la protección penal de los consumidores

. .

. .

PORTADA FINAL LIBRO PENAL 01:PORTADA FINAL PENAL 01 28/04/2008 9:26 Página 1

MAQUETA LIBRO PENAL CEACCU:Maquetación 1 22/04/2008 12:25 Página 1

CEACCU, 2008

Edita: CEACCU© de esta edición: CEACCU, 2008

Autores: Ignacio Serrano Butragueño, José Antonio Lozano González,Vicente Magro Servet, Juan Salvador Salom Escrivá,Jorge Ángel Espina Ramos, Esteban Solaz Solaz, José Miguel Sánchez Tomas,Julián Sánchez Melgar, Luz María Puente Aba, Daniel Varona Gómez,José Manuel Maza Martín, Eduardo Víctor Bermúdez Ochoa,Esmeralda Rasillo López y Eugenio Ribón Seisdedos

Coordinador: Eugenio Ribón Seisdedos.

Depósito Legal: M-13892-2008ISBN-13: 978-84-691-2119-1

Esta publicación ha sido subvencionada por el Ministerio de Sanidady Consumo-Instituto Nacional del Consumo.El contenido de la misma es responsabilidad de sus autores.

Diseño, Fotomecánicay Producción Gráfica: Servigrafía. [email protected] - [email protected]


ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓNLa Protección Penal de los Consumidores

3

PRESENTACIÓNIsabel Ávila Fernández-Monge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 5

PROGRAMA DE LAS JORNADAS TÉCNICAS SOBREPROTECCION PENAL DE LOS CONSUMIDORESCEACCU-INC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 7

1. EL RECURSO A LA ÚLTIMA RATIO COMO PROTECCIÓNNECESARIA DE LOS CONSUMIDORESIgnacio Serrano Butragueño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 13

2. FRAUDE AL CONSUMIDOR EN DELITOS ECONÓMICOS,NUEVAS TENDENCIAS Y MEDIOS DE PREVENCIÓNJosé Antonio Lozano González . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 29

3. LA PARTICULAR INSTRUCCIÓN DE LOS DELITOS INFORMÁTICOSVicente Magro Servet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 43

4. LA INSTRUCCIÓN DE LOS DELITOS SOCIOECONÓMICOSDE CONSUMOJuan Salvador Salom Escrivá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 81

5. DELINCUENCIA ORGANIZADA Y CORRUPCIÓNJorge Ángel Espina Ramos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 179

6. DE LAS DEFRAUDACIONES A CONSUMIDORES.ESPECIAL REFERENCIA A LA ESTAFA (ARTS. 248 A 251 CP)Esteban Solaz Solaz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 199

7. LA APROPIACIÓN INDEBIDA DE CANTIDADES CONFIADASPOR CONSUMIDORESJosé Miguel Sánchez Tomás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 243

8. INSOLVENCIAS PUNIBLESJulián Sánchez Melgar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 255

ÍNDICE

NÚM. 01


9. EL DELITO PUBLICITARIOLuz María Puente Aba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 297

10. LA PROTECCIÓN PATRIMONIAL DEL CONSUMIDOR A TRAVÉSDEL DELITO DE FACTURACIÓN FRAUDULENTA (ART. 283 CP):¿UN PRECEPTO SUPERFLUO?Daniel Varona Gómez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 317

11. DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICAJosé Manuel Maza Martín . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 331

12. FRAUDES ALIMENTARIOS. DELITOS IMPRUDENTES CONTRA LASALUD PÚBLICAEduardo Víctor Bermúdez Ochoa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 345

13. MESA REDONDA, INTERVENCIÓN DE LOS AGENTES LEGITIMADOS ENLA PROTECCIÓN JUDICIAL DE LOS CONSUMIDORES.HACIA UN MARCO COMÚN DE COLABORACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 369

Esmeralda Rasillo López . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 37 1Eugenio Ribón Seisdedos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 379

4 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓNLa Protección Penal de los Consumidores


CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓNLa Protección Penal de los Consumidores

Presentación

El artículo 32 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuariosestablece que “las infracciones en materia de consumo serán objeto de las sancionesadministrativas correspondientes, previa instrucción del oportuno expediente, sinperjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedanconcurrir”. Por su parte, la sección 3ª del Capítulo XI, Título XIII del Libro II del CódigoPenal de 1995 se dedica a los delitos relativos al mercado y a los consumidores, yconstituye un elemento más, si no el último, de protección de los consumidores dentrodel ordenamiento jurídico.

Frente a los numerosos medios jurídicos de tutela extrapenal existentes, la protecciónpenal de los consumidores se presenta como un recurso excepcional pero tanto másnecesario cuando de manera reiterada numerosas conductas lesivas para la saludpública o para los intereses económicos de los consumidores permanecen impunes.

El volumen de agraviados afectados por ciertos abusos, como el no muy lejano caso deAir Madrid, por no aludir a las numerosas conductas penales ligadas a los servicios detelecomunicaciones y a los de tarificación adicional, o a los supuestos en los que sepone en riesgo la salud pública, como el de los miles de envases de dentífrico condietilenglicol intervenidos el pasado verano por la policía, cuestionan la capacidad delderecho civil y del consumo para transmitir a los consumidores la sensación de sentirseen un entorno seguro, donde, más allá de la reparación individual de los daños, si esque logra alcanzarse, se observa cómo los responsables de dichas conductas quedanimpunes por la inacción de las autoridades competentes por razón de la materia.

En situaciones como las referidas, es difícil que los consumidores dispongan de mediosde autodefensa realmente eficaces, por lo que la existencia de un control penalanticipado, que tenga como objetivo evitar la comisión de delitos cuyos perjuiciosmasivos resulten de difícil reparación, aporta un extra de seguridad más queconveniente a la luz de las situaciones descritas.

En este contexto, los consumidores se sienten en posición de desventaja en unmercado donde los productores de bienes y servicios pueden cometer toda clase deabusos, a sabiendas de que los medios jurídicos reparatorios e indemnizatorios deverdadero alcance y con poder intimidatorio son escasamente utilizados, en lamayoría de la ocasiones porque se desconoce su existencia o cómo hacer uso de ellos.

Por nuestra parte, las asociaciones que los representamos, acostumbradas a recurrira otras ramas del Derecho donde los perfiles están mejor delimitados y losmecanismos de defensa gozan de una mayor estructura organizativa, estamosobligadas a considerar el derecho penal como una vía más, tal vez la más contundente,para la reparación de los daños que hubieran sufrido los consumidores. Es nuestrodeber poner a disposición de los ciudadanos todo el abanico de posibilidades que

5



6

ofrece el ordenamiento jurídico en su integridad.

También nos incumbe a las asociaciones, como a cualquier ciudadano, poner enconocimiento de la autoridad judicial competente, la perpetración de cualquier delitopúblico que haya podido cometerse. En definitiva, cualquier acción encaminada a lamejora de la protección penal de los consumidores pasa por la colaboración con lasautoridades llamadas a impedir estas conductas delictivas y lesivas para losciudadanos. Para ser eficaces, las asociaciones debemos cooperar, y si es preciso, crearestructuras de cooperación y comunicación permanentes con jueces y fiscales.

Con este fin la Confederación Española de Organizaciones de Amas de Casa,Consumidores y Usuarios, CEACCU, está desarrollando una campaña de sensibilizaciónpara fomentar la protección penal de los consumidores. La campaña se inició con lacelebración de las “Jornadas Técnicas de Protección Penal de los Consumidores en lasque participaron los mejores especialistas en la materia, cuyas valiosas intervencioneshemos recogido en el presente manual que esperamos sirva para orientar el trabajo deaquellos que nos dedicamos a la protección de los legítimos intereses de losciudadanos en cuanto consumidores.

Isabel Ávila Fernández-MongePresidenta de CEACCU



Programa de las Jornadas Técnicas sobreProteccion Penal de los Consumidores

Madrid, 22 y 23 de noviembre de 2007

7



8



Programa de las Jornadas Técnicas sobreProteccion Penal de los Consumidores

Fechas: 22/23 de noviembre de 2007Lugar: Consejo Económico y Social (CES)Entrega material por ponentes: 15 de noviembre de 2007 (10-15 hojas)Público asistente: Responsables de fuerzas y cuerpos de seguridad, abogados,fiscales, jueces y magistrados, y asesores jurídicos de consumo de lasasociaciones integradas en CEACCUOrganiza: CEACCUColabora: INCDirector Técnico: Eugenio Ribón Seisdedos, Asesor jurídico de CEACCU

22 de Noviembre

09:30. Inauguración. Dª Isabel Ávila Fernández-Monge, Presidenta deCEACCU

09:50. El recurso a la última ratio como protección necesaria de losconsumidores.

D. Ignacio Serrano Butragueño. Doctor en Derecho. Abogado. ExMagistrado. Profesor de Derecho Penal y Procesal de la Facultad deCiencias del Seguro, Jurídicas y de la Empresa de la FundaciónMapfre (Universidad Pontificia de Salamanca).

10:35. Prevención del fraude al consumidor en los delitos económicos.Detección de métodos y técnicas defraudatorias. Nuevastendencias.

D. José Antonio Lozano. Director del Centro de Observación deldelito económico. Teniente de la Guardia Civil en excedencia (UCO).

11:20. La particular instrucción judicial de los delitos informáticos.

D. Vicente Magro Servet. Presidente de la Audiencia Provincial deAlicante.

12:05. Pausa. Café.

9



10

12:30. La instrucción de los delitos socioeconómicos de consumo.Cuestiones generales, partes en el proceso, medidas cautelares,diligencias de investigación, tramitación procesal.

D. Juan Salvador Salom Escrivá. Teniente Fiscal de la AudienciaProvincial de Castellón. Profesor Asociado Derecho ProcesalUniversidad Jaume I

13:15. Criminalidad económica organizada y corrupción. Estrategias delucha e investigación.

D. Jorge Espina. Fiscal de la Secretaría Técnica de la Fiscalía Generaldel Estado.

14:00. Almuerzo.

16:00. De las defraudaciones a consumidores. Especial referencia a laestafa (arts. 248 a 251 CP)

D. Esteban Solaz Solaz. Magistrado. Audiencia Provincial deCastellón.

16:45. De la apropiación indebida de cantidades confiadas porconsumidores (arts. 252 a 254 CP)

D. José Miguel Sánchez Tomás. Profesor titular de Derecho Penal.Letrado del Tribunal Constitucional.

17:30. Insolvencias punibles (arts. 257 a 261 CP)

D. Julián Sánchez Melgar. Magistrado Sala Segunda TS.

23 de Noviembre

09:30. La detracción del mercado de materias primas y productos deprimera necesidad (Art. 281 CP)

D. Jesús Fernández Entralgo. Magistrado Audiencia Provincial deHuelva.

10:15. El delito publicitario (art. 282 CP)

Dª Luz María Puente Aba. Profesora Derecho Penal. Universidad de ACoruña.



11:00. El delito de facturación fraudulenta en perjuicio de losconsumidores (art. 283 CP)

D. Daniel Varona Gómez. Profesor titular de Derecho Penal.Universidad de Girona.

11:45. Pausa. Café.

12:15. Delitos contra la salud pública. Elaboración y despacho desustancias nocivas, productos peligrosos y medicamentos.

D. José Manuel Maza Martín. Magistrado Sala Segunda TS

13:00. Fraudes alimentarios. Delitos imprudentes contra la salud pública.

D. Eduardo Víctor Bermúdez Ochoa. Magistrado AudienciaProvincial de Madrid.

13:40. Mesa Redonda. Intervención de los agentes legitimados en laprotección judicial de los consumidores. Hacia un marco común decolaboración.

Dª Nuria Antón Medrano. Subdirectora General de Normativa yArbitraje del Instituto Nacional del Consumo.Dª Esmeralda Rasillo López. Fiscal de la Secretaría Técnica de laFiscalía General del Estado.D. Eugenio Ribón Seisdedos. Abogado. Asesor jurídico de la CEACCU.Modera: Dª Mª del Prado Cortés Velasco. Secretaria General deCEACCU.

14:20. Clausura. Autoridades.

11



12


1. El recurso a la última ratio como protecciónnecesaria de los consumidores

Ignacio Serrano ButragueñoDoctor en Derecho. Abogado. Ex-Magistrado

Profesor de Derecho Penal y Procesal de la Facultadde Ciencias del Seguro, Jurídicas y de la Empresa

Fundación Mapfre Estudios(Universidad Pontificia de Salamanca)


Ignacio Serrano ButragueñoDoctor en Derecho. Abogado. Ex-Magistrado

Profesor de Derecho Penal y Procesal de la Facultadde Ciencias del Seguro, Jurídicas y de la Empresa

Fundación Mapfre Estudios(Universidad Pontificia de Salamanca)


13



14



15


Dedicado a mi tutor académico, el profesor Dr. D. Alfonso Serrano Gómez, ProfesorEmérito de Derecho Penal y Criminología de la UNED, con motivo de su jubilación: Porsu siempre joven y generoso espíritu universitario, que le ha llevado a compartir conmiles de alumnos, decenas de discípulos, y toda la comunidad científica sus muchosconocimientos y el resultado de sus importantes investigaciones durante más decuatro décadas.

I. El prinicipio de intervención mínima y el carácter de última ratiodel derecho Penal

El principio de intervención mínima y el carácter de última ratio del Derecho Penal.-

1. A pesar de su constante cita en la práctica forense, el principio de intervenciónmínima y el carácter de última ratio del Derecho Penal, que es la otra cara de lamisma moneda, considero que intervienen exclusivamente en la fase legislativa ode criminalización de conductas. Pues, una vez que las normas penales entran envigor, las mismas son de ius cogens; es decir, de obligada aplicación cuando se danlos presupuestos y se cumplen los requisitos para ello, bajo el principio de legalidadestricto (art. 25.1 CE y art. 1.1 CP). Aunque siempre bajo el prisma de la interpretacióny aplicación restrictiva de las normas penales desfavorables para el reo (odiosa suntrestringenda). En este sentido, el art. 4.1 CP dispone que "las leyes penales no seaplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas". Y nuestraConstitución, por su parte, garantiza "la seguridad jurídica" y "la interdicción de laarbitrariedad de los poderes públicos" (art. 9.3 CE).

2. El principio de intervención mínima constituye un límite al ius puniendi del Estado,y, más en concreto, a lo que se ha dado en llamar "la huída hacia el Derecho Penal",o reacción gubernativa consistente en resolver numerosos problemas socialescriminalizando conductas; lo cual ha producido una enorme inflación de normaspenales. Sin embargo, conforme al principio de intervención mínima sólo habránde ser criminalizados comportamientos que, a juicio del pueblo-legisladorrepresentado por el Parlamento, merezcan un severo y serio reproche punitivo. Esdecir, el principio de intervención mínima pretende que sólo se criminalicencomportamientos acreedores de pena. Ya veremos luego cómo el criterio de"merecimiento de pena" se encuentra estrechamente vinculado con los principiosde ofensividad o lesividad, y de exclusiva protección de bienes jurídicos.

3. El carácter de ultima ratio significa que el Derecho Penal sólo ha de intervenirtipificando y castigando conductas ilícitas o comportamientos injustos, empero,



16

1 Quintero Olivares Gonzalo, Morales Prats Fermín y Prats Canut José Miguel (q.e.p.d.). Curso de Derecho Penal, ParteGeneral. Barcelona, editorial Cedecs, 1996, pág. 56.

2 Luzón Peña Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal, Parte General I. Madrid, edit. Universitas, 1996, pág. 82. Lareferencia al profesor Muñoz Conde se refiere a su Introducción al Derecho Penal. Barcelona, editorial Bosch, 1975.

3 Octavio de Toledo y Ubieto Emilio. Sobre el Concepto del Derecho Penal. Madrid, Servicio de Publicaciones de laFacultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1981, pág. 359.

cuando las demás ramas del ordenamiento jurídico se muestren ineficaces oinsuficientes para prevenir y/o reprimir tales conductas o comportamientos.Dicho de otro modo y en sentido contrario, cuando para enmendar, subsanar ocorregir cualquier ilícito, se considere suficiente y eficaz la reacción de las demásramas del ordenamiento jurídico, el Derecho Penal se abstendrá de intervenir. Laíntima relación entre su carácter de ultima ratio y el principio de intervenciónmínima es destacada por numerosos autores. Así, por ejemplo, los profesoresQUINTERO OLIVARES, MORALES PRATS y PRATS CANUTS escriben: "Elconvencimiento de que la pena es un mal irreversible, y una solución imperfectaque debe utilizarse sólo cuando no haya más remedio, es decir, tras el fracaso decualquier otro modo de protección (la pena entendida como ultima ratio), obligaa reducir al máximo el recurso al Derecho Penal (intervención mínima)"1 .

4. Históricamente, la agrupación de los hombres en sociedades conformando elllamado Estado Social, ha obligado a éste a implantar ciertas normas deprotección a través del Derecho. Por su parte, cúmplele al Derecho Penal preveniry, en su caso, castigar determinados comportamientos gravemente lesivos paralos demás o para la propia sociedad y sus legítimos intereses e Instituciones. Sinembargo, para evitar excesos de punición se han impuesto ciertos límites que,algunos autores (p. ej. MIR, OCTAVIO DE TOLEDO), hacen derivar del Estadodemocrático. Uno de tales límites viene constituido por el principio deintervención mínima que se atribuye al Derecho Penal, en las sociedadesdemocráticas. En este sentido, como ha escrito LUZÓN PEÑA: "Según el principiode subsidiariedad -también denominado entre nosotros (a partir de MUÑOZCONDE) principio de intervención mínima- derivado directamente del denecesidad, el Derecho Penal ha de ser la ultima ratio, el último recurso al que hayque acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la protección de la sociedad yde los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivosy graves que los penales, no es preciso ni se debe utilizar éstos"2.

5. Llegados a este punto es preciso advertir que el actual Derecho Penal español hasustituido los sintagmas de "carácter subsidiario" y "fragmentario", por los de"intervención mínima" y "ultima ratio", como principios básicos, entre otros, de lacitada disciplina. Prueba de ello son las palabras de mi querido maestro, elprofesor OCTAVIO DE TOLEDO, al escribir hace casi 30 años: "Con la atribución decarácter subsidiario al Derecho penal se quiere expresar que la intervención deesta rama del ordenamiento debe ser la última respecto a la de todas las demásque lo componen … el Derecho penal debe ser la ultima ratio del ordenamiento.El carácter fragmentario del Derecho penal quiere reflejar que esta rama delordenamiento ni ofrece protección a todos los bienes jurídicos, ni a aquéllos quese la ofrece lo es contra cualquier ataque, sino únicamente contra lasmodalidades de ataque más graves"3.



17

II. La protección extrapenal de los consumidores y usuarios

6. De lo anterior se desprende que, en un Estado Social y Democrático de Derechocomo España, la protección penal de los consumidores se encuentra subordinadaa la que dispensen a los mismos las demás ramas del ordenamiento jurídico.Pues el Derecho Penal sólo habrá de intervenir si -y sólo si- el resto de lasdisciplinas se muestras ineficaces o insuficientes para la protección de susderechos e intereses legítimos.

7. Por su parte, la Constitución Española de 1978, en su art. 51, apartado 1, proclamaque los poderes públicos "garantizarán la defensa de los consumidores yusuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud ylos legítimos intereses económicos de los mismos".

8. Cumpliendo lo establecido por la Constitución y siguiendo los principios ydirectrices de la entonces Comunidad Económica Europea, el Poder Legislativoespañol aprobó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de losConsumidores y Usuarios, a quienes define como "las personas físicas o jurídicasque adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes muebles oinmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea lanaturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen,facilitan, suministran o expiden" (art. 1º.2). Recientemente, se ha reforzado sudefensa, mediante la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protecciónde los Consumidores y Usuarios (BOE de 30-12-2006).

9. Asimismo, en el ámbito del Poder legislativo, se han dictado numerosas leyesestatales y regionales que, de alguna manera, complementan o desarrollan la LeyGeneral para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Así, por ejemplo, en loque se refiere a la salud, podrían citarse la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986,de 25 de abril, BOE 29-4-1986), la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora dela Autonomía del Paciente y Derechos y Obligaciones en Materia de Informacióny Documentación Clínica (BOE de 15-11-2002), la Ley 29/2006, de 26 de julio, deGarantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios (BOE de 17-7-2006), que derogó la Ley del Medicamento, etc.; y en defensa de los intereseseconómicos de los consumidores y usuarios, sirvan de ejemplo, la Ley 7/1998, de13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (la cual constituye latransposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993), la Ley26/1991, de 21 de noviembre, de contratos celebrados fuera de losestablecimientos mercantiles, la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en laVenta de Bienes de Consumo, la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobreComercialización a Distancia de Servicios Financieros destinados a losConsumidores, etc.; todo ello sin olvidar que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil(Ley 1/200, de 7 de enero), en su art. 11, reconoce y admite la legitimación de lasasociaciones de consumidores y usuarios para defender en juicio "los derechos eintereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales



18

4 Álvarez García Francisco Javier. Introducción a la Teoría Jurídica del Delito. Valencia, editorial Tirant lo Blanch, 1999,pág. 11.

de los consumidores y usuarios", en cualquier clase de procedimiento civil, penal,contencioso-administrativo o social, por mor de lo dispuesto en el art. 4 de la misma.

10. Igualmente, en el ámbito del Poder Ejecutivo, son numerosas las Disposicionescon rango inferior a Ley dictadas para la defensa de consumidores y usuarios.También las distintas Administraciones Públicas, ya sean de la Unión Europea, obien Central, Regional, Provincial y Local, a través de diversos Departamentos, seencargan de la protección, vigilancia, inspección y control de la seguridad, saludy defensa de los intereses económicos de consumidores y usuarios.

11. Por su parte, la jurisprudencia también ha asimilado la protección deconsumidores y usuarios, sentando al respecto una doctrina uniforme. Así, porejemplo, la STS, 1ª, de 14 de julio de 2003 (Ponente Sr. O'Callaghan Muñoz), antela compra de un vehículo defectuoso, señala que: "La responsabilidad queestablece la Ley de consumidores y usuarios es ciertamente la obligaciónsolidaria de reparar el daño y se impone a los varios intervinientes en el procesoproductivo, desde el fabricante al vendedor, y se establece precisamente estapluralidad de responsables en protección al consumidor evitándole que tengaque dirigirse a un posible fabricante desconocido o extranjero". En sentidoanálogo, la STS, 3ª, de 15 de Junio de 1998 (Ponente Sr. Escusol Barra), en un asuntorelativo a la facturación de la electricidad, al resultar excesivo el recargo pordiscriminación horaria, declaró que: "Sin perjuicio de admitir que la relación entrela empresa suministradora de energía eléctrica y el usuario tiene un componenteprivado, derivado del carácter contractual que la misma reviste, sin embargo, laintervención administrativa en la materia deriva de la necesidad de garantizar laseguridad e intereses de los consumidores...".

III.El principio de ofensividad o de exclusiva protección de bienesjurídicos por medio del Derecho Penal

12. Actualmente, constituye un dogma indiscutido que el Derecho Penal tiene comomisión principal la protección de los bienes jurídicos básicos, también llamadosprimarios, sin los cuales no resulta posible la convivencia pacífica del ser humanoen medio de la sociedad (principio de exclusiva protección de bienes jurídicos). Eneste sentido, señala el profesor ÁLVAREZ GARCÍA que: "La protección de los bienesjurídicos es la función en la que se justifica el Derecho penal. Se trata ésta de unaopinión más que consolidada en la doctrina y en la jurisprudencia, y sobre cuyabase se ha construido todo el Derecho penal contemporáneo"4.

13. A partir, pues, de la protección de tales bienes jurídicos, y desde la perspectiva delataque, lesión o puesta en peligro de los mismos, el llamado principio delesividad u ofensividad se refiere a que las conductas típicas o comportamientos



19

5 Muñoz Conde Francisco y García Arán Mercedes.Derecho Penal,Parte General (2ª edición).Valencia,editorialTirant lo Blanch,1996, págs. 78-79.

6 Obra citada, págs. 80-81.7 Serrano Maíllo Alfonso. Introducción a la Criminología. Madrid, editorial Dykinson, 2003, pág. 53.8 Ferrajoli Luigi.Derecho y Razón,teoría del garantismo penal (traducción de Perfecto Andrés Ibáñez,Alfonso Ruiz Miguel, Juan

Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, y Rocío Cantarero Bandrés). Madrid, editorial Trotta, 1995, ver págs. 476-479 yconcordantes.

criminalizados han de suponer el ataque -ya bajo la forma de lesión, ya bajo laforma de puesta en peligro real o potencial- al menos de un bien jurídico básico oprimario. Así, como explican los profesores MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, "sólo lasacciones que pongan en peligro o lesionen un bien jurídico pueden ser objeto delDerecho penal"5.

14. El catálogo de bienes jurídicos dignos de protección penal, y la medida de dichaprotección, responde a los criterios axiológicos de una sociedad democrática, dentrode un Estado Social y Democrático de Derecho. Y también, como ya he apuntadoantes, al criterio de "merecimiento de pena" de determinadas conductas ocomportamientos ilícitos; que, en su caso, una vez criminalizadas tomarán elnombre de "conductas punibles". Sin olvidar, como también he apuntado, elentronque de los bienes jurídicos con los derechos, intereses, valores e institucionescontemplados en la Constitución.

15. En efecto, al margen del concepto de bien jurídico, que luego veremos, yconsiderando los principios citados como límites a la actividad legislativa decriminalización de conductas -o dicho de otra forma, como defensa de la libertad delser humano frente a la potestad punitiva del Estado-, "la intervención del Derechopenal en la protección de bienes jurídicos depende, además, como dice HASSEMER,del criterio del merecimiento de pena, es decir, del juicio de si un comportamientoconcreto, que afecta a un determinado bien jurídico debe, por la gravedad delataque, por la propia importancia del bien jurídico, etc., ser sancionado penalmente.En esta decisión, el legislador se guía no sólo por criterios de justicia, sino tambiénde oportunidad y utilidad social" (MUÑOZ CONDE - GARCÍA ARÁN6). Incluso desdeuna perspectiva criminológica, como ha señalado el profesor ALFONSO SERRANOMAÍLLO en su excelente Introducción a la Criminología, "los delitos no se tipifican demanera caprichosa, sino porque infringen normas sociales básicas que, medianteuna decisión legislativa, pasan a ser también normas jurídico-penales"7.

16. Por su parte, el profesor FERRAJOLI propone la restricción de numerosas conductaspunibles en virtud de la máxima economía de prohibiciones penales, sobre la base detres órdenes de consideraciones:Primera,el ataque a ningún bien jurídico fundamentalpuede ser monetarizado,de manera que todos los delitos castigados con pena de multaponen de manifiesto, "o un defecto de punición (si el bien protegido es consideradofundamental) o, más frecuentemente, un exceso de prohibición (si tal bien no esfundamental)". Segunda, el principio de lesividad en sentido estricto, "permiteconsiderar bienes sólo a aquellos cuya lesión se concreta en un ataque lesivo a otraspersonas de carne y hueso". Y tercera, relacionada con la anterior, el requisito delesividad concreta deja fuera de la punición todos los delitos de peligro, salvo quepuedan castigarse como tentativa de los delitos de lesión8. A mi juicio, la posición delprofesor italiano resulta, en esta ocasión, excesivamente restrictiva.



20

9 Álvarez García F.J., obra citada, ver págs. 11 y siguientes. Ver también su excelente artículo “Bien jurídico y Constitución”,en Cuadernos de Política Criminal, nº 43, año 1991, págs. 5 y ss.

10 José Núñez Fernández. Objetos de protección en la imposición violenta e intimidatorio de sexo. Tesis doctoral inédita,dirigida por el profesor Dr. D. Luis Rodríguez Ramos, catedrático de Derecho Penal de la UNED, pág. 347. Citada conpermiso del autor.

11 Roxin Claus. Derecho Penal, Parte General, tomo I (traducción y notas de Diego-Manuel Luzón Peña, Manuel Díaz y GarcíaConlledo, Javier de Vicente Remesal). Madrid, editorial Civitas, 1997, pág. 56. Sobre el concepto de bien jurídico para elsabio profesor alemán, ver las págs. 51-59.

12 Cobo del Rosal Manuel y Vives Antón Tomás-Salvador. Derecho Penal, Parte General, Valencia, 1999, pág. 318.

17. En otro orden de ideas, el profesor ÁLVAREZ GARCÍA ha destacado que los bienesjurídicos dignos de protección penal han de cumplir dos requisitos: a) Riqueza decontenido, y b) autoridad frente al legislador ordinario. Pues "si queremos establecerlímites al derecho a castigar del Estado, éstos deberán ser proporcionados por elordenamiento constitucional. Porque sólo el poder constituyente y su productonormativo típico que es la Constitución,pueden condicionar la actividad de un poderconstituido como es el legislativo en aquellos ordenamientos, como en el nuestro, enlos que se adopte un concepto formal de ley". Y partiendo de que las sancionespenales constituyen, en su mayor parte, restricciones y limitaciones a la libertad dela persona, concluye que "únicamente es posible imponer sanciones penales cuandoel bien atacado tenga relevancia constitucional"9.

IV.El bien jurídico <<consumidores>> como objeto de protecciónpenal

18. Bienes jurídicos son los derechos (a la vida, a la libertad, al honor, a la intimidad…),intereses (como el buen funcionamiento de la Administración Pública, o lacorrecta actuación de la Administración de Justicia, o la buena fe y seguridad deltráfico jurídico …), valores (tales como la salud pública, o el medio ambiente, o elpatrimonio histórico artístico …) e instituciones (la Corona, la forma legítima deGobierno …) que por su importancia para la persona y el desenvolvimiento de lavida en sociedad, así como por su capacidad de ser lesionados, resultanmerecedores y acreedores de protección penal. Si bien, como señala JOSÉ NÚÑEZFERNÁNDEZ, la expresión "bien jurídico protegido" es de creación continental yno ha sido acogida en el contexto del derecho anglosajón, que prefiere lalocución "objeto de protección de la norma". Y añade que "la corriente dominanteen la actualidad es la que en su día inspirara ROCCO, que entendió el bien jurídicocomo todo valor que resulta apto para satisfacer una necesidad humana"10.

19. No obstante, es preciso advertir que el concepto de bien jurídico resultasumamente complejo, pues, como escribe ROXIN, "hasta ahora no se ha logradoprecisar el concepto de bien jurídico de modo que pueda ofrecer unadelimitación jurídicamente fundada y satisfactoria por su contenido"11. Se discutesu carácter material o inmaterial: "Los bienes jurídicos no constituyen un génerode objetos reales o ideales; por eso las diversas tentativas de formular unconcepto material de bien jurídico presentan visibles deficiencias"12, lo que nosllevaría a una definición espiritualista del bien jurídico. Si precede a las normas,o deriva de su reconocimiento por parte de las normas, siendo clásica a esterespecto la cita de VON LISZT, "no es el ordenamiento jurídico el que crea el



21

15 Jacobs, ibidem.

interés, sino la vida; pero la protección jurídica eleva el interés vital a la condiciónde bien jurídico". Si su concepto ha de ser meramente formal. Si ha de realizarsepor comprensión, o por extensión o enumeración de todo lo que pueda abarcar.O si acaso fuera mejor no entrar en ello, como hace el profesor JESCHECK, dandopor sentado que "en todas las normas jurídico-penales subyacen juicios de valorpositivos sobre bienes vitales, que son indispensables para la convivenciahumana en la comunidad y deben ser protegidos, consecuentemente, por elpoder coactivo del Estado a través de la pena pública"13. También el profesorJACOBS señala que el bien jurídico se determina "de modo positivista". Y añade,"el concepto abarca todo lo que a los ojos de la ley, en tanto que condición de lavida sana de la comunidad jurídica, es valioso para ésta"14.

20. A mi juicio, la solución estriba o radica en llegar a un concepto meramentefuncional de bien jurídico, que resulte penalmente relevante, sin descuidar la raízconstitucional del mismo. Así, a las cosas, comenzaron los romanos a llamarlasbienes porque venían bien. Es decir, por su aspecto funcional o su utilidad. En estesentido, JACOBS escribe que "un bien es una situación o hecho valoradopositivamente". Añadiendo que "un bien llega a ser bien jurídico por el hecho degozar de protección jurídica" . Luego bienes jurídicos penalmente relevantes sontodos aquellos derechos, intereses, valores e instituciones que, reconocidos por laConstitución, y debido a su importancia y a su capacidad de ser lesionadosresultan, a juicio de legislador, merecedores o acreedores de protección penal.

21. La protección penal de tales bienes jurídicos se lleva a cabo conminando conimponer severas penas, generalmente privativas de libertad, a quienes losataquen o, en su caso, los pongan en peligro real o potencial. Las formas y modosde ataque o puesta en peligro de los bienes jurídicos penalmente protegidos, sedescriben, genéricamente, mediante modelos de comportamientos o conductastípicas, llamados abreviadamente "tipos".

22. No obstante, debido a las múltiples funciones que se atribuyen al bien jurídico enDerecho Penal, suele decirse que el mismo presenta naturaleza circular. Así,precede al tipo, pues no en vano éste es la descripción del modo/s de ataque albien jurídico considerada por la ley como delictiva. Coetáneamente a laformación de la ley penal, sirve para agrupar y ordenar en torno a cada bienjurídico los tipos de delitos. Y finalmente, el bien jurídico se empleainexorablemente para interpretar y aplicar las normas penales vigentes, de lascuales, por medio del llamado juicio de inferencia -conjunto de operacioneslógicas inductivas y deductivas- se extrae el bien jurídico (o los bienes jurídicosen los delitos pluriofensivos), que subyace bajo cada norma incriminadora.

23. De lo anterior se desprende que, una primera aproximación al bien jurídico"consumidores" como objeto de protección penal, exige tomar como punto departida el art. 51 de la CE; ya que la Constitución proclama que los poderespúblicos garantizarán la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos



22

de consumidores y usuarios, tal y como vienen definidos en el art. 1º.2 de la Ley26/1984, en virtud de los principios de unidad y coherencia del ordenamientojurídico. Luego la Constitución Española reconoce como bienes jurídicos: Laseguridad de los consumidores y usuarios. La salud de los consumidores yusuarios. Y los intereses económicos de los mismos.

24. Esa garantía que la Constitución exige a los poderes públicos, indudablemente,requiere la intervención del Derecho Penal; si bien, otos bienes jurídicospreponderantes -por encima de la seguridad y la salud de los consumidores estála seguridad y la salud de todas las personas- limitan considerablemente elcampo de juego de la protección penal de los consumidores, estrictu sensu.

25. En efecto, el bien jurídico seguridad de las personas -antaño referido, en el CP de1973 y anteriores, a los delitos de amenazas y coacciones, entre otros- se ve ahoraprotegido, en el CP vigente, tras los delitos contra la vida, la integridad física, lalibertad, las torturas, la omisión del deber de socorro y, en general, tras cualquierdelito que incrimine la violencia o intimidación contra los demás. Esa protecciónpor medio del Derecho Penal de la seguridad de las personas en general, tanto sison consumidores en sentido estricto, como si no, impide la tipificación deconductas específicas contra la seguridad de los consumidores y usuarios.

26. Lo mismo cabe decir de la salud. Nuestro CP vigente protege la salud de laspersonas a través de los delitos de lesiones, las torturas y otros delitos contra laintegridad moral, y muy especialmente por medio de los delitos contra la saludpública. Así, al margen del archiconocido tráfico de drogas, en el capítulocorrespondiente a los delitos contra la salud pública se incriminan conductasprohibidas que van, desde la fabricación o comercialización de sustancias nocivaspara la salud, hasta la venta de medicamentos deteriorados o caducados,pasando por la adulteración de carnes, alimentos o bebidas destinadas alconsumo humano (ver arts. 359 y ss. CP). Es decir, que los delitos contra la saludde las personas, o contra la salud pública, absorben o engloban los posiblesdelitos contra la salud de los consumidores y usuarios. Pues antes se es persona,que se adquiere la condición de consumidor y/o usuario.

27. Sin embargo, en materia de defensa de los intereses económicos de losconsumidores y usuarios la cuestión se complica; ya que ciertos delitos contra elpatrimonio o el orden socioeconómico, como las estafas, las apropiacionesindebidas, o algunas insolvencias punibles, o delitos contra la propiedadintelectual o industrial, también comprenden la defensa de dichos intereses. Locual limita considerablemente y estrecha sobremanera el campo de juego de losdelitos contra los consumidores y usuarios en sentido estricto, como veremos acontinuación.



23

16 Alfonso Serrano Gómez, Derecho Penal Parte Especial. Madrid, editorial Dykinson, 2006, pág. 501. Hay otra ediciónposterior de esta obra.

17 Serrano Gómez, obra citada, pág. 506.

V. Ámbito de la protección penal de los consumidores de lege datay de lege ferenda

28. La lectura de las conductas punibles agrupadas en la Sección Tercera del CapítuloXI, del Título XIII del Libro Segundo del Código Penal, titulada "De los delitosrelativos al mercado y a los consumidores", pone de manifiesto que, bajo estarúbrica, se agrupan diversas infracciones punibles que tienen como misiónproteger, unas el correcto funcionamiento del mercado, y otras la defensa de loslegítimos intereses económicos de los consumidores y usuarios.

29. Así, los arts. 278, 279 y 280 CP, relativos a los delitos de espionaje industrial ocomercial (descubrimiento y difusión, revelación, o cesión de secretos deempresa) se encargan de proteger la competencia leal y la libertad de empresaen el marco de la economía de mercado (art.38 CE). Pero se trata de delitos que,sólo muy remotamente, afectan a los intereses económicos de consumidores yusuarios; pues como bien escribe el profesor SERRANO GÓMEZ, "el bien jurídicoprotegido es el derecho a la libre competencia derivada de la (lícita) actividadempresarial"16.

30. El art. 281 CP tipifica la detracción del mercado de materias primas o productosde primera necesidad, con miras al desabastecimiento, a la alteración de precios(se sobreentiende que al alza), o a perjudicar gravemente a los consumidores;agravándose la pena cuando el hecho se realice en situaciones de calamidad. Conestas conductas sí pueden lesionarse o ponerse en peligro los legítimos interesesde los consumidores, y aunque también atentan contra el buen funcionamientodel mercado, parece que prima la protección de aquéllos. En este sentido, elprofesor SERRANO GÓMEZ señala que "el bien jurídico protegido es la disciplinadel mercado y los derechos de los consumidores", considerando atípicas "lasconductas que no perjudiquen a los consumidores"17.

31. El art. 282 CP relativo a la publicidad engañosa o fraudulenta, forma parte delllamado Derecho Penal simbólico, pues hasta donde alcanzo a conocer no hallegado a aplicarse. Teóricamente, pretende anticipar las barreras de laprotección penal y de esa guisa, incriminando la publicidad fraudulenta, evitarque se perpetren estafas masivas, o sobre una generalidad de personas. Sí estaballamado este precepto a proteger los legítimos intereses económicos de losconsumidores de bienes y los usuarios de servicios; pero resultando de nula omuy escasa aplicación, y estando bien definida la publicidad engañosa en la Ley34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, considero que debederogarse por desuso. En todo caso, como explica el profesor SERRANO GÓMEZ,"si la publicidad engañosa lleva a la comisión de un delito de estafa, hay quetener en cuenta que no habrá concurso real de delitos, pues no se puede tener encuenta dos veces el engaño. Estaremos ante un concurso de leyes que deberá



24

18 Serrano Gómez, obra citada, pág. 509.19 Serrano Gómez, obra citada, pág. 510.20 Serrano Gómez, obra citada, pág. 511.

resolverse en base al art. 8.4ª CP, es decir, por el delito que tenga señalada, en sucaso, mayor pena"18.

32. El art. 283 CP, considera delictivos los fraudes cometidos en perjuicio delconsumidor, a través de aparatos automáticos de facturación. Se trata de unprecepto muy interesante que salva antiguos problemas del delito de estafa,tales como que el "engaño bastante" exige una conducta humana (y no de unamáquina o aparato mecánico). Y que además evita discriminar la naturaleza de lainfracción punible, delito o falta, en función de que los perjuicios causados seano no superiores a 400 euros. Pues los comportamientos del art. 283 siempreconstituyen delito. En este caso, la tutela de los legítimos intereses económicosde consumidores y usuarios resulta palmaria, y el delito merece todos misparabienes. Aclara el profesor SERRANO GÓMEZ, por su parte, que "para laconsumación del delito no es suficiente con tener aparatos automáticosalterados o manipulados, sino que es necesario ocasionar un perjuicio alconsumidor con la utilización de los mismos. Es en el momento de la facturaciónfraudulenta cuando tiene lugar la consumación del delito, por lo que es posiblela tentativa"19.

33. Precedente del art. 284 CP, fue el delito conocido como maquinaciones paraalterar el precio de las cosas (ver art. 540 del CP de 1973), sin duda más completoque el precepto vigente, sobre todo teniendo en cuenta las agravantes del art. 541del CP anterior, y la extinta falta del art. 574.1º del citado Código, que castigaba a"los que de modo no grave esparcieren falsos rumores, o usaren de cualquier otroartificio ilícito para alterar el precio natural de las cosas". El delito protege yampara la libre fijación de los precios de los bienes y servicios, castigando todotipo de conductas que, de forma ilícita, puedan alterar un aspecto tan sensible ydelicado como el precio de las cosas objeto de contratación. Las conductaspunibles, insisto, quedaban mejor definidas en la legislación anterior (sic):"difundiendo noticias falsas o tendenciosas, empleando violencia, amenaza oengaño, o usando de cualquier otra maquinación, intentaren alterar los preciosque habrían de resultar de la libre concurrencia de productos …". (art. 540 CP de1973). Entiendo que, con igual fuerza, sirve el art. 284 del CP vigente para protegerel buen funcionamiento del mercado y los legítimos intereses de consumidoresy usuarios, los cuales bien pueden reaccionar a una alteración ilícita de losprecios reduciendo el consumo, o adquiriendo bienes alternativos. No obstante,el profesor SERRANO GÓMEZ escribe acerca de las conductas tipificadas en el art.284 CP, que "el bien jurídico protegido son los derechos e intereses de losconsumidores, que se centra en los precios de mercado". Y "aunque el texto nodice nada, habrá que entender que las maniobras han de ir encaminadas a unaelevación de precios que perjudique a los usuarios de los productos a que se hacereferencia"20.



