Ahora bien, supongamos que se suscite una emergencia que desplace la línea
relativa al mantenimiento de los derechos en el estado de cosas normal (Figura 4). En
esos casos, la línea B se desplazaría en forma ascendente dando lugar a la línea Be
atendiendo a las externalidades que introduce la situación de emergencia, que, a
diferencia del sentido que a dicha expresión se estableció en el capítulo III
(externalidad económica negativa), serán aquellas acciones (crisis económicas,
guerras, etc) o hechos de la naturaleza (terremotos, huracanes, etc.) que impongan al
Estado (e indirectamente a los individuos) un costo adicional para el mantenimiento
de los derechos, distinto del previsto para el andar cotidiano de la sociedad de que se
trate.
Lo anterior se suscita toda vez que aunado al costo que implica el
mantenimiento de los derechos, se tiene el costo del mantenimiento de la estabilidad
de las instituciones políticas estatales mismas, que se ven vulneradas por el hecho que
suscitó la emergencia. De ello se sigue un incremento en el costo de los derechos en
tanto que tales eventos especialmente graves conllevan asimismo el quiebre de la
estabilidad de las instituciones que protegen y llevan a la práctica los derechos. Por
ejemplo, la actividad policial no sólo se focaliza en la protección de las violaciones
que tanto el Estado como los terceros susciten sobre los derechos de las personas, sino
que asimismo se abocarán a la protección de la estabilidad de las propias instituciones
policiales que llevan a cabo lo anterior.
43
FIGURA 2
Be
$ B
0 Derechos
El problema que esto suscita, es que el punto e, ahora se sitúa sobre la línea A
por debajo del punto de equilibro que se forma en el cruce de las líneas Be y A,
mismas que nos dan un nuevo punto de equilibrio ee (Ver Figura 5).
FIGURA 3
Be
$ ee B
e
A
0 Derechos
44
El punto ee, está corrido hacia la izquierda en el eje x, correspondiente a los
derechos, por lo que esa situación de emergencia, conllevaría a que el Estado debería
restringir derechos hasta llegar al punto de equilibrio mencionado. En caso contrario,
si mantuviéramos la misma cantidad de derechos, habría una pérdida en los que se
encuentran en el rango del nuevo punto de equilibrio, ya que los mismos no podrían
ser protegidos en forma debida, porque se estaría utilizando un costo menor que el
adecuado para su protección (Ver Figura 6).
FIGURA 4
$ Be
ee B
e
A
0 Derechos
Si bien no podríamos afirmar que el Constituyente hubiese tenido en cuenta
pasar de e a ee74, parecería que se percató que era ineficiente que en caso de
emergencia, se mantuviera el umbral de los derechos de la misma manera que en un
74 Agradezco a Eduardo Stordeur por llamar mi atención sobre este punto.
45
estado de cosas normal, por lo tanto consideró necesario establecer la posibilidad de
restringir los mismos, solo en la medida en que fuesen obstáculo para hacer frente a la
situación, y por el tiempo que existiese la misma.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que la restricción a tales derechos será
eficiente siempre y cuando la cantidad75 de derechos que no han sido restringidos se
condiga en el punto de equilibrio entre los costes externos que conlleva las
violaciones de los derechos y los costes del mantenimiento de los mismos, atendiendo
el incremento de éstos últimos en ésta situación especial.
¿Pero por qué perseguiría el Constituyente ésta situación? Previo a contestar
esta pregunta, formulemos provisionalmente otra que nos habrá de guiar en el
desarrollo de la respuesta; ¿qué elegiría usted en esta circunstancia?
En esto apelaré al pensamiento racional que generalmente se ve permeado por
un análisis de costos beneficios. En este caso, parecería irracional elegir reducir en un
cien por ciento los costos externos relacionados con la violación de los derechos si el
coste de protección de éstos últimos supera por mucho los costes reducidos. Parecería
igualmente irracional cubrir en un cien por ciento los gastos relativos al
mantenimiento de los derechos si tales gastos exceden los costos que estaríamos
evitando. Una persona más o menos racional elegiría invertir en derechos hasta en
tanto el gasto se condiga con la reducción de los costos asociados a la violación de los
mismos.