25

21 Serrano Gómez, obra citada, pág. 512.

34. El art. 285 CP castiga el "insider trading", o uso y abuso de informaciónprivilegiada en relación con operaciones de títulos valores cotizados en mercadosorganizados, siempre que la información privilegiada se haya obtenido comoconsecuencia de la propia actividad profesional o empresarial. Si bien, talconducta para constituir delito exige haber causado un perjuicio u obtenido unbeneficio, para sí o para tercero, superior a 600.000 euros. También este preceptoforma parte del Derecho Penal simbólico, y considero que las infracciones ysanciones en la materia, en vía administrativa (CNMV, Banco de España, etc.)pueden ser suficientes para proteger el mercado de los títulos valores, al quedifícilmente tienen acceso los consumidores de a pie, al menos con grandescifras. La cantidad de 600.000 euros ha sido reputada excesiva por el profesorSERRANO GÓMEZ, comparándola con las de otros delitos patrimoniales, o inclusocon las exigidas por los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social21.En cuanto al bien jurídico protegido por el art. 285 CP, considero que se trata, enprimer lugar, del recto funcionamiento del mercado de valores organizados; y ensegundo lugar, a través del anterior, se intenta proteger la confianza de losinversores en el mismo. Pero insisto en que no se trata de un precepto destinadoa la protección de los consumidores y usuarios.

35. El art. 286 CP incrimina el "pirateo" de señales digitales o de descodificadores, afin de tener acceso ilícito a servicios de radiodifusión, televisión, internet oservicios interactivos. El precepto fue introducido por la Ley Orgánica 15/2003, de25 de noviembre, a raíz de la presión ejercida principalmente por los empresariosde las televisiones de pago. Claramente puede apreciarse que las conductasincriminadas en este artículo no protegen los legítimos intereses económicos delos consumidores, y propongo su derogación por entender suficientes paracombatir tales conductas, bien los delitos contra la propiedad industrial, bien elart. 256 CP con alguna modificación o adaptación, en su caso.

36. En resumen, de los agrupados bajo la rúbrica "de los delitos relativos al mercadoy a los consumidores", dentro del Título correspondiente a los Delitos contra elPatrimonio y contra el Orden Socieconómico, sólo protegen directamente loslegítimos intereses económicos de los consumidores: a) La detracción delmercado de materias primas y productos de primera necesidad (art. 281 CP); b) lapublicidad engañosa y fraudulenta (art. 282 CP); c) Los fraudes en perjuicio delconsumidores, cometidos a través de aparatos mecánicos de facturación (art. 283CP); y d) Las maquinaciones para alterar el precio de las cosas o servicios objetode contratación (art. 284 CP). De éstos, el delito de publicidad engañosa yfraudulenta pertenece al llamado Derecho Penal simbólico (preceptos penalesque prácticamente apenas se aplican).

37. Por otra parte, de lege ferenda, no estaría de más incriminar específicamentealgunas estafas que suelen pasar desapercibidas dentro de los tipos genéricos delas defraudaciones. Así, por ejemplo, en la compraventa de inmuebles,especialmente en las realizadas sobre plano, cuando el precio de las mismas se



26

fija en tanto por metro cuadrado construido, y finalmente el local o la viviendaentregados tengan un defecto de tamaño superior al 10 por 100 del adquirido.Sin perjuicio de regularizar en todo caso el precio final, tras una medicióncontradictoria. En la prestación de servicios de reparación con cambio osustitución de piezas (fontanería, electricidad, automóviles, electrodomésticos,etc.) siempre que se cobren como nuevas piezas o repuestos usados, o se facturenhoras de trabajo excesivas o no realizadas efectivamente. Lo que también podríahacerse extensivo a la prestación de cualquier servicio profesional a losconsumidores y usuarios. También podría reforzarse la protección penal de éstosen materia de cantidades entregadas a cuenta, o depósitos o fianzas que les sonexigidos, agravando las apropiaciones indebidas correspondientes.

VI.Conclusiones

38. La defensa de los bienes jurídicos seguridad, salud y legítimos intereses deconsumidores y usuarios exige la intervención del Derecho Penal como últimaratio del ordenamiento jurídico. Esta intervención se justifica al tratarse debienes jurídicos de referencia constitucional (art. 51 CE), e imponer nuestraNorma Fundamental a los poderes públicos que garanticen la protección y tutelade los mismos.

39. No obstante, la protección penal de la seguridad y la salud de consumidores yusuarios queda comprendida dentro de la dispensada a la seguridad y salud delas personas, o a la salud pública en general, como bienes jurídicos de vis penalatractiva y de más amplio espectro.

40.Asimismo, una parte de los legítimos intereses de los consumidores quedatambién amparada por delitos comunes, no específicamente dirigidos a protegerlos intereses de consumidores y usuarios, tales como las estafas, lasapropiaciones indebidas, las insolvencias punibles, y los delitos contra lapropiedad intelectual e industrial, entre otros de menor aplicación.

41. No obstante, existen también algunos tipos delictivos destinados a protegerdirectamente los legítimos intereses económicos de consumidores y usuarios.Así, la detracción del mercado de materias primas y productos de primeranecesidad (art. 281 CP); la publicidad engañosa y fraudulenta (art. 282 CP); losfraudes en perjuicio del consumidores, cometidos a través de aparatos mecánicosde facturación (art. 283 CP); y las maquinaciones para alterar el precio de lascosas o servicios objeto de contratación (art. 284 CP). Si bien, el delito depublicidad engañosa y fraudulenta se ha mostrado prácticamente inaplicable(Derecho Penal simbólico).

42. Finalmente, no estaría de más que nuestra legislación punitiva reforzase laprotección de los legítimos intereses económicos de consumidores y usuarios,



27

por ejemplo, en materia de adquisición de inmuebles sobre plano, acerca de lasdefraudaciones por defectos de cabida entre lo comprado y lo entregado. O, enrelación con los servicios de reparación y profesionales, por pretender cobrarhoras en exceso, o materiales o piezas de sustitución nuevas siendo usadas. Ytambién con respecto a ciertas apropiaciones indebidas de cantidadesentregadas a cuenta, o en concepto de depósito, fianzas, etc.



28


2. Fraude al Consumidor en delitos económicos,nuevas tendencias y medios de prevención

José Antonio Lozano GonzálezDirector de servicios de prevencion de fraude de experian

y del centro de observacion del delito economicodel centro de cooperacion interbancaria.


29



30



31

2. Fraude al Consumidor en delitos económicos, nuevastendencias y medios de prevención

Durante los últimos años se está detectando un aumento en la incidencia del fraude yotros delitos de carácter económico que en muchas ocasiones dirigen sus ataqueshacia el consumidor final, que resulta gravemente perjudicado. Robos de identidad,delitos telemáticos, clonación o robo de tarjetas se han convertido en términoscomunes y lamentablemente también en noticia diaria en los medios decomunicación, generando alarma social e inseguridad en los ciudadanos.En términos generales, podemos definir el fraude como una actividad ilegal concontenido económico o patrimonial en cuya comisión, de un modo u otro, participa unelemento intencional de engaño o falsificación.

Los diversos fenómenos del fraude se están intensificando notablemente en losúltimos años. Este incremento del fraude producido o intentado está relacionado condos hechos contemporáneos: la popularización del uso de las tecnologías de lainformación y la globalización de las actividades económicas.

El primero de ellos resulta especialmente importante por las posibilidades que lasnuevas tecnologías otorgan a los defraudadores, desde la facilidad y alta calidad dereproducción de documentos y soportes de todo tipo, hasta el uso de Internet pararecabar información, ejecutar operaciones bancarias o engañar a las víctimas.

Para empezar, es necesario hacer una distinción entre dos prácticas distintas:

El robo o suplantación de identidad define aquellas conductas en las que unindividuo o grupo organizado obtiene de forma ilícita los datos personales deun tercero, generalmente para obtener un beneficio económico o llevar acabo actividades delictivas.

El fraude de identidad es la comisión de un delito utilizando esa informaciónrobada y pretendiendo ser la otra persona. El defraudador puede:

Utilizar todos los datos de la persona suplantada, creando lo quepodríamos llamar un duplicado perfecto.Utilizar únicamente algunos de los datos y alterar otros en función de suconveniencia, por ejemplo cambiando el número de teléfono o la direcciónpara evitar que la persona real pueda ser contactada y dé al traste con losplanes.La situación menos frecuente es la construcción de una personalidadtotalmente falseada.

Se dan también casos en los que se cuenta con la colaboración de alguien quepresta su identidad, habitualmente personas en situaciones desesperadas ode extrema necesidad, que pueden participar a cambio de una compensación



32

económica.

Este tipo de fraude puede provocar no sólo daños económicos o serios problemaslegales para la víctima en el caso de que se hubieran cometido delitos graves en sunombre, implican también una enorme carga emocional. Es habitual que tardemucho en darse cuenta de lo que está ocurriendo, y cuando la situación sale a la luz,ve su nombre desprestigiado, recibe requerimientos de pago de múltiples deudasque desconoce y que no ha contraído, probablemente descubra que a consecuenciade esas deudas ha sido incluida en un fichero de insolvencia (lo que le dificultará elacceso a instrumentos de crédito) y su perspectiva más inmediata es enfrentarse aun proceso en ocasiones largo y complicado para recuperar su propio nombre.

En España no hemos llegado aún a los niveles de incidencia que este tipo de fraudetiene en otros países como Estados Unidos, pero la perspectiva es que continúecreciendo.

Los datos de la víctima pueden ser obtenidos por distintos medios:

Robo de documentación.A través de algún otro tipo de actividad ilegal (hacking, empleados queapuntan los datos de la tarjeta de crédito cuando se presenta al pago encomercios o restaurantes, robo de correspondencia, etc)Mediante engaños, ingeniería social, etc.Aprovechando algún descuido de la víctima (documentos bancarios tirados ala basura, o datos conseguidos mediante estafas telefónicas).

Para la realización del fraude, se utiliza la documentación original si se tiene(normalmente el DNI que, de tratarse de transacciones en persona, se altera en loestrictamente necesario) y se complementa con nóminas falsas o con cualquier otrotipo de documento necesario.

Si no se dispone de documentación original, se falsifica incluyendo los datos de lavíctima.A partir de ahí, el defraudador empieza a actuar en nombre de otro: realizaoperaciones bancarias, solicita financiaciones, hace compras etc…

I. Tipos de Fraudes más comunesFraude de Socilicitud

En el fraude de solicitud se utiliza la alteración de la propia identidad, cuando elsolicitante cambia sus propios datos con el objetivo de acceder a bienes o serviciosa los que de otra forma no tendría acceso, como por ejemplo la alteración al alza desu nivel de ingresos, o la utilización de una identidad robada, alterada o falsificadapara conseguir productos crediticios, de financiación o para la contratación de



33

servicios.

Los tipos de operaciones potencialmente más susceptibles de sufrir fraude son losdenominados créditos rápidos, créditos al consumo y financiación de automóviles,en definitiva, aquellas operaciones en las que la rapidez y facilidad de los trámitessuponen una ventaja competitiva. También los servicios de telefonía móvilconstituyen uno de sus objetivos.

En otro tipo de productos financieros, como los créditos hipotecarios, la incidenciaes mucho menor, dada la documentación que debe aportar el solicitante, y laexistencia de una garantía a través de la cual el banco puede recuperar el dinero.Estos son algunos ejemplos de fraudes de solicitud:

Soluciones crediticias: Una vez disponible la identidad falseada, el defraudadornormalmente abre una cuenta corriente, y posteriormente solicita uno o varioscréditos a distintas entidades de financiación o a través de Internet. Una vezaceptadas las solicitudes e ingresados sus importes, retira el dinero de la cuentamediante distintos reintegros, cancela la cuenta y desaparece.

Financiación de automóviles: En un hipotético caso de financiación de lacompra de un automóvil, el defraudador llegará al concesionario con toda ladocumentación necesaria para conseguir el automóvil con la mayor rapidezposible (puesto que cuanto mayor sea el tiempo que transcurra hasta la entregadel coche, mayor es el riesgo de que la estafa quede al descubierto). De estaforma es probable que para cuando tenga que pagar el primer plazo, él ya hayadesaparecido y el coche se encuentre fuera de nuestras fronteras. En otrasocasiones, los automóviles se utilizan para cometer otros delitos, al ser nuevosy estar a nombre de titulares falsos su identificación resulta más complicada.

Telefonía móvil: Se utiliza la identidad falsificada para suscribir contratos detelefonía móvil. Una vez obtenidos línea y terminal, y durante el tiempo quetranscurre hasta que llegue la primera factura, ésta sea reclamada y el serviciofinalmente interrumpido, se realizan multitud llamadas de alto coste, enocasiones a números de valor añadido de los que también son propietarios, oincluso se alquila el móvil a otras personas para la realización de llamadas abajo precio al extranjero.

Fraude mediante uso de tarjetas de crédito

El fraude relacionado con tarjetas (ya sean éstas de crédito o débito) está muyextendido, especialmente en transacciones electrónicas. Genera gran alarma socialy en ocasiones percepción de inseguridad hacia uno de los métodos de pago másextendido y habitual. Suelen cometerse de las siguientes formas:

Sustracción al titular: robo directo o utilización de dispositivos colocados encajeros automáticos que retienen la tarjeta (que el estafador posteriormente



34

recuperará) y microcámaras estratégicamente situadas que graban a la víctimaen el momento de introducir su número secreto.

Robo de las tarjetas durante su envío: en ocasiones, se interceptan las tarjetasantes de que lleguen a su legítimo titular. Es una práctica que estádisminuyendo debido a sistemas alternativos de envío (mensajerías o correocertificado) y programas en los que, tras la recepción, es necesario llamar yconfirmar la propia identidad para activar la tarjeta.

Clonación y skimming: copia de los datos contenidos en la banda magnéticapara hacer un duplicado idéntico de la tarjeta original. En la gran mayoría deocasiones el titular no sabe que sus datos han sido robados, por lo que no puedeavisar a la entidad emisora. Es una práctica asociada a grupos y mafiasorganizadas, debido a la necesidad de contar con sofisticada tecnología parallevarla a cabo.

La información se obtiene utilizando distintos métodos: dispositivos en cajerosautomáticos (manipulación de la ranura en la que se introduce la tarjeta,teclados superpuestos a los reales), empleados deshonestos que realizan lacopia al gestionar transacciones de pago, o técnicas de hacking para robosmasivos de datos.

Utilización fraudulenta en transacciones electrónicas (carding): típicamentecompras telefónicas o través de Internet, transacciones en las que la falta decontacto directo y la imposibilidad de solicitar documentos identificativos o lafirma de un recibo, aumenta el riesgo potencial de fraude. En ocasiones bastacon disponer del número de la tarjeta y su fecha de caducidad para poder operarcon ella.

La información se obtiene por los mismos medios que para la clonación, ytambién a través de páginas web ficticias, sites de compra fraudulenta y técnicade phising. Incluso se dan numerosos casos en que los que se apoderan de losdatos de nuestras tarjetas son personas conocidas o amigos que tienen accesoa esta información y la utilizan para realizar cargos a nuestra cuenta.

II. Evolución

El continuo crecimiento de la Sociedad de la Información está suponiendo unnotable progreso en calidad de vida, la red ha permitido la globalización cultural hadiseñado nuevos espacios socioeconómicos, y ha supuesto el despegue de la bancaelectrónica "home-banking", así como del comercio electrónico "e-comerce".

Pero, esta extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones ha traídotambién aparejadas nuevas situaciones carentes de regulación, con unainadecuación o vacío legal en torno a los aspectos de la red "Internet".



35

El ciberespacio ha modificado todos los usos y costumbres, los individuos tomandistintas identidades, numerosas direcciones de correo electrónico, apodos que enla red que se utilizan como verdaderos nombres registrados, con un estricto sentidode identidad. Todas estas nuevas formas de identificación, reales o ficticias, viajanen todo momento por la red, no obstante este nuevo escenario presentavulnerabilidades sobre los sistemas que la soportan, y que afectan a la integridad,confidencialidad y disponibilidad de los datos.

Esta nueva oportunidad de negocio no ha pasado desapercibida para lasorganizaciones criminales, que a través de novedosas técnicas delictivas centran suactividad en robos de identidad, usurpación de personalidad, estafas, y fraudes,perfeccionando una explosiva combinación entre los delitos tradicionales y lostecnológicos. Si hasta hace poco tiempo los robos de identidad se realizaban pormétodos tan triviales como la simples búsqueda de información en buzones oincluso en las basuras, la expansión de la red ha abierto un abanico deposibilidades para el defraudador y el ladrón de identidades impensable hacemenos de una década, de hecho ya no es complicado apropiarse de completasbases de datos de identidad utilizando sencillas técnicas de hacking.

La preocupación sobre esta evolución de la delincuencia tradicional a latecnológica, no ha sido ajena a las instituciones, de hecho existe un consensointernacional, reflejado en el mayor Convenio de Ciberdelincuencia del Consejo deEuropa, sobre el delito informático.

El consejo de ministros de la Unión, nombró en 1997 un comité de expertos (del queforme parte), integrado por juristas, policías e informáticos, fueron invitados, EEUU,Japón Canadá y Australia, tras cuatro años y 25 borradores se consiguió el consensointernacional aprobándose el Convenio sobre Ciberdelicuencia firmado enBudapest el 23 de noviembre de 2001. Este convenio pretende armonizar. Laslegislaciones de los firmantes en materia penal sustantiva y procesal. En esteconvenio se acotan los delitos a cuatro grupos: contra la propiedad intelectual yderechos afines a través de la red, los delitos contra la integridad, confidencialidady disponibilidad de datos y sistemas informáticos (delitos de hacking), los fraudesinformáticos y los delitos de pornografía infantil a través de la red.

Respecto a las estafas, fraudes y robos de identidad, materia de este artículo, elimportante incremento de los mismos, ha hecho que salten todas las alarmas y haprovocado que desde las autoridades europeas y las centrales de cada país sedicten recomendaciones para que desde el sector privado se colabore en suprevención.Tratar de simplificar o cuantificar los fraudes que, diariamente soncometidos, es a juicio del autor, un verdadero atrevimiento.

En cuanto a las tipologías delictivas, muy someramente podríamos mencionar lassiguientes técnicas:

Phising: Intento de conseguir datos personales o bancarios a través del envío



36

masivo de correos falsos, supuestamente de una entidad bancaria, en los que sele solicita confirmación de los datos de acceso a sus cuentas.

Pharming: Introducción de un programa espía que permite controlar elordenador del usuario, de forma que cuando pretende acceder a la direcciónreal de su entidad bancaria, el servidor lo redirecciona a una página falsa deidéntica apariencia.

Scam: Ofertas de empleo falsas, en las que habitualmente se ofrece una altaremuneración. El trabajo de la víctima también llamado mulero es la aperturade cuentas bancarias en las que recibe fondos que posteriormente debetransferir a otras cuentas a cambio de una comisión. El afectado está, enrealidad, blanqueando dinero proveniente de estafas.

Troyanos: Programas que, introducidos en nuestro ordenador de formamaliciosa, permiten el control del equipo desde el exterior y el acceso a lainformación contenida en él. En ocasiones estos programas permiten lautilización de ordenadores domésticos como plataformas de envío de e-mailsmasivos ( spams o phishing), obviamente sin conocimiento del dueño delequipo. La utilización de estos equipos infectados, a los que normalmente seconoce como "zombies", dificulta la localización del responsable real de losenvíos.

Keyloggers: Programas que permiten la captura de las pulsaciones realizadassobre el teclado, con el objetivo de robar claves y datos personales.

Las subastas electrónicas, las falsas ventas, comercios virtuales ficticios timosnigerianos etc….que suponen un verdadero quebradero de cabeza para ciber-comerciantes, ciber-compradores, entidades bancarias y resto de entesafectados.

Carding, recolección y utilización de tarjetas on-line.

Smishing: Intento de conseguir datos personales o bancarios a través de sms

Vishing: Intento de conseguir datos personales o bancarios mediante llamadastelefónica con voz sobre IP.

Uno de los principales problemas que se han surgido en cuanto a la evolución deestos delitos como antes se ha mencionado, ha sido la profesionalización de estastécnicas delictivas con la entrada de la delincuencia organizada. Estas mafiasinternacionales son plenamente conocedoras de uno de los principales problemasque acarrea la persecución de estos delitos y que radica en la extraterritorialidad delos mismos. Una actividad con origen en un país determinado, puede versereplicada y surtir efecto en decenas de países terceros, con los que puede que nisiquiera existan tratados de cooperación policial o judicial de ninguna índole. Pero,



37

en el caso de que los hubiera, la escasa cuantía estos fraudes rara vez propicia laemisión de órdenes judiciales internacionales que permitan la captura deldelincuente y mucho menos la restitución del daño.

Y ha sido, precisamente, en el ámbito de la banca electrónica, el "phishing",paradigma de la delincuencia informática organizada, donde se han volcadomayores esfuerzos desde el sector bancario, quizás por su obligado, pero a la vezparticular, modus operandi, que exige la existencia de las llamadas "mulas" en elpaís de ubicación de la víctima, soporte del delito y por el daño de imagen quepuede suponer para la consolidación de esta operativa bancaria.

Los esfuerzos dedicados para la erradicación de este tipo de fraudes quizás superena los de cualquier otra actividad criminal, observando que sea cual sea la medidaaplicada antes o después se ha visto vulnerada.

III. Las víctimas del fraude y robo de identidad

Está muy extendida la idea de que los delitos relacionados con fraudes de identidadno causan víctimas. Se considera con demasiada frecuencia que los perjuicioseconómicos derivados de este tipo de prácticas recaen sobre compañías oentidades financieras, que al fin y al cabo ganan el dinero suficiente como paraasumir estas pérdidas sin mayores dificultades.

Nada más lejos de la realidad, el fraude de identidad tiene un coste muy alto, queno siempre se traduce en pérdidas financieras. En un caso típico de fraudeencontraremos una víctima cuya identidad se ha visto suplantada, y para la que, ala incredulidad y enfado causados por ver su nombre utilizado de forma ilícita, sesuma un largo proceso para recuperar su propio nombre. Habrá también unacompañía o entidad financiera que, en la mayoría de los casos, asumirá las pérdidasasociadas al fraude, lo que, en caso de tratarse de una compañía pequeña o conrecursos limitados, podrá comprometer seriamente su estabilidad financiera.Habrá quizá también una compañía emisora de tarjetas de crédito, que se veráobligada a implantar medidas de seguridad cada vez más estrictas (y costosas)para controlar posibles transacciones fraudulentas. Habrá usuarios a los que elrobo efectivo de su identidad, o el miedo a que éste pueda producirse, les hagaabandonar la utilización de determinados servicios, con el correspondienteperjuicio para la industria y al final todos estos factores se traducirán en un mayorcoste de los productos o servicios, convirtiendo así a toda la sociedad en víctimaindirecta del fraude.

Centrándonos en lo que podríamos denominar las "víctimas privadas", y sin olvidaren ningún momento que cualquiera de nosotros podríamos sufrir el robo denuestra identidad, los escasos análisis disponibles sobre víctimas muestran quedeterminados segmentos de edad, hábitos de comportamiento y circunstancias



38

personales son susceptibles de aumentar nuestra vulnerabilidad.

Segmentos de edad: De acuerdo con los últimos datos publicados en EstadosUnidos por la Federal Trade Commission1, de las denuncias presentadas duranteel año pasado (Enero - Diciembre 2006), el mayor porcentaje, (29%)correspondía al segmento de edad comprendido entre los 18 y 29 años, seguido(con un 23%), por el segmento de edad situado entre los 30 y 39 años. Estudiosrealizados en otros países muestran cifras similares. Así, según el análisisrealizado por Experian2 en Reino Unido, del total de víctimas que contactaroncon su Servicio de Atención a Víctimas entre los meses de Julio y Diciembre de2006, un 32% eran treintañeros.

Nivel adquisitivo: Los segmentos con mayor poder adquisitivo se convierten envíctimas propiciatorias del denominado spear phishing - ataquespersonalizados y muy sofisticados contra víctimas de alto valor, en los que eldefraudador dedica tiempo a recabar información sobre la víctima, haciendo elcontenido de los e-mails mucho más cuidado y creíble, aumentando lasposibilidades de éxito.

Alto nivel de dependencia: ancianos y discapacitados se convierten tambiéncon frecuencia en víctimas de fraude, normalmente perpetrado por cuidadoreso responsables, en los que confían plenamente y que tienen acceso a sus datos,cuentas, tarjetas … y la posibilidad de conseguir su firma con facilidad.

Hábitos de comportamiento: algunos hábitos de comportamiento o ideas pre-concebidas puedan aumentar nuestro riesgo potencial de fraude:

Alta propensión a la utilización de las nuevas tecnologías e Internet (nosiempre acompañada por la implantación de elementos mínimos deseguridad, como un antivirus o un firewall).En este punto cabe también destacar la utilización masiva de redessociales en las que la publicación de un gran número datos personales delos usuarios, se convierte en práctica común.

Alta valoración del factor "conveniencia": que podríamos definir como ladisposición a asumir un mayor nivel de riesgo, a cambio de disfrutar demayor facilidad y comodidad. Los usuarios estén dispuestos a dar mayornúmero de datos personales a cambio de, por ejemplo, recibir servicios devalor añadido.

Utilización frecuente de establecimientos de alto nivel y precio(restaurantes, hoteles, alquileres de automóviles …), que guardan un altonivel volumen de datos personales, pero quizá no cuenten con los nivelesde seguridad de las entidades financieras. Este tipo de establecimientos se

1 Federal Trade Commission - Identity Theft Victims Complaint Data - Jan 1 - December 31, 20062 Experian - Victims of Fraud Dossier - Part II - April 2007



39

convierten en objetivo de los ladrones de datos, que ven en ellos unafuente potencial de víctimas de alto valor.

Falta de control sobre la propia actividad bancaria: el desconocimiento denuestros propios saldos y movimientos dificulta la detección temprana delfraude, y facilita la comisión de pequeños robos, que pasan desapercibidos.

IV. Medidas de prevención

En España, para intentar minimizar el impacto del problema, el sector bancario seestá protegiendo por un lado mejorando los controles sobre los repositorios delfraude, por otro ofreciendo cada vez mayores medidas de seguridad en lastransacciones de sus clientes, y por otro informando a los usuarios sobre losposibles problemas que pueden surgir.

Cualquier herramienta destinada a prevenir los riesgos asociados al fraude ha deser capaz de adaptarse a los esquemas particulares de éste, que:

Cambian con gran rapidez debido al desarrollo constante de nuevas formas deactuación.

Son comunes a distintos sectores y mercados: cuando los defraudadoresencuentran una técnica que da buenos resultados atacan distintos objetivos enmuy poco tiempo.

Son globales, especialmente en los canales online. La mayoría de los envíosmasivos de e-mails (spam, phising, scams, hoaxes ?) proceden de unos pocospaíses, pero llegan, y atacan, a destinatarios de todo el mundo.

Las soluciones que hasta ahora han resultado más eficaces pasan por:

Informar y alertar a los ciudadanos: en todas las modalidades de fraude, y muyespecialmente en aquellas que vulneran la identidad del individuo, las medidaspreventivas personales resultan determinantes. Impartir formación continuadaa los empleados de las compañías que son objeto de ataques.

Establecer equipos especializados, capaces de detectar con rapidez tendenciasy cambios de modus-operandi.

Trabajar con un enfoque internacional, ya que cuando un defraudador tieneéxito, su modo de actuación se exporta con facilidad.

Propiciar la colaboración entre compañías (en los términos en los quelegislación así lo permite). Las recomendaciones de la Unión Europea y de todos



40

los organismos especializados, insisten en que la prevención debe realizarsemediante el uso intensivo de información, y el intercambio de datos yexperiencias entre las entidades involucradas.

Desarrollar sistemas automatizados dirigidos a la detección de actividadessospechosas o cambios en patrones de comportamiento. Se facilita así lagestión y comprobación de grandes volúmenes de datos, al tiempo que segeneran alertas de riesgo en tiempo real que son analizadas con detenimientopor los expertos en fraude de la compañía.

Colaboración con los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, y otros órganosde la Administración del Estado y Autonómicos.

Los agentes financieros han realizado muchas acciones de sensibilización y alerta alos consumidores y fuertes inversiones en el desarrollo de sistemas preventivosmás eficaces.

Respecto al fraude mediante tarjetas de crédito algunas de las medidas puestas enmarcha han sido:

Desarrollo de cajeros automáticos capaces de detectar, informar y auto-bloquearse si han sido manipulados.

Sistemas de autentificación de identidad (on y offline), que incluyen, entreotros, baterías de preguntas cuya respuesta sólo puede conocer el titular.

Introducción de contraseñas específicas para compras y pagos on-line.

Tarjetas virtuales para operar en la Red, que se cargan periódicamente con eldinero que el titular decide, limitando así el potencial daño económicoconsecuencia de un fraude.

Envío de mensajes SMS al móvil cada vez que se realiza una transacción,facilitando al cliente la detección temprana de cualquier actividad irregular.

Sistemas basados en el comportamiento: rechazo de operaciones realizadas enlugares geográficamente muy distantes en el mismo día, o posibilidad debloquear operaciones que se salen de los patrones habituales de compra ogasto.

A todas estas medidas de seguridad se añadirá pronto la introducción de tarjetascon chip (llamadas tarjetas inteligentes, mucho más seguras y difíciles defalsificar). También el DNI electrónico ayudará a hacer la autenticación de la propiaidentidad mucho más fiable.



41

VI.EL Servicio de prevención de fraude del centro de cooperacióninterbancaria

Esta sensibilización del sector ha impuesto la necesidad no sólo de desarrollarnuevas técnicas de prevención e investigación sino que además ha surgido lanecesidad de la creación de servicios de prevención, permanentes capaces demitigar los efectos negativos del necesario desarrollo, que complementen lossistemas de prevención ya establecidos por las instituciones del Estado.

Por tal motivo surgen iniciativas como la llevado a cabo por el Centro deCooperación Interbancaria (CCI), asociación profesional sin ánimo de lucro entrecuyos objetivos se encuentran promover las relaciones interbancarias y servir comoinstrumento a la resolución de determinados problemas comunes a sus entidadesmiembros, está integrada por 230 asociados: 91 bancos, 1 compañía de créditooficial, 55 cajas de ahorros y 83 cajas rurales y cooperativas de crédito, con lacolaboración de Experían (compañía multinacional especializada en análisis deriesgos y lucha contra el fraude), con la creación del Servicio de Prevención deFraude (SEPFRA)

El "SEPFRA", se ha constituido como un conjunto de iniciativas encaminadas a laprevención y lucha contra fraude, entre las que destacan la creación del Centro deObservación del Delito Económico (CODE), y la puesta en marcha del fichero deDocumentos Extraviados, Robados y de autoinclusión (DER), que permite poner losdatos de aquellos consumidores que así lo deseen bajo vigilancia.

El Centro de Observación del Delito Económico

Como parte de los diferentes elementos que componen el Servicio de Prevenciónde Fraude (SEPFRA), el Centro de Observación del Delito Económico (CODE), tiene unpapel principal y constituye un claro elemento diferenciador frente a otrossistemas de prevención de fraude basados sólo en tecnología.

Entre los objetivos del CODE figura aunar y coordinar los esfuerzos de las distintasentidades adheridas al Servicio y actuar como portavoz de éstas en los casos deactuaciones conjuntas. Se posibilita así que las entidades tengan una única voz quelas represente y se facilita la colaboración entre ellas, con el objetivo de hacer susactuaciones más eficaces.

Y figura también, entre las principales funciones del CODE, la generación deinteligencia sobre fraude, soportada en la "experiencia sobre el terreno" de losmiembros del Observatorio, el análisis de los datos generados por el propio SEPFRA,contactos y acuerdos con cuerpos policiales e instituciones públicas y privadasinvolucradas en la lucha contra el fraude, información proporcionada por laspropias entidades adheridas al proyecto y una exhaustiva labor de documentación.



42

Un Observatorio como el CODE resulta imprescindible, porque el fraude no es undelito estático, sus formas de comisión evolucionan constantemente y las técnicasmás exitosas se exportan con gran rapidez. Desde el pequeño delincuenteoportunista que consigue información personal robando una cartera hasta losgrandes grupos organizados con estructuras complejas (formadas por asociados,intermediarios, informáticos, hackers y hombres de paja), en los últimos añoshemos asistido a una evolución radical de técnicas y autores. Y seguirá siendo asíen el futuro, por eso, la efectividad en esta lucha pasa por el análisis, lainvestigación y la capacidad de detectar los cambios. Es necesario contar con elconocimiento y la experiencia necesarios para ser capaz de valorar qué está porvenir.

DER (Servicio de Documentos Extraviados y Robados)

El Servicio de Documentos Extraviados y Robados (DER), forma parte del conjuntode medidas para la prevención del fraude puestas en marcha por el Centro deCooperación Interbancaria (CCI), y tiene por objetivo proteger a los consumidores,poniendo sus datos personales en vigilancia ante situaciones de potencial riesgode suplantación de su identidad, como puedan ser el robo o sustracción de un DNIu otro documento identificativo, o bien porque así voluntariamente lo solicitenéstos.

El DER es un fichero de auto-inclusión desde el momento de la entrada en elmismo, y hasta que el titular solicite la baja del mismo, las entidades financierasadheridas a este proyecto tendrán sus datos personales sometidos a vigilancia, loque significa que si alguno de ellos coincidiera con datos aportados en unasolicitud a cualquiera de las entidades financieras participantes, se tendráconocimiento de este hecho, facilitando así la detección temprana de una posibleutilización fraudulenta de su identidad.

VII.Conclusiones

La constante evolución y profesionalización del crimen, ha impuesto iniciar unaslíneas de acción desde el sector privado que pasan por la colaboración con todos losentes implicados y afectados por el fraude, asociaciones, empresas, Fuerzas yCuerpos de Seguridad, judicatura, y resto de Administración sin cuyo apoyodifícilmente se logrará dar una respuesta efectiva a esta delincuencia emergente yaltamente peligrosa, que no es sino una adaptación de la delincuencia tradicionala la sociedad de la información.

No basta con prevenir el delito hoy, lo importante es ser capaz de prevenirlotambién mañana.



43

3. La particular instrucción de los delitosinformáticos

Vicente Magro ServetPresidente de la Audiencia Privincial

de Alicante. Doctor en Derecho.



44



45

3. La particular instrucción de los delitos informáticos

I. ¿Cuáleselorigende Internet?

Cuando hoy en día pulsamos en un ordenador las siglas WWW y la dirección de unapágina web tenemos a nuestro alcance toda la información que sin esta revolución dela tecnología nos retrasaría varios días, semanas o meses lo que en unos minutospodemos tener a nuestro alcance.

Esa capacidad para obtener información por medio de Internet ha hecho que seconstituya como un símbolo que permite o posibilita la convergencia entre lasindustrias de las telecomunicaciones, la informática y se ha consolidado como una delas principales piezas de la infraestructura mundial de la información y un estímulofundamental de la sociedad de la información en Europa.

Sin embargo, las ventajas que a todos nos proporciona Internet en la actualidad nodebe hacernos olvidar que lo que se constituyó en los años sesenta como un sistemade comunicaciones por parte de la industria de la defensa norteamericana se estáconvirtiendo también en la actualidad en un sistema que puede causar serios daños yperjuicios a las personas físicas y jurídicas desde las perspectivas civil y penal. Este esel motivo que nos lleva a efectuar un análisis de la situación actual de la denominadaWorld Wide Web y los peligros que podemos encontrarnos en la red tanto a nivelindividual como desde el punto de vista de los propios Estados y la protección queestos deben tutelar a sus ciudadanos en evitación de que lo que está concebido parafacilitar el sistema de comunicaciones mundial puede desembocar en un armatremendamente destructiva.

Pero para conocer la situación actual debemos remontarnos al origen de Internet ybucear en los motivos por los que surgió este extraordinario invento que harevolucionado las comunicaciones mundiales y todas las fuentes de información.

Recuerda, a estos efectos, Felix Badia1 que el trasfondo de los orígenes de la red estáen factores políticos y que fue en la década de los sesenta, en plena guerra fría, cuandola rivalidad entre las dos grandes potencias, Rusia y EE.UU. impulsó la carreraarmamentística sin olvidar la importancia que el desarrollo tecnológico tenía en laconsecución de los objetivos. Por ello, los responsables de DARPA (Agencia encargadade proyectos de investigación y desarrollo norteamericana) buscaban una fórmulapara conectar sus ordenadores teniendo como finalidad impulsar un sistema decomunicaciones que no pudiera ser bloqueado por un ataque nuclear a gran escala; esdecir, una especie de "telaraña de comunicaciones múltiples". Por eso, señala FelixBadia que el verdadero origen de Internet está en la necesidad de desarrollar estacomunicación entre técnicos y que con este objetivo surge en el año 1969 Arpanet, elembrión de Internet.

1 Felix Badia. "Internet: situación actual y perspectivas". En Colección de Estudios Económicos. La Caixa. Nº 28. 2002.



46

2 Juan José López Ortega. Magistrado. "Libertad de expresión y responsabilidad por los contenidos en Internet". EnCuadernos de Derecho Judicial. 2001. X.Internet y Derecho Penal.

Sin embargo, antes de que se implantara Arpanet la existencia de Darpa funcionaba,como lo denominó J.C.R. Licklider, como una "red galáctica" que se parecía al actualsistema de Internet,aunque limitado a operadores concretos y predefinidos, siendo esteinvestigador quien introdujo la filosofía básica de lo que hoy todos conocemos y fueuno de los responsables de Darpa, aunque, como decimos, era un sistema todavíalimitado que se ceñía en el año 1965 a comunicaciones de carácter bilateral al que lefaltaba la apertura a otros centros de conexión. Recordemos, por ello, que en el año 1969es Arpanet la red que se constituye cuando se conectan los nodos de las Universidadesde California, Stanford, Santa Bárbara y UTA y es este el origen de Internet y más tardese van sumando diversas instituciones que por medio del sistema creado seentrecruzan información y se van incorporando Universidades de distintas partes delmundo, conectándose entre sí todas las instituciones, organizaciones y empresas, por loque concluye López Ortega2 que al estar interconectados todos los usuarios de estasinstituciones les permitía intercambiarse información. En definitiva, hoy en día esteconjunto de redes interconectadas es lo que se conoce como Internet.

Este sistema de interconexión entre todos los ordenadores se verifica por la existenciade lo que se denomina "el mismo idioma de conexión" por medio de protocolos, elprimero de los cuales se creó en 1970, el NCP (Network Control Protocol), Protocolo deControl de redes y a partir de 1983 se implanta el TCP/IP (Transfer ControlProtocol/Internet Protocol, Protocolo de Control de Transferencias/Protocolo deInternet), siendo este el que hoy en día está funcionando en la World Wibe Web.

Por cierto, el cambio más importante que se produce en los contenidos que se emitíane intercambiaban en la red es el que se verifica en el año 1993,ya que las tres siglas antescitadas de WWW, según recuerda Felix Badia, se presentaron en ese año y fuerondesarrolladas en el CERN, laboratorio europeo de físicas de partículas, que cambió laforma en la que se presentaba la información y se efectuaba la navegación,ya que hastael año 1993 recordemos que solo se intercambiaba texto y es a partir de entoncescuando con la WWW y la aparición de los navegadores se potencia al máximo Internetal poder transmitir imágenes, sonidos y video, que es lo que además del texto hace queen la actualidad triunfe este sistema como el más utilizado para adquirir y transmitirinformación.

El desarrollo en la implantación de Internet en el mundo es tal que en el último estudiode NIELSEN-NetRatings , la cifra de Internautas en todo el mundo se eleva ya a 580millones de personas que tienen acceso a la red. Según dicho estudio, el crecimientomundial de Internet fue del 4% en los mercados más importantes, pero asómbrense, lasconsultoras acreditan un crecimiento en España del 22 % hasta un total de 17 millonesde usuarios.

Sin embargo, como también veremos en las presentes líneas, estas ampliasposibilidades para transmitir esa información se han convertido o utilizado para servirde caldo de cultivo a una amplia amalgama de actividades delictivas que es precisoatajar y combatir mediante la necesaria cooperación internacional de todos los Estados.



47

3 Ramón J. Moles Plaza. "Derecho y control en Internet". La regulabilidad de Internet. Ariel Derecho. 2003.4 Juana López Moreno (Secretario Judicial) y Emilio Manuel Fernández García. Fiscal. "La World Wide Web como vehículo

de delincuencia: Supuestos frecuentes". En Cuadernos de Derecho Judicial. 2001. X.Internet y Derecho Penal.5 Hugo Daniel Carrión. DANIEL CARRIÓN, HUGO. "Presupuestos para la incrminación del Hacking". Derecho informático

y las nuevas tecnologías. Nº 4 Septiembre de 2002. Tesis presentada por Hugo Daniel Carrión (Abogado especialistaen derecho penal. Secretario de la Sala Tercera de la Cámara de apelación y Garantías en lo penal del Departamentojudicial de Lomas de Zamora, provincia de Buenos Aires, República Argentina) en el marco de la Maestría en Derecho,Ciencia y Tecnologías de la Información dictada por la Universidad del Museo Social Argentino y la Universidad de

II. El poder que ha adquirido la obtención de difusión deinformación y los ilícitos penales que se cometen paraconseguirlo por medio de Internet

La principal dimensión que ha adquirido Internet viene de la amplísima capacidadque ahora tenemos para adquirir y enviar información. No existe vehículo decomunicación más rápido y de mayor densidad documental que Internet. Desdecualquier punto del mundo y en cualquier lugar se puede conectar cualquierpersona con una fuente de información residida en una página Web. Ello otorga unpotencial tremendo a un "invento" que, además, no tiene dueño; de ahí el subtítulode las presentes líneas al que se refería también el Magistrado Juan José LópezOrtega ante la pregunta que nos formulamos de ¿Quién gobierna Internet?. Porquela verdad es que no tiene dueño y nadie puede atribuirse el control de un sistemaen el que todo el mundo entra y sale con gran facilidad para depositar suinformación o recogerla. Esto es, ciertamente, uno de los aspectos más curiosos deesta cuestión y que también pone de manifiesto Moles Plaza3 al señalar que la red,tanto como sistema de conexiones como sistema de organización es, de hecho, laque regula Internet en la medida en que lo diseña técnica y estructuralmente.

Por ello, lo queda al control del Estado se centra en las actividades que sedesarrollan en Internet, por lo que entendemos que es aquí donde se circunscribela actividad de cada país en la medida de que las Administraciones sí que tienencapacidad para controlar los límites de los contenidos de Internet siempre y cuandoatenten a derechos que son objeto de protección o, en el terreno que nos ocupa,puedan ser constitutivos de ilícitos penales.

Esta capacidad informativa de Internet determina que, como señalan Juana LópezMoreno y Emilio Manuel Fernández4 la red ha sido objeto permanente de noticias,y todas las actividades informativas, económicas, comerciales, de enseñanza,publicidad, etc., toman Internet como punto obligado de referencia, de forma queexiste una tendencia a considerar, a semejanza del viejo aforismo procesal "lo queno está en los autos no está en el mundo", que "lo que no está en Internet no estáen el mundo".

Ahora bien, esta importancia de Internet y, en definitiva, de los mediosinformáticos, ha producido otro efecto,- que podría también constituir un"defecto"- y es la gran dependencia que tenemos de toda esta gran "orquesta" quehemos ordenado alrededor de las nuevas tecnologías, por lo que autores comoHugo Daniel Carrión5 han señalado que en este estado de la cuestión sin la



48

informática las sociedades actuales colapsarían , generándose lo que se conocecomo "computer dependency". Por ello, este autor hace referencia también, ydescribe, la intrínseca relación existente entre la informática y el poder, que lleva aplantear lo que nosotros reseñamos como epígrafe inicial al referirnos a laexistencia de los círculos concéntricos entre el Poder y la Información.

En consecuencia señala este autor que la informática se presenta como una nuevaforma de poder , que puede estar concentrado o difuminado en una sociedad,confiado a la iniciativa privada o reservado al monopolio estatal. Es así uninstrumento de expansión ilimitada e inimaginable del hombre y es, a la vez, unanueva forma de energía, si se quiere intelectual , de valor inconmensurable, quepotencia y multiplica de manera insospechada las posibilidades de desarrollocientífico y social, erigiéndose en patrimonio universal de la humanidad.

Rogelio Baón Ramírez6 insiste en esta intrínseca relación entre información y poderpara referirse a los actos en masa basados en el cúmulo de información, de datoscuyo almacenamiento y tratamiento - en su recogida y transmisión a granvelocidad- que hacen de esa manipulación un poder esencial. Afirma este autorque la morfología del poder (fuerza, dinero y conocimiento) ha invertido sucomposición y, por lo tanto, el saber es hoy más poder que los demás elementos.

Por otra parte Emilio Del Peso7 recuerda a Marshall McLuhan quien afirmó que losadelantos de las telecomunicaciones y la informática, convertirían el mundo enuna aldea global, por lo que, señala este autor que hechos recientes, como lairrupción con gran fuerza en el mercado de la información, especialmente deInternet, dan verosimilitud a sus proféticos escritos y que esta probabilidad dedisponer de información hará que la idea de aldea global, de que hablaba McLuhan,se haga realidad en lo cultural, en lo económico y en lo social, lo que puede suponerenormes ventajas pero entraña, a su vez, graves peligros como puede ser unaposible colonización cultural que fácilmente pueden llevar a cabo los que dominenese amplio mercado de la información.

Ahora bien, en esa obtención de información una de las modalidades más comuneses la de la introducción de terceros en los sistemas informáticos bajo lasmodalidades conocidas como el Hacker y el Cracker.

Sin embargo, no todo el elenco de actuaciones referidas produce siempre un dañodirecto en los sistemas, lo que ha llevado a decir que en muchas situaciones nosencontramos con situaciones de peligro de que ocurra el daño, llegando aconfigurar algunas acciones por el peligro que ello produce en los sistemasinformáticos. Así, Hugo Daniel Carrión señala que "si el fundamento de lapunibilidad en los delitos de peligro es el peligro, no se puede castigar delitos depeligro sin peligro. Es una exigencia del Estado de Derecho Democrático, la

6 Rogelio Baón Ramírez. "visión general de la informática en el derecho penal". en cuadernos de derecho judicial. "Ambito jurídico de las tecnologías de la información". CGPJ. 1996. XI

7 Emilio del Peso Navarro. "Resolución de conflictos en el intercambio electrónico de documentos". En Cuadernos deDerecho Judicial. " Ambito jurídico de las tecnologías de la información". CGPJ. 1996. XI.



49

verificación del peligro efectivamente corrido por el bien jurídico tutelado por lanorma penal, porque el delito es, ante todo, un hecho dañoso y socialmentepeligroso, solo secundariamente implica un disvalor ético."

La situación más clara del peligro que produce su actuación es la técnica de losdenominados Hackers frente a la causante de un seguro daño directo del Cracking.

Este autor recuerda el origen de la palabra hacker al señalar que La palabra hackerproviene de los reparadores de cajas telefónicas (E.E.U.U. en la década del 50), cuyaprincipal herramienta de reparación era un golpe seco al artefacto con fallas (un"hack"), de ahí que se los llamó "hackers". Preliminarmente podemos definirlo comoun informático que utiliza técnicas de penetración no programadas para acceder aun sistema informático con losmás diversos fines: satisfacer su curiosidad, superar loscontroles, probar la vulnerabilidad del sistema para mejorar su seguridad, sustraer,modificar, dañar o eliminar información; y cuyas motivaciones también responden alos más variados intereses: ánimo de lucro, posturas ideológicas anarquistas, avidezde conocimientos, orgullo, propaganda política, etc.

De todas maneras, no podemos olvidar que en ambos casos se está produciendo unataque tanto por apoderamiento de información externa y privada sin causaciónde daño, como por éste último como fin directo sin pretender la captura deinformación, con lo que es más dañina la segunda modalidad (cracking) que laprimera (hacking).

Esta segunda modalidad fue denominada, recuerda Hugo Daniel Carrión como"Short Pants Crimes", para referirse a la edad medida de aquellas personas que seintroducían en los sistemas informáticos ajenos bien para buscar información, bienpor el mero hecho de "entrar" para descubrir la accesibilidad del sistema por merasatisfacción personal, aunque vulnerando la privacidad de terceros sin laautorización de sus titulares.

Se viene a decir que el hacker es una persona experta en materias informáticas ygeneralmente sus edades fluctuarán entre los 15 y los 25 años; de ahí ladenominación anterior al referirse a la expresión crímenes en pantalones cortos. Semanifiesta que la intención de estos Hackers no es la de causar un daño (se le llamaHacking directo), sino que se trata de obtener personales satisfacciones y orgullos,basados principalmente en la burla de los sistemas de seguridad dispuestos. Sinembargo, pese a que se manifieste que esta clase de hacking no representa unimportante nivel de riesgo, toda vez que el hacker no busca causar un daño, locierto y verdad es que entendemos que al diferenciar las dos conductas antesreferidas de Hacking y Cracking nos estamos moviendo en dos actuacionesdistintas, pero con una clara ilicitud penal.

Así, lo que se viene a denominar como Hacking indirecto como conducta que operacomo medio para la comisión de otros delitos como fraude, sabotaje, piratería, yespionaje viene a estar directamente relacionada con la acción de Cracking, por lo



50

8 Carlos Mir Puig. "Sobre algunas cuestiones relevantes del derecho penal en Internet". En Cuadernos de DerechoJudicial. 2001. X.Internet y Derecho Penal.

que el autor citado llega a la conclusión de que en el caso del hacking indirecto(podríamos estar hablando como una actividad de pre-cracking), el ánimo deldelincuente está determinado por su intención de dañar, de defraudar, de espiar,etc., entendiendo que no desaparece el delito de acceso indebido, dándose lahipótesis del concurso ideal o formal de delitos.

Sobre la actividad del Hacker, señala Mir Puig8 que la conducta de mero acceso ointrusismo informático encierra un evidente peligro, puesto que puede destruirdatos por negligencia, puede causar bloqueos de sistemas, y la localización de lasdeficiencias en la seguridad del sistema informático por dicha conducta puedepermitir, a continuación, realizar otras conductas más graves, como fraudesinformáticos, sabotaje informático, etc. En estos casos podría ocurrir que ocurrirque lo que inicialmente era una mera actividad de "fisgón" en la red" se acabaconvirtiendo en una actuación delictiva de Cracker.

Por ello, Hugo Daniel Carrión concluye que "El hacking es el presupuesto necesariodel craking (todo crak supone un hack previo), pero cuando se consuma este ilícito,el anterior queda subsumido en él por reunir las exigencias del tipo, dándose unconcurso aparente de delitos por razones de especialidad. Lo contrario importa unadoble persecución penal (non bis in idem), situación que se encuentra proscriptapor el principio constitucional de legalidad.

Estas dos figuras integran algunas de las amplias modalidades delictivas queexisten en esta materia, aunque si algunos autores entienden que el hackingblanco (los meros "fisgones") no está tipificado en el Código Penal, otrosentendemos que sí que tiene su perfecta ubicación en el art. 197 CP. Sea como fuere,lo cierto y verdad es que con independencia de las modalidades delictivas que enesta materia existen en nuestro derecho penal, no podemos negar que, comoapunta Maite Alvarez, el ascenso que se ha experimentado con las nuevastecnologías también supone un salto correlativo en la forma de la comisión de losdelitos por la facilidad e impunidad que el medio significa. Ahora bien, ¿quésistema elegir para prevenir y luchar frente a estos ataques? Pues entendemos, queademás de otros sistemas pertenecientes al derecho civil en el ámbito de laresponsabilidad civil contractual o extracontractual por los daños que se puedancausar a los sistemas informáticos, o por atentado a la propiedad intelectual,derecho al honor, a la imagen, y otros derechos que pueden resultar atacados, o enel ámbito del derecho administrativo sancionador, la verdad es que el que mejorpuede luchar contra los delitos en la red es el derecho penal.

Así, hemos visto que la actuación de los Hacker y Cracker puede ser unas de lasmodalidades más típicas respecto a la obtención ilícita de información, pero lo máspeligroso es que quien penetra en nuestros sistemas informáticos puedeencontrarse a miles de Kilómetros cuando está desarrollando esta operación, loque introduce serios problemas de territorialidad y de la necesidad de combatir



51

9 Maite Alvarez Vizcaya. "Consideraciones político criminales sobre la delincuencia informática". En Cuadernos deDerecho Judicial. 2001. X.Internet y Derecho Penal.

estos fenómenos con una política de cooperación internacional. En este sentido,señala Maite Alvarez9 el ascenso que se ha experimentado con las nuevastecnologías también supone un salto correlativo en la forma de la comisión de losdelitos por la facilidad e impunidad que el medio significa. Ahora bien, ¿quésistema elegir para prevenir y luchar frente a estos ataques? Pues entendemos, queademás de otros sistemas pertenecientes al derecho civil en el ámbito de laresponsabilidad civil contractual o extracontractual por los daños que se puedancausar a los sistemas informáticos, o por atentado a la propiedad intelectual,derecho al honor, a la imagen, y otros derechos que pueden resultar atacados, o enel ámbito del derecho administrativo sancionador, la verdad es que el que mejorpuede luchar contra los delitos en la red es el derecho penal.

Así, hemos visto que la actuación de los Hacker y Cracker puede ser unas de lasmodalidades más típicas respecto a la obtención ilícita de información, pero lo máspeligroso es que quien penetra en nuestros sistemas informáticos puedeencontrarse a miles de Kilómetros cuando está desarrollando esta operación, loque introduce serios problemas de territorialidad y de la necesidad de combatirestos fenómenos con una política de cooperación internacional. En este sentido,señala Maite Alvarez que la principal característica de estos delitos es su caráctertransterritorial , ya que frente a un derecho penal caracterizado por su aplicación enel territorio en el que un Estado ejerce su soberanía nos encontramos con un hechodelictivo que, en muchas ocasiones desconocemos exactamente dónde se hacometido, y un ejemplo típico es el de la difusión de potentes y dañinos virus quese difunden de forma rápida por todos los ordenadores del mundo, sobre todo porla vía del correo electrónico, causando daños cuantiosos en empresas y particularesal destruir todas las bases de información de los ordenadores. Por ello, serecomienda siempre bien la instalación de sistemas antivirus o la realización decopias de seguridad de los documentos archivados. Pese a ello, si bien la protecciónfrente a los ataques por medio de Internet puede conseguirse, lo peligrosorealmente es la introducción de terceros (hackers o crackers) en nuestros sistemasinformáticos para apoderarse de nuestra información.

La pregunta que nos hacemos es evidente: ¿Cómo hacer frente desde el derechopenal a estas conductas?

Precisamente, uno de los problemas con el que nos enfrentamos en esta materia secentra en que al tratarse de una actuación delictiva que puede tener su origenfuera de nuestro país, los Estados tienen que pensar que nos enfrentamos con unadelincuencia sin territorios concretos de actuación. Es un fenómeno más queuniversal, ya que puede tener su origen en un punto concreto pero el resultadodañino de la actividad delictiva se puede producir en muchos territorios y enmuchos Estados, con lo que al problema de su localización y persecución debemosañadir el problema de su tipificación penal. ¿Hacemos una legislación penalinternacional en la delincuencia en Internet o cada Estado mantiene sucompetencia sancionadora en el derecho penal?. Podemos preguntarnos.



52

Dentro del ámbito de cada Estado entendemos que existen dos vías paraconseguirlo, a las que se refiere Maite Alvarez, a saber:

O bien señalar lo que se denomina "tipos de equivalencia", es decir, redactarcláusulas que complementen a los tipos ya existentes, con la finalidad decorregir las insuficiencias que en su aplicación se han detectado. (Por ejemplo,en el caso del art. 248 respecto al fraude informático en el que, además, la Ley15/2003, de 25 de Noviembre ha incluido un nuevo apartado 3º para sancionara los que fabricaren, introdujeran, poseyeran o facilitaren programas deordenador específicamente destinados a la comisión de estafas.)O bien, establecer nuevos tipos penales, cuyo contenido se basa en ladescripción de conductas normalmente peligrosas para el regular y correctofuncionamiento de los sistemas informáticos. Se trataría, por ejemplo, de crearun capítulo específico destinado a sancionar los ataques producidos por mediode la informática o contra los medios informáticos.

Señala esta autora que ambos modelos presentan ventajas e inconvenientes. Enefecto, es evidente que respecto a la aplicación de las equivalencias a los delitostradicionales permite delimitar mejor el objeto de tutela, es decir, el bien jurídicoprotegido, lo que redunda a favor de la seguridad jurídica al permitir una mejordelimitación del ámbito de la tipicidad.

Sin embargo, cierto es, señala Maite Alvarez, que se pueden incurrir en lagunasdada la rapidez de los avances tecnológicos en esta materia. En efecto, esta autorallega a una conclusión interesante, ya que en el sistema de los tipos deequivalencia, utilizando los delitos básicos para ir incluyendo en los mismos los queafectan al mundo de la informática, no responde este a las auténticas necesidadesque genera el mundo virtual. Pone el ejemplo siguiente: En el delito de daños ellegislador sigue aferrado a la materialidad del objeto, en este caso el ordenador, sintener en cuenta que lo verdaderamente valioso, en muchas ocasiones, para lavíctima del delito es la información que se halla dentro del sistema y cuyadestrucción, hoy por hoy, no tiene sanción penal, este perjuicio sólo puederesarcirse en vía civil.

En cuanto al segundo sistema antes citado relativo a la autonomía de los tipospenales, cierto es que se pierde con cierta facilidad la perspectiva del bien jurídicotutelado, y asegura esta autora que puede producir una cierta inseguridad jurídicae incluso una vulneración del principio de mínima intervención. De todas maneras,todos debemos estar de acuerdo en que aunque desde un plano teórico esto puedaser cierto, la verdad es que los avances de la delincuencia informática requieren queen alguna medida y con respeto al ordenamiento jurídico y al sistema de garantías,también hay que precisar que las nuevas formas de criminalidad requieren laindividualización conceptual a la hora de tipificar conductas que tienen que serconsideradas autónomamente y no por referencia a otros tipos penales mástradicionales.



53

Una postura intermedia es a la que llega, también, esta autora, al asegurar queambos sistemas no sólo no son incompatibles, sino que por el contrario, soncomplementarios. La conjunción de ambos puede suponer la tutela, en todas susdimensiones, del mundo virtual; es decir, de todas aquellas relaciones de carácterdelictivo que se generan en la red, lo que no deja de ser cierto.

Para unificar esta cuestión debemos traer a colación que Naciones Unidas realiza elsiguiente esquema de delitos informáticos:

Fraudes cometidos mediante manipulación de computadorasManipulación de los datos de entradaLa manipulación de programasManipulación de los datos de salidaFraude efectuado por manipulación informática

Falsificaciones InformáticasComo Objeto cuando se alteran datos de los documentos almacenados enforma computarizadaComo instrumentos, ya que las computadoras pueden utilizarse tambiénpare efectuar falsificaciones de documentos de uso comercial.

Daños o modificaciones de programas o datos computarizadosSabotaje informático.VirusGusanos.Bomba lógica o cronológica.Acceso no autorizado a Sistemas o ServiciosPiratas informáticos o HackersReproducción no autorizada de programas informáticos de protección Legal.

Además, hay que recordar que el Manual de la Naciones Unidas para la Prevencióny Control de Delitos Informáticos señala que cuando el problema se eleva a laescena internacional, se magnifican los inconvenientes y las insuficiencias, porcuanto los delitos informáticos constituyen una nueva forma de crimentransnacional y su combate requiere de una eficaz cooperación internacionalconcertada.

La ONU resume de la siguiente manera a los problemas que rodean a lacooperación internacional en el área de los delitos informáticos:

� Falta de acuerdos globales acerca de que tipo de conductas deben constituirdelitos informáticos.

� Ausencia de acuerdos globales en la definición legal de dichas conductasdelictivas.

� Falta de especialización de las policías, fiscales y otros funcionarios judiciales enel campo de los delitos informáticos.



54

10 Juan José López Ortega. "La admisibilidad de los medios de investigación basados en registros informáticos". EnCuadernos de Derecho Judicial. Delincuencia informática. Problemas de responsabilidad. 2002.

� No armonización entre las diferentes leyes procesales nacionales acerca de lainvestigación de los delitos informáticos.

� Carácter transnacional de muchos delitos cometidos mediante el uso decomputadoras.

Por ello, la mejor forma de combatir este problema es mediante la ejecución ycontinuación de aplicación de convenio sobre la delincuencia en el ciberespacio delConsejo de Europa de 1999 al que en el apartado siguiente nos referimos y que seha prorrogado hasta el día 31 de Diciembre de 2004.

III.La delincuencia en Internet a consecuencia de organizacionesterroristas o criminales

Uno de los mayores problemas que existen en la red es su utilización por elementospertenecientes a bandas criminales organizadas o de actuación terrorista. Así, elefecto difusor que tiene Internet para que las bandas criminales operen en todo elmundo hace que un sistema que había nacido para facilitar las comunicaciones seconvierta, al ser utilizado para el mal, en un arma más peligrosa que cualquier otrométodo que exista en la actualidad.

Pero, precisamente, es la amenaza terrorista por el uso de Internet o las nuevastecnologías lo que más está preocupando a los Estados por el tremendo efectodestructivo que, como decimos, puede llevar consigo. Esto ha llevado, incluso, comorecuerda Juan José Lopez Ortega10 a que la generalizada preocupación por laamenaza terrorista puede llegar a convertirse en la excusa para sustituirdefinitivamente la lógica de los derechos por la lógica de la seguridad, y así la "redEchelon", dirigida por la Agencia Nacional de Seguridad de los Estados Unidos(NASA) y formada, fundamentalmente, por los países anglosajonestradicionalmente aliados, ha funcionado durante décadas de forma clandestina. La"red Echelon" se trata de un programa de "macrovigilancia" que permite el rastreode las comunicaciones en el espacio digital. Desde la perspectiva europea, esto hasignificado que todo el correo electrónico, cualquier comunicación realizada porteléfono o fax han sido interceptadas de forma rutinaria por los servicios deinteligencia. El objeto, en principio, era detectar potenciales terroristas, pero locierto es que también fueron tratadas muchas informaciones de caráctereconómico. Es decir, que el extremo del temor de los atentados terrorista haproducido que se utilice Internet para intervenir todas las comunicaciones bajo el"paraguas" de la supuesta amenaza.

Asimismo, y como ejemplo más reciente recuerda López Ortega los atentadosterroristas que se produjeron en el territorio de los Estados Unidos en ladesgraciada fecha del 11 de septiembre de 2001, lo que ha dado lugar a una



55

11 Congreso "Protección de la Propiedad Intelectual". Sevilla, 24 y 25 de Junio de 2004. Sociedad General de Autores deEspaña.

12 Gonzalo Quintero Olivares. "Internet y Propiedad Intelectual". En Cuadernos de Derecho Judicial. 2001. X.Internet yDerecho Penal.

legislación de emergencia, la "USA Patriot Act" (24 de octubre de 2001), que en elámbito de las comunicaciones permite con una única autorización judicial, válidapara todo el territorio de los Estados Unidos, intervenir todos aquellos teléfonos odirecciones de correo electrónico que puedan ser usadas por un sospechoso deactividades terroristas. Asimismo, se imponen rigurosas obligaciones a losproveedores de Internet en lo que se refiere a la facilitación de datos de susabonados.

Por otro lado, en un congreso recientemente celebrado en Sevilla11 organizado porla Sociedad General de Autores con miembros del Poder Judicial tuve la ocasión deimpartir una conferencia sobre la responsabilidad penal en Internet y en la mismamañana de mi intervención los medios de comunicación nos ilustraban de unaejecución que se había producido de un ciudadano que había sido secuestrado enIrak por una organización terrorista y que se estaba difundiendo desde el díaanterior por medio de Internet por todo el mundo.

Así las cosas, las autoridades del Estado de la nacionalidad del ejecutadocomunicaron esa misma mañana que iban a emprender acciones legales contratodos aquellos que facilitaran la difusión en cualquier Estado de la ejecución deeste ciudadano por cuestiones obvias y porque, en esencia, esa difusión y suconocimiento por la comunidad internacional es lo que pretendían los terroristas.¿Por qué facilitar esa comunicación? ¿Por qué permitir que una ejecución sea"televisada" por Internet? No es esto para lo que se creó hace ya muchos años.

Es decir, que una grabación en video de un hecho delictivo se estaba difundiendopor todo el mundo por el simple sistema de acceder a una página web. Así de fácil.Por ello, la única vía posible para combatir estas acciones es el de la configuracióndel derecho penal internacional al tratarse de una actividad transfronteriza que noopera exclusivamente en un solo Estado, sino que tiene su significación propia pordifundirse en unidad de tiempo por todo el mundo. Por esta razón, apunta GonzaloQuintero Olivares12 que el llamado Grupo de los Ocho expresó en una reunión enParís en el año 2000 la preocupación grave por el uso que de Internet pueden hacerorganizaciones terroristas o simplemente criminales que pueden destruiraparatos, bloquear servicios públicos y sistemas financieros, o que puedenmultiplicar el número de víctimas de determinados delitos hasta nivelesincalculables. Recordemos, por ejemplo, aunque no se ha llegado a demostrar, queun reciente gran apagón a gran escala en EE.UU. fue achacado inicialmente aorganizaciones terroristas ante el descalabro que produjo al tener a una gran partede Estados americanos a oscuras durante varios días, con el daño terrible que elloproduce en todas las áreas de la sociedad moderna.

Apunta, también , este autor en la misma línea que ya estamos tratando que lasnuevas tecnologías, especialmente todas la que se refieren a las llamadas



56

autopistas de la información y concretamente Internet, dejan en ridículo lapretensión de subsistencia de la soberanía jurídica de los Estados: el conceptojurídico de territorio, ante ellas, no sirve para nada. Por ello, las organizacionescriminales encuentran en la red un auténtico "caldo de cultivo" para moverse enmuchas ocasiones con una gran impunidad, siendo el mecanismo de lapersecución internacional el único operativo que puede existir para combatir ladelincuencia en Internet, pero sobre todo, y con mucha más razón, en aquelloscasos de organizaciones terroristas o criminales que pueden crackear unaeropuerto, un puerto, entidades bancarias, grandes empresas, instalacionesmilitares, etc., produciendo de una forma muy contundente un daño terrible en elEstado atacado, al destruir de forma fulminante los sistemas informáticos queafecten a grandes centros de poder de un país. No se trata de derribar un edificio oalgo más físico, sino, lo que es peor, se trata de anular, inutilizar o dañar de formairreparable toda la organización informática que permite poner en marcha, activary que funcione la mayor parte de la actividad de un país.

Un ejemplo clarificador13 es lo que ocurrió con el famoso gusano de Internet, quelanzó Robert Morris Jr. en Noviembre de 1.988 y que acabó bloqueando más de6.000 ordenadores: De no existir en ese momento el Acta sobre Fraude y AbusoInformático en Estados Unidos, es más que dudoso que se le hubiese podido juzgar.Hay que recordar también que las compañías de seguros, de varios países, ofrecencobertura concreta contra este tipo de delitos. Sólo en Estados Unidos se calculaque se generan perjuicios económicos, por los delitos informáticos, que superan los10.000 millones de dólares o más de 5.000 millones de libras esterlinas en el ReinoUnido. También hay que recordar que hasta la propia Dirección General de Policíaen España, al igual que muchos otros países, ha tenido que crear un Grupodedicado en exclusiva a los delitos informáticos. Casi el 90% de los delitosinformáticos que investiga el FBI tienen que ver con Internet. Esto nos enlazadirectamente con los problemas de inexistencia de fronteras que aparecenconstantemente cuando tratamos estos delitos. En consecuencia, estos datosevidencian la potencialidad del delito informático y el daño que produce.

Pues bien, una de las vías para luchar contra el crimen internacional por Internet hasido la articulación de un Plan de acción comunitario destinado a promover unautilización segura de Internet aprobado en virtud de la Decisión nº 276/1999/CE delParlamento Europeo y del Consejo, de 25 de enero de 1999, por la que se apruebaun plan plurianual de acción comunitaria para propiciar una mayor seguridad en lautilización de Internet mediante la lucha contra los contenidos ilícitos y nocivos enlas redes mundiales. El objetivo general del plan de acción es promover un entornofavorable al desarrollo de la industria relacionada con Internet, mediante elfomento de una utilización segura de la Red y la lucha contra los contenidos ilícitosy nocivos. El programa se articula en torno a tres ejes:

Creación de un entorno más seguro mediante la implantación de una redeuropea de líneas directas, el fomento de la autorregulación y la elaboración del

13 Delitos informáticos. www.derechotecnologico.com



57

códigos de conducta;Desarrollo de sistemas de filtrado;Iniciativas de sensibilización.

Este plan de acción, inicialmente previsto para el período 1999-2002, ha sidoprorrogado, como antes hemos reseñado, hasta el 31 de diciembre de 2004.

Inicialmente, el plan de acción, se articuló con una duración de cuatro años (del 1 deenero de 1999 al 31 de diciembre de 2002) y con un presupuesto previsto de 25millones de euros. El objetivo del plan era conseguir altas cotas de rendimiento enla protección frente a los ataques por medio de la red por medio de las siguientesactuaciones:

incentivar el desarrollo de los actores (industria, usuarios) y la aplicación desistemas adecuados de autorregulación.dar el impulso inicial favoreciendo las demostraciones y promoviendo laaplicación de soluciones técnicas;alertar e informar a padres y profesores, en particular por medio de lasasociaciones correspondientes;fomentar la cooperación y el intercambio de experiencias y mejores prácticas;promover la coordinación a escala europea y entre los actores interesados;garantizar la compatibilidad entre los enfoques adoptados en Europa y en otroslugares.

A fines de mayo de 2003, el Consejo de la UE aceptó, de acuerdo con el ParlamentoEuropeo, prorrogar durante dos años el plan de acción, que durará pues hasta el 31de diciembre de 2004, recibiendo una dotación presupuestaria de 13,3 millones deeuros por estos dos años suplementarios.

¿Qué se ha conseguido en los primeros años de implantación del plan?

Debemos destacar la Comunicación de la Comisión, de 3 de noviembre de 2003,sobre la evaluación del plan plurianual de acción comunitaria para propiciar unamayor seguridad en la utilización de Internet y las nuevas tecnologías en líneamediante la lucha contra los contenidos ilícitos y nocivos, que se destaca el efectopositivo del plan de acción, especialmente en cuanto al fomento de la creación deredes y la publicación de un importante cantidad de información sobre losproblemas de seguridad que se plantean en relación con la utilización de Internet.En particular, el informe alcanza las siguientes conclusiones:

El plan ha permitido desarrollar programas informáticos de filtrado, lo queconstituye un progreso considerable. Sin embargo, la adopción de laclasificación no ha resultado totalmente satisfactoria. Por otra parte, algunosinteresados consideran que el filtrado no es la mejor estrategia para laprotección de los menores.En el plano político, el plan ha permitido enmarcar mejor las cuestiones



58

relacionadas con el desarrollo de una Internet más segura en las actuaciones dela UE y los Estados miembros.Por lo que respecta a las líneas de actuación, la Comisión ha impulsado lacreación de una red de líneas directas en Europa, con miembros asociados en losEstados Unidos y Australia. La Comisión ha financiado investigaciones sobresensibilización de los usuarios, estimulado el desarrollo de aplicaciones defiltrado y apoyado la elaboración de un sistema internacional de clasificación.Uno de los éxitos del programa es la creación de relaciones entre losinteresados, que se reúnen en una "comunidad de agentes". No obstante, laComisión lamenta la escasa participación de la industria, los órganos deautorregulación y las asociaciones de consumidores.Por otra parte, los autores de la evaluación recomiendan ampliar los objetivosdel programa a las nuevas tecnologías de la comunicación (como la telefoníamóvil de tercera generación) en la medida en que influirán en la utilización deInternet por parte de los menores.

Este último aspecto ha sido desarrollado el año pasado 2003 y se estáculminando en el presente hasta la conclusión de la prórroga a fecha 31 deDiciembre de 2004, como antes hemos mencionado, verificándose acontinuación las conclusiones de los avances obtenidos.

Ahora bien, este plan potencia el control y la prevención frente a los ataquescometidos no solamente por la delincuencia internacional organizada odelincuentes que actúan de forma autónoma, sino también frente a los ataquesnocivos que no se consideran delictivos, pero que pueden afectar a algunaspersonas sin que ello deba tener un reproche penal, sino más bien moral.

En efecto, como se recoge en la Comunicación al Parlamento Europeo, alConsejo, al Comité Económico y Social y al comité de las regiones14 sabemos quedeterminados contenidos pueden ser considerados delictivos por la legislaciónde los Estados miembros y la definición exacta de los delitos varía de unospaíses a otros. En la UE, incluso la pornografía infantil, por ejemplo, respecto ala que hay un alto grado de consenso, está cubierta por legislación específica enalgunos Estados miembros y por normas más generales sobre obscenidad enotros. Es decir, lo que en algunos sitios es delito en otros no lo es, constituyendomás bien una conducta inmoral. Por ello, se dice que pueden surgir dificultadesprácticas para la aplicación de la legislación en los casos en que determinadosactos son punibles con arreglo al Derecho penal de un Estado miembro, pero node otro.

Del mismo modo, algunos hechos pueden constituir una ofensa a los valores osentimientos de otras personas: contenidos sobre creencias religiosas uopiniones sobre cuestiones raciales, etc. Es decir, nos encontramos conconductas que pueden ser nocivas pero no ilícitas y, además, se apunta que lo

1 4 Comunicación al parlamento europeo, al consejo, al comité económico y social y al comité de las regiones.http://europa.eu.int/ISPO/legal/es/es1396.htm. "Contenidos ilícitos y nocivos en Internet". 16 de Octubre de 1996.



59

que se considera nocivo depende de diferencias culturales, ya que cada paíspuede sacar sus propias conclusiones para la definición de la línea divisoriaentre los permisible y lo que no lo es. Se dice, por ello, que es imprescindible quelas iniciativas internacionales tengan en cuentan las distintas normas éticas delos diversos países con el fin de sondear las normas adecuadas para laprotección de la población frente a los materiales ofensivos, garantizando almismo tiempo la libertad de expresión, ya que no hay que exagerar lo que seentienda por nocivo so pena de coartar la libertad de información o expresión.Como siempre todo esto supone acertar en los límites de hasta dónde se puedellegar. Pero las diferencias que existen entre los Estados de todo el mundoconvierte en relativo lo que es nocivo en un País y en otro, de ahí las grandesdificultades que existen para contentar en este tema a todo el mundo.

La solución más viable pasa por cerrar el acceso a determinados contenidosdesde cada Estado cuando se considere que en el mismo puede tener uncontenido nocivo. Ello determinará que en un Estado concreto podrá accedersea determinada información o imagen pero no en otro en donde se ha prohibidopor las Autoridades de ese Estado el acceso a las empresas encargadas yproveedoras de permitir el acceso a Internet.

La Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico ySocial y al comité de las regiones incide en la implantación de límites técnicosde la aplicación de la legislación puntualizando que las características técnicasde Internet hacen ineficaces determinados tipos de control, lo que es lógico porla propia configuración extraterritorial del sistema. En efecto, se añade quedebido al modo en que pueden reexpedirse los mensajes de Internet, el controlsolo puede tener lugar en los puntos de entrada y salida de la red (el servidor através del que el usuario obtiene acceso o el terminal utilizado para leer odescargar la información y el servidor en el que se publica el documento). Undocumento puede eliminarse de un servidor como consecuencia de laintervención de las autoridades. Así, los perjudicados en un Estado por ladifusión de determinado documento en la red pueden interesar la adopción demedidas cautelares urgentes por la autoridad judicial de un Estado, pero elproblema es que mientras que se pone en práctica el mecanismo de laintervención el documento puede copiarse fácil y rápidamente hacia otrosservidores de otras jurisdicciones para que continúe disponible, a menos quedichos emplazamientos estén también bloqueados por haber sido más rápidala intervención. Por ello, insistimos , - y así se pone de manifiesto en la citadaComunicación-, que es precisa una mayor cooperación internacional para evitarla existencia de refugios seguros para los documentos contrarios a las normasgenerales del Derecho penal.

Del mismo modo, en nuestra legislación podemos destacar la práctica de laeliminación de ficheros de los servidores en los arts. 15 y ss de la Ley 11 de Juliode 2002 se sociedad de la información y del comercio electrónico, en virtud dela cual una vez que un suministrador de servicios de ordenador central tenga



60

conocimiento de la aparente ilicitud de los contenidos albergados en suservidor, en principio la legislación de los Estados miembros establece que ha detomar medidas para eliminar dicho material. Tal información puede recibirladirectamente del organismo autorregulador nacional creado para determinarla ilicitud de los contenidos o de un organismo equivalente de otro país. Comolos contenidos pueden copiarse fácilmente a otros servidores, esteprocedimiento han de seguirlo otros suministradores de servicios de ordenadorcentral, no solo del país correspondiente, sino de todo el mundo. Una redinternacional de organismos de autorregulación sería de gran ayuda para esteproceso, aunque, sin duda, llevará tiempo el establecimiento de dicha red.

Se propone, así, que en caso de que el material ilícito no pueda ser eliminado delservidor de sistema central, por ejemplo porque el servidor esté situado en unpaís cuyas autoridades no están dispuestas a cooperar o porque el material nosea ilícito en dicho país, una opción podría ser bloquear el acceso a escala de lossuministradores de acceso.

Como ejemplo de estas medidas de protección que los Estados han queridoadoptar para evitar los ataques nocivos, que no delictivos, cometidos por mediode Internet podemos hacer referencia al intento del Gobierno Clinton enFebrero de 1996, cuando se planteó en EE.UU. aprobar la Ley de Decencia de lastelecomunicaciones destinada a controlar Internet. Sin embargo, se organizóuna campaña contra esa ley que pretendía establecer un código de conducta enEE.UU., como apunta Moles Plaza, tratando de evitar la presencia en la red dematerial que pudiera considerarse obsceno o violento. Así, se pretendía crearuna lista de "palabras prohibidas" que no podían publicarse en chats ni enpáginas web por considerarlas obscenas. Por ello, ante la impugnación judicialque se produjo de la norma un Tribunal Federal de Pennsilvania declaróinconstitucional la Ley de Decencia de las Telecomunicaciones (CDA)declarando que "Igual que podemos afirmar que la fuerza de Internet reside enel caos, el valor de nuestra libertad depende del caos y de la diversidad en laexpresión sin trabas defendida por la primera Enmienda".

Por otro lado, como herramientas que también están colaborando en lapersecución de estos hechos podemos citar la Convención del Consejo deEuropa sobre delincuencia informática hecha en Budapest el 23 de Noviembrede 2001, tipificando los delitos, articulando normas de derecho procesal y reglasde competencia.

Hay que destacar que en esta Convención se viene a diferenciar los dos aspectosque en esta materia hemos destacado anteriormente, es decir, los delitosvinculados a la informática y los propiamente informáticos.

Por ello, en el art. 14 extiende las medidas procesales a las infraccionesestablecidas de conformidad con los arts. 2 a 11 de la Convención y que son lassiguientes:



61

Acceso ilegal a un sistema informático.Interceptación ilegal de transmisiones privadas de datos a través demecanismos informáticos.Interferencia de datos. (daños, borrado deterioro, alteración de datosinformáticos). Son las actividades de Cracker antes vistas.Interferencia del sistema informático.Creación y uso de dispositivos ilegales para la comisión de cualquiera de losdelitos antes vistos, por ejemplo, un password electrónico.Falsedades informáticas.Fraude informático.Infracciones relacionadas con la pornografía infantil.Infracciones relacionadas con la violación de los derechos de la Propiedadintelectual y derechos afines.

Además, lo extiende a cualquier otra infracción cometida mediante un sistemainformático y a la obtención de pruebas electrónicas de cualquier infracciónpenal.

En consecuencia, los mecanismos que habilita la Convención Cybercrime estándestinados a la consecución de los siguientes mecanismos de investigación odiligencias que pueden acordarse en el seno de un proceso relacionado con lacriminalidad informática:

. La "conservación de los datos" ya almacenados con anterioridad en unsistema informático (arts. 16 y 17), preservando su seguridad e integridad, porun plazo de noventa días y acompañada de la obligación de mantener ensecreto la orden de conservación durante todo el período de vigencia de laorden.

. La orden de comunicación dirigida a los imputados por delitos informáticos;es decir, lo que se conoce como el mandato de exhibir (art. 18), que conllevala obligación, que se impone al proveedor, de suministrar los datos de sussuscriptores y se presenta como una medida alternativa, menos gravosa, queel "registro y decomiso de datos" (art. 19), el equivalente en el entorno digitalal registro tradicional.

. La obtención en tiempo real, tanto de datos de tráfico (art. 20) como decontenido (art. 21). Según López Ortega, se trata de las medidas más invasivasen la intimidad y, al igual que sucede con la conservación de datos, puedecompletarse con la obligación de mantener el secreto de la medida.

Por otro lado, como estamos precisando uno de los aspectos en los que incide laConvención en los arts. 31 y siguientes es la necesaria cooperación internacional,ya que nos encontramos ante una actuación ilícita que debe ser contempladadesde el campo internacional por sus especiales características.



62

15 Ley 34/2002, de 11 de Julio de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, Ley 1/1998, de 24de Abril General de Telecomunicaciones, Real Decreto 1651/1998 de 24 de Julio por el que se aprueba el Reglamentopor el que se desarrolla el Título II de dicha ley en materia de interconexión y acceso a redes públicas y a lanumeración, Orden de 21 de Marzo de 2000 por el que se regula el sistema de asignación de nombres de dominio deInternet bajo el código del país de España (.es), la orden de 12 de Julio de 2001 por la que se modifica la anterior ordende 21 de Marzo de 2000, Ley 14/2000 de 29 de Diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social porla que en el art. 55 se ratifica a Red.es como la autoridad competente para la asignación de nombres de dominio enEspaña. Real Decreto 164/2002 que aprueba el estatuto de red.es

IV.Los delitos que se cometen por medio de Internet

En nuestro país existe una abundante normativa administrativa que regula todo elsistema relacionado con Internet de forma directa o indirecta15.

Pero además de esta normativa administrativa es preciso destacar a modo deresumen las actividades delictivas que tienen su campo de desarrollo en Internet,a saber:

seguridad nacional (instrucciones sobre preparación de bombas, producción dedrogas ilegales y actividades terroristas, incluidas la difusión de ideas opensamientos que atenten contra la seguridad del Estado, doctrinas terroristas,etc.)protección de los menores (formas abusivas de comercialización, violencia,pornografía) atentando sobre la libertad sexual ya que Internet es un vehículoque permite que una fotografía concreta pueda estar en minutos en todo elmundo.protección de la dignidad humana (incitación al odio o a la discriminaciónraciales). Con ello se atenta contra la intimidad, la imagen y el honor ya que uncracker puede distribuir por todo el mundo mensajes que perjudiquen a unapersona física o jurídica.seguridad económica (fraude, instrucciones para el pirateo de tarjetas decrédito) con grave perjuicio para muchas empresas, ya que en alguna ocasiónhemos visto estas instrucciones en la red para facilitar el acceso a determinadossistemas pre pago que requieren una tarjeta por la que los usuarios pagan uncanon, pero que al difundirse las instrucciones para su pirateo causan unterrible daño económico en la empresa que puede acabar con la misma.seguridad de la información (intrusismo informático delictivo)protección de la intimidad (transmisión no autorizada de datos personales,acoso electrónico).

De todas maneras, un buen sistema de protección de la intimidad ha venidoconfigurado por la norma PICS (Platform for Internet Content Selection,plataforma de selección de contenidos de Internet) que fue lanzada por elWorld Wide Web Consortium y constituye un intento de establecimiento deuna norma mundial para toda la industria. PICS, que ofrece un "control delacceso a Internet sin censura", está apoyada por una amplia coalición defabricantes de material y programas informáticos, suministradores de acceso,servicios comerciales en línea, editores y suministradores de contenido.



63

16 Fermín Morales Prats. "Internet: riesgos para la intimidad". En Cuadernos de Derecho Judicial. 2001. X.Internet yDerecho Penal.

17 Miguel Angel Gallardo Ortiz. http://www.cita.es/. I Jornadas Sobre Delincuencia Informática. ATENEO de Caracas, 28de Noviembre de 2000. La Delincuencia Informática Hoy. Tecnopatologías y Criminología.