Y eso acontecería tanto en un estado de cosas normal como en un estado de
emergencia: una persona más o menos racional no estaría dispuesta en mantener la
75 Ver supra nota 77.
46
inversión en derechos en una emergencia, si los beneficios obtenidos de tal actuación
son mucho menores que el gasto realizado; por ello se advierte que aparece racional
reducir derechos hasta en tanto el gasto generado por su mantenimiento sea
proporcional con los costos externos asociados a su violación que son evitados con
ello.
Quizá una persona racional en general, no elegiría precisamente pasar de e a
ee, pero su elección estaría en un punto no demasiado lejano, porque de otro modo los
costes que realizaría para el mantenimiento de los derechos serían mucho mayores
que los evitados respecto de la violación de aquéllos. Si las personas toman decisiones
racionales con alguna prudencia, entonces no tomarían decisiones muy distantes de
ese punto.
Ahora, al elegir esto, parecería que una persona más o menos racional estaría
asimismo dispuesta a elegir que si por alguna circunstancia se incrementen los costes
de la protección de los derechos, se reduzcan éstos para tratar de encontrarse en una
situación más eficiente (restringiendo algunos derechos, lo que no implica
desaparecerlos por completo). Recuerde usted que lo que esa persona racional ha
decidido es una situación de equilibrio, aún sin saber en realidad cuales son los costes
que implica dicha protección, y parecería estar dispuesto a volver a decidir lo mismo
si existiera una modificación en las variables que permean esa situación, es decir, el
equilibrio.
47
CAPITULO VI
(EPÍLOGO)
LA REFORMA AL ARTÍCULO 29 CONSTITUCIONAL Y EL UMBRA L
MÍNIMO DE DERECHOS.
Durante la redacción de la presente tesis (particularmente, al término del primer
borrador), el Congreso de la Unión en México emitió una nueva reforma
constitucional en materia de derechos humanos siendo aprobada por el Senado de la
República el ocho de abril del año 201176 donde entre otros artículos constitucionales
que se modificaron, se encuentra el artículo 29 constitucional.
Esta reforma se focalizó en el establecimiento de las características del acto de
restringir y suspender el ejercicio de los derechos y garantías, en los siguientes
términos77:
- Atendiendo el primer párrafo del citado artículo, se agrega la expresión
“restringir”, con la cual se acompaña el término “suspender”, dotándolo de mayor
precisión y neutralizando de alguna manera la vaguedad de esta última expresión.
- Se especifica ¿qué se restringe o suspende de esos derechos? Teniendo como
respuesta más claro y precisa: “el ejercicio de los derechos y las garantías”.
- Se determina el sujeto activo de este acto, modificándose el término de
“individuo” por el de “persona”.
76 Cfr. Boletín Informativo. Derechos Humanos: Agenda internacional de México, Dirección General de Derechos Humanos y Democracia, Secretaría de Relaciones Exteriores, Información para las representaciones de México en el exterior, Número 173, 09 de abril de 2011; consultado en http://portal.sre.gob.mx/reinounido/pdf/DGDH173.pdf, por última ocasión el 15 de junio de 2011. 77 Ver Apéndice 1.
48
- Hace una excepción de no restricción o suspensión del ejercicio de los
siguientes derechos: a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad
jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a
la nacionalidad, los derechos del niño, los derechos políticos, las libertades de
pensamiento, conciencia y de religión, el principio de legalidad y retroactividad, la
prohibición de la pena de muerte, la prohibición de la esclavitud y la servidumbre, la
prohibición de la desaparición forzada y la tortura, así como las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos.
- Se requiere que se funde y motive la restricción o suspensión del ejercicio de
los derechos y garantías.
- Señala la medida o proporcionalidad en que debe de desarrollarse este acto,
además de establecer el acatamiento de los principios de legalidad, proclamación,
publicidad y no discriminación.
- La Suprema Corte de Justicia de la Nación habrá de revisar los decretos
expedidos por el ejecutivo, mientras dure la Suspensión de Garantías.