Actualmente se incluye como característica normal de la última generación denavegadores (browsers) de Internet, como Microsoft Explorer 3.0 y Netscape3.0, y también cuenta con el apoyo de una serie de conjuntos de programas defiltrado. En este sentido, Fermin Morales16 recuerda que el usuario define cuálesson sus preferencias de información de sus datos personales y cuando seconecta a una web un asistente de usuario (en su ordenador o en el delproveedor) emprende una serie de preguntas-respuestas entre él y el sitio webpara llegar a un acuerdo sobre intercambio de información. A continuación, elusuario puede dar la conformidad al sitio web o rechazarlo.

protección de la reputación (difamación, publicidad comparativa ilegítima).El uso del correo electrónico para cometer o descubrir la comisión de hechosdelictivos.

Un claro ejemplo de la importancia que ha tenido el correo electrónico paradifundir mensajes de todo tipo, descubrir hechos delictivos o nocivos no ilícitosnos lo muestra un experto en esta materia como Miguel Angel Gallardo Ortiz17

al señalar algunos ejemplos como los que citamos a continuación por su graninterés:

� Gracias a Internet se pudieron conocer muchos detalles del Irangate, enel que la principal fuga de información tuvo lugar cuando el coronelOliver North cometió el imperdonable error de utilizar un sistemainformático sin seguridad para procesar los datos incriminatorios quehabía sacado negligentemente de un ordenador especial para laclasificación de esa información. Curiosamente, fue el correo electrónicodel sistema sin seguridad el que le delató.

� Las revueltas estudiantiles de la plaza de Tiananmen en China fue origende algunos mensajes que llegaban a occidente casi como en botellasarrojadas al mar por náufragos desesperados.

� Otros eventos, como las revueltas sociales de hace ahora unos dos añosen el Sur de México sólo pueden ser estudiadas y comprendidas en sutotalidad si se conoce la actividad del Frente Zapatista de LiberaciónNacional en Internet.

� El IRA, a través del Sinn Fein, ha desplegado una eficaz actividad que hatenido como interlocutores a influyentes americanos capaces deaproximar posturas y de haber pacificado, al menos con un prolongadoalto el fuego, gracias en parte a negociaciones informales por parte deinterlocutores oficiosos sobre borradores que navegaban por Internet.Los grupos de news relacionados con el Ulster han sido muyefervescentes y esperanzadores en los últimos años.

� El finalmente trágico secuestro de la embajada de Japón en Lima hatenido en Internet la principal vía de comunicación internacional.



64

Todavía se sigue debatiendo en muchos foros telemáticos de acceso librelas incidencias y las consecuencias de tan lamentables actos.

propiedad intelectual (distribución no autorizada de obras registradas comopropiedad intelectual, como programas informáticos o música). Este es un temade interés capital, ya que la propiedad intelectual e industrial se ha vistoseriamente afectada por el desarrollo de Internet, ya que es un medio sencillode distribución ilícita de obras registradas de todo tipo, obras literarias,científicas, canciones, etc., pudiendo destacar como instrumentos la DigitalMillenium Copyright act de 1998 y la Directiva 2001/29/CE de 22 de Mayo sobrederechos de autor en la sociedad de la información.

Sobre la delincuencia en Internet y los ataques a la propiedad Intelectual espreciso que nos detengamos un instante por cuanto es uno de los sectores quemás se han visto atacados por la irrupción de la red, ya que las obras científicas,literarias, las obras musicales, sobre todo, las películas, han encontrado enInternet un "campo minado" para obtener importantes beneficios o perjudicarsimplemente a una empresa concreta utilizando, incluso, la vía de la extorsión.Pero ¿Cómo tutelar o proteger la propiedad Intelectual?

Destaca Quintero Olivares que en la Unión Europea existe el compromiso detutelar las obras producidas en los otros Estados como propias, así como laposibilidad de exigir a los otros un régimen de tutela análogo. De ese modo, porejemplo, la reproducción y difusión ilícita de una obra musical española enFrancia, por ejemplo, será castigada en Francia, incluso en el caso de que la obrahaya sido materialmente copiada en Italia, por ejemplo. Este es un sistemaeficaz de tutela que se apoya en hechos precisos: obra nacida en un Estado,cuyos derechos de propiedad intelectual son violados en otros Estados. Perosiempre se tratará de Estados concretos que aceptan una suerte de derechotransnacional.

El problema que antes hemos puesto de manifiesto de la extraterritorialidadencuentra un claro ejemplo en estos ataques a la propiedad intelectual pormedio de Internet, ya que señala este autor que la aplicación de las leyespenales a esos delitos (y a los demás que se cometan en la red) tendrá que serllevada al campo de los supuestos de extraterritorialidad.

Reflejo en el Código Penal de los delitos informáticos

Aunque antes hemos hecho una referencia genérica a las modalidadesdelictivas que pueden cometerse en esta materia vamos a destacar los tipospenales que nuestro texto penal (actualizado a la reforma introducida por Ley15/2003 de 25 de Noviembre) nos ofrece, tan solo a los meros efectos de suplasmación y sin entrar a un análisis más detallados por cuanto no es ese elobjeto de las presentes líneas.



65

DELITO COMETIDO PENA A IMPONERArts. 197 a 201 CP. El descubrimiento yrevelación de secretos por medio de lainformática.

Uno hasta cuatro años de prisión ymulta de 12 hasta 24 meses.

De las estafas y delitos contra la pro-piedad mediante manipulación infor-mática. (arts. 239 in fine y 248.2 CP y248.3 CP (Ley 15/2003).

239: uno a tres años de prisión28: seis meses a cuatro años

Los delitos de uso de terminales detelecomunicación sin consentimientodel titular. (art. 256 CP)

Multa de tres a doce meses

Internet y pornografía. Art. 189 Prisión de uno a cuatro añosDel delito de daños causados en la

informática y por medio de ella. (arts.264 y 265 CP).

264: Prisión de uno a tres años ymulta de 12 24 meses.

Señalar, sin embargo, que desde nuestro punto de vista, la regulación que enEspaña se ha hecho de los delitos informáticos es bastante completa, quedandoincluidas, prácticamente, todas o casi todas las modalidades que hoy en día secometen en Internet. También hay que señalar que en la doble clasificación queantes contemplábamos de la forma de atacar penalmente la delincuencia enInternet entendemos que España sigue la vía de los "tipos de equivalencia", esdecir, que se va incluyendo dentro de cada capítulo las actuaciones delictivasque se cometen por medio de Internet. Quizá, algún autor contempla laposibilidad de individualizar más el tratamiento penal de estos delitos,creando, por ejemplo, un Título específico que sancionara estas conductas ensus diversas modalidades en lugar de la regulación dispersa a la que acontinuación nos referimos. De todas maneras, antes de esbozarla no podemosdejar pasar la oportunidad de apuntar que con independencia de losdenominados piratas informáticos, los delitos de terrorismo cometidos por lared u otros, las Naciones Unidas , en su Manual de prevención y fiscalización delos delitos relacionados con las computadoras (1997) han llegado a la conclusiónde que el 90% de los delitos informáticos son cometidos por empleados de lasempresas o instituciones afectadas, lo que no deja de ser cuanto menos curiosoy así se puso de manifiesto en el Congreso de Informática celebrado en Españarecientemente durante los días 23 a 27 de 9 de 2002.(http://www.ieid.org/congreso/ponencia.htm.)

Ofrecemos a continuación una tabla con los delitos que pueden entendersecometidos por medio de la informática tras la reforma del CP por Ley 15/2003,de 25 de Noviembre, o que en una hipotética clasificación bajo este modelopodrían estar ubicados en la misma:



66

DELITO COMETIDO(arts. 264 y 265 CP). 265: Prisión de dos a cuatro años.

Delitos relativos a la propiedadintelectual. (art. 270 CP).

270: Prisión de seis meses a dos años ymulta de 12 a 24 meses (Ley 15/2003).271:Prisión de uno a cuatro años,multa de 12 a 24 meses. (Ley 15/2003).

Delitos relativos al mercado y a losconsumidores. (arts. 278 y 279 CP).

278.1:Prisión de dos a cuatro años ymulta de 12 a 24 meses.278.2 . Prisión de tres a cinco años.279: Prisión de 2 a 4 años y multaigual.

Publicidad engañosa en Internet. Art.282 CP.

Prisión de seis meses a un año omulta de 12 a 24 meses.

Delitos relativos a la energía nuclearcometidos por medio de lainformática. (art. 342 CP).

Prisión de cuatro a diez años.

Delitos relativos a los estragoscausados por medio de lainformática.(art. 346).

Pena de diez a veinte años de prisión.

Del descubrimiento y revelación desecretos e informaciones relativas a ladefensa nacional. (art. 598 CP).

Prisión de uno a cuatro años.

Difusión de mensajes injuriosos ocalumniosos por Internet. Arts. 206,209 y 211 CP.

Las penas establecidas pueden llegara los 2 años de prisión en el caso de lacalumnia,(art. 206) y multa de hasta14 meses en el caso de la injuria.(art.209).

Falsificación de documentos privados.Art. 400. Programas de ordenadordestinados a falsificar documentosprivados.

Prisión de seis meses a dos años.

V. Conclusión sobre la delincuencia informática

La mayor dificultad de la persecución de la delincuencia en Internet se centra enla localización de la autoría del hecho, aparte de los problemas ya mencionadosde la extraterritorialidad y la necesidad de una gran cooperación internacionalbajo la idea de un Código común, pero como destacó Luis M. Reyna Alfaro en unaponencia titulada "La victima del delito informático" en este Congreso deInformática celebrado en Madrid antes referido, la víctima se enfrenta a un serinvisible frente a cuyos ataques solo puede resignarse por lo que pocas veces



67

18 Manuel Lezertua. "El proyecto de Convenio sobre el Cybercrimen del Consejo de Europa". Cuadernos de derechojudicial. 2001. CGPJ. Internet y Derecho penal.

denuncian los hechos que les afectan. Así, en el caso de ataques dirigidos apersonas naturales nos encontramos con las "cifras negras de la criminalidad enla informática" que se ve relacionada con el fenómeno de la "invisibilidad deldelito informático".

En esta modalidad delictiva todavía es mucho mayor la indefinición en el númerode víctimas que quedan afectadas por un delito informático. ¿Cuántosordenadores habrán quedado infectados por la emisión de un dañino virus? Enalgunas modalidades delictivas cometidas en Internet la cuantificación es mássencilla. Así, en las estafas en la red que es uno de los delitos que más proliferanla "Internet Watch Fraud" estimó en EE.UU. que en el año 1999 la suma de 3,2millones de dólares era el perjuicio sufrido en tanto que otros estudios llegan alos 100 millones de dólares y su número de víctimas es de 40.000.

Otro gran problema es el del órgano judicial competente para conocer un hechoconcreto y que encuentra ahora una dimensión aún mucho mayor que elproblema anterior, ya que la perspectiva es ¿Qué Estado debe juzgar un delitocometido por medio de Internet? Quintero Olivares señala, con acierto,descendiendo al problema, que ciertos delitos, ofenden a bienes e interesescomunes a muchas naciones, pues la injusticia que producen no contrae susentido a una sola nación. Según ello el delincuente capturado, prescindiendo desu nacionalidad, debe ser o juzgado o entregado, y si esto último no es posibleporque ningún país lo reclama, debe ser juzgado prescindiendo de dónde hayadelinquido. El universalismo de la justicia penal se presenta hoy con particularnecesidad creciente, en este y en tantos otros problemas, habida cuenta de lafacilidad de las relaciones entre países y, especialmente, de la aparición deformas de criminalidad organizada o atentatoria contra bienes jurídicos de lacomunidad internacional, o modos de delinquir que eran inimaginables hacepodo tiempo.

Ahora bien, en esta necesidad de optimizar al máximo la cooperacióninternacional destaca Manuel Lezertua18 que los Estados tienen que desarrollarnuevas formas de auxilio mutuo aplicables a la detección, investigación,persecución y castigo de la Cyber-criminalidad. El carácter perecedero de laspruebas y la movilidad de los autores exigen, como requisito indispensable de laeficacia, la rapidez de las operaciones. Los dispositivos de auxilio judicialinternacional entre Gobiernos son generalmente lentos y están concebidos paracompartir pruebas entre dos países, el de la víctima y el del autor del delito. Sinembargo, cuando un delincuente hace transitar sus comunicaciones por variospaíses los procesos de cooperación internacional tienen lugar en periodossucesivos de tiempo antes de que se llegue a identificar a estos dos países, con locual aumentan las posibilidades de que los datos desaparezcan o se encuentrenindisponibles y que el autor pueda libremente cometer nuevos delitos en elfuturo. Por ello es necesario buscar nuevas vías y métodos de cooperación entre



68

Estados múltiples y desarrollar.

De ahí que sea preciso utilizar los mecanismos internacionales de cooperación judicialinternacional en desarrollo de la Convención sobre Cybercrime antes citada.

VI.La prueba pericial informática. La utilización de los medios deprueba informáticos en el proceso penal

Como conclusión al presente estudio significar algunas ideas sobre prueba enmateria de delincuencia informática, así como la referencia a los mediosprobatorios en el proceso civil en el siguiente punto.Respecto a la prueba informática en materia penal significar algunas cuestiones:

¿Cómo intervenir una dirección de correo electrónico judicialmente?

Intervenir una dirección de correo electrónico debe configurarse como un acto deintervención de la correspondencia privada de una persona, por lo que debenaplicarse los arts. 579 y ss LECr. en tanto en cuanto deberá procederse por lasFuerzas y Cuerpos de seguridad a presentar un oficio dirigido al juez de guardia oinstructor de las diligencias, si estas están ya abiertas, a fin de que el juez, a la vistade la suficiente motivación del oficio respecto de los indicios existentes y quejustifican la adopción de la medida, pueda dictar el auto de intervención judicial enla dirección de email de la persona sobre la que gira la investigación.

¿Se exige en la petición policial exacto deber de motivación de las sospechas paraque se proceda a la intervención del correo electrónico?

Indiscutiblemente que sí.Nótese que nos encontramos ante una injerencia en el secretode las comunicaciones de una persona que solo puede ser salvado por el cumplimientode los presupuestos que la doctrina del TC y TS han fijado. A modo de ejemplo,recordamos la sentencia del TS de fecha 8 de septiembre de 2003 que señala que:

"... Las intervenciones telefónicas de la causa han guardado, a la vista de lo constatado,el necesario canon de razonabilidad, justificación (fundadas en sospechas accesibles aterceros y con base real sobre los indicios delictivos) y proporcionalidad, lo que, a virtudde la motivación de los autos por remisión a las previas solicitudes, ha permitido larealización del precedentes control sobre su legalidad.

¿Es preciso que exista el mismo control judicial del email al modo y manera de lasintervenciones telefónicas?

En efecto, ya que señala el TS en la sentencia antes citada que:



69

" El control judicial de la ejecución de la medida, de otra parte, ha de alcanzar laintensidad necesaria para garantizar la corrección y proporcionalidad de la medida(Tribunal Constitucional,Sentencias 121/98 y 49/99),pues mediante ese control el Juezde Instrucción está en condiciones de poder decidir con acierto si la injerencia en elderecho fundamental es necesaria en cada momento o sí, por el contrario, en gratuita,abusiva o desproporcionada."El control judicial efectivo, en el desarrollo y cese de lamedida, es indispensable para el desarrollo del derecho fundamental", se dice en lasSentencias del Tribunal Constitucional 49/96 y 299/2.000, hasta el extremo deintegrarse en el contenido esencial del derecho cuando es preciso para garantizar sucorrección y proporcionalidad (Tribunal Constitucional, Sentencia 121/98)."

Además, respecto a la medida de la injerencia en ese derecho fundamental quetambién supone el recibir comunicación vía email, como se expone en la Sentencia delTribunal Constitucional 299/2000,de 11 de diciembre,para apreciar la proporcionalidadde la injerencia en un derecho fundamental, se debe examinar no únicamente lagravedad de la infracción punible y de la pena legalmente prevista, aunqueindudablemente es un factor que debe ser considerado, sino que también debentenerse en cuenta otros factores, como los bienes jurídicos protegidos y la relevanciasocial de aquélla.

¿Se aplica la medida de la prórroga de la intervención en estos casos?

Necesariamente. Lo dispone el art. 579.3 LECr, por lo que será preciso que el juez fije elperiodo de duración de la medida, de tal manera que cuando las Fuerzas y Cuerpos deSeguridad le vayan dando cuenta podrá proceder a la prórroga aunque motivandoaquella la necesidad de su continuación, al igual que el juez en el auto en que loacuerde.

¿Qué normativa se aplicaría en estos casos?

Hay que señalar que de la misma manera que el delito tipificado en el art. 197 CPcometido por medio de correo electrónico se trata de un delito contra la intimidad, porello la interceptación del correo electrónico se asimila a la violación de lacorrespondencia.

La contenida en los arts. 579 a 588 LECr. ya que se entiende que, a falta de una futuraregulación en la reforma de la LECr,- que ahora ya está en trámite- sobre estas medidasde investigación judicial en materia informática deben aplicarse los preceptos quedisciplina el trámite de intervención de la correspondencia privada ,postal y telegráficaal igual que la telefónica al tener características típicas de ambas medidas.

¿Cómo formalizar la intervención del email?

Debería verificarse, lógicamente, con el servidor nacional que permite la llegada alreceptor del email de la correspondencia que se le remite por este medio, a fin deque sea recibida, de igual manera, por los equipos policiales de investigación



70

encargados de esta operación.

¿Cómo proceder al sistema selectivo de los email al interés de la causa?

De la misma manera que se verifican las intervenciones telefónicas, las Fuerzas yCuerpos de Seguridad del Estado deben trasladar al juez aquello que sea de interéspara la causa rechazando lo demás que sea de carácter privado. No entendemosque sea preciso que se verifique una comparecencia con el interesado para que seproceda a la entrega de documentación al modo y manera que prevé el art. 584LECr , ya que en el caso de la intervención de email este ya ha recibido esacorrespondencia, habida cuenta que es la copia la que llega a las Fuerzas deseguridad, a diferencia de la correspondencia física por carta que solo llega aquienes desarrollan la investigación. Por ello, es preciso proceder a la entrega de loque sea privado del interesado en la comparecencia prevista en el art. 584 LECr.

¿Es posible decretar secreto el sumario con la adopción de esta medida?

En efecto. Al secreto del sumario y a su duración se ha referido la jurisprudencia delTribunal Constitucional y del TS. Así, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia174/2001, de 26 de julio, señala que, haciendo suya la jurisprudencia del TribunalEuropeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 8 de diciembre de 1983, casos Pretto yotros, y Axen; de 22 de febrero de 1984, caso Sutter), el derecho al proceso públicoreconocido en el art. 24.2 de la Constitución, en el art. 11 de la Declaración Universalde Derechos del Hombre, en el art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civilesy Políticos, y en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, sólo esaplicable al proceso en sentido estricto, esto es, "al juicio oral en el que se produceno reproducen las pruebas de cargo y descargo y se formulan las alegaciones ypeticiones definitivas de la acusación y la defensa, pues únicamente referida a eseacto procesal tiene sentido la publicidad del proceso en su verdadero significado departicipación y control de la justicia por la comunidad". Consecuencia de ello es quecuando el Juez de Instrucción declara el secreto del sumario de conformidad con elart. 302 LECrim, no está acordando una medida en sí misma limitativa de underecho fundamental, del derecho al proceso público, al que no afecta, sino que tansólo está adoptando una con base en la cual se pospone el momento en el que laspartes pueden tomar conocimiento de las actuaciones y se impide que puedanintervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en el queel sumario permanece secreto. ..."¿Será preciso autorización judicial para que la Unidad de Investigación deDelincuencia en Tecnologías de la Información, en la Policía nacional y en el senode la Guardia Civil, con el Grupo de Delitos Tecnológicos, puedan intervenir en lainvestigación personal de los ordenadores de personas sujetas a investigación porser sospechosas de haber cometido un delito informático?

En efecto, llegado el caso de que la investigación determine un seguimientopersonal de la persona sospechosa de la comisión de un delito informático quedetermine la necesidad de invadir su intimidad informática en su propio sistema es



71

19 Ver página web www.portaley.com.20 Hay que tener especial cuidado con lo que se denomina el Hacking indirecto, ya que esta conducta supone un acceso

inconsentido al ordenador o sistema informático como medio para cometer diferentes conductas delictivas. Sinembargo, lo que se castiga es el delito finalmente cometido que exige la existencia de daños, o bien que se hayaproducido una interceptación del correo electrónico, etc.El hacking directo supone un hecho impune per se, ya que supone un acceso indebido o no autorizado con el únicoánimo de vulnerar el password sin ningún ánimo delictivo adicional.

preciso la autorización judicial, como si de una medida de entrada y registro setratara, o intervención telefónica. Nótese, de todas maneras, que esta intervenciónjudicial podrá concluir luego, o adicionarse un auto de entrada y registro en eldomicilio cuando existan datos de su autoría, a fin de acceder directamente a suordenador.

Como delitos que permiten esta investigación podemos citar los siguientestipificados en el Código Penal con sus conductas corolarias que nos permiten laadopción de medios de intervención judicial como diligencias de prueba19:

Artículo 197: Conductas de apoderamiento de mensajes de correo electrónicoajenos o acceso a documentos privados sin la autorización de sus titulares.Conductas20:

Instalación de un programa Sniffer, keyloggers o Troyanos que permitan elacceso a datos reservados de carácter personal mensajes de correoelectrónico.Acceso no autorizados a sistemas informáticos aprovechando bugs(agujeros) de seguridad u otras técnicas de hacking.Apoderarse de datos reservados de otras personas que se hallen en cualquiersoporte informático.

Artículo 264.2 y Artículo 278.3 La destrucción, alteración o daño de programas odocumentos contenidos en ordenadores. Conducta: Daños informáticos osabotaje

Remisión o instalación en un ordenador ajeno de virus, gusanos o programasmaliciosos que alteren contenidos u ocasionen daños.Destrucción de datos o daños en sistemas informáticos tras accesos noautorizados.

Artículo 278.1 Apoderarse o difundir documentos o datos electrónicos deempresas. Conducta: Espionaje informático empresarial.

La instalación de programas Sniffer, keyloggers o Troyanos que permitan elacceso a datos de empresas que permitan realizar competencia desleal.Acceso no autorizados a sistemas informáticos aprovechando bugs(agujeros) de seguridad u otras técnicas de hacking para descubrir secretosde empresa.

Artículo 248.2 Estafas como consecuencia de alguna manipulación informática.Conducta:

Compras fraudulentas a través de Internet.Ventas fraudulentas a través deInternet.Fraudes en banca electrónica usurpando identidad de la víctima.

Artículo 256. Utilización no consentida de un ordenador sin la autorización de



72

su dueño causándole un perjuicio económico superior a 300,5 €. Conducta:Comunicaciones en Internet desde el ordenador puente de otra personaocasionando que a esta se le facture por este hecho más de 300.5 € .

Artículo 186. La distribución entre menores de edad de material pornográfico.Conducta:

Engaños en Chat´s específicamente destinados a menores, haciéndose pasarpor uno de ellos, enviándoles fotografías pornográficas y proponiendoprácticas abusivas.

Artículo 189 Distribución a través de Internet de material de pornografíainfantil. Conducta:

Intercambiar o enviar fotografías de pornografía infantil a través de correoelectrónico, chat´s o cualquier otro programa que permita la distribución deficheros. Tener este material con el fin de distribuirlo a través de Internet.

Artículo 270 La copia no autorizada de programas de ordenador o de música.Conducta:

Venta a través de Internet de copias de Software o de CD´s conteniendopelículas o música.

Artículo 270 Fabricación, distribución o tenencia de programas que vulneran lasmedidas de protección antipiratería de los programas .Conducta:

Creación, distribución o tenencia de "Cracks" que permiten saltarse laslimitaciones con que cuentan las "Demos" de algunos programas.

Artículo 273 Comercio a través de Internet de productos patentados sinautorización del titular de la patente Conducta:

Venta en Internet de copias ilegales o productos piratas205, 206 y 211. Delitos informáticos contra el honor. Conductas:

Es posible que se cometan estos delitos a través del correo electrónico o através de terminales móviles o la difusión de mensajes injuriosos ocalumniosos a través de Internet.

¿Cuál es el alcance de la intervención de la Guardia Civil en materia de delitosinformáticos?

Por su indudable interés práctico al objeto del presente análisis señalamos laspreguntas y respuestas que la propia Guardia Civil nos ofrece en su página webwww.gdt.guardiacivil.es en materia de delincuencia económica:

¿Tiene competencias Guardia Civil para perseguir la Delincuencia Informática?

La Guardia Civil en funciones de Policía Judicial específica, trabaja a prevenciónde la Autoridad Judicial. Esto es, el juez que conozca del caso podrá requerir acualquier unidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para que lleven a cabolas diligencias por ella acordadas. Por lo tanto, a nivel delictivo no existe unadivisión de los mismo a nivel Cuerpo Policial. Es tarea de todos los CuerposPoliciales la lucha contra la delincuencia en todas sus formas.

¿Quién investiga los Delitos Informáticos en la Guardia Civil?

Los Guardias Civiles dedicados a la persecución de los llamados Delitos



73

Informáticos tienen su base en la Unidad Central Operativa (UCO) en Madrid,denominándose GRUPO DE DELITOS TELEMÁTICOS (GDT).

¿Son los únicos Guardias Civiles dedicados a la investigación de DelitosInformáticos?

NO. En cada provincia la Guardia Civil tiene unas Unidades de Investigación deDelincuencia, con personal formado por el GDT, para encargarse de lasInvestigaciones que estén relacionadas con las Nuevas tecnologías e Internet.

¿Puede la Guardia Civil iniciar una investigación con la información que da unparticular?

Sólo en el caso de que el hecho del cual se informa sea perseguible de Oficio (noes necesaria la denuncia), el GDT podrá iniciar una investigación. Previamentecomprobará y verificará los hechos, realizando las actividades necesarias paraasegurar la identificación de los autores y recogida de evidencias, para, acontinuación, ponerlo en conocimiento de la Autoridad Judicial.

¿Qué se puede aportar en la denuncia que formula un particular pordelincuencia informática?

La denuncia consiste en la manifestación del conocimiento de un hechodelictivo, apoyándose en cuantos elementos de prueba que demuestren ojustifiquen la existencia real de los hechos denunciados o aquellos indicios queen su conjunto permitan apreciar los hechos (log o registro de sucesos,disquetes, discos duros, emails, etc.).

Extremos básicos de una denuncia por delito informático:� cómo se da cuenta de los hechos;� cómo llega hasta ellos;� desde cuándo pueden estar sucediendo;� qué medidas toma relacionados con los hechos;� en las denuncias relacionadas con Pornografía Infantil, explicar cómo se

ha llegado al descubrimiento del mismo (a través de qué portal, páginaweb, news, comunidades virtuales, email, etc.);

� en el caso de necesitarse una palabra de paso para acceder a laPornografía Infantil, facilitar la misma; y en las denuncias relacionadascon daños en sistemas informáticos, valorar la cuantía de los dañossufridos.

¿Cómo y dónde se presenta una denuncia?

La denuncia tiene que presentarse en persona o a través de un tercero conpoderes notariales en las dependencias de la Guardia Civil. La persona que larecoja, al tratarse de delincuencia especializada, dará traslado de la misma a la



74

Unidad con capacidad de realizar la investigación, esto es, la Unidad deInvestigación que la Guardia Civil tiene en cada provincia. El GDT ha formado aespecialistas en Delitos Informáticos capaces de realizar las investigacionesbásicas necesarias para la identificación de los autores. Sólo en el caso de quelos hechos fueran complejos, se da traslado al GDT. Esto se hace de formainmediata, no existiendo demora alguna, ya que el GDT está diariamente encontacto con las Unidades de Investigación de cada provincia.

¿Por lo tanto, es igual presentarla en cualquier Cuartel de la Guardia Civil?

Exactamente. Se podrá presentar en cualquier Dependencia de la Guardia Civil.Como se ha mencionado antes, se puede llamar al Cuartel de la Guardia Civil dela capital de la provincia y pedir que le pasen con Policía Judicial, que será la queinforme de cómo presentar la denuncia y dónde se encuentra personalespecializado en la investigación de Delincuencia Informática.

¿Le llegará entonces la denuncia al GDT?

El GDT está en contacto diario con las Unidades de Investigación a nivelprovincial, por lo que en todos los casos el GDT conocerá de las investigacionesque en materia de Delitos Informáticos se lleven, haciéndose cargo de aquellasque por su complejidad necesiten medidas acordes con la resolución de loshechos e identificación del autor.

¿Puede la Guardia Civil impedir que accedan a un ordenador?

Muchas personas se dirigen a la Guardia Civil como si pudiera parar losincidentes que están sufriendo a través de Internet. La Guardia Civil, siempre ycuando exista denuncia previa y lo ordene la autoridad judicial, podráidentificar el origen de los incidentes y la persona responsable, poniéndola en elcaso que corresponda ante la Autoridad Judicial.

¿Puede la Guardia Civil o su GDT solucionar los problemas de un ordenador?

El cometido del GDT es la investigación de los delitos informáticos. Si distrae susmedios en solucionar dudas de configuración de sistemas informáticos, serestará eficacia a la labor investigadora para la que ha sido diseñado. Por ello, seruega que las informaciones que se faciliten al GDT sean de posibles ilícitospenales y no dudas técnicas en espera de respuesta o asesoramiento.



75

21 Ver página web www.gdt.guardiacivil.es en materia de delincuencia económica.22 Página web Guardia Civil. Ministerio del Interior: El Grupo de Delitos Telemáticos fue creado para atender, dentro de la

Unidad Central Operativa de Policía Judicial de la Guardia Civil, todas aquellas investigaciones que requirieranconocimientos técnicos para la persecución de los delitos que se sirven de Internet o de las nuevas tecnologías para sucomisión.

Su origen se remonta a el año 1.996, cuando en el seno de la Unidad Central Operativa de Policía Judicial, se desarrolló laprimera investigación directamente relacionada con los medios informáticos. Ahí se puso en evidencia la necesidad decrear un Grupo específicamente destinado a perseguir esta clase de delitos y que estuviese compuesto por agentes quecombinasen su formación en investigación con conocimientos de informática.

En 1.997 compuesto por cuatro personas, se creó el que se denominó GRUPO DE DELITOS INFORMÁTICOS (GDI),encargándose desde ese momento de la investigación de cuantas denuncias relacionadas con delitos informáticos sepresentaban ante cualquier acuartelamiento o unidad de la Guardia Civil. Aquel Grupo, participó en los casos de mayorrelevancia, por su novedad y sofisticación técnica, ocurridos en España, como fueron:

Operación TOCO: Detención en Tarragona de dos intrusos informáticos relacionados con el acceso ilegal a los ordenadoresde la Universidad de Tarragona, Universidad de Valencia, Centro de Supercomputación de Cataluña y Registro Mercantil deTarragona.

Operación HISPAHACK: Detención coordinada de cuatro intrusos informáticos relacionados directa o indirectamente conla sustracción de 2.500 datos de carácter reservado de un proveedor de Internet de Girona, acceso ilegal a 16 ordenadoresde la Universidad Politécnica de Cataluña, modificación de la Página Web del Congreso de los Diputados, e intentos deaccesos no autorizados a ordenadores de la Universidad de Oxford y de la NASA.

Operación DIABLO Y BASURA: Detención tras la reforma del Código Penal de dos individuos en Palma de Mallorca y Madrid,por corrupción de menores y pornografía infantil a través de Internet.

A mediados de 1.999, dado que el campo de actuación del GDI se había ampliado, no solo a investigaciones relacionadascon redes de ordenadores, sino a investigaciones relacionadas con el sector de las telecomunicaciones, se cambia sudenominación -adoptando la terminología empleada por otras unidades similares del mundo anglosajón (HightTechnology)- pasando a llamarse DEPARTAMENTO DE DELITOS DE ALTA TECNOLOGÍA (DDAT).

En agosto de 2000, fruto de continuado crecimiento, adecua su estructura hacia una mayor especialización de susmiembros en cuatro áreas de trabajo, coincidentes con las presentadas en los debates del Convenio de Ciberdelincuenciadel Consejo de Europa en las que participaba personal del Grupo como expertos policiales. Esta nueva estructura vinoacompañada de cambio de nombre del Grupo, pasando a ser DEPARTAMENTO DE DELITOS TELEMÁTICOS (DDT), con cuatroequipos de investigación centrados en las áreas de pornografía infantil, fraudes y estafas, propiedad intelectual y delitosde hacking.

En febrero de 2003, la Unidad Central Operativa en la que se encuentra encuadrado el Departamento, sufre unareestructuración. El Departamento, sin modificar estructura, plantilla ni misiones, adquiere su actual nombre, GRUPO DEDELITOS TELEMÁTICOS (GDT).

Debido al incesante incremento de los ya conocidos como delitos informáticos y a lo innumerables apoyos que se lesolicitan desde todas las unidades de la Guardia Civil , lo que colapsa y resta eficacia al GDT, se inicia una política dedescentralización de las investigaciones consistente en formar y crear Equipos de Investigación Tecnológica (EDIT) en cadauno de las provincias de España. Este proceso de formación es asumido por el GDT, lo que le proporciona un bagaje en elterreno de la formación para investigación informática, que posteriormente exportará a otros países de iberoamérica.

Muy importante en la historia del Grupo, ha sido su presencia cada vez mayor en seminarios y conferenciasinternacionales, lo que ha permitido contar con una red de contactos policiales a nivel internacional, esenciales en laresolución de determinados casos.

Cabe destacar que desde octubre de 1997, el GDI es miembro de los Grupos de trabajo europeos de INTERPOL en delitosrelacionados con la Tecnología de la Información (EWPITC), participando en sus reuniones como miembro de plenoderecho. Así mismo, desde que EUROPOL asumió el mandato sobre Cibercrimen, este Grupo participa en cuantasreuniones se desarrollan en ese ámbito.

Desde el año 2002, el GDT viene organizando anualmente un Foro Iberoamericano de Encuentro de Ciberpolicías (FIEC),que se ha constituido en un referente de la colaboración internacional entre las unidades de lucha contra la delincuenciainformática a nivel americano, y nexo de unión con otros foros a nivel europeo.

HECHOS MÁS RELEVANTES DE INTERVENCIÓN DE LA GUARDIA CIVILEN MATERIA DE DELITOS INFORMÁTICOS21

Entre los hechos más destacados investigados y esclarecidos por el Grupo de DelitosTelemáticos en los últimos años22, destacan las operaciones que se citan:



76

Operación PIOLÍN: Identificación y detención de una persona que tras la instalación deprogramas del tipo troyano, obtuvo las palabras de paso usadas por otras personaspara acceder al servicio de banca electrónica. Una vez en su poder, realizó distintastransferencias bancarias hasta paraísos fiscales.

Operación RONNIE: Esclarecimiento del mayor ataque documentado de Denegaciónde Servicios Distribuidos (DDoS) a distintos servidores de Internet, que afectó a másdel 30% de los internautas españoles y a varios de los proveedores de Internet másimportantes de España.

Operación GALA: Desarticulación de un grupo de hackers, denominado "POINT" queaccedía a sistemas de universidades y empresas instalando servidores ftp paradistribución de warez (música, películas y software pirata).

Operación CLON: Detención de una persona presuntamente implicada en la creacióny difusión de un virus informático (tipo troyano) que podría haber afectado a más de100.000 usuarios de Internet en lengua castellana.

Operación PUNTO DE ENCUENTRO: En colaboración con policías de diecinueve paísesse logró la completa desarticulación de una red internacional dedicada a ladistribución de pornografía infantil a través de Internet.

Operación PANZER: Desarrollada conjuntamente con la policía italiana, tuvo comoresultado la detención de los participantes en un foro en el cual se distribuíapornografía infantil.

Operación TESORO: Identificación y detención de un hacker por el acceso ilegal adiversas páginas Web, entre las que se encontraban las de Ministerios, PartidosPolíticos y Periódicos.

Operación POLICARBONATO:Dirigida hacia la identificación de todos los escalones quecomponen el mercado pirata de CD´s de música, desde la fabricación de los CD´sdestinados a las copias ilegales, las copias masivas llevadas a cabo en domicilios oempresas y la venta directa en mercados y calles.

Operación CADENA: Microfraude masivo de llamadas telefónicas y SMS a teléfonos detarificación adicional, a través de concursos televisivos de cadenas de ámbito local.

Operación PHESCA: Desarticulación y detención de una red internacional de fraude ala banca electrónica, que operaba en toda Europa y EE.UU, identificándose ydependiéndose a sus responsables que operaban desde Reino Unido, con una ampliared de apoyo de falsificación de documentos y blanqueo de dinero.

Operación PAMPA: Desarticulación de una red internacional de delincuentesdedicados al fraude del "phishing", cuyo responsable se ubicaba en Argentina,logrando la colaboración internacional.



77

23 EDUARDO DE URBANO CASTRILLO Y VICENTE MAGRO SERVET. "La prueba tecnológica en el proceso civil". EditorialAranzadi. 2003.

24 ASENCIO MELLADO, JOSE MARÍA. En "Proceso Civil Práctico". Editorial La Ley. Tomo IV. La Prueba. Pag. 297. Coordinador:Vicente Gimeno Sendra.

VII.La utilización de los medios de prueba informáticos en elproceso civil.

Dado que ya se están produciendo reclamaciones civiles con el uso de las nuevastecnologías es preciso destacar cómo se verifican los métodos de proposición ypráctica de las pruebas tecnológicas.

Si existe una reclamación civil por el uso de la informática es preciso aclarar lautilización de los arts. 382 a 384 LEC y art. 299.2 LEC que disciplinan la sistemáticaprocesal en esta materia.

Así, como señalamos De Urbano Castrillo y Magro Servet23 en la obra "La pruebatecnológica en el proceso civil" nos referimos en esta obra a los medios de pruebaexpresamente previstos en los arts. 382 y 384 LECIV: los instrumentos de filmación,grabación y reproducción del sonido y la imagen y los soportes informáticos.

Diversas son las cuestiones que se plantean, en esta fase de proposición:

La primera, es que la Ley procesal civil exige la presentación de los concretos medios(películas, videos, casetes, en el caso del art. 382 y diskettes, cd-roms, correoselectrónicos, etc, en relación con el art.384 ).

La segunda, que no existe precisión ni en el momento en que haya que presentaresos medios ni si deben aportarse copias para las demás partes. Entendemos quedeben presentarse con la demanda, sin que sea exigible copias, pero éstas se haránsi lo solicita la parte, mediante el concurso oficial del Tribunal, del modo que seasegure la identidad entre documento original y copia.

En cuanto a la transcripción, el régimen es flexible y sólo se prevé para losdocumentos que puedan recoger contenidos verbales -no de imágenes- y los quese consideren relevantes por la parte proponente.La parte proponente podrá aportar los aparatos e instrumentos que permitan lareproducción y visionado de los medios probatorios que presente. Pero si no lohace, el Tribunal podrá suplirlo, entendemos, pero no parece que en el momentoactual se le pueda exigir.

La prueba tecnológica se introduce en la Ley 1/2000 como nuevo medio de pruebadesterrando su consideración anterior de fuente de prueba. Así, el legislador rompecon la inexistencia de cauce procesal para articular en el proceso los nuevos mediosde prueba al introducir el art. 299.2 LEC. En efecto, como señala Asencio Mellado24

La Jurisprudencia, atendiendo a la distinción entre los conceptos de fuente y mediode prueba dio entrada ( a los medios ahora contemplados en el art. 299.2 LEC) a



78

través de los medios existentes y más similares, tales como la documental, elreconocimiento judicial y en ocasiones por la pericial. De todas maneras, no deja deser cierto, como señala este autor, que no existía precepto alguno en la LEC de 1881que permitiera dar entrada a estos medios de prueba por lo que lejos de incluirloscomo fuente de prueba los admite como medio de prueba que tiene su cumplidodesarrollo en los arts. 382 a 384 LEC.

Recuerda Paz Rubio25 y otros que "La Jurisprudencia venía contemplando los mediosde reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, si bien los catalogaba comoprueba documental asimilable a los documentos privados, dentro de la enumeraciónque contenían los arts. 1215 CC (derogado por la Disposición Derogatoria 2.1) y 578 LECde 1881. En el Proyecto se añadió la mención expresa a los medios que permitanarchivar y conocer o reproducir datos, cifras y operaciones contables, o palabras,término este incorporado en el Informe de la Ponencia, refiriéndose con ello a losmedios informáticos tan implantados en la sociedad y economía actuales".

En efecto, si con la legislación anterior era posible la aportación de la pruebatecnológica bien es cierto que respecto a los medios de reproducción existíacobertura como documental, en el caso de los medios informáticos no se tenía claroen qué concepto incluirlos, aunque se venía también dándole cabida víadocumentos sin tener tal consideración, por lo que su inclusión en la normaprocesal despeja todas las dudas procesales que existían al amparo de lalegislación anterior. De todas maneras, veremos que en algunos aspectos no existeclaridad a la hora de actuar, por lo que la finalidad de la presente obra es de intentarofrecer algo de luz y, sobre todo, intentar establecer vías de criterios para losdistintos problemas que se suelen plantear con este, cada día más utilizado, medioprobatorio.

Sin embargo, no deja de llamar la atención un extremo que la doctrina hacuestionado y es el carácter secundario que parece atribuírsele a estos medios deprueba nuevos en la LEC. Así, Alberto Montón26 señala que parece que en elapartado 1º del art. 299 LEC se reflejan los que él llama "los medios buenos, losauténticos, los de siempre, ya que en el apartado 2º de este artículo, para referirsea los medios que ahora tratamos en esta obra se refiere a ellos con elencabezamiento adverbial "también", como si tuvieran otro rango distinto a los delapartado 1º , cuando en teoría tienen el mismo carácter de medios de prueba.

La Ley 1/2000 admite en el art. 299.2 dos distintos medios probatorios circunscritos a:

Medios de reproducción de la palabra, sonido y la imagen.Instrumentos que permitan archivar y conocer o reproducir palabras, datos,cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otraclase relevantes para el proceso.

25 PAZ RUBIO, JOSE MARIA, Fco. Javier Acarreando Guijarro, Asunción de Andrés Herrero, Leopoldo Puente Segura, AngelIllescas Rus y Celestino Salgado Carrero. "Ley de Enjuiciamiento Civil". Editorial La Ley.

26 MONTON REDONDO, ALBERTO. Catedrático de Derecho Procesal. Universidad Complutense de Madrid. "Medios dereproducción de la imagen y sonido". En Cuadernos de Derecho Judicial.



79

Por otro lado, en los arts. 382 a 384 LEC se recoge el valor probatorio de losinstrumentos de filmación, grabación y semejantes, el acta de reproducción ycustodia de los correspondientes materiales, y los instrumentos que permitenarchivar, conocer o reproducir datos relevantes para el proceso.

Un ejemplo de proposición de pericial informática lo tenemos en aquellasdemandas presentadas por empresarios de empresas de programas informáticosen los que ex empleados de las mismas se aprovechan del conocimiento deinformación sobre sus contenidos y que es analizado con detalle por Javier Ribasrecordando dos factores:

- El ex-empleado ha tenido acceso al código fuente y es probable quetenga una copia del mismo.

- El ex-empleado ha participado en el desarrollo del programa, por lo quees posible que reivindique algún derecho sobre el mismo.

Señala este autor que la posesión del código fuente permitirá al ex-empleadomodificar o enmascarar el programa con el fin de cambiar su apariencia externa yevitar la identidad con el original. En caso de reclamación, esta circunstanciaobligará al actor a proponer un examen pericial del programa para determinar elgrado de similitud y la existencia o no de una reproducción total o parcial.

Otra actividad del ex-empleado desleal que se ha convertido en habitual consisteen entrar en contacto con los clientes de la empresa titular del programa, con el finde sustituir a ésta en el servicio de mantenimiento, para lo cual el infractoracostumbrará a realizar las siguientes acciones:

- Copia no autorizada del programa fuente.- Modificación no autorizada del programa fuente.- Compilación, reproducción y cesión no autorizadas del programa

modificado.

Como decimos, en estos casos se propondrá prueba pericial informática sin olvidarque se podrá traer al juicio civil el programa original sobre el que se dilucida lavulneración de la información que adquirió el ex empleado.



80


4. La instrucción de los delitos socioeconómicos deconsumo

Juan Salvador Salom EscriváTeniente Fiscal de la Audiencia Provincial de Castellón

Profesor Asociado de Derecho Procesal de la Universidad “Jaume I” de Castellón


81



82



83

4. La instrucción de los delitos socioeconómicos deconsumo

I. Cuestiones generales: Introducción

Los delitos contra los derechos de los consumidores se encuentran ubicados endistintas partes del Código Penal. De manera muy breve podemos mencionar lossiguientes:

1) Dentro de la sección tercera del capítulo XI del título XIII de dicho texto legal(Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico) y bajo la rúbrica "De losdelitos relativos al mercado y a los consumidores" se hallan los siguientes tipospenales que tratan de dar protección a los consumidores:

A) El artículos 281 CP, relativo a la conducta consistente en la detracción delmercado de materias primas o productos de primera necesidad para provocaralteraciones de precios, desabastecimiento del mercado o perjudicar a losconsumidores. La pena con la que se castiga esta conducta es la de prisión deuno a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses, pudiéndose elevar engrado la pena en caso de cometerse dichas conductas en situaciones de gravenecesidad o catastróficas.

B) El artículo 282 CP que tipifica la conducta de los fabricantes o comerciantes queen sus ofertas o publicidad de productos o servicios realicen alegaciones falsaso manifiesten características inciertas sobre los mismos, pudiendo causar unperjuicio grave y manifiesto a los consumidores. La pena con la que se castigaesta infracción penal es, alternativamente, prisión de seis meses a un año omulta de 12 a 24 meses.

C) El artículo 283 CP que castiga al conducta de quien en perjuicio de losconsumidores facturen cantidades superiores por productos o servicios cuyocosto o precio se mida por aparatos automáticos mediante su alteración omanipulación. La pena es la de prisión de seis meses a un año y multa de seis adieciocho meses.

D) El artículo 284 CP que castiga con pena de prisión de seis meses a dos años omulta de 12 a 24 meses a los que intenten alterar los precios resultantes de lalibre competencia en el mercado valiéndose para ello de informaciónprivilegiada, amenazas o violencia.

2) Asimismo, en las secciones primera y segunda del capítulo VI del citado título XIIIde dicho texto legal (Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico) y bajola rúbrica "De las estafas" y "De la apropiación indebida" se hallan los siguientestipos penales que pueden otorgar protección a los consumidores:

A) Los artículos 248, 249, 250 y 251 del C. P. que tipifican las estafas y sus formas



84

agravadas.

B) El artículo 252 C. P. sobre la apropiación indebida.

La pena aplicable en estos supuestos puede llegar a ser de uno a seis años deprisión y multa de seis a doce meses si concurre alguna de las circunstancias delart. 250 C. P. pudiendo ser de cuatro a ocho años de prisión si concurren la deespecial gravedad o la de abuso de relaciones personales entre víctima ydefraudador con la de recaer la estafa sobre productos de primera necesidad,vivienda su otros bienes de reconocida utilidad social.

3) En el capítulo VII del citado título XIII de dicho texto legal y bajo la rúbrica "De lasinsolvencias punibles"" se hallan los siguientes tipos penales que pueden otorgarprotección a los consumidores.

A) Los artículos 257 a 261 C. P. tipificadores del alzamiento de bienes y del concursopunibles. Las penas oscilan entre uno a cuatro años y multa (Arts. 257 a 259), dedos a seis años (Art. 260) y de uno a dos años de prisión (Art. 261).

B) El art. 262, que castiga la alteración de precios en concursos y subastas públicas.La pena aplicable oscila entre uno a tres años, multa e inhabilitación especialpara licitar en concursos o subastas judiciales.

4 Dentro del capítulo VI -"De los delitos contra la salud pública"- del título XVII -"De losdelitos contra la seguridad colectiva"- se encuentran situados los siguientes tipospenales cuya comisión puede dar lugar a graves perjuicios para los consumidores:

A) El artículo 361 C. P. que castigan la expedición o despacho de medicamentosdeteriorados o caducados o incumplan las exigencias técnicas sobre sucomposición, estabilidad o eficacia o sustituyan unos por otros con peligro parala vida o salud de las personas. Las penas son la de prisión de seis meses a dosaños, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para profesión uoficio de seis meses a dos años.

B) El artículo 362 C. P. que castiga la alteración de la cantidad, dosis o composicióngenuina de un medicamento, la simulación de medicamentos y la expedición, asabiendas, de dichos productos. La pena aplicable es la de prisión de seis mesesa tres años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial paraprofesión u oficio de seis meses a tres años, pena esta última que se eleva de tresa seis años de prisión cuando los hechos los cometan farmacéuticos o directorestécnicos de laboratorio, pudiéndose en caso de excepcional gravedad imponersepena superior en grado a las reseñadas.

C) El artículo 363 C. P. que tipifica la conducta de ofrecimiento en el mercado porparte de productores, distribuidores o comerciantes de productos alimentarioscon omisión o infracción de los requisitos legales, fabrique o venda bebidas o



85

1 En este sentido se manifiesta la SAP de Barcelona, Sección 9ª, de 30 de noviembre de 2005 que expresa, en relación aldelito publicitario del art. 282 C. P. que "Aún tratándose de una figura delictiva que tiene a proteger un interés difuso,de una colectividad, los consumidores, y no un interés individual, no por ello puede circunscribirse el ámbito deprotección a lo estrictamente económico hasta el punto de interpretar la exigencia típica del peligro potencial gravey manifiesto para los consumidores referida exclusivamente a tal campo, con eliminación de otros perjuicios, comolos afectantes a la salud...no pueden excluirse del tipo los perjuicios que no sean estrictamente económicos porque,de ser así, los perjuicios para la salud y seguridad de los consumidores tan sólo tendrían protección muy parcial enconcretos preceptos del Código penal (medicamentos y productos alimentarios, y no siempre), siendo así que aquellosvalores -salud, seguridad- son dignos de igual o superior protección, además de traducirse en un posible contenidoeconómico..."

comestibles dedicados al consumo humano y nocivas para la salud, trafique congéneros corrompidos, elabore o comercie con productos cuyo uso no estéautorizado y sean perjudiciales para la salud u oculte o sustraiga efectosdestinados a ser desinfectados o inutilizados para comerciar con ellos. La penaaplicable a estos supuestos es la de prisión de uno a cuatro años, multa de seis adoce meses e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comerciode tres a seis años.

D) Finalmente, el artículo 364 C. P. castiga a los que adulteraren con aditivos u otrosagentes no autorizados susceptibles de perjudicar la salud de las personas losalimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario,administrasen a animales cuya carne o productos se destinen al consumohumano sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de laspersonas o en dosis superiores a las autorizadas, sacrifiquen animales de abastoo los destinen al consumo humano sabiendo que se les han administrado dichassustancias, sacrifiquen animales de abasto a los que se hayan aplicadotratamientos terapéuticos mediante aditivos o agentes no autorizadossusceptibles de causar daños a la salud de las personas o despachen al consumopúblico carnes o productos de animales de abasto sin respetar los períodos deespera legalmente previstos.

La pena aplicable es la de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a docemeses e inhabilitación especial para profesión u oficio de tres a seis años,llegando la inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio deseis a diez años si el reo fuere propietario o responsable de producción deproductos alimenticios.

En dichos delitos se protege el patrimonio de los consumidores, que se veperjudicado en cuanto se ve mermado por los gastos realizados para laadquisición de productos que no se corresponden con lo anunciado u ofrecido enellos, las alzas de precios conseguidas mediante la realización de conductastípicas así como, en los supuestos de los artículos 361 a 364, y 282 C. P. la salud delos mismos. Piénsese, respecto de este último tipo penal, en quién atraído poruna publicidad engañosa adquiere productos que no tienen las propiedadescurativas, de seguridad en su uso o de otro tipo anunciadas para el producto1. Eincluso lo mismo podría predicarse del delito del art. 281 CP si la detracción dematerias primas recayese sobre medicamentos provocando su escasez para asíelevar su precio.



86

8 GUTIÉRREZ ZARZA, ÁNGELES, en "Investigación y enjuiciamiento de los delitos económicos" Ed. Colex. 2000, pág. 35.

aparte del interés privado, suele haber también un interés público en supersecución.

La complejidad aumenta al precisar los imputados para la comisión de estosdelitos el auxilio de asesores técnicos -como químicos, biólogos, veterinarios,etc-, contables y jurídicos que colaboran en la más fácil realización de los hechosasi como en su ocultación posterior.

II. Jurisdicción

De conformidad con lo establecido en el art. 23. 1 LOPJ, corresponde a la jurisdicciónespañola "el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorioespañol o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles sin perjuicio de loestablecido en los tratados internacionales de los que España sea parte".

Tratándose de delitos contra los derechos de los consumidores, es evidente que laconducta típica deberá haberse desarrollado, al menos en parte, en territorio españolo haber producido efectos en él, entendiendo por tal lo descrito en el precepto acabadode citar. En los supuestos de existencia de sociedades matrices con domicilio en elextranjero y alguna de cuyas filiales esté domiciliada en España puede ocurrir que laconducta núcleo de la acción típica del delito contra los consumidores se realice en elextranjero, en la sede central y sus secuelas o efectos trasciendan al territorio español.La solución de estos problemas no resulta fácil -por ejemplo, la publicidad engañosa seidea y elabora fuera de España pero se anuncia en nuestro territorio, los alimentos seelaboran en otro país y distribuyen en España, etc- y habrá que determinar si aljurisdicción española es la competente caso por caso.

Así, en el supuesto tipificado en el art. 281 CP - detracción del mercado de materiasprimas o de primera necesidad- lógicamente no habrá cuestión alguna a dilucidar sidicha conducta se ha realizado en España, siendo siempre competente la jurisdicciónespañola. Si se ha ideado y organizado la conducta en el extranjero , sus efectostrascenderán siempre en España por lo que la jurisdicción española será siempre lacompetente para el enjuiciamiento de estos delitos.

El mismo criterio es aplicable al delito tipificado en el art. 282 CP -delito publicitario- y283 C. P. -facturación ilícita- por cuanto sus posibles perjuicios repercutirán y tendránlugar en territorio español los actos materiales ejecutivos de la publicidad engañosa ysus resultados asi como la alteración y efectos de la manipulación de los aparatosautomáticos medidores. Algunos problemas pueden producirse cuando la publicidadengañosa está en concurso con el delito de estafa en aquellos casos en que lapublicidad se desarrolla en territorio nacional y la estafa se consuma en paísextranjero, caso en el que, como señala GUTIÉRREZ ZARZA8 si se siguiese la teoría delresultado en la atribución de jurisdicción nuestros tribunales serían competentes parala instrucción y el enjuiciamiento de la falsedad publicitaria pero no para la estafa. Elcriterio de la ubicuidad evitaría este problema y permitiría conocer de la estafa a los



87

2 Anexos Estadísticos a la Memoria del Fiscal General del estado, 2006, Estado B.3 Curiosamente, más de la mitad de ellas, 67 exactamente, incoadas en la provincia de Sevilla.4 Datos contenidos en la Memoria del Fiscal General del Estado, Madrid, 2007, vol. II, capítulo II., págs. 1156 y 1158.5 Como es el caso los artículos 282 y 283 C. P. en los que hay que tener siempre en cuenta lo establecido en la Ley

34/1988 de 11 de noviembre General de Publicidad, la Ley 26/1984 de 19 de julio General para la defensa de losConsumidores y Usuarios, la Ley 3/1985, de 18 de marzo, de Metrología, etc.

6 Por ejemplo, arts. 6 y 11 LEC, art. 10 ter de la LGCU, etc.7 Salvo que el delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas, en cuyo caso, debido al evidente

interés público que existe en dichos casos, el delito es perseguible de oficio, tal como dispone el art. 287. 2 CP.

Es evidente que hay otros delitos que también tratan de proteger los intereses delos consumidores como el art. 255 que tipifica la defraudación de fluido eléctrico, sibien de manera indirecta,por lo que no van a ser objeto de atención en este trabajo.

No es frecuente la incoación de procesos penales por delitos contra los derechos delos consumidores en España. En el año 2005 se incoaron 57 diligencias previas pordelitos contra el mercado y los consumidores, 14 diligencias previas por delitos deelaboración y expedición de medicamentos nocivos o deteriorados, y 8 por dichodelito cometido por imprudencia,32 diligencias previas sobre fraudes alimentarios,y 65 por dichos delitos cometidos por imprudencia2.En el año 2006 las cifras son lassiguientes: se incoaron en España un total de 101 diligencias previas por delitoscontra el mercado y consumidores3, 8 por delitos de elaboración y expedición demedicamentos nocivos o deteriorados, y 6 por dicho delito cometido porimprudencia, 20 diligencias previas sobre fraudes alimentarios, y 55 por dichosdelitos cometidos por imprudencia, cifras todas ellas muy inferiores a la realidadsocial4.

Su aplicación ha dado lugar a numerosos y complejos problemas de interpretación,y la confluencia en ellos de la normativa civil y administrativa juntamente con lapenal provoca el que la instrucción de este tipo de procesos sea en muchasocasiones especialmente larga y laboriosa. Se añaden complicaciones adicionalescomo el que buena parte de las conductas descritas en los tipos correspondientestienen asimismo su correspondiente sanción en el orden administrativo5 o estánprevistos eficaces medios de satisfacción en la vía civil6, lo que permite a losperjudicados optar en principio tanto por la vía penal como por la civil o por lapenal exclusivamente. Por otro lado, hay que conocer, manejar y valorar por losórganos judiciales y demás intervinientes en el proceso penal una extensa ycompleja normativa administrativa, de uso no frecuente en el campo penal quecontribuyen a una mayor complejidad y, por ello, a una mayor lentitud en lainstrucción.

Por otra parte no puede de menos destacarse la prevención con que se acoge latramitación de estas causas, ya que a su complejidad se añade el, en diversasocasiones, interés meramente privado y patrimonial de lo que se discute, la falta deuna Policía Judicial especializada en su persecución y el tener que manejar,como seha dicho, una normativa extrapenal de no frecuente uso que obliga a largosestudios en órganos judiciales sobrecargados de trabajo.Sin embargo,el art.287 CPsolo considera perseguibles los delitos de los artículos 278 al 286 C. P. mediantedenuncia del agraviado,impidiéndose su persecución de oficio7,pese a que en ellos,



88

9 En todo caso, si se considerase que alguno no podría serlo, siempre podrían ser enjuiciados por la jurisdicción españolacuando concurran los requisitos exigidos por el art. 23. 2 LOPJ, es decir, que sus responsables fueren españoles oextranjeros nacionalizados españoles con posterioridad y que el hecho sea punible tanto en el lugar de ejecucióncomo en España, que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o se querellen por dichos hechos ante los tribunalesespañoles y que el delincuente no hubiere sido ya juzgado en el extranjero, casos en los que podrá ser competente lajurisdicción española para su conocimiento si concurren dichos requisitos. No obstante, tales casos van a ser en lapráctica inexistentes o excepcionales, dada tanto la complejidad de los requisitos exigidos como la de obtener ladocumentación necesaria para fundar una querella o sostener la denuncia y la confluencia de la legislación extranjerasobre dichos hechos..

10 SOLAZ SOLAZ, ESTEBAN, en "La investigación de las defraudaciones, en "Estudios de Derecho Judicial", nº 64. Ed.Consejo General del Poder judicial, 2005, págs. 441-442.

tribunales españoles.

En el caso de las estafas y apropiaciones indebidas con repercusión en losconsumidores será siempre competente la jurisdicción española al producirse susefectos en territorio español, lo mismo que en las insolvencias punibles, aún cuando elengaño se idease y organizase en el extranjero.

Respecto de las conductas tipificadas en el artículo 361 a 364 C. P. -expedición yelaboración de medicamentos con incumplimiento de las normas legales y fraudesalimentarios- corresponderá asimismo su conocimiento a la jurisdicción española porcuanto si bien la elaboración o alteración de los medicamentos o sustancias puededesarrollarse en el extranjero las mismas deben distribuirse en el mercado español.

Difícilmente, pues, dejará de ser competente la jurisdicción española para lapersecución de estos delitos9. Otra cosa es, como observa SOLAZ10 la mayor dificultadque presenta la persecución de los delitos económicos cuando el imputado o algunode ellos residen en el extranjero ya que pese a la existencia de instrumentos diversosde cooperación internacional como, entre otros, el Convenio Europeo de Extradición de23 de diciembre de 1957, el de Asistencia Judicial de 14 de mayo de 1972 o el deaplicación del convenio de Schengen de 19 de junio de 1990, todos ellos ratificados porEspaña, no se facilita de manera esencial la rápida instrucción de estos procesos.

En los supuestos de doble nacionalidad del acusado, en los casos en que tal situaciónes permitida por convenio internacional habrá que estar al cumplimiento de lodispuesto en el respectivo tratado. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremode 17 de diciembre de 2004 considera competente a la jurisdicción española paraconocer de los delitos de falsedad, estafa y apropiación indebida cometidos en elextranjero por considerar que no había perdido la nacionalidad española el querellado,que se había nacionalizado español sin perder su nacionalidad argentina de origen yque regresó a su país, al no cumplir con lo dispuesto en el artículo 2 del Convenio dedoble nacionalidad entre España y Argentina, consistente en el deber de manifestarloasí a las autoridades competentes de los respectivos países y a realizar una serie deinscripciones a dichos efectos.

La consecuencia práctica del seguimiento de un proceso por parte de los tribunalesespañoles cuando carecen de jurisdicción para ello es la nulidad absoluta conforme alo dispuesto en el art. 238. 1 de la LOPJ que podrá ser apreciada en cualquier momentode oficio -dando previamente un trámite de audiencia a las partes tal como establece



89

11 MONTERO AROCA, JUAN, GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS, MONTÓN REDONDO, ALBERTO Y BARONA VILAR, SILVIA, en"Derecho jurisdiccional III. Proceso penal"., Ed. Tirant lo Blanch, 2007, págs. 44 y 45.

12 Salvo que el imputado sea aforado, en cuyo caso habrá que estarse a lo que dispongan las respectivas normas queestablezcan el aforamiento.

la ya citada STS de 17 de diciembre de 2004- o hacerse valer a instancia de parte comoartículo de previo pronunciamiento en el juicio ordinario por delitos graves o comocuestión previa al inicio del juicio si se trata de un procedimiento abreviado tal comoestablecen, aún cuando entendemos que no hay obstáculo alguno en que se hagavaler en cualquier momento de la instrucción ante la falta de un precepto que loprohíba y lo absurdo de seguir un proceso cuando se carece de ese requisito esencial.

III.Competencia

A) OBJETIVA: Juzgados de Instrucción, Juzgados Centrales de Instrucción, Juzgados delo Penal, Juzgados Centrales de lo Penal,Audiencia Provincial y Audiencia Nacional.

Como observa GÓMEZ COLOMER11 el criterio de atribución de dicha competenciaviene determinado por la ley en base a un criterio cualitativo cuál es el de cuál seala calidad del imputado y uno cuantitativo o material, según el hecho vengadefinido como delito o falta. En este sentido, la competencia objetiva para lainstrucción de estos delitos va a corresponder, como regla general, al Juez deInstrucción conforme a los arts. 14. 2 LECr. y 87. 1 LOPJ., al atribuirle estos preceptosla competencia para instruir las causas por delito cuyo enjuiciamiento correspondea los Juzgados de lo Penal y a las Audiencias Provinciales12 , excepto aquellossupuestos que caigan bajo el ámbito de lo establecido en el art. 65 de la LOPJ queseguidamente se verá, en cuyo caso la competencia objetiva para la instruccióncorresponderá a los Jueces Centrales de Instrucción -art. 88 LOPJ- y para elenjuiciamiento a los Jueces Centrales de lo Penal -art. 89 bis 3 LOPJ- o a la AudienciaNacional, conforme al art. 65 LOPJ.

Si los hechos son susceptibles de tipificarse como defraudaciones o maquinacionespara alterar el precio de las cosas, que produzcan o puedan producir graverepercusión en la economía nacional -art. 65. 1º C de la LOPJ- o perjuicio patrimonialen una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia o comofraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre quesean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugarespertenecientes a distintas Audiencias -art. 65. 1º d) de la LOPJ- serán competentespara la instrucción de dichas causas los Juzgados Centrales de Instrucción y para suenjuiciamiento, según la penalidad prevista para el correspondiente delito, losJuzgados Centrales de lo Penal o la Audiencia Nacional.

Por tanto, dentro del ámbito de competencia de la Audiencia Nacional podían caberdelitos como el de detracción del mercado de materias primas que tipifica el art.281 C. P., el de facturación ilícita del art. 283 C. P., el delito del art. 284 C. P. relativo aalteración de los precios que debían resultar de la libre concurrencia en el mercado,así como las insolvencias punibles y las estafas y apropiaciones indebidas siemprey cuando estos delitos produzcan o puedan producir grave repercusión en la



90

13 En este sentido se viene pronunciando la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así: SSTS de 10 de julio de 1997 y 4 demayo de 1998.

economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas yen el territorio de más de una Audiencia asi como los delitos contra la saludpública previstos en los arts. 361 a 364 del C. P., relativos a fraudesalimentarios y de sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que losmismos sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcanefectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias Provinciales.

Todo ello va a suponer un previo análisis por parte del órgano judicial a losefectos de determinar el órgano objetivamente competente para lainstrucción, lo que, por lo general, solo podrá descubrirse una vez avanzadala misma cuando se pueda comprobar el alcance de la defraudación, laexistencia de una banda organizada o el número de perjudicados.

El procedimiento adecuado para la instrucción será el de las diligenciasprevias regulado en los arts. 774 y ss. de la LECr. que acabarántransformándose en su caso en procedimiento abreviado conforme a loestablecido en el art. 779. 4 LECr salvo que haya procedido el sobreseimientoo los hechos estén conexos con otras infracciones que se tramiten porprocedimiento ordinario, en cuyo caso se seguiría éste.

En cuanto al órgano de enjuiciamiento de estos delitos lo serán, deconformidad con lo establecido en el art. 14. 3 LECr. los Juzgados de lo Penalo los Centrales de lo Penal, según los casos, siempre y cuando el delito aenjuiciar esté castigado con una pena que no exceda de cinco años de prisióno pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras dedistinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre quela duración de éstas no exceda de diez años, correspondiendo suenjuiciamiento caso de que las penas excedan de dichas cuantías a laAudiencia Provincial o a la Audiencia Nacional, esta última en su ámbitopropio señalado en el art. 65 LOPJ.

En todo caso, la penalidad a tener en cuenta para determinar la competenciaes la prevista en abstracto por el C. P. para el delito de que se trate, conindependencia de cuál sea la pena efectivamente solicitada en el casoconcreto, que puede ser diversa de la prevista según se apreciencircunstancias modificativas, grado de participación o de desarrollo deldelito o continuación delictiva13. Como regla práctica conviene tomar comoreferencia la pena máxima establecida por el C. P. para el delito en cuestióny determinar así la competencia objetiva. En los casos en que pudiera,facultativamente, por el órgano judicial imponerse una pena superior a laprevista para el delito ante al concurrencia de determinadas circunstancias,corresponde el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial o a la Nacional aúncuando las acusaciones no hubiesen hecho uso de esa facultad y no hubiesensolicitado esa mayor penalidad. En este sentido se pronuncia la STS de 22 de



91

14 Establece esta sentencia que "lo que aquí se discute es si, para determinar esa pena abstracta que ha de servir de criteriopara la delimitación de competencias entre la Audiencia Provincial y el Juzgado de lo Penal, han de tenerse en cuenta ono esas facultades discrecionales de elevación de la sanción hasta el grado medio de la pena superior. Entendemos, deacuerdo con la parte recurrente y de conformidad con la jurisprudencia antes citada, que tal cuestión ha de resolverse ensentido afirmativo, sin tener en cuenta la circunstancia de que en concreto las partes acusadoras, al hacer suscalificaciones provisionales, hicieran o no uso de tal facultad discrecional a la hora de pedir las correspondientes penas.Si hay facultad de imponer penas superiores a las que determinan la competencia objetiva de los Juzgados de lo Penal,aunque las acusaciones no hayan hecho uso de esa facultad en sus calificaciones, la competencia ha de reconocerse enfavor de la Audiencia Provincial".

15 En el supuesto de que estos delitos sean cometidos por autoridad o agente de la misma les sería aplicable, además delapena prevista en ellos la de diez a veinte años de inhabilitación absoluta, tal como previene el art. 372 CP, lo que llevaría

abril de 199914.

A la vista de todo ello puede observarse que en los delitos de los arts. 281 a284 C. P. el que castiga con mayor penalidad los hechos es el primero de ellos,cuyo máximo alcanza los cinco años de prisión, aún cuando puede imponersela pena superior en grado si el hecho se realiza en situaciones de grave necesidado catastróficas. Ello supone que en el supuesto del art. 281 C. P. la competencia parael enjuiciamiento va a ser de los Juzgados de lo Penal o Centrales de lo Penal si seacusa solo por el tipo básico del art. 281. 1 C. P. y siempre ante la Audiencia Provincialo Nacional caso de que se acuse por el tipo agravado del art. 281. 2 C. P. ya que eneste caso podría imponerse pena superior a los cinco años, que excedería lacompetencia de los Juzgados de lo Penal o Centrales de lo Penal. Los delitos de losarts. 282 al 284 C. P. serían enjuiciados por el Juzgado de lo Penal o Centrales de loPenal al no poder superar los cinco años de prisión.

En cuanto a los hechos susceptibles de ser tipificados como estafas y apropiacionesindebidas e insolvencias punibles, al ser aplicable en las estafas e insolvenciasalgunas de las agravantes específicas del art. 250 C. P., la pena prevista podría llegara alcanzar los seis y hasta los ocho años de prisión en el supuesto de concurrenciade las circunstancias 6º y 7º de dicho precepto en relación con el 1º. En estos casosla competencia sería de la Audiencia Provincial o Nacional. En lo referente a lasinsolvencias punibles de los arts. 257 al 261 C. P. las penas previstas no superan loscuatro años de privación de libertad excepto para los concursos -art. 260 C. P.- cuyapenalidad alcanza hasta los seis años de prisión, supuesto este que se enjuiciaríasiempre ante la Audiencia Provincial o la Nacional.

Finalmente, los delitos de alteración o simulación de sustancias medicinales y losfraudes alimentarios se enjuiciarían siempre ante los Juzgados de lo Penal oCentrales de lo Penal al no superar ninguno de ellos la penalidad de los cinco añosde prisión15.

El Auto del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005 concreta los criteriosgenerales a seguir en cuanto a la atribución de la competencia objetiva a losJuzgados de Instrucción o a los Juzgados Centrales de Instrucción.

Efectivamente, señala el T. S. que de conformidad con lo establecido en el apartadoc) art. 65



92

"...La Audiencia Nacional (Sala de lo Penal) conocerá "De las defraudaciones ymaquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedanproducir: a) grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, b) graverepercusión en la economía nacional, c) perjuicio patrimonial de una generalidadde personas en el territorio de más de una Audiencia"...lo que impone llevar a cabouna labor hermenéutica, que decante la decisión en uno y otro sentido. Para ello sedebe partir de dos circunstancias: a) El art. 65, 1 c) establece conceptos normativosy disyuntivos esto es, contempla tres hipótesis distintas, cada una de las cuales esapta, caso de acreditarse su concurrencia, para otorgar el conocimiento del asuntoa la Audiencia Nacional. b) Que como tales conceptos normativos que son, se hallanligados a la integración o complementación judicial, en cuyo cometido losTribunales deberán someterse a criterios interpretativos, que doten a estospresupuestos competenciales legalmente previsto del mayor rigor y precisión en sualcance y contenido, evitando cualquier resquicio de discrecionalidad a la hora deperfilarlos... por lo que el término empleado en la LOPJ debe ser interpretado en unsentido material (conductas que causan daño patrimonial por medio del engaño, elfraude o el abuso del derecho penalmente tipificados) y no estrictamente formal,referido únicamente a las figuras delictivas incluidas por el Legislador bajo dicharúbrica....." atribuyendo la competencia al Juzgado Central de Instrucción al constarla "existencia de una organización compuesta de al menos 12 personas que bajo lacobertura de personas jurídicas operaban en varias provincias del territorionacional con unos "modus operandi" similar: desapareciendo la persona jurídica ysus integrantes, para crear otra en otra provincia, utilizando siempre el mismoprocedimiento...apareciendo inicialmente perjudicados más de 45 empresasproductoras por lo que, como ya reconoció esta Sala en autos de 16.7.2003 y 1.3.2005, existe la eventualidad -no meramente especulativa y lejana- de que los hechosinvestigados pudiera derivarse la competencia de la Audiencia Nacional, dada lagravedad y complejidad de los delitos investigados, la existencia de unaorganización y la multiplicidad de perjudicados... por lo que los hechos objeto deinstrucción se encuadran en el art. 65 c) de LOPJ".

En el mismo sentido se pronuncia el Auto de 17 de enero de 2005 de la Sala Segundadel Tribunal Supremo cuando aclarando que el término "defraudaciones...debe serinterpretado en un sentido material (conductas que causan daño patrimonial pormedio del engaño, el fraude o el abuso del derecho penalmente tipificados) y noestrictamente formal, referido únicamente a las figuras delictivas incluidas por elLegislador bajo dicha rúbrica A este respecto, cabe destacarse que en el CP. vigenteno han sido recogidos bajo la indicada rúbrica, los mismos tipos penales que loestaban en el Código derogado, que era el vigente en el momento de lapromulgación de dicha LOPJ.".

La interpretación que se dé al requisito del art. 65 1º c) de que concurra un perjuiciopatrimonial en una "generalidad de personas" en el territorio de más de unaAudiencia va a ser en muchas ocasiones el criterio determinante de atribución decompetencia a los Juzgados de Instrucción o a los Centrales de Instrucción.



93

16 La propia AP de Lleida, Sección 1ª, ya consideró asimismo por Auto de 26 de octubre de 2004 que no podía hablarse degeneralidad de personas cuando aparecían como perjudicadas 32 compañías mercantiles.

17 En el mismo sentido los AA. del Tribunal Supremo de 29-10 y de 23-11-1998.

Asimismo, el Auto de la Sección 1ª de la AP de Lleida de 13 de diciembre de 2005considera que no es suficiente para atribuir la competencia a los JuzgadosCentrales de Instrucción la existencia de que "una cincuentena de personas" hayaninterpuesto denuncias y querellas y se hayan adherido "una cuarentena más16".Asimismo, el Auto de 30 de enero de 2004 de la AP de Madrid, Sección 5ª tampococonsidera "generalidad" de personas a 43 perjudicados, aparte de que "no sonprocedentes, o cuando menos no se justifican, conflictos competenciales tardíos oextemporáneos, en particular, cuando la instrucción está prácticamente concluida".

Por su parte, el Auto, ya citado, de 17 de enero de 2005 del Tribunal Supremo,expresa que se puede "acudir a tres importantes instrumentos interpretativos: elcriterio gramatical, el sistemático y el teleológico de la hipótesis legal: respecto alprimero, ya hemos destacado que la Ley no habla de "varios", "diversos" o "mediosperjudicados", sino que se refiere a "generalidad"; acudiendo al segundo no puedepasar por alto, que idéntica expresión se contiene en nuestro Código en el art. 74.2,inciso 2º y es precisamente con la regulación del denominado "delito masa.Finalmente, en cuanto al tercero, el alcance conceptual o contenido normativo delúltimo supuesto del art. 65.1 c) equiparado en rango a los anteriores e interpretadostodos ellos de acuerdo con la ratio del precepto y su sintonía con los propósitos delLegislador al crear la Audiencia Nacional, apuntan inexorablemente a mayoresexigencias, relevancia, dificultad y complejidad de los asuntos, para atribuirlos a eseTribunal, que exceden del caso que se somete a examen" añadiendo que la normacompetencial del art. 65 1º c) de la LOPJ que atribuye la competencia a la AudienciaNacional "debe ser objeto de una "interpretación restrictiva" en cuanto que suponeuna atracción excepcional de la competencia que rompe con las reglas generalespor lo que la efectividad preferente de estos principios de territorialidad yconexidad, deben otorgar carácter excepcional a la atribución de la competencia ala Audiencia Nacional17.

Finalmente, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 deabril de 1999 considera que "La exigencia de generalidad de personas en elterritorio de más de una Audiencia ha de interpretarse finalisticamente, en funciónde la posibilidad de instrucción, valorando la trascendencia económica así como sila necesidad de una jurisdicción única sobre todo el territorio servirá para evitardilaciones indebidas".

Es decir, que para atribuir competencia a la Audiencia Nacional en estos delitosse ha de partir de un criterio de interpretación restrictiva respecto de lacompetencia de la misma, que quedará reservada para delitos en que losperjudicados -cuestión siempre a valorar en casa caso, sean una generalidad, esdecir, más que varios o diversos- y que "los propósitos del Legislador al crear laAudiencia Nacional, apuntan inexorablemente a mayores exigencias,relevancia, dificultad y complejidad de los asuntos, para atribuirlos a ese



94

18 En este sentido se pronuncia la SAP de 30 de mayo de 2003 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lleida, noconsiderando en el caso que resolvía "incorrecta o disparatada" la calificación de los hechos como constitutivos de unaestafa del art. 250. 1 6 del C. P., no apreciándose voluntad de "pretender imponer a la improrrogable competencia delJuzgado de lo Penal la de la Audiencia" aunque tal calificación "pueda ser en derecho discutible".

Tribunal, que exceden del caso que se somete a examen" (Auto de 17 de enerode 2005 del TS, ya citado).

En cuanto al procedimiento adecuado para el enjuiciamiento será, como ya seha dicho, fundamentalmente el abreviado regulado en los arts. 780 y ss. de laLECr. Excepcionalmente podrá serlo el procedimiento ordinario por delitosgraves, habida cuenta de la penalidad prevista para estos delitos, salvo que seconozcan en conexión con otros que deben conocerse por este último proceso.Por otra parte, los procesos por este tipo de delitos no podrán tramitarse nuncapor el procedimiento especial de los juicios rápidos, precisamente por faltarlesla característica más esencial de los mismos, la posibilidad de rapidez. De unlado varios de ellos precisan de denuncia previa y de otro, difícilmente, por nodecir imposible, habrá un detenido en estas primeras diligencias o imputado aquien citar al Juzgado de Guardia aparte de que nunca van a resultar de"tramitación sencilla".

Como ya se ha dicho, la competencia objetiva es apreciable de oficio, por lo quesi se advierte una calificación abierta y manifiestamente errónea de lasacusaciones que consideran los hechos como tipos agravados que provocan elcambio de competencia para el enjuiciamiento, de un Juzgado de lo Penal a laAudiencia Provincial o Central de lo Penal a la Audiencia Nacional, consideramosque podría requerirse a las mismas para que concretasen las razones por las queconsideraban competente a la Audiencia Provincial o a la Nacional para elenjuiciamiento de la causa, pudiendo dictarse auto modificando el órgano deenjuiciamiento a la vista de ello si son evidentes y manifiestos los errorescometidos en la calificación de la causa. Lo contrario supondría dejar a criteriode las partes la determinación del órgano de enjuiciamiento y, en consecuencia,del sistema de recursos contra la sentencia. Es claro que si existen dudas acercade la competencia del órgano superior ante el que se pide la celebración deljuicio oral debe accederse a ello18.

No será competente el Tribunal del Jurado al no estar contemplados los delitosque nos ocupan en el catálogo de sus competencias contenido en el art. 1. 2 dela LOTJ 5/1995 de 2 de mayo salvo en el muy raro supuesto en que cupieseaplicar la conexión delictiva prevista en el art. 5. 2 de dicha Ley.

B) FUNCIONAL:

Corresponderá la competencia funcional al superior jerárquico del órgano judicialque instruya la causa. Será la Audiencia Provincial (Arts. 766, 790 y 219 LECr.) lacompetente para conocer de los recursos de apelación y queja que se interpongancontra las sentencias y demás resoluciones de los Jueces de Instrucción y de lo



95

19 Piénsese por ejemplo en el delito de publicidad engañosa a través de Internet. Como observa GUTIÉRREZ ZARZA -obcit., pág. 35- de seguirse la teoría de la actividad determinaría la incompetencia de los tribunales españoles; si sesiguiese la del resultado sí que podría perseguirse por cuanto por medio de la red se publicaban en España, aunquesi fuese conectado a una estafa con efectos fuera de España los órganos judiciales españoles tendían competenciapara el delito publicitario pero no para el de estafa. Con el criterio de la ubicuidad ambos serían perseguibles.

19 DEL MORAL GARCÍA, ANTONIO, en "La protección del consumidor frente a la actividad publicitaria: perspectiva penal",colección de Manuales de Formación Continuada del Consejo General del Poder Judicial, nº 15, 2002, págs. 134 a 136.

Penal o la Audiencia Nacional para idénticos recursos contra resoluciones de losJuzgados Centrales de lo Penal (Art. 65. 5 LOPJ)

Si ha conocido en primera instancia la Audiencia Provincial, conocerá del recurso decasación la Sala Segunda del T. S. (Art. 847 LECr.) Todo ello, por supuesto, sin perjuiciode que el imputado sea aforado, en cuyo caso habrá que estar a lo que disponganlas normas correspondientes que establezcan el acortamiento.

C) TERRITORIAL:1. Criterios generales

Será competente territorialmente para la instrucción de la causa por estosdelitos el Juzgado de Instrucción del partido en el que el delito se hubiesecometido o el Central de instrucción al que por reparto corresponda si estádentro de los contemplados en el art. 65 LOPJ 1º c) y d), tal como previene el art.14. 2 LECr).

Conviene reseñar a estos efectos que el Acuerdo no jurisdiccional del TribunalSupremo de 3 de febrero de 2005 ha establecido como regla general aplicable lateoría de la ubicuidad, por lo que tal como señala "El delito se comete en todaslas jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. Enconsecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado lasactuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de lacausa", criterio que facilita enormemente la persecución de los delitos19.

Centrándonos más en el lugar de comisión de cada uno de los delitos enparticular -tras recordar que si la materia está comprendida en alguno de lossupuestos del art. 65 LOPJ el órgano territorialmente competente para lainstrucción serán siempre los Juzgados Centrales de Instrucción- habrá queentender que en el supuesto del delito del art. 281 C. P. relativo a la detracción dematerias primas o productos de primera necesidad, el lugar de su comisión escualquiera en el que se produzca esa actividad de "detracción".

En el delito publicitario del art. 282 C. P., no hemos encontrado resolución algunasobre la competencia territorial. Como observa DEL MORAL GARCÍA20 puedenser orientadores los criterios establecidos por la jurisprudencia para los delitoscometidos a través de la imprenta: será el lugar de publicación el determinantede la competencia territorial (Auto de la Sección 17ª de la AP de Madrid de 27 defebrero de 2006) precisando el Auto del T. S. de 21 de febrero de 1992 que el lugarde publicación debía referirse al momento y lugar de distribución de la revista,



96

21 En este sentido se manifiesta MADRIGAL RODRÍGUEZ PEREDA, CONSUELO, en "La alteración de los precios resultantesde la libre competencia y su delimitación como conducta con trascendencia penal en el marco de la economía demercado y de la libertad empresarial" publicado en "Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal", 2004, pág. 1205.

de la que arrancaba el contacto con los lectores, pronunciándose en el mismosentido el Auto de la Sección 17ª de la AP de Madrid de 27 de febrero de 2006.

Caso de divulgación por radio o televisión de la publicidad engañosa, el Auto delTSJ de Valencia de fecha 31 de mayo de 2006 tras expresar que:"un resumen de toda esa doctrina se contiene en el auto del Tribunal Supremode 19 de septiembre de 2001, que parte de la premisa de que en los delitos adistancia, entre los que figuran las calumnias e injurias propagadas por escritoy con publicidad, cometidas a través de revistas, periódicos, radio, televisión, etc.,debe reputarse lugar de comisión del delito aquél en que se produce la edicióny publicación de las presuntas expresiones calumniosas ovejatorias"...considerando esa doctrina extensible a Internet cuando las acalumnias o injurias sean cometidas a través de su inserción en Internet, "...encuanto es un medio de comunicación informático de análogas características",concluyendo que el momento y el lugar de comisión del delito será aquel en quese "pone en marcha a través del servidor la concreta información facilitada. Es apartir de este momento cuando la información entra en contacto con el lectoro navegador ("internauta"), que recibe o está en condiciones de recibir lacomunicación presuntamente delictiva".

En el supuesto del delito de facturación ilícita del art. 283 C. P. habrá queentender como lugar de comisión del delito el lugar de expedición de los recibosderivados de la alteración, el lugar en que se hayan manipulado los aparatoscontadores o el lugar dónde se encuentren estos aparatos ya manipulados oalterados.