Es necesario tener presente que el Constituyente no estipulaba límite alguno que
no permitiera al Estado (como coloquialmente se diría) “no pasarse de la raya”. De
este modo se podía pensar en la posibilidad de abusos por parte del Estado en el
ejercicio de la Suspensión de Garantías, lo cual ha sido el gran punto de discusión que
no convence a los agambenistas, pues piensan que tales abusos devendrían en un
gobierno dictatorial.
Hay que tener presente la actuación de otros países que no encuentra un límite en
las acciones que emprenden para hacer frente a situaciones de emergencia,
49
cometiendo agresiones a los derechos tales como la tortura de prisioneros y las
restricciones de derechos ciudadanos de la “guerra contra el terrorismo”78,
actuaciones que han sido tema de discusión por Giorgio Agamben, expuesto en su
obra Estado de Excepción.
Recordemos el caso de un prisionero recluido en Guantánamo, Lakhdar
Boumediene, uno de los seis hombres arrestados en Bosnia por ser sospechoso del
atentado contra la embajada de Estados Unidos. Boumediene fue ingresado a la
prisión de Guantánamo en carácter de combatiente enemigo sin juicio alguno, siendo
totalmente discriminado por ser extranjero, violándose su derecho del debido proceso,
pues no podía hacer uso del habeas corpus. Este caso queda como precedente para
evitar futuras violaciones de derechos constitucionales a los extranjeros, y según
Dworkin, debería poner fin a la discriminación, en cuanto a las distinciones entre los
prisioneros nacionales y extranjeros79.
Como he referido anteriormente, uno de los objetivos de esta tesis apunta a referir
el límite del Estado en un estado de emergencia, tratando de evitar un actuar
absolutista en el que se restrinjan más derechos que los necesarios para hacer frente a
la situación de emergencia. Veamos gráficamente lo anterior. En la figura 7, el
Estado ha restringido derechos más allá del punto de equilibrio ee, lo que hace tal
situación ineficiente, habiendo una pérdida en derechos sin utilidad alguna80.
78 Heiss, Op.Cit., p. 287. 79 Dworkin, Ronald, “ Guantánamo y el derecho de defensa: razones de una gran victoria jurídica, pensamiento crítico” , IADE. Instituto Argentino para el Desarrollo Económico, publicado el 19/09/08; consultado en http://www.iade.org.ar/modules/noticias/article.php?storyid=2628 por última vez el 4 de julio 2011. 80 Asimismo en la tiranía, aunque los costos de transacción son igual a cero, la probabilidad de que se tome una decisión contraria a la preferencia del sector representativo es enorme, y por tanto, ineficiente. (Agradezco a Eduardo Stordeur por llamar mi atención sobre este punto).
50
FIGURA 5
$ Be
ee B
e
A
0 Derechos
Con la nueva reforma constitucional en México, se ha hecho frente a algunas de
las críticas que fueron expuestas en capítulos anteriores, pues en el nuevo artículo 29
constitucional, se precisa algo más su texto, así como los límites que encontrarían la
autoridad estatal en el estado de excepción.
Por ejemplo, el que se haya puesto un umbral mínimo de derechos que no pueden
ser restringidos, se puede entender como expresado en términos consecuentistas
(aunque no necesariamente haya una visión consecuencialista, toda vez que al incluir
ese umbral mínimo de derechos, se sustituye la valía de las consecuencias que
pudiesen obtenerse de restringir los mismos, atendiendo su especial importancia).
Además, parecería muy “caro” no tener un umbral mínimo de derechos, pues en caso
de violación de ese límite, los costes que ellos ahorran se elevarían notablemente.
¿Pero una persona racional estaría dispuesta a respetar ese umbral mínimo aún cuándo
los costos del mantenimiento relativos a tales derechos, se elevaran
desproporcionadamente?, ¡¿qué elegiría usted?!
51
CONCLUSIONES
No es posible hablar de un estado de derecho sin contar con la existencia de
derechos fundamentales. Sin embargo, no debe desconocerse que algunas
externalidades como las guerras, crisis económicas, desastres naturales, pueden
irrumpir el mismo, siendo necesario hacerles frente de la manera más eficiente
posible.