En el del delito del art. 284 C. P. referido a difusión de noticias falsas, utilizaciónde violencia, amenaza o engaño para alterar los precios derivados de la libreconcurrencia del mercado habrá que entender competente al lugar de inicio dela difusión o de utilización de la violencia, amenaza o engaño de la informaciónprivilegiada21. De todos modos el criterios de la ubicuidad evitará mayoresproblemas.

En cuanto a las estafas y apropiaciones indebidas, lugar de comisión es el dellugar en el que se ha producido el desplazamiento patrimonial o en el que seproduzca el apoderamiento ilícito (AATS de 12 de diciembre de 2001 y de 5 defebrero de 1998 respectivamente).

Por último, respecto del delito del art. 361 C. P. -expedición de medicamentosdeteriorados o caducados, incumplimiento de las exigencias técnicas osustitución de los mismos- será lugar de comisión del delito el en que sedesarrollen dichas conductas, es decir, dónde se expidan al público o se hayanelaborado incumpliendo las exigencias técnicas o se hayan sustituido unos por



97

22 Se trata de un caso relativo a un delito contra la Hacienda Pública y otro de falsedad -en doctrina aplicable a los delitosque estudiamos- consistiendo en la importación ilegal desde Italia de diversas cantidades de alcohol que sedescargaron en varios lugares.

otros. En los supuestos tipificados en el art. 362 C. P., se considerará lugar decomisión el en que se alteren los medicamentos con intención de expenderlosal público (art. 362. 1. 1º CP), se imiten o simulen (art. 362. 1. 2º CP) o el de dóndeesté constituido el depósito, se efectúe el anuncio o se produzca la distribuciónde los mismos (Art. 363. 1. 3º CP).

La STS de 27 de febrero de 2002 considera que corresponde la competenciaterritorial para instruir la causa por elaboración de medicamentos ilegales alJuzgado de Instrucción del lugar de su fabricación y no dónde los mismos sondescubiertos ni distribuidos por cuanto "es en ese territorio donde se fabricarontodos los medicamentos distribuidos, competencia que no se ve afectadaporque su composición nociva se hubiera detectado fuera de Córdoba".

En los delitos contemplados en los arts. 363 entendemos que será Juezterritorialmente competente el del lugar en que se expidan los productosalimentarios (Art. 363. 1), se fabriquen o vendan los comestibles o se trafiquecon géneros corrompidos (Art. 363. 2 y 3), se elaboren los productos (Art. 363. 4o se oculten o sustraigan (Art. 363. 5)

Por último en los delitos del art. 364 CP lo será el del lugar en que se adulterenlos alimentos, sustancias o bebidas (Art. 364. 1), se administren sustancia nopermitidas (Art. 365. 2. 1º CP) se sacrifiquen los animales de abasto (Art. 364. 2.2º y 3º) o el lugar dónde los destinen al consumo humano (Art. 364. 2. 2º) odónde se despachen para el consumo público las carnes o productos a que elmismo se refiere.

Como ya se ha dicho, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segundadel tribunal Supremo estableció como criterio a seguir el de la ubicuidad, por loque serán competentes para la instrucción y enjuiciamiento de los hechos losórganos judiciales en cuya demarcación se hayan realizado parte de la accióndelictiva, lo que evitará problemas de determinación del órgano judicialcompetente. En este sentido se pronuncia la el Auto del TSJ del País Vasco de 19de septiembre de 2006.

Por su parte, el Auto de la AP de Ciudad Real, Sección 1ª, de 12 de enero de 2006considera competente territorialmente a cualquier órgano judicial del partidoen el que se efectuaron descargas de artículos, añadiendo que en caso delugares diversos dónde también se hubiesen descargado, todos ellos seríancompetentes asimismo para su instrucción22.

La falta de competencia territorial por parte del órgano que instruye la causa nova a determinar la nulidad de las actuaciones practicadas siempre y cuando delas mismas no derive una vulneración esencial de normas procesales que haya



98

ocasionado indefensión. En este sentido, la STS de 27 de febrero de 2002resolviendo un supuesto de inhibición de la Audiencia Nacional a la AudienciaProvincial de Córdoba por un delito de elaboración de medicamentos nocivosseñala que "El principio de seguridad jurídica y el de la necesidad deconservación de los actos procesales (art. 242 LOPJ), en los que no se hayaobservado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayanocasionado indefensión, determinan la validez de la instrucción realizada por elJuzgado Central de Instrucción como asimismo debe mantenerse la validez delAuto de apertura del juicio oral acordada por dicho Juzgado, en consecuencia,acorde con lo que se dispone en el Auto recurrido, será la Audiencia Provincial deCórdoba la competente para el enjuiciamiento, sin necesidad de retrotraer lasactuaciones a la fase de instrucción".

El órgano judicial debe examinar de oficio su propia competencia, ya seaobjetiva, funcional o territorial, tal como establecen los arts. 19. 1º y 2º y 25 de laLECr. al no ser ésta disponible para las partes, no cabiendo pactos de sumisión.Si se considera incompetente al órgano judicial podrá hacerse valer por laspartes, debiéndolo hacer el acusador particular antes de formular su primerapetición después de personado en la causa. Ello, claro es, para el supuesto deque se haya advertido ya entonces la falta de competencia. En todo caso, sepodrá hacer valer nuevamente en la audiencia previa del art. 786. 2 LECR. para elcaso del procedimiento abreviado o como artículo de previo pronunciamiento,dentro de los tres primeros días para la calificación de la causa en el caso delproceso ordinario (art. 666. 1º LECr.

2) Modificación de la competencia territorial por aplicación de las reglas deconexión

La competencia territorial puede verse alterada en el caso de que el delitocontra los derechos de los consumidores guarde relación de conexión con otrosdelitos. Los supuestos de conexión pueden provocar una modificación de lacompetencia territorial para la instrucción que deberá determinarse conformea lo dispuesto en el art. 17 LECr. y resolverse, conforme a lo establecido en el art.18 LECr. a favor del Juzgado en que se haya cometido el delito que tengaseñalada pena mayor o, si es igual, el que primero iniciase las actuaciones.

En esta materia el art. 18. 2 LECr. -introducido por la Ley Orgánica 15/2003 de 25de Noviembre- establece, para aquellos casos de comisión del delito bajoacuerdo, un nuevo fuero específico preferente a los anteriores enumerados enel propio art. 18. 1 LECr. Dicho fuero atribuye, en aquellos supuestos en los quelos delitos se hayan cometido en el territorio de la misma provincia y al menosuno de ellos se hubiese perpetrado dentro del partido judicial sede de laAudiencia Provincial, la competencia territorial a los Juzgados de dicho partido,que deberán asumir la instrucción. Por ello, en aquellos procesos iniciados enJuzgados de partidos judiciales diferentes al en que radica la sede de laAudiencia Provincial, en el caso de que se investiguen delitos contra los



99

23 Aunque siempre podrá el Fiscal, incluso estando en curso un procedimiento judicial sobre los mismos hechos, darórdenes a la policía judicial para conseguir datos e investigaciones que pueda utilizar para fortalecer o fundamentarlas peticiones que va a efectuar al órgano judicial.

derechos de los consumidores juntamente con otros y al menos uno de ellos sehubiese cometido en el partido judicial sede de la respectiva AudienciaProvincial, dichos Juzgados de Instrucción serán los competentes para lainvestigación e instrucción de la causa, procediendo la inhibición en tales casosa favor de los mismos. En este sentido se pronuncia el Auto de la AP de Lugo,Sección 2ª de 4 de julio de 2005.

En el caso de pluralidad de acciones integrantes de un delito continuado, señalael AAP de Ciudad Real, Sección 1ª de 12 de enero de 2006 en los "delitoscontinuados o incluso el delito permanente, la doctrina sustentada por elTribunal Supremo es que no se entienden consumados en tanto no ha cesadodefinitivamente la actividad delictiva" por lo que el órgano territorialmentecompetente sería el correspondiente al último lugar en el que se desarrollase laúltima fase de la acción.

Por otro lado si la cuestión de competencia se suscita entre la AudienciaNacional y las Audiencias Provinciales la primera de ellas debería ser preferentetal como dispone el art. 65. apartado d) in fine al expresar que la misma serácompetente "en todo caso...al conocimiento de los delitos conexos con losanteriormente reseñados" entre los que cuentan las defraudaciones, fraudesalimentarios y de sustancias medicinales siempre que concurran lascircunstancias previstas en dicho precepto.

IV.La intervención del Ministerio Fiscal

1) En general.

Antes de incoado el proceso, el Fiscal puede incoar y tramitar tanto diligencias deinvestigación penal como diligencias preprocesales, aparte de su intervencióncomo parte acusadora en el proceso penal. No se tratan dichas diligencias deactuaciones jurisdiccionales sino de carácter administrativo consistentes enactuaciones que desarrolla el Ministerio Fiscal para la investigación yesclarecimiento de aquellos hechos delictivos que le son denunciados o derecogida de materiales para fundamentar una posible querella posterior. Lasdiligencias de investigación son siempre previas a cualquier actuación judicial conel mismo objeto y caso de haber causa judicial en curso en cuanto se tengaconocimiento de ello el Fiscal debe cesar en sus diligencias tal como dispone el art.773. 2 de la LECr23. Las diligencias preprocesales, a las que también se refiere el art.5. 3. 2 de su Estatuto Orgánico, por su misma naturaleza serán igualmente siempreprevias para la preparación de un proceso posterior.

Efectivamente, la Ley de 30 de diciembre de 1981 por la que se regula el Estatuto



100

24 Así lo interesa el Fiscal-Jefe de Logroño en escrito dirigido al Fiscal de Sala Delegado para la coordinación de los DelitosEconómicos (Memoria de la Fiscalía General del Estado, 2007, pág. 609)

Orgánico del Ministerio Fiscal, reformada por Ley 24/2007 de 9 de octubreestablece en su art. 5. 2 que "para el esclarecimiento de los hechosdenunciados...puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que estálegitimado según la Ley de Enjuiciamiento Criminal" inspirándose las mismas enlos principios de "contradicción, proporcionalidad y defensa". El Fiscal debe en estasdiligencias recibir "declaración al sospechoso, quién habrá de estar asistido deletrado y podrá tomar conocimiento del contenido de las diligencias practicadas".

La duración de las diligencias de investigación del Fiscal no debe exceder de los seismeses desde su iniciación excepto aquellas que se refieren a los delitos que seatribuyen a la Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, quepueden alcanzar una duración de doce meses precisamente por la mayorcomplejidad que requiere su investigación. Cabe prórroga acordada por el Fiscalgeneral del Estado. La Ley no fija el número de prórrogas aunque hay que entenderque es una sola no solo porque se refiere a tal posibilidad de prórroga en singularsino porque se trata también de un plazo razonable para recoger materialessuficientes como para poder fundar una querella o denuncia.

Igualmente, el art. 773. 2 de la LECr. permite asimismo al Ministerio Fiscal cuandotenga noticias de la comisión de un delito -bien directamente, por denuncia oatestado- que ordene a la Policía Judicial las diligencias necesarias para lacomprobación del hecho y de sus partícipes. Si acuerda el archivo por estimar quelos hechos no son constitutivos de delito lo hará saber al perjudicado para quepueda reproducir su denuncia ante el Juzgado de Instrucción. Caso contrarioremitirá lo actuado al Juez de Instrucción interesando la incoación del oportunoproceso penal mediante la oportuna denuncia o querella.

Estas diligencias pueden ser un medio sumamente útil para que las asociacionesde consumidores, sobre todo en aquellos casos en que las mismas tengan noticiade tales hechos pero no dispongan de elementos probatorios, puedan denunciarlos mismos que consideren delictivos a efectos de que el Fiscal promueva unaprevia investigación de los mismos, y tras la recogida de los datos suficientes puedapresentar querella o denuncia.

Se ha solicitado desde el mismo Ministerio Fiscal la creación en las distintasFiscalías Provinciales de un Fiscal defensor del consumidor24, lo que entendemosfrancamente positivo, máxime a la vista de la reforma del estatuto del MinisterioFiscal realizada por la ley 24/2007 de 9 de octubre que introduce dentro de lascompetencia de la Fiscalía contra la Corrupción y Criminalidad organizada losdelitos relativos al mercado y a los consumidores.

2) La Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada.

Al objeto de conseguir una mayor eficacia y especialización en la investigación de



101

25 Es decir, las asociaciones de consumidores podrán denunciar directamente los hechos que consideren delictivos enesta materia no solo ante esta Fiscalía Especial, sino también ante los Fiscales delegados de la misma que se handesignado en las demás Fiscalías -lo que permite el art. 19. 5 de la Ley 50/1981 ya citada reguladora del estatuto delMinisterio Fiscal- y asimismo ante aquellas Fiscalías en que aún no existan tales delegados, ya que aún cuandocarezcan de los mismos, se suele encomendar sus funciones en las a otros Fiscales que se especializan en estasmaterias.

26 Una Unidad Adscrita del Cuerpo Nacional de Policía con competencia en todo l territorio nacional, al igual que lapropia Fiscalía Especial para la represión de los delitos económicos relacionados con la corrupción y otra UnidadAdscrita de la Guardia Civil, también con competencias en toda España.

27 Una Unidad de Apoyo de la Agencia estatal de la Administración Tributaria y otra de la Intervención General de laAdministración del Estado. Memoria de la Fiscalía General del Estado, 2007, págs. 344-345.

28 Salvo en el caso del delito del art. 284 CP que se somete al régimen del resto de delitos de carácter socioeconómicoque pueden afectar a los consumidores que pudieran integrar delitos de estafa, apropiación indebida, defraudacionesde fluido eléctrico y análogas, insolvencias punibles, alteración de precios en subastas públicas y delitos relacionadoscon la propiedad intelectual e industrial en cuyos casos la especial trascendencia consistirá en que sean de lacompetencia de la Audiencia Nacional, tal como establece el apartado II. 4. 1. e) de dicha instrucción.

delitos especialmente complejos o contra el crimen organizado, la Ley 50/1981 de30 de diciembre por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal hasido reformada por Ley 24/2007 de 9 de octubre establece y se ha aprovechado estaúltima reforma para concretar y ampliar la competencia de la Fiscalía contra laCorrupción y la Criminalidad Organizada.

Dicha Fiscalía Especial tiene encomendada la función de incoar y tramitar lasdiligencias de investigación penal de la Fiscalía y la intervención del MinisterioFiscal en los procesos penales de especial trascendencia, apreciada por el FiscalGeneral del Estado, y ciñéndonos a los delitos que ahora nos ocupan, en los delitosde defraudaciones, insolvencias punibles, alteración de precios en concursos ysubastas públicas, propiedad intelectual, mercado y a los consumidores, delitossocietarios (apartados i) al m) del art. 19 de dicha Ley)25. La misma tiene adscrita unaunidad de policía judicial26 y tiene el asesoramiento de expertos en las áreas de losservicios que le están encomendadas como la contable, gasto público, control deflujos financieros27, etc.

Tal como señala la Instrucción 4/2006 de 12 de julio, sobre atribuciones yorganización de la Fiscalía especial para la represión de los delitos económicosrelacionados con al corrupción y sobre la actuación de los fiscales especialistas endelincuencia organizada, para considerar que concurre el requisito de especialtrascendencia en los delitos contra el mercado y los consumidores serán factoresdeterminantes el que "produzcan o puedan producir grave repercusión en laeconomía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en elterritorio de más de una Audiencia28" (Apartado II. 4. 1 e) de la misma).

V. Perseguibilidad de los delitos contra los consumidores

1. De oficio y previa denuncia

La regla general en los delitos contra los derechos de los consumidores es superseguibilidad de oficio por parte del Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción.Eso es lo que sucede con los delitos de estafas, apropiaciones indebidas einsolvencias punibles en los que pueden quedar afectados los mismos así como en



102

29 VALLE MUÑIZ, JOSÉ MANUEL, en "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal", Ed. Aranzadi, 1996, pág. 654considera, correcta la decisión del legislador de exigir la previa denuncia en estos delitos fundamentándolo en quequedará el proceso penal siempre como última posibilidad de resolución de los conflictos al poder acudir previamenteala vía civil o administrativa para su resolución, aparte de que se trata de infracciones administrativas que han sidoelevadas a la categoría de delitos con caracteres imprecisos.

30 En cualquier caso, tal como dispone el art. 32. 2 LGDCU, la instrucción de causa penal ante los Tribunales de Justiciasuspenderá la tramitación del expediente administrativo sancionador que hubiera sido incoado por los mismoshechos, y en su caso la eficacia de los actos administrativos de imposición de sanción.Por su parte, el art. 32 de la Ley general de Publicidad autoriza la compatibilidad en el ejercicio de acciones penales yciviles o administrativos para la persecución de la publicidad engañosa.

31 No significa que no pueda formularse denuncia oral por estos delitos, casos en los que el funcionario que la recibierelevantaría acta -art. 267 LECr.- en la que se expresarían los hechos manifestados por el denunciante, pero lacomplejidad de su redacción -manifestaciones del denunciante, análisis de las mismas por el funcionario que lastranscribe en el acta, lectura y aprobación por el denunciante o modificaciones adicionales si no se redacta conformea lo que él manifiesta- aconseja la denuncia escrita, redactada ya por el mismo denunciante.

los tipos de los arts. 361 al 364 del CV. P. relativos a la elaboración y expendición demedicamentos nocivos para la salud y fraudes alimentarios.

Sin embargo, en el caso de los delitos relativos al mercado y a los consumidores, lostípicos socioeconómicos de consumo, de los arts. 278 al 286 del C. P., el artículo 287.1 del C. P. considera semipúblicos estos delitos al establecer que "para proceder porlos delitos previstos en la sección 3ª de este capítulo será necesaria denuncia de lapersona agraviada o de sus representantes legales" pudiendo denunciar elMinisterio Fiscal cuando aquella sea "menor de edad, incapaz o una personadesvalida". No obstante, el precepto citado no considera necesaria la denunciaprevia "cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a unapluralidad de personas".

Se trata de una condición objetiva de perseguibilidad carente de una justificaciónespecífica, pues si se establece esa necesidad de denunciar previamente los hechospara proceder a su castigo en atención a que solo se van a ver afectados interesespatrimoniales privados y, por lo tanto, son los perjudicados los que deben decidir siles conviene o no su castigo, no se entiende porque en el resto de delitos contra elpatrimonio de carácter no violento como hurtos, estafas o apropiaciones indebidas,en los que son también intereses privados los afectados no se impone una condiciónsimilar, siendo en cambio perseguibles de oficio. Ello por no hablar de que en buenaparte de los delitos contra los derechos de los consumidores se protege también uninterés público como es el de la formación de los precios en libre concurrencia en elmercado (arts. 281 y 284 CP). Únicamente razones de política criminal que noalcanzan a comprenderse explican la exigencia de este requisito29.

De todos modos, la norma es clara, considera a los delitos relativos al mercado y a losconsumidores de los arts. 278 a 286 C. P. como semipúblicos y para poder proceder porellos se deberá presentar previamente denuncia o querella por parte del agraviado osu representante legal, no pudiéndose proceder de oficio excepto en las excepcionesprevistas en el art. 287. 2 CP30.

La denuncia de un delito contra los derechos de los consumidores de los arts.281 al 284C.P.,al igual que la de cualquier clase de delito,no presenta caracteres especiales;podráhacerse tal como establece el art. 265 LECr. por escrito o de palabra, personalmente o



103

32 Como observa MONTÓN REDONDO, A. en "Derecho Jurisdiccional III", en colaboración con MONTERO AROCA, J, GÓMEZCOLOMER, J. L. y BARONA VILAR, S., Ed.Tirant lo Blanch",Valencia 2007, pág. 145, no hay inconveniente en considerar suficienteuna denuncia anónima para iniciar un proceso penal, si bien, dada la falta de datos de identidad del denunciante deberíatenerse especial cuidado en apreciar el principio de proporcionalidad a la hora de admitirla a trámite,ponderando la gravedady trascendencia de los hechos asi como la verosimilitud de lo denunciado y posibles perjuicios que podrían derivarse de lainvestigación abierta con ocasión de dicha denuncia.

33 La Instrucción de la Fiscalía General del Estado de 16 de marzo de 1993 señala la cautela con la que hay que actuar ante unadenuncia anónima, señalando que "una denuncia anónima no subsanada puede ser un acto desencadenante de unainvestigación preparatoria o propiamente procesal, pero habrá de calibrarse fundamentalmente el alcance del hechodenunciado, su intensidad ofensiva para un bien jurídico y la proporcionalidad y conveniencia de la investigación por hechoscuyo relator prefiere ampararse en el anonimato".

34 Se trata de un caso,cuya doctrina es aplicable a los delitos contra los derechos de los consumidores,en el que se presentó unadenuncia en el Juzgado de Guardia por delito de estafa, causa que fue sobreseída libremente por el Juzgado, y recurriéndoseel auto de sobreseimiento, que fue revocado por la AP y al mismo tiempo la propia AP acordaba ordenar al Juez continuar lainvestigación por si los hechos denunciados como estafa en un principio podían de constituir un delito de administracióndesleal.Ello dio lugar a que la defensa del imputado plantease la cuestión de si la investigación que desarrollaba el Juez Instructorpor los mismos hechos que inicialmente se denunciaron como estafa -ordenada por la Sala- por un posible delito deadministración desleal, debería considerarse como realizada de oficio y, en consecuencia si se debería tener por no cumplidoel requisito de la denuncia previa. La AP lo resuelve en esta sentencia de 27-11-2001 en sentido afirmativo, considerando quelos hechos eran los mismos aunque inicialmente se calificaran por el propio denunciante como estafa y que el propósito dedenunciar se derivaba asimismo del hecho de que posteriormente se personaran en las actuaciones como acusaciónparticular.

por mandatario con poder especial, no pudiendo ser sustituida por terceras personas(SAP de Sevilla, Sección 7ª, de 4 de septiembre de 2002).

Sin embargo,dada la singularidad de los delitos contra los consumidores,caracterizadapor su complejidad y el apoyo documental y pericial que en muchas ocasiones van aprecisar, lleva a pensar que van a ser preferibles las denuncias escritas, por cuanto enellas el denunciante podrá desarrollar plenamente su relato fáctico e imputacionesque realice y apoyar documentalmente sus afirmaciones31. Es preferible presentardenuncia escrita y, ya iniciada la causa penal, personarse como acusador particular enla misma,lo que supondría menores gastos que si se presentase querella,querella que,por otra parte, será indispensable si se pretende la personación como acusaciónpopular, conforme a lo establecido en el art. 270. 1 LECr.

En cuanto a la denuncia, se exige por los arts. 266 y 267 LECr. que sea firmada por eldenunciante. Sin embargo, puede plantearse si la condición objetiva deperseguibilidad se cumple asimismo con la denuncia anónima. El art. 269 LECr. obligaal Juez o funcionario ante quien se presente la denuncia a proceder a la averiguaciónde los hechos comprendidos en ella, salvo su manifiesta falsedad o que los hechos norevistieren carácter de delito,por lo que incurrirán en responsabilidad si la desestimanindebidamente.

Parecería, pues la denuncia anónima es medio adecuado para tener por cumplida lacondición de perseguibilidad y, en consecuencia, iniciar un proceso penal por delitoscontra los consumidores. En general dichas denuncias, dado su carácter anónimo queimplica que nadie se identifique como su autor y se haga responsable de las mismas,deben mirarse con precaución pero si los hechos que comunica indiciariamentepueden ser constitutivos de delito32 deben ser admitidas si revisten indiciariamenteverosimilitud. Sin embargo en materia de delitos contra los derechos de losconsumidores entendemos que no es admisible la denuncia anónima para tener porcumplido el requisito procesal de perseguibilidad y ello por la sencilla razón de que al



104

configurarse por el legislador estos delitos como semipúblicos la denuncia ha deproceder concretamente de una persona determinada tal como concreta el art. 287 CP,es decir, de un agraviado por el delito contra los consumidores. Es evidente que si esanónima mal se podrá tener por cumplido este requisito al no identificarse a su autory,en consecuencia,al no poder saberse si está legitimado -si es "agraviado"- para poderiniciar el proceso33. En todo caso, la denuncia anónima puede siempre servir de inicio alprocedimiento por delitos contra los derechos de los consumidores en los casosexceptuados de la misma por el artículo 287. 1 y 2 C. P., esto es, cuando haya menores,desvalidos o incapaces entre los agraviados o cuando el delito afecte a los interesesgenerales o a una pluralidad de personas.

Respecto a la jurisprudencia, la sentencia de la AP de Burgos (Sección 1ª) de 27 deNoviembre de 200134 señala que no es necesario que la denuncia relate los hechos conla misma especificación que la querella,debiendo ser admitida aunque la misma sea"imprecisa y abstracta", aún cuando califique erróneamente los hechos, bastandopara que aún de ese modo se inicie el proceso penal por delito contra los derechosde los consumidores si los mismos revisten esa naturaleza aunque hayan sidocalificados erróneamente. Es claro que su relato habrá de ser verosímil yaparentemente revestir carácter delictivo los hechos para que pueda justificarse unainvestigación.

Por su parte, la SAP de La Coruña (Sección 1ª) de 8 de Septiembre de 2002 insiste enla interpretación amplia del requisito de denuncia previa, expresando que debenevitarse interpretaciones restrictivas del mismo al ser su naturaleza la de unacondición objetiva de perseguibilidad.

Asimismo el Auto de la AP de Madrid de 2 de Septiembre de 2003 resolviendo unrecurso contra un auto desestimatorio de una querella señala los criterios, siguiendojurisprudencia constante, a seguir sobre la admisión o no a tramite de las mismas,considerando que la querella debe desestimarse por el Juez de Instrucción

"cuando los hechos en que se funde no constituyan delito o entiendarazonadamente que la conducta o los hechos imputados carecen de ilicitud penal,debiéndose distinguir dos supuestos. Uno, que el Juez entienda que los hechosaparentemente delictivos no se encuentren suficientemente acreditados comotales, en cuyo caso debe admitir a trámite la querella e iniciar la pertinenteinvestigación, vulnerando, caso de no hacerlo, el derecho a la tutela judicialefectiva…y otro que estime que los hechos descritos en la querella no tengannaturaleza delictiva, en cuyo caso puede inadmitir la querella sin practicar pruebas,siempre que lo haga motivadamente sin que ello suponga infracción del referidoprecepto constitucional" por lo que procede la inadmisión cuando "del examen de laquerella y de los documentos que la acompañan se evidencia que en todo caso antelo que podríamos encontrarnos, de acreditarse lo que en aquella se expone, seríaante unos incumplimientos civiles que han de solventarse en la jurisdicción de eseorden"



105

35 VA Por otra parte, no deja de sorprender que dicha sentencia de la AP de Huelva considere que la entidad denunciante,al realizársele el ofrecimiento de acciones en el Juzgado instructor, debía haber vuelto a denunciar los hechos,considerando que dicho requisito no se cumplió cuando la misma manifestó quedar enterada "y no formula expresadenuncia contra ninguno de los detenidos, requisito totalmente innecesario, pues la denuncia ya se había efectuadoanteriormente y no precisaba ser reproducida para su validez e investigación.

Se entiende cumplida la condición objetiva de perseguibilidad cuando la denunciase presenta ante un órgano judicial. Por ello, si la denuncia se efectúa o se formuladirectamente ante el Ministerio Fiscal hay que tener en cuenta que conforme a lodispuesto en el art. 5 de su Estatuto Orgánico -Ley 50/1981 de 30 de Diciembre,reformada por Ley 24/2007 de 9 de octubre- y el art. 773. 2 LECr., el Fiscal puede optarentre tres alternativas: la de archivar directamente la denuncia, remitirladirectamente al Juzgado de Instrucción o acordar la práctica de diligencias para lacomprobación de los hechos denunciados. Solamente cuando la denunciaformulada ante el Fiscal es presentada por éste ante el órgano judicial se debe tenerpor cumplida la condición referida. En cualquier caso, si el Fiscal acuerda el archivode la denuncia, tiene obligación legal de notificárselo -art. 5. 1 de su EstatutoOrgánico- al denunciante, quien podrá presentar dicha denuncia de nuevo pero estavez ante la autoridad judicial.En cambio, la SAP de Huelva, Sección 2ª, de 27 de junio de 2005 considera que en losdelitos semipúblicos no sólo es necesaria la previa denuncia sino que la misma hayque entenderla configurada

"no como una declaración de ciencia sino como una manifestación de voluntad, quedebe ser dirigida contra cada uno de los que se consideraren responsables; hasta elpunto de que las previas denuncias de hechos que encabecen el asunto o motivenla intervención policial deben ir seguidas de una designación de aquellos de losencausados contra quienes en concreto se interesa que prosiga la causa. Y es quepuede haber motivos variados de oportunidad que impulsen a los perjudicados o asus representantes a pretender que sólo alguno o algunos de los encausados seanobjeto de acusación, o ninguno de ellos, de modo que parece claro que la genéricapuesta en conocimiento de los hechos es insuficiente para dar por cumplida laexigencia de que quienes sufren el perjuicio por la presunta infracción decidan sicontinúa o no la causa, y alcen el óbice material a su persecución con el declaradodeseo de que sean, en su caso, objeto de sanción los implicados, como sucede enotras infracciones de igual naturaleza semipública. Coherente con ello se hizo en lainstrucción ofrecimiento de acciones a la entidad denunciante, cuyo representantemanifiesta quedar enterado de sus derechos y no formula expresa denuncia contraninguno de los detenidos"

Se resolvía un supuesto de delito contra la propiedad intelectual pero entendemosque su doctrina es aplicable a los delitos que nos ocupan. No se puede estarconforme con dicha resolución, pues la denuncia no requiere identificación deldenunciado y tal requisito no es exigido en la regulación de la misma contenida enlos arts. 259 y ss. LECr.; es más, en los delitos contra los consumidores no se podrásaber en muchas ocasiones en los momentos iniciales la identidad del responsablede los hechos, de aquel contra el que se formula la denuncia por lo que la exigenciade este requisito entendemos que no es asumible al establecer una cortapisa al



106

36 Señala esta sentencia que "No es posible sostener la procedencia del recurso de casación de conformidad con elpárrafo segundo del artículo 848, pues el auto de inadmisión de querella no es asimilable a un auto desobreseimiento libre, pues no produce los mismos efectos, ni tampoco puede entenderse que exista alguna personaprocesada, o en situación procesal equiparable, como culpable de los hechos contenidos en la querella, lo cualconstituiría el segundo requisito previsto por la ley. El mismo criterio contrario a la posibilidad de recurrir en casaciónlos autos de inadmisión de querella ha sido seguido por otras resoluciones de esta Sala como los Autos de 16 de juliode 1992; ATS núm. 1522/1996, de 2 de octubre; ATS de 13 de noviembre de 1998; ATS de 19 de mayo de 1999; ATS de 11de enero de 2000; ATS de 29 de febrero de 2000; ATS de 5 de enero de 2001; STS núm. 667/2004, de 25 de mayo y STSnúm. 435/2005, de 8 de abril”.

derecho de denunciar no previsto en la LECr35 .

Por su parte, el Auto de la AP de Madrid, Sección 17ª, de 25 de octubre de 2000inadmite a trámite la querella interpuesta por la Organización de Consumidores yUsuarios por considerar que la misma relataba hechos no conexos entre sí.

Señala dicho auto que

"La querella se interpone contra los administradores y representantes legales dedistintas entidades y sociedades cooperativas, que carecen de cualquier relaciónentre sí, y si bien pudiese haber algún tipo de responsabilidad conjunta entre losrepresentantes o administradores de cada una de "las entidades, no se refiere nirelatan en "la querella ninguna actuación ni vínculo existente entre losadministradores y representantes legales de las distintas sociedades querelladas.Los delitos objeto de la querella no son los mismos en el caso de todos losquerellados y ni siquiera coinciden en relación con todos los querellantes. Por ello, laúnica vinculación existente entre los diversos hechos que son objeto de la querellaes que los perjudicados se encuentran asociados a la O.C.U.

No es este motivo suficiente para un tratamiento procesal conjunto de todos losdelitos, lo que carece de cualquier tipo de amparo procesal, ya que no se trata dedelitos conexos, cometidos por las mismas personas. Ni si quiera se trata de losmismos delitos, ni tampoco son las mismas personas las perjudicadas por todosaquellos que son objeto de querella.

A falta de cualquier conexidad delictiva, el tratamiento procesal conjunto,formulando una sola querella, tanto más cuando se anuncian futuras adhesiones,evidentemente impediría una racional investigación de los hechos, una correctadeducción de las responsabilidades, y, desde luego, en su caso, un enjuiciamientoconjunto de todos ellos. El tratamiento dado por los querellantes haría inabarcableel proceso e imposible su tramitación".

La solución a que llega dicho auto es la de permitir nueva o nuevas querellas de la O.C. U. pero referida cada una de ellas a un delito o a delitos claramente conexos.

Finalmente, en aquellos procesos en los que se investiguen diversos delitossimultáneamente -por ejemplo, falsedades documentales, apropiación indebida,delitos contra los derechos de los consumidores, etc- deberá necesariamente elagraviado expresar su voluntad de perseguir dicho delito. Por ello, si no lo hace no



107

37 Aunque no siempre, pues es de sobra sabido que los conceptos de agraviado y perjudicado pueden no coincidir -eltitular del bien jurídico lesionado es una persona y el perjuicio económico recae en otra distinta- y en algunos delitoscontra los consumidores pueden no producirse perjuicios, como en el del art. 282 CP, que requiere únicamente laidoneidad de publicidad engañosa para causarlo.

38 No deja de ser llamativo que esta sentencia se lamente de la ausencia de acumulación a la causa que resuelve de otrasactuaciones procesales que no se sabe si se llevaron a cabo pero que de ser denunciadas separadamente darían lugara otros tantos procesos penales con las consecuencias de que si se hubiesen tramitado todas conjuntamente en unasola causa podría darse por cumplido el requisito de afectar a los intereses generales a que se refiere el art. 287. 2 CPque dá lugar a que el delito sea perseguible de oficio, circunstancia que podría no acreditarse al seguirse -si es quese seguían- procesos por separado al tiempo que podrían producirse, en su caso, sentencias contradictorias..Se trataba de una intervención de un total de 158 litros de aceite que se hacían pasar como puro de oliva en tanto queestaban altamente mezclados con aceite de semillas. Efectivamente, expresa dicha sentencia que "no será ociososeñalar la obviedad jurídica de que este Tribunal sólo puede resolver el supuesto enjuiciado en los estrictos términosen que le ha sido planteado, constreñido a dos concretas intervenciones de partidas de aceite supuestamentefraudulento en sendos establecimientos de alimentación; sin que le sea dado en modo alguno ir más allá, formulandohipótesis o asumiendo presunciones acerca del real alcance cuantitativo de la práctica defraudatoria imputada.Se dice lo anterior porque, aunque no es nuestra intención criticar la actuación en este asunto de las autoridadesadministrativas, de las acusaciones pública y particular y del Juez instructor, lo cierto es que el Tribunal siente lamisma estupefacción que supone embargará a cualquier ciudadano al observar que, cuando las actuaciones seinician para investigar un posible fraude alimentario en el que está implicada una empresa cuyo administradorreconoce envasar entre mil y mil quinientos litros de aceite de oliva al mes, el objeto de este juicio se reduce, sinembargo, a las dos concretas intervenciones a que nos hemos referido, que apenas alcanzan en total la décima partede esa cifra mensual.Realmente es legítimo preguntarse dónde están los análisis iniciales que desencadenaron la enérgica decisiónadministrativa de inmovilización cautelar de todo el aceite de una determinada marca, cuál fue el resultado de lasintervenciones que se efectuaran en otros establecimientos -pues parece inverosímil que sólo se actuara en los dosque figuran en este proceso- y, si en esas otras intervenciones se encontró también aceite fraudulento, por qué no sehan acumulado todas las causas abiertas a raíz de ellas, a fin de abordar judicialmente, previa una auténticainvestigación que aquí brilla por su ausencia, el fraude en su real magnitud y alcance, mayor o menor. Pero estosinterrogantes habrán de quedar ya sin respuesta en el marco de este proceso, cuyo objeto ha quedado circunscrito,sin intervención del Tribunal, a unas decenas de litros de aceite incautados en dos pequeños establecimientos de lacomarca de Los Alcores, sin que conste siquiera que alguna botella de aceite fraudulento llegara al consumidor final.Lo que haya sucedido en otros lugares no es de nuestra incumbencia y no puede siquiera ser aventurado aquí".Creemos que sobra cualquier comentario. Para mayor inri la sentencia se dictó más de ocho años después decometidos los hechos. No deja de ser lógico, por ello, que la propia Sección considere que por esos hechos carezca desentido imponer una pena privativa de libertad. Y por si fuera poco acabó condenándose únicamente por una falta deestafa al no superar la cantidad delimitadora del delito-falta el valor de los 158 litros de aceite aprehendidos.

podrá acusarse posteriormente por dicho delito en el juicio oral ante la falta de lacondición objetiva de perseguibilidad.

Si se inadmite a trámite la querella por el Juzgado de Instrucción cabe recurso deapelación ante la Audiencia Provincial conforme a lo establecido en el art. 313 de laLECr. Contra el auto de ésta que resuelva dicho recurso no cabe casación, tal comoestablece la STS de 20 de noviembre de 200636

2) La legitimación del agraviado

Todos los agraviados o perjudicados están legitimados para poder personarse comoacusadores en los procesos penales por delitos contra los derechos de losconsumidores, ya que, como se ha dicho, la regla general es su persecución de oficio,previo cumplimiento de los requisitos exigidos en los arts. 270 y ss. de la LECr.

Como excepción, el art. 287 CP considera al agraviado o a su representante legalcomo único legitimado para interponer la denuncia que tenga por cumplida lacondición objetiva de perseguibilidad para iniciar una causa por delito contra losconsumidores de los comprendidos en los arts. 278 al 286 C. P.



108

Por agraviado habrá que entender al titular del bien jurídico protegido, que seránormalmente quien sufre en su patrimonio las consecuencias del delito, bien seadirectamente o indirectamente, coincidiendo por lo general dicha expresión con la deperjudicado37.

Las asociaciones de consumidores van a considerarse como agraviadas a este respectoen cuanto que defienden el interés general y el particular de sus asociados y por tanto,su denuncia dará lugar a que se tenga por cumplido el requisito de procedibilidadexigido. De no interpretarse así y considerárseles como acusación popular quedaríanexcluidas del ejercicio de la acción penal en los delitos de los arts. 278 al 286 C. P., puesel art. 287 exige que sea el agraviado quién denuncie y como tales hay que entender atales asociaciones si se pretende que cumplan su fin social. En este sentido sepronuncia la SAP de Sevilla, sección 4ª, de 17 de septiembre de 200438cuando expresaque

"La asociación de consumidores personada en el proceso no ejerce la acciónpopular, sino la acusación particular, en tanto que defiende intereses propios,aunque colectivos y difusos, y cuenta con una específica legitimación para ello enla normativa de defensa de los consumidores (artículo 20.1 de la Ley 26/1984, de 19de julio)"

Por otra parte, el Auto de la AP de Madrid, Sección 7ª de 27 de abril de 2000 excluyea los competidores comerciales de quién comete el delito publicitario del art. 282 C.P. como posibles denunciantes de dicho delito por no tener la calidad de agraviadosque exige el art. 287. 1 C. P39.

Tal como señala dicho auto,

"El procedimiento no puede iniciarse mediante el ejercicio de la acción popular quecomo tal supone que quien la ejercita no se ha visto perjudicado por el delito; eneste caso esa conclusión se ve acentuada cuando quien pretende el ejercicio de laacción popular, el querellante y ahora recurrente, no persigue con su querelladirectamente la protección de los posibles consumidores que se podrían verafectados por la publicidad que reputa engañosa, sino que trata de proteger suspropios intereses económicos como se comprueba de la lectura de la querella en laque ejercita junto con la penal la acción civil solicitando una indemnización dedaños y perjuicios cuya cuantía se determinaría "en trámite de ejecución desentencia".

Es claro, como se ha dicho, que los particulares agraviados o perjudicados puedendenunciar los hechos y constituirse en parte acusadora. Sin embargo, sudeterminación no será fácil en alguno de los delitos de los arts. 281 a 284 C. P.; así,

39 En este sentido se manifiesta VARGAS CABRERA, B. En El delito publicitario", publicado en Estudios Jurídicos delMinisterio Fiscal, 2004, pág. 1171.



109

40 Conviene recordar que según el art. 4 LGP se considera engañosa a la publicidad que "de cualquier manera, incluidasu presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento

en el delito de detracción del mercado de materias primas o productos de primeranecesidad del art. 281 CP para desabastecer un sector del mismo, forzar unaalteración de precios "o perjudicar gravemente a los consumidores" no va a ser fácilla determinación del perjudicado o "agraviado". Podrá entenderse por tal acualquier persona que sufra en su patrimonio el mayor encarecimiento de losproductos como consecuencia de la realización de dichas conductas. Difícilmentese perseguirá este delito si no es denunciado por las asociaciones de consumidores,si bien, al afectarse los intereses generales en un supuesto de alza generalizada deprecios como consecuencia de la conducta realizada por el autor, ello legitimará lapersecución de oficio por parte del Ministerio Fiscal conforme alo dispuesto en elart. 287. 2 CP e incluso de oficio por parte del Juez de Instrucción.En el delito del art. 282 CP -delito publicitario- no se precisa de la existencia real deun agraviado ya que el delito se consuma solamente con la mera posibilidad deque, a consecuencia de la publicidad engañosa40, pueda resultar un perjuicio a losmismos que, además, ha de ser "grave y manifiesto". Cualquier persona que hayaadquirido un producto cuyas características no se correspondan esencialmente conlo anunciado en la publicidad hay que entender que podrá querellarse, aunquerealmente en este caso su legitimación vendría determinada más por el delito deestafa anexo a la publicidad engañosa que por el mismo delito publicitario, lo quenos lleva a pensar que caso de ausencia de perjuicios los únicos que podríandenunciar el mismo serían las asociaciones de consumidores. Todo ello, claro es,salvo que se considerase que por su alcance dicho delito afecta a los interesesgenerales o a una generalidad de personas -lo que suele ser frecuente, por no decirnecesariamente inherente a este delito, caso en que procedería su persecución deoficio conforme a lo establecido en el art. 287. 2 C. P. En el caso de que no se hayacausado perjuicio patrimonial nos encontramos ante un delito que, salvo lossupuestos de denuncia por parte de un empresario que considere que la publicidadconstituya competencia desleal, solo serán denunciados por las asociaciones deconsumidores ya que los particulares no van a tener interés alguno en iniciar unproceso para su persecución.

El este sentido, el Auto de la AP de Barcelona, Sección 2ª, de 3 de enero de 2005niega, resolviendo un caso de delito publicitario en concurso con estafa,legitimación al Consejo de Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedadinmobiliaria de Cataluña

"Habida cuenta de los hechos delictivos por los que formula querella (estafapresuntamente cometida contra los ignotas personas que se inscribieron en losseminarios llevados a cabo por las entidades en las que ostentan cargosrepresentativos las personas querelladas y delito contra los consumidores) noostentaba -ni ostenta- la condición de "ofendido" o "perjudicado" por losmencionados delitos, razón por la cual carecía - y carece- de legitimación para sertenida como acusación Particular sino en su caso debió serlo como AcusaciónPopular en cuanto que ni constituye, desde luego, la persona (física) concreta contra



110

la que se dirigió el engaño ni aquella que realizó el acto de disposición causante deperjuicio y en menor medida puede calificarse de "consumidores" a un organismocolegial que defiende los intereses propios y los de sus miembros que operanprofesionalmente en el mercado (de consumidores)". Además de que al no serconsumidor carecería tal entidad de la condición de perjudicada y tampoco podríadenunciar los hechos constitutivos de publicidad engañosa del art. 282 C. P. porcuanto no sería agraviado por el delito.

Dicho de otro modo, no cabe la acción popular en los delitos relativos al mercado ya los consumidores de los arts. 278 a 286 C. P. por tratarse de delitos semipúblicosque exigen siempre de tal denuncia salvo las excepciones del art. 287. 2 C. P.

Por otro lado no puede olvidarse que la publicidad a que se refiere el art. 282 CP esla comercial, tal como se desprende de los arts. 9 y 2 de la Ley General dePublicidad ya que refieren la misma a la que tenga por finalidad promover "deforma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles,servicios, derechos y obligaciones", quedando excluida de la protección penalcualquier otra clase de publicidad como, por ejemplo, la política.

En el supuesto del delito de facturación ilícita del art. 283 C. P. habría queconsiderar agraviado o perjudicado a quienes sufren e su patrimonio dichafacturación por importe superior al permitido, bien porque se factura a preciosuperior al real o bien porque facturan cantidades superiores de mercancías alas efectivamente suministradas o se suministran productos de inferior calidadal solicitado y pagado.

Finalmente, en el delito del art. 284 C. P. relativo a la alteración de los precios demercado resultantes de la libre concurrencia de productos utilizando los mediosque dicho precepto señala, va a ser también difícil determinar perjudicadosconcretos por cuanto dicho delito se consuma solamente con el intento dealterar los precios, sin que sea necesaria la efectividad de dicha alteración. Es uncaso claro en el que la denuncia debe venir de las asociaciones de consumidores.

En el caso de que siendo varios los agraviados solo se querelle o denuncie unode ellos, se plantea la cuestión de si podrán personarse en las actuaciones losotros perjudicados no denunciantes. Entendemos que la respuesta debe de serafirmativa por cuanto el requisito procesal de perseguibilidad que permite lainiciación del proceso ya ha sido cumplido por la denuncia previa, lo que permiteel acceso al proceso de los otros perjudicados. Por otro lado, el escrito depersonación como partes acusadoras equivaldrá a la expresión de la voluntadde denunciar de los otros perjudicados

Una vez presentada la denuncia quedará legitimado el Ministerio Fiscal paraintervenir en el proceso, tal como dispone el art. 105 LECr.



111

41 GASCÓN INCHAUSTI, ob. cit., pág. 36. El problema va a ser quién satisface desde el primer momento el coste de dichapublicidad procesal. Van a tener que soportarlo los que la solicitan con el riesgo de que si posteriormente el acusadoes absuelto soportarán definitivamente tal gasto. Sería de desear que la ley estableciese obligatoriamente lapublicidad de los procesos en que hay o puede haber afectados una generalidad indeterminada de consumidores,anunciando el órgano judicial encargado de la instrucción, el objeto de la misma y número de asunto además deofrecer la posibilidad de personación en dichos autos.

42 En este sentido se manifiesta GASCÓN INCHAUSTI, FERNANDO, en ob. cit., pág 36.43 Salvo en los supuestos en que lo que se ejercite sea una acción de cesación para la defensa de intereses colectivos y

difusos, que quedan exceptuados del régimen establecido en los arts. 15. 1 al 3 LEC por disponerlo asi el párrafo 4 dedicho precepto, adicionado por Ley 39/2002 de 28 de octubre.

44 Lógicamente, la LEC se refiere a la demanda.45 Salvo en supuestos de personación acabada la instrucción y antes del trámite de calificación, en que pederían la

oportunidad de interesar diligencias de investigación en la fase sumarial o de diligencias previas.

3) La existencia de múltiples perjudicados desconocidos. Problemas que plantea

Como es de prever, en muchas ocasiones no se conocerá la identidad de losconsumidores perjudicados o agraviados. Precisándose de denuncia previa paralos delitos de los arts. 278 a 286 CP en tales casos, el proceso penal solo seiniciará a instancias de alguna asociación de consumidores. En estos supuestossería conveniente localizar e identificar el mayor número de perjudicados, nosolamente para darles la posibilidad de que ejerciten por sí la acción penal sinopara poder determinar la existencia de un "perjuicio grave" o "manifiesto". Enestos supuestos sería útil conceder la mayor publicidad posible a la iniciacióndel proceso bien mediante su publicación en los medios de comunicación -siempre más costoso económicamente y que habrían de satisfacer losdemandantes de tal publicidad con independencia de que posteriormentepudieran resarcirse, caso de condena, si se incluyesen como costas41- o, en sudefecto, mediante emplazamiento edictal en los lugares en que se supusiesemayormente la existencia de afectados. Si se trata de perjudicadosidentificados, el ofrecimiento de acciones debe hacérseles directamenteconforme los arts. 109 y 761 LECr.

De todas maneras, no será obstáculo para ello la exigencia del art. 109. 3 LECr. deque si no fuese conocido el perjudicado no se les hará a los interesados en lacausa notificación alguna que la prologue o detenga, pues la publicación deedictos o de anuncios en los medios de comunicación no retrasará nisuspenderá la instrucción de la causa42. Y, por otra parte, dado que el art. 4 LECdeclara a la misma supletoria del resto de leyes procesales consideramos que enestos supuestos procedería aplicar lo dispuesto en el art. 15 de la misma, lo quesupondría que en el caso de que el mismo se iniciase a instancias de unaasociación de consumidores o usuarios las siguientes consecuencias43:

a) Perjudicados conocidos o fácilmente determinables: La llamada al proceso aquienes tengan la consideración de perjudicados por haber sidoconsumidores del producto o usuarios del servicio para que puedanpersonarse como acusadores particulares si lo consideran oportuno. Elllamamiento, tal como señala el art. 15. 1 LEC, requiere la publicidad de laquerella o de la denuncia44 en los medios de comunicación de ámbitoterritorial en el que se hayan manifestado los efectos lesivos o dañosos. En



112

46 Memoria de la Fiscalía General del estado, 2007, pág. 341.47 Ob. cit., pág. 3348 Como observa DEL MORAL GARCÍA, en ob. cit., pág. 128, la razón de ello estriba en la imposibilidad de poder ejercitar

en el proceso penal las acciones específicas de cesación y de rectificación de la publicidad engañosa que tienen sucauce propio en el campo civil.

este caso la asociación de consumidores debería haber comunicadopreviamente la presentación de la denuncia o querella a todos losinteresados (art. 15. 2 LEC).

b) Pluralidad de perjudicados no determinados o de difícil determinación: Elart. 15. 3 LEC prevé la suspensión del curso del proceso civil por un plazomáximo de dos meses mientras se espera que surta sus efectos elllamamiento a los mismos. Evidentemente, la instrucción del proceso penal,como se ha dicho antes, no se suspendería, continuando su trámite sininterrupción. Ello no obstaría a los derechos de los afectados, que siemprepueden personarse hasta la fase de calificación del delito conforme al art. 110LECr45.

De todos modos, cuando los perjudicados se cuenten por millares elofrecimiento de acciones no va a ser fácil. Ello puede simplificarse como se hahecho en los procedimientos ahora en curso relativos a "Forum Filatélico" y"Afinsa" mediante la creación de una oficina común de apoyo a los Juzgados deInstrucción que investigan dichas causas46.

Finalmente, como observa GASCÓN INCHAUSTI47 si se inicia un proceso penalhabiendo pendientes procesos civiles en que consumidores afectados reclamenlas indemnizaciones correspondientes deberá suspenderse la tramitación delproceso civil al ser prevalente la causa penal conforme a lo establecido en el art.114 LECr.; si a los consumidores les interesa más este último proceso deberándesistir de su demanda civil y personarse como perjudicados en el procesopenal.

Sin embargo, en el caso del delito publicitario se admite expresamente lacompatibilidad del ejercicio de acciones civiles y penales. El art. 32 de la Ley34/1988 de 11 de noviembre General de Publicidad establece expresamente lacompatibilidad entre ambos tipos de acciones por lo que podrán seguirsesimultáneamente procesos civiles y penales en caso de publicidad engañosa48.

Es evidente que la existencia de múltiples perjudicados va a provocar un retrasonotable en la tramitación de la instrucción de la causa. Hay que tratar delocalizarlos, ofrecerles las acciones y, si se personan independientemente, lapluralidad de acusaciones con sus diferentes pretensiones procesales,peticiones de diligencias y recursos va a dificultar asimismo la rapidez de lainstrucción. Si a ello se suma la presencia de acusadores populares en losprocesos de gran notoriedad o relevancia pública, están presentes todos loselementos necesarios para que la instrucción sea interminable. Un correctivo aesta situación pretende establecerlo el art. 113 LECr. Efectivamente, tal comodispone este precepto,



113

46 Se llegó incluso a pedir la declaración de inconstitucionalidad del art. 113 LECr., lo que desestima el TC señalando que"en las SSTC 30/1981 y 193/1991 ya se dijo que "... el art. 113 LECr. viene a reforzar un derecho constitucionalmentereconocido, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando una dilación injustificada del procedimientopor la reiteración de actuaciones con idéntica finalidad y significado, en los casos en que dos o más personas utilicenlas acciones de un delito en el mismo proceso...". Así pues, la inconstitucionalidad del precepto procesal penal, entanto contrario al derecho fundamental que consagra el art. 24,1 CE en su relación con el art. 125 CE ha de descartarse.

"Podrán ejercitarse expresamente las acciones por una misma persona o porvarias; pero siempre que sean dos o más las personas por quienes se utilicen lasacciones derivadas de un delito o falta lo verificaran en un sólo proceso y, sifuere posible, bajo una misma dirección y representación, a juicio del Tribunal".

Ello significa la exigencia de un litisconsorcio impropiamente necesario para elsupuesto de que distintas acusaciones ejerzan en el mismo proceso las mismasacciones. Dicho precepto no es de fácil interpretación pero si se aplicaadecuadamente contribuiría a acelerar el curso de la causa al reducirse elnúmero de partes personadas sin merma de los derechos de los perjudicados.

La STC de 29 de septiembre de 1997, Sala 1ª, resuelve un supuesto de estanaturaleza consistente en la personación de una asociación como acusacióncomo particular, y subsidiariamente como popular, en un proceso ya iniciado yen el que se había personado previamente otra acusación popular. El Juzgado deInstrucción, y luego la Audiencia Provincial, aceptó dicha personación peroimponiendo a la asociación la obligación de ejercer sus derechos mediante larepresentación procesal y dirección letrada de la acusación popular existenteanteriormente de conformidad con lo dispuesto en el art. 113 LECr. Se recurrióante el TC alegando infracción del derecho a la libre designación de letrado y aque las acciones ejercitadas no eran las mismas, ya que la acusaciónpreexistente era popular y la asociación entrante en el proceso pretendía supersonación como particular y, subsidiariamente, popular, alegando asimismoque la querella no se dirigía exactamente contra las mismas personas acusadasanteriormente por la acusación popular ni sus pretensiones coincidían, por loque no era aplicable el art.113 LECr49.

Esta sentencia establece que

"La regulación legal no excluye o impide por si misma el acceso a la jurisdicciónpenal de todos "los ciudadanos", sino que se limita a condicionar o regular dichoacceso cuando se da el supuesto en él previsto -concurrencia de varias personasque utilicen las acciones derivadas de un delito o falta en un mismo procesopenal- de una determinada forma, consistente en su actuación bajo una mismadirección técnica y representación, si "ello fuere posible" a juicio del Tribunal.

Por ello, la facultad de apreciación contenida en el art. 113 LECr. no puedeentenderse como enteramente discrecional, pues habrá de tener presente losdos principios constitucionales que han de ser conciliados: el derecho a ladefensa y asistencia de Letrado y el derecho a un proceso sin dilacionesindebidas. De aquí que el presupuesto jurídico indeterminado "si fuere posible"haya de traducirse en algo más que una necesaria ausencia de incompatibilidad



114

entre las distintas partes que ejercen la acción penal o civil derivada del delito -requisito mínimo-; es preciso una suficiente convergencia de intereses, e inclusode puntos de vista, en la orientación de la actuación procesal que hagaabsolutamente inútil la reiteración de diligencias instadas o actos realizadospor sus respectivas representaciones y asistencias letradas.

Por lo que la norma del art. 113 LECr. debe ser interpretada y aplicada de formaque respete el derecho de defensa y asistencia letrada de la parte o partes a lasque se obliga a litigar bajo una misma defensa y representación. Y lo serácuando, efectivamente, los intereses y enfoques de la actuación procesal detodos ellos sean coincidentes, porque, en otro caso, el derecho de defensa -delque en efecto, es titular también la parte acusadora y no sólo la acusada (SSTC30/1981 y 193/1991)-, pudiera verse lesionado, conforme se mantiene en estesupuesto por la demandante en amparo".

La STC citada desestimó el amparo presentado al considerar coincidentes lasacciones ejercidas. Es claro que la aplicación cuidadosa del art. 113 LECr. podríacontribuir a acelerar las causas complejas por delitos contra los consumidoresreduciendo el número de acusaciones personadas y, en consecuencia, el depeticiones de diligencias y recursos. Solo analizando caso por caso las distintaspretensiones ejercitadas y personas afectadas podrá determinarse si dichoprecepto es o no de aplicación.

4) Excepciones a la denuncia previa en los delitos relativos al mercado y a losconsumidores de los arts. 278 al 286 del C. P.: iniciación a instancias delMinisterio Fiscal o de oficio

El art. 287 CP contiene a su vez varias excepciones a la obligación de denunciaprevia de los agraviados o perjudicados por los delitos relativos al mercado y alos consumidores de los arts. 278 a 286. Las mismas se justifican por concurrir enlas mismas razones de protección de menores, incapaces, desvalidos o que esténafectados los intereses generales o una pluralidad de personas.

El primer grupo de excepciones legitima al Ministerio Fiscal para que sea élquien por razones de protección de los agraviados sea quien presente ladenuncia. Ello ocurrirá, tal como expresa el precepto mencionado en los casosen que el delito afecte o a menores de dieciocho años, o a personas incapaces odesvalidas. Respecto del primer grupo, la minoría de edad, no presentaproblema alguno. Actuará el Ministerio Fiscal en su protección presentando ladenuncia cuando el delito contra los consumidores perjudique sus intereses. Esindiferente que el menor tenga representantes legales; si éstos no actúan ellono impedirá la intervención del Fiscal en su defensa, caso que se va a dardifícilmente en la práctica.

En el caso de los incapaces, habrá que entender por tales no solo aquellos contra



115

50 DEL ROSAL BLASCO, B. en "ob. cit. pág. 92, estima que el término "pluralidad" no debe entenderse atendiendo a suestricto significado, o sea, el de ser "más de uno" sino en el de multiplicidad, "esto es, como referido a muchaspersonas".

los que se haya dictado una sentencia de incapacitación sino que conforme a loque establece el art. 25 CP, se considerará como tales "a toda persona, haya sidoo no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácterpersistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma". Al igualque en el supuesto anterior es indiferente que el incapaz tenga o norepresentante legal, debiendo actuar el Fiscal caso de que el mismo, de haberlo,no lo haga.

El concepto de desvalido equivale al de desamparado, de persona que es incapazde valerse por sí misma, necesitando de la ayuda de terceros para hacer valersus derechos bien sea debido a su falta de medios económicos o a sus carenciaspersonales o familiares que sin llegar a poder considerarle como incapaz a efectospenales justificarían la intervención del Ministerio Fiscal para su protección.

En estos tres supuestos que legitiman la intervención del Ministerio Fiscal éste,antes de decidir acerca de la presentación o no de la denuncia o querella ante elórgano judicial tiene dos vías para comprobar la verosimilitud de los hechos que sele ponen de manifiesto y preparar el ejercicio de la acción penal: La primera incoardirectamente, a la vista de la denuncia diligencias de investigación penal de lapropia Fiscalía, ante la que deben haberse puesto de manifiesto los hechos bien porlos propios interesados o por terceras personas o instituciones. La segunda vía esincoar diligencias de carácter preprocesal del art. 5. 3. 2 de su Estatuto paracomprobar y acopiar datos acerca de la presentación de la denuncia, diligencias decarácter preprocesal no sometidas a plazo y que no exigen la audiencia previa delimputado para su conclusión, siendo su cometido el de tratar de acopiar datos quefundamenten el ejercicio futuro de acciones penales.

Por otra parte, como ya se ha dicho, el proceso penal puede iniciarse de oficio por elpropio Juez Instructor o por el mismo a instancias del Ministerio Fiscal en los otrosdos supuestos contemplados en al art. 287. 2 CP: que resulten afectados los interesesgenerales o una pluralidad de personas. Se trata de conceptos jurídicosindeterminados que van a precisar de una mayor concreción por el órganojurisdiccional antes de decidir cuando se está en presencia de uno de ellos y, enconsecuencia, cuando se puede iniciar el procedimiento de oficio.

No son conceptos fáciles de valorar. Evidentemente su fundamento es el deposibilitar la actuación de oficio ante la lesión de intereses públicos esenciales o queafecten a una colectividad de personas. Cuando se esté en presencia de uno o deotro es cuestión interpretativa en la que no pueden darse reglas generales,debiéndose resolver casuísticamente.

Dificultades entraña también el estimar cuando estamos ante la presencia de una"pluralidad" de personas que resulten afectadas por el delito. El art. 287. 2 CP emplea



116

la expresión "pluralidad", la que podría entenderse como más de dos personas. Porsu parte, el art. 74. 2 CP habla de "generalidad" de personas para agravar la pena encaso de delito continuado. Si se interpreta que "pluralidad" equivale a "generalidad"habría que entender que los perjudicados deberían ser muchos más que tres parajustificar la actuación de oficio . En el supuesto del delito publicitario estacircunstancia se dará con facilidad, ya que por su propia naturaleza, el anuncioengañoso va dirigido a una generalidad de personas, incluidas o no en clasesdeterminadas de la población.

De todos modos, basta la concurrencia alternativa de cualquiera de una de esas doscircunstancias para que se actúe de oficio50. Por otro lado y como no podía ser menosa la vista de los bienes jurídicos que pueden resultar afectados, siempre seránperseguibles de oficio la publicidad de medicamentos alterados o simuladosque ponga en peligro la vida o salud de las personas (art. 362. 3 CP), lo quetambién será de aplicación en el delito del art. 363. 1 CP de ofrecimiento en elmercado de productos alimentarios con omisión o alteración de lasprevenciones legales sobre su caducidad o composición cuando tal ofrecimientovaya unido a un mínimo de publicidad, lo que por lo general cederá en todos loscasos, ya que la oferta del producto la supone para que llegue a conocimientodel consumidor.

Además hay que señalar que, dado que el art. 287. 2 CP excluye de la necesidadde denuncia previa y considera perseguibles de oficio estos delitos cuandoafecten a una generalidad de personas, es evidente que este requisito seentenderá cumplido en la mayoría de estos delitos, convirtiendo laperseguibilidad de oficio de excepción en regla general. Por una parte es casiimposible realizar la conducta típica del art. 281 CP sin perjudicar a unapluralidad de personas, ya la detracción del mercado de materias primas paraprovocar su desabastecimiento o provocar un alza de los precios o perjudicargravemente a los consumidores requiere que haya una pluralidad amplia deéstos. Lo mismo resulta del delito del art. 284 CP, ya que la alteración de losprecios que resultarían de la libre concurrencia del mercado requerirá, por logeneral, que resulten afectadas clases determinadas de personas. Con mayormotivo ello será aplicable al delito del art. 282 CP ya que el delito publicitariopor su propia naturaleza requiere ir dirigido a una gran cantidad de personas. Enel caso del delito de facturación ilícita del art. 283 CP es claro que podrán darsesupuestos que requieran denuncia previa cuando los afectados no alcancen lacategoría de "pluralidad".

En cuanto a la jurisprudencia, el Auto del TSJ de Castilla-La Mancha de 15 deMarzo de 2002 interpreta e concepto de interés general como

"una referencia a los intereses económicos de amplios sectores de la poblacióno de sectores especialmente relevantes o trascendentes para el correctofuncionamiento de la economía general"



117

51 MUÑOZ CONDE, F., "Delitos societarios" en "La reforma de la Justicia Penal", Universidad Jaume I, Castellón, 1997, pag.141

entendiendo que

"el concepto de pluralidad de personas debe interpretarse en el sentido dereferirse a multiplicidad, esto es, referido a muchas personas, según viene areconocerse respecto a la estafa por el tribunal Supremo, o, en todo caso, a unnúmero considerable de ellas".

En todo caso han de ser más de tres (SAP de Zaragoza, Sección 3ª, de 24 de juliode 2003), debiendo ser más de cuatro o cinco (SAP de Sevilla, Sección 7ª, de 4 deseptiembre de 2002). Y en el caso del delito publicitario habrá que considerarque los hechos afectan a una pluralidad de personas cuando los anunciosportadores de la publicidad se inserten en periódicos de difusión nacional (AAPde Madrid, Sección 7ª, de 27 de abril de 2000), habida cuenta de la ampliadifusión que ello supone.

Como observa MUÑOZ CONDE51 podrá considerarse que existe una pluralidad depersonas en aquellos casos en que aunque formalmente haya una únicapersona jurídica perjudicada, ésta esté integrada por un número relevante depersonas físicas que se corresponda con la noción misma de pluralidad.

En cuanto al concepto de "intereses generales" habrá que entenderlo en todocaso, tal como señalan las SSAP de Sevilla, Sección 7ª de 4 de septiembre de2002 y de Zaragoza, Sección 3ª, de 24 de julio de 2003 dependiendo de "lanaturaleza, gravedad y trascendencia de los hechos", asi como de "laimportancia socioeconómica que a veces pueden tener estos delitos", es decir,que se trata de un concepto valorativo que habrá que interpretar en cada casoenjuiciado.

5) El perdón del agraviado

Al considerarse semipúblicos los delitos relativos al mercado y a losconsumidores de los arts. 278 al 286 C. P. y precisar de denuncia previa para supersecución penal, surgen la cuestiones de si cabe admitir en ellos el perdón delagraviado en cualquier fase del proceso asi como si pueden atribuirse aldesistimiento del denunciante en el ejercicio de la acción penal los efectos detenerla por extinguida. Las consecuencias serían importantes ya que supondríael archivo del proceso en cualquier fase en que se encontrase, incluida lainstructora y con efectos de cosa juzgada, impidiendo un nuevo proceso sobreel mismo objeto. El problema se complica en aquellos casos en que eldenunciante no se ha constituido en parte pero en los que su denuncia hamotivado la constitución del Ministerio Fiscal como parte acusadora.

La jurisprudencia recaída sobre este tema equipara los efectos del perdón y deldesistimiento de la acción penal, incluso cuando el Ministerio Fiscal esté



118

actuando tras la presentación de la denuncia. Tal interpretación presenta, sinembargo serios problemas. Es cierto que, realmente, si los perjudicados sedesentienden del proceso por ellos iniciado y son ellos los únicos que hansufrido los efectos del delito, podría parecer lógico tal solución, aparte de pensarsi estaría justificado el esfuerzo procesal que supondría la continuación de unprocedimiento penal en un sistema judicial sobrecargado de trabajo cuando losmás interesados en ello manifiestan su voluntad abstencionista. No obstante,no hay razón alguna de que en estos delitos el perdón y el desistimiento llevenal archivo de las actuaciones o a la absolución y en cambio no ocurra lo mismocon los delitos de estafa o apropiación indebida o insolvencias punibles, porejemplo.Por otro lado, los delitos relativos al mercado y a los consumidores de los art. 278al 286 C. P. son semipúblicos o, si se prefiere, semiprivados. Si fueranestrictamente privados -solamente lo son la calumnia e injuria inferidas entreparticulares conforme al art. 215 CP- deberían iniciarse por querella y no sejustificaría la intervención del Ministerio Fiscal. Ello significa que si bien lainiciación del proceso se hace depender de la iniciativa y exclusiva voluntad delparticular agraviado o de su representante legal, una vez presentada ladenuncia se legitima plenamente al Ministerio Fiscal quien va a ejercitar unaacción penal autónoma e independiente de la del agraviado -quien puedeincluso no personarse como acusación particular si así lo desea, por lo que seríael Ministerio Fiscal el único que ejercitaría la acción penal- por lo que no quedasujeto a los cambios de voluntad de éste en orden a la no continuación delproceso. El particular es dueño a la hora de decidir sobre si se inicia o no elproceso penal por los delitos referidos pero una vez manifestada su voluntadafirmativa sus cambios posteriores no afectan en nada a la marcha delprocedimiento. Ningún precepto de la LECr. ni del CP autorizan a considerar queel desistimiento o el perdón en un delito contra los consumidores lleva alarchivo de la causa.

Efectivamente, el CP de 1995 considera como delitos semipúblicos a los deagresiones, acoso y abuso sexuales (Art. 191. 1), descubrimiento y revelación desecretos (Art. 201.1), abandono de familia (Art. 228), daños imprudentes encuantía superior a 80.000 euros (Art. 267), los societarios (Art. 296. 1) y los dereproducción asistida sin consentimiento de la mujer (Art. 161. 2). En todos ellosse precisa de denuncia previa para su persecución pero no en todos el CPpermite el perdón como causa extintiva de la responsabilidad penal. Así, sepermite expresamente en los delitos puramente privados -calumnia e injuriaentre particulares (Art. 215 CP) y dentro de los semipúblicos en los dedescubrimiento y revelación de secretos (Art. 201. 3 CP) y en los de daños

52 Aquí podría alegarse que cuando el legislador ha optado por la no existencia del perdón en algún grupo de delitos loha señalado así expresamente como en los delitos contra la libertad sexual, por lo que cuando no se ha manifestadoen ese sentido habría que considerarlo aplicable. Sin embargo la razón de la prohibición expresa del perdón en losdelitos contra la libertad sexual es la de evitar las coacciones y todo tipo de presiones que han recibido muchasvíctimas de esos delitos para que perdonasen al agresor y otorgasen el perdón, lo que, si se cedía a dichas presiones,llevaba a la impunidad de los mismos. De ahí que se prohíba, como único caso en todo el CP el perdón en este tipo dedelitos.



119

imprudentes (Art. 267. 3 CP). Es decir, el CP prevé el perdón como causa extintivade la acción penal en unos delitos semipúblicos y no en otros. Entre los que nocontienen el perdón como causa de extinción de la acción están precisamentelos delitos societarios, los relativos al mercado y a los consumidores y los deabandono de familia.

Ello significa que el legislador ha optado por no aplicar el perdón a estos últimosdelitos, pues no otro sentido tiene el que no lo mencione en ellos y sí en otrossemipúblicos, por no hablar de su prohibición expresa en los delitos de agresión,acoso y abusos sexuales (Art. 191. 2 CP52). Por otro lado, el art. 130. 5º del CPconsidera causa de extinción de la responsabilidad penal al "perdón delofendido cuando la Ley así lo prevea", por lo que caso de falta de tal previsiónhay que considerar inexistente el perdón.

La misma solución cabe referir al desistimiento del agraviado, que carece desentido una vez interviene el Ministerio Fiscal, ya que éste va a mantener laacción una vez denunciados los hechos. Piénsese lo absurdo que resultaría queel agraviado denunciase sin constituirse en parte, que el Fiscal ejercitase laacción penal y que el perjudicado, en cualquier estado de la causa, como podíaser en pleno juicio oral, manifestase su voluntad contraria a la persecución deldelito para que el Fiscal perdiera su legitimación y se archivase la misma.Precisamente los dos únicos delitos privados existentes en nuestro derecho -calumnias e injurias entre particulares- se caracterizan por la no presencia delMinisterio Fiscal en el proceso en ninguna de sus fases, lo que no ocurre con losdelitos relativos a los consumidores. Es evidente que en tal caso el MinisterioFiscal debería continuar ejercitando la acción penal si subsistiesen motivos paraello con independencia del apartamiento del perjudicado del proceso ya que,como se ha dicho, ejercita una acción penal autónoma y lo único realizado porel agraviado ha sido cumplir la condición objetiva de perseguibilidad quelegitima la intervención del Fiscal mediante la presentación de una denuncia oquerella.

Por ello se considera que el perdón concedido por el agraviado o susrepresentantes legales no tienen cabida en materia de delitos relativos a losconsumidores de los comprendidos en los arts. 278 a 286 C. P. ante la faltaexpresa de previsión del legislador al respecto quien en otros casos si que se hapreocupado de establecerla. Mucho menos en los perseguibles de oficio. Apartede que no se entendería su justificación en unos delitos de gran similitud enmuchas ocasiones con las defraudaciones, que son siempre perseguibles deoficio o que generan un grave riesgo para la salud o el patrimonio de losconsumidores e incluso para la economía nacional.

6) Efectos de la falta de denuncia previa

Caso de haberse seguido proceso penal por los delitos relativos al mercado y a



120

los consumidores de los arts. 278 a 286 del C. P. sin haberse presentadopreviamente la correspondiente denuncia cabe preguntarse sobre la validez delos actos procesales realizados una vez se advierta la falta d este presupuestoprocesal.

La jurisprudencia se pronuncia en el sentido de que procede la nulidad de todolo actuado si la causa se ha iniciado de oficio, omitiendo el requisito opresupuesto esencial para su validez, con base a lo establecido en el art. 238. 3de la LOPJ que considera nulos de pleno derecho los actos procesales cuando seprescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que hayan causadoindefensión, indefensión que deriva desde el momento que se sigue un procesopor delito semipúblico sin la correspondiente denuncia. La denuncia previa no eselemento constitutivo del delito pero sí necesario para su persecución en unproceso penal. Por ello, su falta, según la jurisprudencia, debe acarrear tal nulidad.Ello implica que la acción penal queda imprejuzgada, pudiendo reproducirse denuevo subsanando dicho requisito, lo que puede hacerse en el proceso ya iniciadoy que se anula -si la anulación no es total- o en otro distinto en tanto no transcurrael plazo de prescripción del delito.

En este sentido se pronuncia la SAP de Sevilla, Sección 7ª, de 4 de septiembre de2002 al expresar que

"cuando como en nuestro caso se tramita ante la Audiencia Provincial un procesopor delito semipúblico...faltando la previa denuncia, la consecuencia no puede serla confirmación o la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, sinola nulidad de las actuaciones por infracción de una norma fundamental delprocedimiento cual es el artículo 287.1 CP, dado lo establecido en el artículo 238.3ºLOPJ. Ello porque, además, esa infracción con la consiguiente tramitación delprocedimiento, ha podido producir indefensión a los posibles perjudicados por loshechos, ya que no se han ofrecido a los mismos las acciones del procedimientocomo establece el artículo 109 LECr" .

Criterio que comparte la SAP de Zaragoza, Sección 3ª, de 24 de julio de 2003.

De todos modos, parece excesivo el que la ausencia de denuncia previa comportela nulidad de todo lo actuado. Si la acción queda imprejuzgada, es claro que podríandenunciarse los hechos, con lo que se iniciaría un nuevo proceso penal peropartiendo desde el principio cuando podría aprovecharse y partirse del materialrecogido en la instrucción. Es decir, creemos que en lugar de la nulidad de loactuado procedería suspender el curso de la causa iniciada de oficio en tanto se

53 Precisamente por ello, con objeto de salvar la mayor parte de actuaciones practicadas, la SAP de Sevilla, Sección 7ª, de4 de septiembre de 2002, ya citada, pese a haber declarado que procedería la nulidad de las actuaciones porinfracción de lo dispuesto en el art. 287 CP y 238. 3 LOPJ, acaba no declarando dicha nulidad de actuaciones desde elinicio de la instrucción sino desde el término de la misma, considerando que no debía haberse pasado a la faseintermedia. Lo justifica especificando que en la fase inicial de las actuaciones no podía saberse con seguridad si eldelito investigado era público o semipúblico, por lo que ello justificaba la investigación oficial de los hechos aunque,ya averiguado su carácter de semipúblico debió de formularse denuncia o manifestarse expresamente su voluntad depersecución por el agraviado.



121

presentase la denuncia, lo que una vez hecho, daría lugar a su reanudación. Ello noprovoca indefensión alguna, pues la causa solo se reanudaría una vez presentadala denuncia y se evitaría una repetición innecesaria de actos procesales yarealizados. Evidentemente habría que señalar un límite preclusivo para talposibilidad que entendemos debería ser el del cierre de la fase de instrucción. Esdecir, si se advierte la ausencia de denuncia, cuando la misma es necesaria, en fasede instrucción bastaría con suspender la tramitación del procedimiento en tanto lamisma se produjese reanudando el curso de la causa. Es claro que acabada lainstrucción e iniciado el trámite de calificación del delito -plazo preclusivo para lapersonación de perjudicados conforme al art. 110 LECr.- habría que proceder alarchivo de la causa53.

7) Otros problemas de la instrucción: Tramitación en piezas separadas. Secreto delsumario

En aquellas causas por delitos contra los consumidores que sena de grancomplejidad con existencia de múltiples perjudicados, pluralidad de acusados yacusadores puede ser una medida adecuada, dentro de lo posible, para acelerarla fase instructora el formar piezas separadas, tal como establece el art. 762. 6de la LECr.

Este precepto prevé la formación de dichas piezas para el enjuiciamiento dedelitos conexos si existen elementos para hacerlo con independencia y parajuzgar a cada uno de los imputados, cuando sean varios. Su objeto es, comoafirma dicho precepto "simplificar y activar el procedimiento".

Los delitos contra los consumidores van a requerir, cuando revistan ciertacomplejidad, de la intervención de diversas personas y la realización demúltiples acciones que van a ser continuadas en el tiempo -por ejemplo, lafacturación ilícita, la detracción de materias primas, etc- que van dirigidas a laobtención del resultado criminal deseado. Algunos imputados habránintervenido en parte de la acción típica, otros en otra y otros en ambas. En estecaso, al formación de piezas separadas es un elemento útil para activar elproceso, pudiéndose localizar más facilmente las actuaciones e interesardiligencias con mayor rapidez, evitando que los autos principales crezcandesmesuradamente convirtiéndose en inmanejables.

En cuanto al secreto sumarial, el art. 302. 2 LECr. permite acordarlo a instanciadel Ministerio Fiscal o de cualquier parte personada -lógicamente acusadora yaque a la defensa difícilmente le interesará tal declaración- para la totalidad oparte de las actuaciones del sumario o diligencias previas por plazo no superiora un mes, lógicamente prorrogable si subsisten la circunstancias que han dadolugar a su adopción, estableciéndose como única limitación el de que el secretose levante con una antelación de al menos diez días antes de la conclusión delsumario.



122

Dicha medida puede ser útil tanto en las primeras fases de la instruccióncomo a lo largo de la misma. Lógicamente deberá ser adoptada cuando hayade ser adoptada alguna medida cuya finalidad podría frustrarse de noacordarse dicha declaración de secreto, como una intervención telefónica ocuando en el curso de las investigaciones aparezcan elementos de juicio, adeterminar en cada caso, que hagan necesaria la adopción de la medidapara evitar la manipulación o desaparición de pruebas asegurando el buenéxito de la instrucción.

En este sentido, la STC de 6 de mayo de 2002, tras señalar que no caberecurso de amparo contra las resoluciones interlocutorias por las que seacuerda el secreto de la instrucción, sino que se debe alegar cualquierposible infracción que se estime cometida tras agotar los recursosprocesales contra las sentencias o resoluciones que pongan fin a la causa,señala que

"La decisión judicial de decretar secretas las actuaciones sumarialesúnicamente puede incidir sobre el derecho de defensa del imputado cuandocarezca de justificación razonable, no se dé al mismo posibilidad posteriorde defenderse frente a las pruebas obtenidas en esta fase o se retrase hastael acto del juicio oral la puesta en conocimiento del imputado de lo actuado,pues, en tal caso, no habría estado "en disposición de preparar su defensa demanera adecuada" (STEDH de 18 de marzo de 1997, caso Foucher, y STC174/2001, de 26 de julio, FJ 3). Tales circunstancias no pueden establecersecomo concurrentes cuando, como sucede en el presente caso, el amparo sepostula en la fase de instrucción del procedimiento penal".

Ahora bien, hay que evitar que como consecuencia de haberse declaradototal o parcialmente secreto el sumario se lesione el derecho a la defensadel imputado en el proceso. Por ello, la STC de 22 de febrero de 1999, Sala 2ª,estima el amparo del imputado que consideraba que, al haber sidodeclarado secreto el sumario, no había podido conocer las razones por lasque se acordó su prisión provisional y formular las alegaciones pertinentespara poder impugnar con eficacia tal medida cautelar. Al imputado se lenotificó únicamente la parte dispositiva del auto que acordaba su prisiónprovisional y no el resto del auto por haber sido declaradas secretas lasactuaciones.

Señala dicha sentencia que

"El secreto del sumario autoriza para impedir la publicidad de la situación yresultados de la instrucción judicial y, por ello, permite al Juez no incluirinformación sobre esos aspectos en las resoluciones que dicte y que haya denotificar a las partes, pero no autoriza sin más a ocultarles todos losfundamentos fácticos y jurídicos de aquéllas. Por ello el Instructor bienhubiera podido dictar un Auto de prisión en el que se hiciera referencia de



123

forma escueta a la concurrencia de los presupuestos fácticos (objetivos ysubjetivos) y jurídicos que hacen necesaria la adopción de la medidacautelar; se fundamentara su decisión evitando consignar detalles o datosde hecho que pudieran perjudicar la marcha de las investigaciones; y sepermitiera, en cambio, conocer al afectado las razones básicas que habíandeterminado su prisión a efectos de hacerle posible proceder, en su caso, ala impugnación del Auto por la vía procesal adecuada.

Sin embargo, lo que no cabe es omitir en la notificación al detenidoelementos esenciales para su defensa, lo que sin duda genera una situaciónque vulnera la letra y el espíritu de la Norma fundamental consagrada en elart. 24.1 C.E., ya que, con independencia de que el demandante de amparopudiera presumir o conocer los hechos que motivaron el Auto que acordó suprisión, bien por haber prestado previamente declaración sobre ellos, o bienpor haberse celebrado la comparecencia prevista en el art. 504 bis 2) de laLey de Enjuiciamiento Criminal, es un hecho incontrovertible que no se ledio traslado de la fundamentación jurídica de la resolución judicialadoptada".

VI. Partes Acusadoras

1) Ministerio Fiscal

Lo va a ser el Ministerio Fiscal obligatoriamente en aquellos delitos queafectan a los derechos de los consumidores que son perseguibles deoficio. Por ello, las insolvencias punibles, estafas, apropiacionesindebidas, fraudes alimentarios y elaboración y expedición de sustanciasmedicinales ilegales no van a precisar de la presentación de denunciaalguna para su persecución.

En el supuesto de delitos relativos al mercado y a los consumidores seprecisa, por imperativo del art. 287. 1 C. P. de la presentación de denunciaprevia por el agraviado o su representante legal para legitimar laintervención del Ministerio Fiscal, que tras la presentación de dichadenuncia queda plenamente legitimado para constituirse en parteacusadora, tanto penal (Art. 105 LECr.) como civil (Art. 108 LECr.) debiendoejercitar juntamente con las penales las acciones civiles derivadas de lainfracción salvo renuncia del perjudicado.

No existe una Fiscalía especializada en materia de delitos contra losderechos de los consumidores salvo los supuestos en que los mismosrevistan gran entidad o trascendencia apreciada por el Fiscal General delEstado, tal como establece el art. 19. 4 apartados i) al l) del EstatutoOrgánico del Ministerio Fiscal, reformado en este sentido por Ley



124

54 La reforma del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal realizada por Ley 24/2007 de 9 de octubre ha derogado el art.18 ter del EOMF que en su redacción, vigente hasta el día 11 de octubre de 2007, no comprendía expresamente en laenumeración de delitos que consideraba comprendidos en el ámbito de las competencias de la Fiscalía Anticorrupcióna los contra los consumidores, limitándose a decir que dicha Fiscalía intervendría “en los procesos penales de especialtrascendencia, apreciada por el Fiscal General del Estado, en relación a: a) delitos contra la Hacienda Pública,contrabando y en materia de control de cambios, b) delitos de prevaricación, c) delitos de abuso o uso indebido deinformación privilegiada, d) malversación de causales públicos, 2) fraudes y exacciones ilegales, f) delitos de tráfico deinfluencias, g) delitos de cohecho, h) negociación prohibida a los funcionarios, i) delitos comprendidos en los capítulosIV y V del Título XIII del Libro II del Código penal y j) Delitos conexos con los anteriores”.Tras la reforma realizada por la ley citada no cabe duda alguna de que la Fiscalía especial contra la Corrupción y laCriminalidad Organizada va a estar legitimada para perseguir los delitos relativos al mercado y a los consumidores nosólo cuando aparezcan conexos con otros sino de manera independiente.

55 La STC, sala 1ª, de 12 de diciembre de 1994, considera que aparte de no poder exigirse fianzas que por su cuantíavengan a impedir de hecho el ejercicio de la acción popular, en el caso de que el Juzgado de Instrucción denegase lapersonación de quien pretende que se le tenga por acusación popular –en el caso resuelto, la Unión de Consumidoresde España- no es exigible la previa consignación de la fianza para recurrir en reforma y apelación el auto que laacuerda ya que precisamente dichos recursos pretenden discutir su oportunidad y cuantía.