La suspensión de los derechos y garantías en un estado de emergencia, como
institución, se encuentra justificada con el objetivo de preservar la supervivencia de la
nación: En un estado de cosas normal, el gasto que se prevea para el mantenimiento
de los derechos se condecirá con el relativo a los costos externos asociados a su
violación, en caso de que los mismos no estuvieran institucionalizados. Por ello se
establecerá un punto de equilibrio entre los gastos que se realicen y los que se
ahorren. Sin embargo, en un estado de emergencia el costo del mantenimiento de los
derechos se eleva, lo que propiciaría una situación ineficiente si se decide continuar
ejerciendo un gasto para el mantenimiento de los derechos, tal como en un estado de
cosas normal.
Por ello, en un caso de emergencia, una reducción en el gasto realizado para el
mantenimiento de los derechos será necesaria para situarse en aquél punto de
equilibrio que ha sido modificado por la situación especial. En este caso, la única vía
posible es la restricción justificada de los derechos, en tanto que de sostener los que se
tenían en un estado de cosas normal, se estaría gastando más en los mismos de lo que
el Estado realmente pudiera soportar, lo que tornaría la situación ineficiente, que
podría perpetuar la inestabilidad suscitada.
52
Tal parece que el Constituyente, intuitivamente, consideró que un estado de
emergencia tiene características particulares, que lo distinguen de un estado de cosas
normal, por lo que el actuar del Estado en ambos casos será distinto, al igual que la
protección de los derechos constitucionales.
Sin embargo, la línea que divide el actuar eficiente y autoritario del Estado es
sumamente delgada, pues puede pasarse del primero al segundo con mucha facilidad.
Por ello, la gran cuestión es si con la prevención del constituyente en situaciones de
emergencia, el Estado en pleno uso de su soberanía se convierte en un Estado
absolutista. ¿Acaso el discurso de la eficiencia puede contener el del poder
absolutista?
Desde la visión desde el Análisis Económico del Derecho, pretendí explicar un
punto de equilibrio en el estado de emergencia, que no lleve a la violación masiva de
derechos, impidiendo que se adopte un gobierno dictatorial y absolutista.
De esta manera concluyo afirmando -y siguiendo esta intuición anteriormente
expuesta-, que aún queda pendiente la vigilancia de la discrecionalidad del poder
ejecutivo, quien hace un uso del poder “temporalmente absoluto”. Un posible rumbo
que podría llevar este análisis es que una vez que ha sido medido (lo que creo
efectivamente podría acontecer) el desplazamiento de los costos del mantenimiento de
los derechos motivado por las externalidades propias del estado de emergencia,
podríamos situar de manera más precisa que en la actualidad (lo que se realiza en
forma totalmente discrecional) cuáles habrían de ser los derechos que deban
restringirse, previniendo que el titular del ejecutivo sobrepase el límite de derechos
que sea necesario suspender.
53
Sin embargo considero que aún es muy pronto para afirmar tajantemente esa
aseveración. Por lo pronto estimo que el planteamiento que he intentado esgrimir, da
cuenta a que el establecimiento de la institución de Suspensión de Garantías en la
Constitución viene a dar pauta al restablecimiento del orden jurídico, pues hay que
tener presente, que aún ante la existencia de una situación de emergencia, el Estado no
podrá suspender cierto umbral mínimo de derechos, pues la restricción absoluta,
conllevaría a un desorden social.
54
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60
Apéndice 1
Texto de la reforma del artículo 29 Constitucional, antes y después de la reforma 2011.
Texto del artículo 29 antes de la
reforma de 2011. Texto del artículo 29 reformado en
2011. Artículo 29.- En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los titulares de las Secretarías de Estado y la Procuraduría General de la República, podrá suspender en todo el país o en lugar determinado las garantáis que fuesen obstáculo para hacer frente, rápido y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la suspensión se contraiga a determinado individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el ejecutivo haga frente a la situación; pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará sin demora al Congreso para que las acuerde.
Artículo 29.- En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los titulares de las Secretarías de Estado y la Procuraduría General de la República y con la aprobación del Congreso de la Unión podrá restringir o suspender en todo el país o en lugar determinado el ejercicio de los derechos y las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga a determinada persona. Si la restricción o suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación; pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará sin demora al Congreso para que las acuerde.
En ningún caso podrán restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos del niño; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de religión; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las
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garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
La restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías debe estar fundada y motivada en los términos establecidos por esta Constitución y ser proporcional al peligro a que se hace frente, observando en todo momento los principios de legalidad, proclamación, publicidad y no discriminación.
Cuando se ponga fin a la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías, bien sea por cumplirse el plazo o porque así lo decrete el Congreso, todas medidas legales y administrativas adoptadas durante su vigencia quedarán sin efecto de forma inmediata. El Ejecutivo no podrá hacer observaciones al decreto mediante el cual el Congreso revoque la restricción o suspensión.
Los decretos expedidos por el Ejecutivo durante la restricción o suspensión, serán revisados de oficio e inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la que deberá pronunciarse con la mayor prontitud sobre su constitucionalidad y validez.
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CURRICULUM VITAE
DATOS PERSONALES Nombre
Alma Diana Vázquez Cruz
Nacionalidad
Mexicana
Fecha y lugar de nacimiento
05 de agosto de 1982, Tampico, Tamaulipas, México.
Estado Civil
Casada
Domicilio
Calle Cafetal No. 57, Depto. 34, Colonia Granjas México, Delegacio´n Iztacalco, México D.F.
Teléfono
(52) (55) 56481820
OBJETIVO Ejercer la profesión de la abogacía ajustada a los principios morales que rigen la ética profesional para la dignificación del ejercicio de la misma.
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PREPARACIÓN ACADÉMICA Grado
Carrera
Licenciado en Derecho.
Escuela
Universidad Autónoma de Tamaulipas.
Facultad
Unidad Académica de Ciencias Jurídicas y Sociales.
Temporalidad de los estudios
2001-2006.
No. de cédula profesional
5330563.
Posgrado
Carrera
Maestría en Derecho.
Orientación
Derecho Administrativo.
Escuela
Universidad de Palermo, Buenos Aires, Argentina.
Facultad
Facultad de Derecho.
Temporalidad de los estudios
2008-2010.
Observaciones
Cursada finalizada; pendiente defensa de tesis.
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EXPERIENCIA PROFESIONAL Puesto Observaciones: De 2001 a 2004, pasante en Derecho a las órdenes de la Lic. Juanita Cruz Cantú, en el despacho jurídico ubicado en calle Félix C. Vera No. 112 de la colonia Nuevo Aeropuerto, Tampico, Tamaulipas.
Colaboración en litigio de asuntos civiles, mercantiles, laborales, penales y constitucionales.
De 2004 a 2005, prácticas de servicio social en el Juzgado Primero Civil de Primera Instancia del Segundo Distrito Judicial del Estado de Tamaulipas, a las órdenes de la Lic. Verónica Macías Ramírez, quien fungía como Secretaria de Acuerdos del Tribunal.
Elaboración de diversos documentos del Juzgado, funciones de archivo y atención a los abogados litigantes.
De 2005 a 2006, asistente de Actuario Notificador en el Juzgado Primero de Primera Instancia de lo Civil en el Segundo Distrito Judicial en el Estado de Tamaulipas, a las órdenes de la Lic. Erika Odette Pérez Zamora.
Elaboración de actas de notificación, atención a los abogados litigantes.
De 2006 a 2007, auxiliar administrativo de la Universidad Interamericana del Norte, a las órdenes de la Lic. Claudia Enriquez Chirinos.
Elaboración de constancias, atención al cuerpo docente y alumnos de la institución, registro de actividades académicas.
2007, Abogada de la Notaría Pública No. 193, a cargo del Lic. Héctor Álvaro Domínguez.
Redacción de contratos de compraventa, donación, testamentos, etc.; actividades ante las oficinas catastrales y registrales.
2007-2008, Abogada Postulante.
Desarrollo de litigios de naturaleza civil, mercantil, laboral y constitucional.
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2010 a la fecha, Abogada Postulante.
Desarrollo de litigios de naturaleza civil, mercantil, laboral y constitucional.