24/2007 de 9 de octubre, supuestos en los que, como se ha dicho, estálegitimada para intervenir en ellos la Fiscalía Anticorrupción, con sede enMadrid54. Fuera de esta Fiscalía no hay, en general, unidades de policíajudicial especializada para la persecución de esos delitos.

2) Acusador popular y acusador particular. Las asociaciones deconsumidores.

Es posible la personación de cualquier persona como acusador popularen aquellos delitos, ya especificados, que afectan a los derechos de losconsumidores y que son perseguibles de oficio. Su régimen es elgeneral de los acusadores populares, de conformidad con loestablecido en los arts. 125 de la CE y 101 y 270 LECr.

En cambio, para la persecución de los delitos relativos al mercado y alos consumidores de los arts. 278 al 286 CP se precisa, como ya se havisto, de denuncia previa por exigirlo así el art. 287 CP. Ello supone queal ser caracterizados como semipúblicos estos delitos no va a serposible la personación de la acusación popular, reservada para losdelitos públicos exclusivamente, y sí solamente –aparte del Fiscal- delos agraviados o perjudicados como acusaciones particulares.

El problema surge en relación a las asociaciones de consumidores. Si selas considera perjudicadas por el delito contra los consumidorespodrán personarse como acusación particular. Si no, solamente comoacusación popular, lo que daría lugar a que quedase excluida sulegitimación en los delitos de los arts. 278 al 286 C. P. al ser éstossemipúblicos.

La personación en uno u otro concepto lleva consigo, además, otrasconsecuencias: el acusador popular tiene que prestar fianza al exigirloasí el art. 280 LECr. mientras que el particular está exento de ella talcomo dispone el art. 281 de la misma55; la acusación popular estáreservada exclusivamente a los españoles (art. 101. 2 LECr.) mientras



125

56 Aunque este extremo es discutible, pues aparte de que una disposición legal pueda disponer lo contrario, el art. 3. 6de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita permite su aplicación en el caso de personas jurídicas con insuficiencia demedios para litigar reseñadas en el art. 2 apartado c) de dicha ley, entre las que se encuentran las asociaciones deutilidad pública previstas en el art. 32 de la Ley Orgánica reguladora del Derecho de Asociación de 22 de marzo de2002. El art. 3. 4 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita exige que se litigue en defensa de intereses o derechospropios pero como tales hay que entender los de las asociaciones de consumidores y otras de utilidad pública, apartede que el art. 21. 1 C) de la Ley General para la Defensa de Consumidores y usuarios les permite acceder a estebeneficio. Por otro lado, no puede olvidarse que el art. 20. 3 de la LOPJ establece expresamente que “el ejercicio de laacción popular será siempre gratuita”.

57 Precepto añadido, vigente desde 31 de diciembre de 2006, por art. 1 de la Ley 44/2006 de 29 diciembre, de mejora dela protección de los consumidores y usuarios.

que la particular pueden ejercitarla tanto españoles como extranjeros (art.270. 2 LECr.); el acusador popular no puede solicitar responsabilidad civilmientras que el particular sí puede hacerlo; el acusador popular no tienederecho al beneficio de justicia gratuita en tanto que sí el particular, talcomo dispone el art. 3. 4 de las Ley de Asistencia Jurídica Gratuita de 10 deenero de 199656; en caso de sentencia condenatoria pueden incluirse lascostas de la acusación particular pero no las de la popular; el acusadorpopular, al ejercitar una acción autónoma e independiente, precisa dequerella para su personación en la causa en tanto que el particular, comovíctima o perjudicado por el delito puede personarse sin necesidad dequerella, mediante un simple escrito (art. 761. 2 LECr.), etc.

Por tanto, tiene notables repercusiones prácticas el que la personación sehaga en uno u otro concepto. En cuanto a las Asociaciones deConsumidores y Usuarios, reguladas en la Ley 26/1984 de 19 de julio, su art.20 bis57 las define como

“Las organizaciones sin ánimo lucro que, constituidas conforme a loprevisto en la legislación sobre asociaciones, y reuniendo los requisitosespecíficos exigidos en esta Ley y sus normas de desarrollo y, en su caso, enla legislación autonómica que les resulte de aplicación, tengan comofinalidad la defensa de los derechos e intereses legítimos de losconsumidores, incluyendo su información, formación y educación, bien seacon carácter general , bien en relación con productos o serviciosdeterminados.

También son asociaciones de consumidores y usuarios las entidadesconstituidas por consumidores con arreglo a la legislación de cooperativas,que respeten los requisitos básicos exigidos en esta Ley y entre cuyos finesfigure, necesariamente, la educación y formación de sus socios, y esténobligadas a constituir un fondo con tal objeto, según su legislaciónespecífica” añadiendo su párrafo 3º que “Las asociaciones deconsumidores y usuarios constituidas conforme a lo previsto en estecapítulo son las únicas legitimadas para actuar en nombre yrepresentación de los consumidores y usuarios.

Dichas asociaciones “de consumidores y usuarios de ámbito estatal y todas



126

aquéllas que no desarrollen principalmente sus funciones en el ámbito deuna comunidad autónoma, deberán figurar inscritas en el Registro Estatalde Asociaciones de Consumidores que se gestiona en el Instituto Nacionaldel Consumo” (Art. 21 ter de la LGDCU).

En consecuencia, el art. 22 de la LGDCU legitima a las asociaciones deconsumidores y usuarios

“de ámbito supraautonómico, legalmente constituidas e inscritas en elRegistro Estatal de Asociaciones de Consumidores regulado en el art. 21 ter,para

a) Representar, como asociación de consumidores y usuarios, a susasociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa de losmismos, de la asociación o de los intereses generales, colectivos odifusos, de los consumidores y usuarios.

b) Disfrutar del derecho de asistencia jurídica gratuita en la formaprevista en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia JurídicaGratuita58”.

Por su parte, el art. 8. 3 LGDCU –redactado por Ley 44/2006 de 29 dediciembre- legitima en los casos de publicidad engañosa expresamente alas asociaciones de consumidores para “iniciar e intervenir en losprocedimientos legalmente habilitados para hacerlas cesar”.

Es decir, las asociaciones de consumidores pueden personarse en losprocesos penales o iniciarlos mediante denuncia o querella por delitos queatenten contra los derechos de los consumidores. Su personación puedeserlo o como acusación popular, en los delitos perseguibles de oficio, si noalegan su condición de perjudicados o agraviados o particular. En losdelitos relativos al mercado y a los consumidores de los arts. 278 a 286 supersonación deberá ser siempre en su condición de acusador particular,alegando su condición de agraviados o perjudicados por requerirlo así elart. 287 CP.

Ya se han superado los problemas que se suscitaron acerca de si el ejerciciode la acción popular era posible por parte de personas jurídicas. De unaparte se alegaba, en sentido contrario a dicho ejercicio, que el art. 125 CEreservaba el ejercicio de la acción popular a los “ciudadanos”, lo que veníacorroborado por el art. 101 LECr. que reserva el ejercicio de dicha acción

58 Disposiciones similares se contienen en la legislación autonómica. Asi, el art. 50 de la Ley 16/2006, de 28 de diciembre,de Protección y Defensa de los Consumidores y Usuarios de Aragón; el art. 28 de la Ley 1/2006, de 7 de marzo, deDefensa de los Consumidores y Usuarios de Cantabria; el art. 32 de la Ley 6/2003, de 22 de diciembre, de Estatuto delas Personas Consumidoras y Usuarias del País Vasco; el art. 31 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa yProtección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía; el art. 22 de la Ley 2/1987, de 9 de abril, de Estatuto deConsumidores y Usuarios de la Comunidad Valenciana; el art. 25 de la Ley del Principado de Asturias 11/2002, de 2 dediciembre, de los Consumidores y Usuarios; el art. 21 de la Ley 11/1998, de 5 de diciembre, para la Defensa de losConsumidores y Usuarios de Castilla y León, etc.



127

59 En este sentido, MONTERO AROCA, JUAN, en ob. cit., pág. 68.

popular a todos los “ciudadanos españoles”, entendiéndose que dichotérmino comprendía únicamente a las personas físicas y no a las jurídicas.De otro, que si se entendía dicho concepto en términos tan restrictivos seimpediría de hecho el legítimo ejercicio del derecho de asociación por cuantoprecisamente el objeto social de muchas asociaciones que defendían finesde utilidad pública –asociaciones ecologistas, de consumidores y usuarios,etc.- se vería impedido de no permitírseles ejercitar al acción popular, con loque se estaría impidiendo el ejercicio del derecho de asociación reconocidoen el art. 22 CE. La controversia venía resolviéndose a favor del ejercicio de laacción popular por parte de las personas jurídicas59, aparte de que en el casode delitos contra los consumidores las asociaciones para su proteccióntambién defendían el interés de sus asociados –que en este sentido erantambién agraviados- y el suyo propio, de la asociación como tal.

Por otro lado, ya es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional elreconocer a las personas jurídicas legitimación para ejercer la acciónpopular. En este sentido, la STC del pleno del mismo de 31 de enero de 1994estimando un recurso contra denegación de la personación de unaasociación como acusación popular, al considerar que no era posible ejercitarla acción popular por entenderla reservada exclusivamente a los ciudadanospersonas físicas y que el ejercicio de la acción particular se encontrabaexcluido, por no haber resultado la asociación directamente perjudicada porel hecho delictivo, establece de modo claro que

“No hay razón que justifique una interpretación restrictiva del términociudadano previsto en el art. 125 CE y en las normas reguladoras de laacción popular (STC 241/1992). Por lo tanto, no sólo las personas físicas,sino también las jurídicas se encuentran legitimadas para mostrarse parteen el proceso penal como acusadores populares.

Por otro lado, no puede negarse que existen algunas infracciones cuyapersecución se conecta directamente con el objeto de ciertas entidadesasociativas. Esto es lo que sucede precisamente con el de la Asociaciónrecurrente. No es posible ignorar que en este caso el ejercicio de la acciónpenal constituye un medio especialmente indicado para el cumplimientode los fines asociativos de la recurrente, relacionados directamente con ladefensa del patrimonio natural”.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (Caso delaceite de colza) estimó el recurso interpuesto por la Organización deConsumidores y Usuarios considerando legitimada a la misma nosolamente para ejercer la acción penal y la civil en defensa de susasociados y de la propia asociación sino también de aquellos que,ostentando la cualidad de consumidores perjudicados por el aceite de



128

colza, no hubiesen comparecido como acusación particular, otorgando deeste modo a la O. C. U. una legitimación más propia de la acusaciónparticular que de la popular, o si se quiere, una especie de ”tertium genus”entre ambas60, pues expresa que

“La acción popular tiene su origen en el artículo 125 de la Constitución... yel ejercicio de las acciones por las Asociaciones forma parte de su misiónprotectora de los derechos, no sólo de sus asociados, sino también delconjunto de los que están dentro del área de su influencia estatutaria, poramplia que esta sea...con base en el artículo 51 del mismo texto legal. Portanto, la finalidad de ambas acciones queda

perfectamente delimitada: la acción popular ha de emplearse en defensade la sociedad en su conjunto, no en nombre o interés propio o ajeno,"viniendo a asumir dentro del proceso un "rol" similar al del MinisterioFiscal, cual es la protección de la legalidad y del interés social" noconstituyendo, sin embargo, un cauce adecuado para ejercitar unapretensión constitutiva"; por el contrario, este cauce si puede estarencomendado y emplearse por aquellas asociaciones que por sunaturaleza y finalidad tengan como misión la defensa de cualquierconsumidor

Sin embargo, y según se ha razonado, nosotros consideramos que noestamos en presencia de lo que ha de entenderse por acción popular, sinode una acción directa en defensa de unos intereses que, por muy difusosque sean, entran dentro del objeto social de la entidad recurrente, máximecuando ese grupo de afectados, amen de tener el carácter de"consumidores" del aceite desnaturalizado de que se trata, quedaronincluidos en las listas o anexos que se confeccionaron con motivo del

60 Señala esta sentencia que de la lectura del art. 20 LGDCU y del 25 de la Ley General de Publicidad se infiere que estasasociaciones tienen derecho a ejercitar tres tipos de acciones perfectamente diferenciadas: las referentes a la defensade la propia asociación, las relativas a la defensa de sus propios asociados, y las que estén dirigidas a la defensa de losintereses generales de los consumidores y usuarios. Como se ha dicho reiteradamente por la doctrina, y ello es lógico,los dos primeros supuestos de actividad procesal no ofrecen ningún tipo de problema "ni constituyen novedad algunaen nuestro ordenamiento jurídico", ya que el ejercicio de acciones en nombre de los asociados constituye unaverdadera concreción aunque proceda de una suma de intereses, y la demanda en defensa de la propia asociación, altener la naturaleza de persona jurídica, se basa en su propia legitimación al defender intereses propios. La terceraclase de pretensiones, dada su inconcreción al defender intereses generales, es la que ha planteado y plantea mayoresproblemas interpretativos”, añadiendo que “Dentro de la labor hermenéutica que corresponde a los Tribunales deJusticia y, dentro de ellos de manera esencial al Tribunal Supremo, podemos decir que el artículo 20 de referenciaparece contener en si mismo la legitimación activa de las mentadas asociaciones para ejercitar acciones en defensade intereses colectivos, no ya sólo de sus propios asociados, sino la de cualquier persona que tenga la cualidad deusuario o consumidor, siempre, eso sí, que se pruebe en el proceso que esas personas están afectadas por el hechosometido a enjuiciamiento o, lo que es lo mismo, que posean un interés directo en la resolución judicial que haya dedictarse. De ahí que no es necesario, según parece indicar la sentencia recurrida, que tales perjudicados deban estaramparados por una acusación particular y específica que contenga el requisito de la postulación, pues basta que sehallen protegidos por su carácter genérico de consumidores y por la prueba específica de haber sido afectados poruna situación accidental como puede ser, haber consumido un producto envenenado y sufrir las consecuenciasnocivas que ello supone. Es decir, estamos en presencia de la defensa de unos intereses que más que colectivos, o deun colectivo, suponen la defensa de lo que modernamente se ha dado en llamar "intereses difusos" que en la realidadsocial de su defensa deben estar dotados de las mismas armas procesales y de legitimación que cualquier otroindividuo, sea individual o colectivamente afectado”



129

anterior proceso, lo que, de una parte, denota la voluntad inicial deljuzgador de considerarles acreedores a la indemnización que corresponda,y, de otra, no hace más dificultosa la tarea de ejecutar en su día lacorrespondiente sentencia, por lo que no es aceptable el argumentoesgrimido por el Ministerio Fiscal, en defensa de su postura, de que esadificultad es tan extrema que de incluirse a estos consumidores "habría deirse por la calle a buscar afectados por el consumo del aceite de colza".

Se reconoce incluso la posibilidad de ejercicio de la acción popular inclusoen el caso de personas jurídico-públicas, En este sentido, la STC de 23 deoctubre de 2006, Sala 1ª, permite la personación de la GeneralidadValenciana en un proceso penal, ejercitando la acción popular en un casode muerte por violencia de género. Señala dicha sentencia que

“....ni el art. 125 CE ni el art. 24.1 CE que imponen el establecimiento de laacción popular en todo tipo de procesos (SSTC 64/1999, de 26 de abril, FJ 5;81/1999, de 10 de mayo, FJ 2; 280/2000, de 27 de noviembre, FJ 3), sino queésta es una decisión que corresponde al legislador, de modo que si la Leyestablece la acción popular en un determinado proceso, como la Ley deenjuiciamiento criminal hace para el proceso penal, la interpretaciónrestrictiva que los órganos judiciales realicen sobre las condiciones de suejercicio resultará lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva sinindefensión si no respeta el principio pro actione que rige en el ámbito delderecho de acceso a la jurisdicción “para resolver, precisamente, losproblemas del enjuiciamiento que puedan recibir las normasobstaculizadoras o impeditivas del acceso a la jurisdicción” (por todas STC280/2000, de 27 de noviembre, FJ 3),

añadiendo que

“La resolución impugnada alude, en primer término, a que la titularidad dela acción popular se ostenta solo por personas privadas, ya que los arts. 125de la Constitución, 19.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (y 101 de la Leyde enjuiciamiento criminal (LECrim) se refieren a los ciudadanos y, aunquecarente de argumentación sobre este extremo, se refiere también a unacierta incompatibilidad entre la institución de la acción popular y suejercicio por la Administración pública”, por lo que ....este preceptoconstitucional se refiere explícitamente a 'los ciudadanos', que esconcepto atinente en exclusiva a personas privadas, sean las físicas, seantambién las jurídicas (a las que hemos extendido este concepto en las SSTC34/1994, de 31 de enero, 50/1998, de 2 de marzo, 79/1999, de 26 de abril,entre otras), tanto por sus propios términos como por el propio contenidode la norma, que no permite la asimilación de dicho concepto deciudadano a la condición propia de la Administración pública y, másconcretamente, de los órganos de poder de la comunidad política”...”siendo de reseñar, además, dice el TC que “en la regulación general no hay



130

exclusión expresa de las personas jurídico-públicas para el ejercicio de laacción popular61”.

Actualmente entendemos que no existe duda alguna de que lasasociaciones de consumidores y usuarios pueden ejercer acciones penales,entre ellas la popular. En ese sentido los arts. 8, 20 y 22 de la LGDCU nodistinguen entre el tipo de acciones a ejercer, por lo que cabenperfectamente las penales al no estar expresamente prohibidas y al tendera la consecución del objeto social de tales asociaciones62. Sería absurdo quese les reconozca legitimación en el art. 11 de la LEC para el ejercicio deacciones civiles en defensa de los consumidores, y no se les permitiera elejercicio de dichas acciones civiles en un proceso penal.

Otra cosa es la cualidad en la que se pretenda comparecer, si comoacusación popular o particular. Como ya se ha expuesto siempre seráaconsejable la personación como acusación particular por las ventajas, yaexpuestas, que ello supone. Aparte de que en los delitos semipúblicosrelativos al mercado y consumidores necesariamente deberá personarseen esta posición procesal al estar vedados a la acción popular.

En todo caso, tal como dispone el ya citado art. 20 bis 1 de la LGDCU

“ Las asociaciones o cooperativas que no reúnan los requisitos exigidos enesta Ley o en la normativa autonómica que les resulte de aplicación, sólopodrán representar los intereses de sus asociados o de la asociación, perono los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores” y elart. 20 bis 3 establece que “Las asociaciones de consumidores y usuariosconstituidas conforme a lo previsto en este capítulo son las únicaslegitimadas para actuar en nombre y representación de los consumidoresy usuarios”.

Ello plantea el tema de si podrán ejercitar acciones penales lasasociaciones de consumidores que no cumplan con los requisitos exigidospor la LGDCU. El art. 20 bis 1 LGDCU les permite ejercer tales acciones perosiempre que sea en defensa de los intereses de sus asociados o de laasociación prohibiéndoles el ejercicio de acciones en defensa de losintereses generales, colectivos o difusos de consumidores y usuarios que,insiste en su art. 20 bis 3. queda reservada para las que se constituyan conarreglo a lo dispuesto en la LGDCU.

61 En esta sentencia el TC considera como argumento que refuerza tal posición el hecho de que las Cortes Valencianashubiesen aprobado la ley 9/2003, de 2 de abril, para la igualdad entre hombres y mujeres cuyo art. 36 se permite a laConsellería con competencias en materia de mujer, que pueda proponer al Consell de la Generalitat el ejercicio de laacción popular, en los supuestos de agresiones físicas domésticas en los que se cause la muerte o lesiones graves amujeres residentes en la Comunidad Valenciana. Rechaza los argumentos de la Audiencia Provincial de Valenciaalegando que dicha legislación autonómica invadía la estatal.

62 En este sentido se manifiesta GASCÓN INCHAUSTI, FERNANDO, en “La tutela de los consumidores y usuarios a travésdel proceso penal”, Ed. CGPJ, colección de “Manuales de Formación Continuada”, nº 15, 2002, pág. 40.



131

63 El art. 21 bis ter 6. 2 - añadido por el art. 1 de la Ley 44/2006 de 29 diciembre, de mejora de la protección de losconsumidores y usuariosestablece la pérdida de la condición de asociación de consumidores a las que incurran enconductas legalmente prohibidas en dicho precepto y que determinen que la Administración dicte una resolución queprovoque la exclusión de la misma en el registro estatal de Asociaciones de consumidores por un período no inferiora cinco años, quedando a salvo su personalidad jurídica. En tal caso habría que considerarlas en tal caso incluidas enel supuesto de art. 21 bis 1. 3. 2 por lo que podían seguir ejerciendo acciones penales en defensa de los intereses de susasociados o de la propia asociación.

64 INCHAUSTI, FERNANDO, en ob. cit., págs. 52 y ss.

“Las asociaciones o cooperativas que no reúnan los requisitos exigidos enesta Ley o en la normativa autonómica que les resulte de aplicación, sólopodrán representar los intereses de sus asociados o de la asociación, perono los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores” y elart. 20 bis 3 establece que “Las asociaciones de consumidores y usuariosconstituidas conforme a lo previsto en este capítulo son las únicaslegitimadas para actuar en nombre y representación de los consumidoresy usuarios”.

Ello plantea el tema de si podrán ejercitar acciones penales lasasociaciones de consumidores que no cumplan con los requisitos exigidospor la LGDCU. El art. 20 bis 1 LGDCU les permite ejercer tales acciones perosiempre que sea en defensa de los intereses de sus asociados o de laasociación prohibiéndoles el ejercicio de acciones en defensa de losintereses generales, colectivos o difusos de consumidores y usuarios que,insiste en su art. 20 bis 3. queda reservada para las que se constituyan conarreglo a lo dispuesto en la LGDCU.

Se discute si tal restricción de la legitimación es admisible, pues, endefinitiva, se hace depender del cumplimiento de una serie de requisitosadministrativos, como es el registro de la asociación en el Registro estatalde asociaciones de Consumidores –art. 21 ter LGDCU- el ejercicio de laacción penal. Consideramos que son admisibles tales exigencias ya que elacceso a la acción penal pública no se restringe sino que solamente seregula y condiciona al cumplimiento de una serie de requisitosadministrativos tendentes a la mayor transparencia de la asociación63.

En el caso de un grupo de consumidores que se considere perjudicado porun hecho punible se ha suscitado la posibilidad de que los mismos puedanagruparse entre sí y ejercer la acción penal. En sentido afirmativo sepronuncia GASCÓN INCHAUSTI64 en base a lo establecido en el art. 7. 3 LOPJque viene a señalar que los juzgados y tribunales “protegerán los derechose intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que enningún caso pueda producirse indefensión” y que “para la defensa de estosúltimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones ygrupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para sudefensa y promoción”. Sin embargo a ello se oponen tanto el art. 125 CEque refiere la acción popular a los ciudadanos y no a gruposindiferenciados de ciudadanos, aunque unidos por un perjuicio común, y elart. 101 LECr. que se pronuncia en el mismo sentido. Creemos que un grupo



132

de ciudadanos no podrá constituirse, como tal grupo indiferenciado, enacusación popular o particular65. Pero entendemos que el problema se va asimplificar en la órbita procesal penal por cuanto no hay obstáculo algunoen que los componentes individualizados de dichos grupos otorguen surepresentación y defensa al mismo procurador y letrado que ejercerá laacción penal en su nombre. Por supuesto que ningún problema habría silos consumidores perjudicados se constituyen en asociación para ladefensa de sus intereses, a la que se reconoce personalidad jurídica y sepersonan como acusación particular66.

Por otra parte, es claro que cualquier consumidor que se crea perjudicadopor el delito podrá personarse independientemente de las asociaciones deconsumidores, ejercitando la acción popular –si no afirma tal condición deperjudicado- o la particular.

Por consumidor o usuario habrá que entender, tal como establece el art. 1.2 de la LGDCU de 19 de julio de 1984 a

“Las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan comodestinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios,actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública oprivada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan,suministran o expiden” añadiendo que “no tendrán la consideración deconsumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales,adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin deintegrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización oprestación a terceros67”.

En los supuestos contemplados en los arts. 281 y 282 C. P. los perjudicadoshan de ser los consumidores como pluralidad, ya que de la propianaturaleza de las conducta sen ellos tipificadas se precisa que los efectosde tales delitos se proyecten sobre una generalidad de personas. En estesentido se pronuncian respecto del delito publicitario del art. 282 la SAP deBurgos, Sección 1ª, de 11 de abril de 2005 y el Auto de la AP de Castellón,Sección 1ª, de 30 de mayo de 2006 asi como la STS de 19 de marzo de 2004.

65 Es cierto que el art. 6. 7 LEC reconoce capacidad para ser parte a los grupos de consumidores o usuarios afectados porun hecho dañoso cuando los individuos que lo componen estén determinados o sean fácilmente determinables,exigiendo que para “demandar enjuicio será necesario que el grupo se constituya con la mayoría de los afectados.Entendemos como se ha dicho, que ello no es trasladable al proceso penal. Baste pensar en la situación que seproduciría si en pleno proceso penal se separan del grupo más de la mitad de sus componentes.

66 Carecería de objeto su personación como acusación popular, que creemos posible, si no alegan en su personación sucondición de agraviados, por cuanto al no podrían solicitar indemnizaciones pese a ser perjudicados por el delito. Porotra parte, deberían, si quieren personarse como acusación popular, previamente cumplir los requisitos exigidos porla LGDCU para el reconocimiento de la asociación como legitimada para actuar en nombre de consumidores yusuarios en general.

67 Por ello el Auto de la AP de Madrid, Sección 17ª, excluye de la posibilidad de ser sujeto pasivo del delito del art. 282 C.P. al comerciante que contrata un arrendamiento para su negocio a unos propietarios de inmuebles destinados a laprestación de diversos servicios mercantiles al no considerarlo consumidor o usuario.



133

No es necesaria la identificación de los consumidores o usuarios enconcreto siempre y cuando conste su existencia. En este sentido, la yacitada STS de 19 de marzo de 2004 considera que el hecho de que no seconozca

“la identidad del sujeto pasivo del engaño, esto es, la persona o personasque contrataron desde Alemania con la empresa vendedora Bodega D. S.L.para la importación de las botellas de vino falsificadas. Sabemos que talcontratación existió, pues así lo dice la sentencia recurrida en sus hechosprobados cuando nos habla de la comercialización del vino en Alemaniahabiéndose detectado allí en unos supermercados las tan repetidasfalsedades y habiéndose remitido a España por una empresa alemanacontratada al efecto cinco botellas halladas en esos supermercadossituados en Munich y Colonia.

Aunque no sea conocida la identidad o identidades de estas empresasimportadoras, ello no puede afectar a la realidad del delito. Sean quienesfueran estos compradores, lo cierto es que existieron. Estos son los sujetospasivos y los iniciales perjudicados, al haber recibido una mercancía condenominación de origen falsificada y de inferior calidad. En todo caso,acreditada la comercialización en Alemania, es evidente que alguien oalguna empresa tuvo que existir para adquirir la mencionada mercancíade manos de la referida sociedad exportadora española”.

3) Costas de las acusaciones particulares

Deberán incluirse siempre en caso de condena en aquellos delitos quesean perseguibles a instancia de parte, lo que ocurre, como ya se hadicho, en los relativos al mercado y los consumidores, tal comoestablece el art. 124 del C. P. En este sentido se pronuncia la SAP deBarcelona, Sección 9ª, de 6 de octubre de 2004.

De igual manera, caso de apreciarse temeridad o mala fé en laactuación procesal de la acusación particular, la misma deberá sercondenada e costas conforme a lo dispuesto en el art. 240. 3 de la LECr.Por su parte la SAP de Madrid, Sección 6ª, de 24 de septiembre de 2003,resolviendo un supuesto de delito publicitario y estafa en que secondenaba en costas a la acusación particular especifica que el hechode que su actuación procesal haya estado “avalada por el Juez deInstrucción que admitió a trámite la querella interpuesta, y acordó laapertura del juicio oral” no impide que pueda calificarse como detemeraria o mala fé.

Y la STS de 23 de diciembre de 2002 establece que concurren latemeridad y mala fé en la acusación particular



134

68 Dictada en relación a un delito publicitario.69 Conviene resaltar que el nuevo párrafo segundo del art. 31 CP, introducido por la L. O. 15/2003 de 25 de Noviembre,

establece que los supuestos en que el imputado actuase en nombre o por cuenta de una persona jurídica “si seimpusiese en la sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de maneradirecta y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó”. Ello significa que la multa, verdaderapena pecuniaria, va a ser soportada, en definitiva por la propia sociedad, y aunque no se le imponga a la misma sinoa aquel o aquellos por cuya cuenta actuaron, sin embargo es la sociedad la que puede verse obligada al pago de lasmultas impuestas a sus representantes, por lo que habría que considerarla verdadera imputada, ya que de hecho sela viene a convertir en tal al obligarla a pagar la multa penal impuesta a su representante, y, en consecuencia habríaque aplicarle el estatus de imputado con su correlativo régimen de derechos, debiéndosela oír a lo largo de lainstrucción y facilitar su intervención en las actuaciones. No deja de ser curioso que una persona jurídica, que aúnactualmente carecen de responsabilidad penal en nuestro derecho pueda sufrir una pena prevista como tal en el C. P.y no pueda personarse como imputada y ejercer su derecho de defensa en relación a ello. Obviamente, en su calidadde responsable civil subsidiaria habrá de poder defenderse, al menos, de semejante posibilidad, pese a que talintervención excede de la que corresponde a una parte civil pasiva, pues no se está defendiendo del pago de unaindemnización sino de una multa penal.El proyecto de ley orgánica, actualmente en tramitación en las Cortes de reforma del C. P., aprobado en Consejo deMinistros de 15 de diciembre de 2006, deroga el actual párrafo segundo del art. 31 C. P. y añade un nuevo art. 31 bis queestablece por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de las personas jurídicas, por losdelitos cometidos en provecho de las mismas por las personas físicas que tengan poder de decisión en las mismas.Esta responsabilidad de las personas jurídicas no excluirá la de sus representantes

“cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida queno puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocerlo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, lainjusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos yperjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificadaactuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de seracusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo quecorran de su cuenta”, mala fé que no se desvanece por el hecho de que lapretensión de la acusación particular se vea respaldada por la actuación delMinisterio Fiscal (STS de 28 de febrero de 2003).

VII. Legitimación pasiva: Partes acuasadas. Responsables civiles.Supuestos Particulares

Cualquier persona está legitimada pasivamente en un proceso penal desde elmomento en que resulta cualquier imputación contra ella y por ese simplehecho, con independencia de su mayor o menor fundamentación. Si se trata deladministrador de hecho o de derecho de una persona jurídica será deaplicación lo dispuesto en el art. 31 C. P. (STS de 19 de marzo de 200468).

En cuanto a la posibilidad de que la sociedad pueda ostentar la condición deresponsable civil directa o subsidiaria, no existen problemas legales alrespecto, siguiendo el régimen general establecido en el art. 120. 2, 3 y 4 del CP.,pudiendo intervenir en el procedimiento con su propia defensa yrepresentación desde que se les atribuya tal condición y de hecho asi serásiempre que el acusado actúe en nombre o representación de la sociedad,prevaliéndose de sus funciones69.

Considerando algunos supuestos concretos, en el delito de detracción del



135

70 Se trata de una conducta que por lo general solo podrán desarrollar, dada su magnitud, una empresa o grupo deempresas. En este sentido hay que recordar que el art. 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competenciaprohíbe “todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, quetenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o enparte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes

que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su

naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos”considerándose nulos “de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que estando prohibidos envirtud de lo dispuesto en el núm. 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley”.

71 Se ha discutido mucho en orden al criterio restrictivo que mantiene el art. 282 respecto de los autores del delitopublicitario al referirlos expresamente a los fabricantes y comerciantes, lo que excluiría a todos los demás que noostentando dicha condición realizasen una actividad de publicidad. Como observa DEL MORAL GARCÍA, en ob. cit., pág.114, sería de desear una reforma legislativa al respecto que aclarase estos extremos, considerando como sujetosactivos del delito a cualquier persona que realizase la publicidad engañosa. No obstante, nada figura sobre ello en elproyecto de reforma del CP remitido por el Gobierno a las Cortes en fecha 15 de diciembre de 2006.Por otro lado, se discute la aplicabilidad de lo dispuesto en el art. 30 CP en el delito publicitario. Así, GIMENO YUBERO,MIGUEL A., -en “La publicidad engañosa: conductas inmersas en el ámbito penal”. Ed. Consejo General del PoderJudicial, en Estudios de Derecho Judicial, nº 72, 2005, págs. 303 y ss.,– considera dudosa su aplicación, estimando quesi se aplicase dicho precepto supondría una notable restricción de las posibilidades de penar este delito. En estesentido se pronuncia asimismo VARGAS CABRERA, B. en “ob. cit, pág. 1175, considera inaplicable el citado art. 30 CP aldelito publicitario por estimar que el mismo está pensado para otros supuestos aparte de que si se aplicase vendríaa restringirse la participación de los delitos publicitarios más graves, precisamente los cometidos por personasjurídicas, mientras que se ampliaría en los de menor entidad. Efectivamente, estableciendo el art. 30 CP –pensadopara regular la responsabilidad penal en los delitos cometidos por medios de difusión- una responsabilidad encascada, que, además, excluye de la punición a los cómplices, supondría una notable restricción en su aplicación. Noobstante, entendemos que dentro del concepto de comerciante cabría entender comprendidas las agencias depublicidad, por cuanto legalmente merecen la cualidad legal de comerciantes conforme a lo dispuesto en el art. 1 delCódigo de Comercio, al dedicarse habitualmente mediante precio a la actividad publicitaria en el mercado aún cuandohubiera de ampliar su alcance pero que, de esta manera, estaría más de acorde con lo establecido en el art. 2 de la LGPcuando define ala publicidad como toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica “en elejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional” para “promover de forma directa o indirectala contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”. En sentido contrario se manifiestaMORENO BRAVO, EMILIO, en”Delitos relativos al mercado y a los consumidores”, Ed. Marcial Pons, 2005, pág. 342, quiénconsidera inaplicable al delito de publicidad falsa lo dispuesto en el art. 30 CP. En tal caso, observa este autor, habríaque acudir a la participación de las agencias de publicidad como inductores o cooperadores necesarios en el delitopublicitario.

mercado de materias primas o productos de primera necesidad a que se refiereel art. 281 C. P. estarán legitimados pasivamente cuantos realicenmaterialmente, a sabiendas de su ilicitud, la actividad de detracción comocuantos participen en la cadena de toma de decisiones conducentes a larealización de dicha acción, a sabiendas de su finalidad ilícita70. Lo mismo seráaplicable al delito de facturación ilícita del art. 283 C. P.

En el caso del delito publicitario habrá que considerar legitimadospasivamente los fabricantes y comerciantes causantes de la publicidadengañosa pero también a los agentes de publicidad que cooperan a dichacampaña a sabiendas de su falsedad71 asi como a quienes actuasen comocooperadores necesarios o inductores de dicho delito pese a no ostentar lacondición de fabricante o comerciante. La SAP de Ciudad Real, Sección 2ª, de 11de noviembre de 2002 ha considerado en el caso del delito publicitario del art.282 C. P. como sujetos activos del mismo a



136

“cualquier persona que colabore en la producción o distribución de productos oservicios mediante la colocación de etiquetas conteniendo datos falsos o inexactossobre las características de aquellos, puede resultar partícipe de la infraccióndelictiva analizada a título de cooperador necesario”

En cambio, no pueden ser considerados como tales sujetos activos del delitopublicitario, según el Auto de la AP de Castellón, Sección 1ª, de 30 de mayo de 2006los comerciantes o fabricantes cuya actividad perjudica a la otra parte contratanteexclusivamente y no a una generalidad de consumidores, expresando que

“no puede merecer este castigo la publicidad llevada a cabo por ciertosprofesionales que no se pueden catalogar de "comerciantes o fabricantes" comoserían los constructores, siempre habría de faltar el elemento de que la oferta dememoria de calidades no se dirige a una colectividad, los consumidores en suconjunto, sino a un particular; pues no nos encontramos ante ningún acto depublicidad, sino ante una contratación entre dos partes en los que la memoriaaportada forma parte de las condiciones del contrato de ejecución de obra; ytampoco el elemento que establece un límite para estos delitos, mediante el cualexcluye aquellos casos en que no existe posibilidad de causar un perjuicio grave ymanifiesto para los consumidores, localizándose sus consecuencias en los efectos deun incumplimiento contractual inter partes”.

VIII.Las Diligencias de investigación en general

1) Interrogatorio de los imputados.

Se somete al régimen general, no existiendo regulación especialalguna para los imputados en estos delitos. El interrogatorio de losmismos en la fase de instrucción se llevará a cabo de acuerdo con lasprescripciones establecidas en los arts. 385 a 409 LECr. Su declaración,caso de que desee prestarla, no reviste, como se ha dicho,especialidades, estando sometida al régimen general de lasdeclaraciones de los imputados, debiéndose recordar que conforme alart. 406 LECr. la confesión del imputado no dispensa al Juez instructorde seguir practicando cuantas diligencias sean necesarias para lacomprobación del delito y la veracidad de la confesión, evitando de esemodo las consecuencias que podían derivarse de una rápida conclusióndela instrucción y de las retractaciones posteriores en el juicio oral.

Su declaración en tal carácter precisa siempre de asistencia letradadesde que “de las actuaciones resultare la imputación de un delitocontra persona determinada” tal como dispone el art. 767 de la LECr,nombrándosele de oficio si no lo hiciese el interesado.En cuanto a su valoración, las declaraciones exculpatorias del



137

imputado son apreciables como un elemento más de juicio a tener encuenta, y como señala la SAP de Madrid, Sección 3ª de 14 de marzo de2007

“cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones noconvincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten paradeclarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoraciónpor el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta enla indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Si elimputado, pese a carecer de la carga probatoria, introduce en el debateprocesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, vienea proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicciónjudicial. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional(Sentencias 24/97 de 11 de febrero, 220/98 de 16 de noviembre y 155/02de 22 de julio)”.

Además, las alegaciones exculpatorias de los imputados cuando lasmismas son inverosímiles o absurdas, faltas de todo apoyo objetivo,son valorables como indicio en su contra, como elementoscorroboradores del resto de la prueba practicada (STS de 11 de mayo de2004) pero no como única prueba que permita su condena. En cuantoal silencio del imputado, tal como señala la STC de 24 de julio de 2000,Sala Segunda, dependerá del “examen de las circunstancias propiasdel caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraiganconsecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebasincriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado unaexplicación”.

Caso de discordancia entre lo declarado en la fase instructora y en eljuicio oral el órgano enjuiciador podrá optar entre una y otra versión delos hechos para fundar la sentencia que se dicte (SSAP de Madrid,sección 17ª de 8 de marzo de 2005 y de 4 de octubre de 2006 y SAP deAlmería, Sección 2ª de 29 de mayo de 2006) o como un elemento más avalorar (SAP de Vizcaya, Sección 1ª, de 3 de marzo de 2006). Esrecomendable, por ello que la declaración de los imputados sea –casode no negarse a declarar- lo más detallada posible constituyendo unaauténtica declaración y no una mera formalidad ratificatoria de lomanifestado, en su caso, en el atestado, declaración a la que lapresencia de su letrado añadirá una garantía mayor en su valoración yconfrontación respecto de lo que el mismo imputado declare en eljuicio oral.

Por su parte, la STS de 25 de septiembre de 1995 señala que puedeotorgarse valor probatorio”

...a dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con



138

todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesalestablecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral encondiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas acontradicción.... “ con lo que, tal como dice la SAP de Almería, Sección17ª, de 29 de mayo de 2006,... “siempre que se hayan practicado contodas las formalidades que el ordenamiento jurídico procesal establecey que sean efectivamente reproducidas en el Juicio oral en condicionesque permitan a la defensa del acusado someterla a contradicción (STC80/1986, 25/1988, 82/1988, 201/1989, 161/1990 y 80/1991, de 15 abril ySSTS de 18 julio 1988, 20 enero 1992, 3 de marzo de 1993, 25 deseptiembre de 1995, entre otras muchas), siendo legítimo, en tal caso,rescatar una declaración prestada en la fase instructora, a los efectosde convicción, mediante la puesta de manifiesto de las contradiccionesobservadas en relación con las vertidas en el plenario (art. 714 de lamisma Ley Procesal), supuestos en que el Tribunal se halla encondiciones de optar por una u otra versión (STC 82/1988 y STS de 7junio 1988)”.

En cuanto a las manifestaciones que pudiese efectuar el imputado ensede policial con los agentes actuantes, sin ser verdadera declaración,su valor no puede ser tenido en cuenta, tal como expresa la SAP deBarcelona, Sección 5ª, de 27 de diciembre de 2005, ya que

“Se trata de declaraciones policiales que siendo incriminatorias contrael acusado no podrán ser valoradas como prueba de cargo ya que no sehan realizado ante el Juez de Instrucción y además en ellas nointervino Letrado del acusado, por lo que no fueron sometidas acontradicción.”

En todo caso hay que recordar respecto de las declaraciones prestadasante las fuerzas de seguridad, el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional dela Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2006 queexpresa que

“Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden serobjeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juiciooral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".

2) Declaraciones de testigos.

En cuanto a las declaraciones que presten en la fase de instrucción lostestigos, la misma deberá ajustarse a lo preceptuado en los arts. 410 a450 LECr., no presentando tampoco características especiales.

Por su calidad de testigos no precisan de asistencia de letrado. Esconveniente, máxime si la declaración del testigo es esencial, la



139

72 Tal como señala la STS de 29 de noviembre de 2006 “es preciso que las diligencias sumariales sean incorporadas alplenario en condiciones de que la defensa pueda someterlas a contradicción. Cuando se trata de prueba testifical esclaro que se produce solamente una contradicción limitada mediante su lectura y la realización de otras pruebas, asícomo a través de las argumentaciones de las partes, pues no puede consistir en el interrogatorio del testigo ausente.Pero esa deficiencia se supera si se tiene en cuenta que en la fase sumarial ya tuvo la oportunidad de interrogar”.

73 En el mismo sentido la SAP de Almería de 29 de mayo de 2006 al expresar que “cuando existen discrepancias entrelas declaraciones vertidas tanto por el propio acusado como por los testigos en fase sumarial o de Diligencias Previasy en el acto del Juicio oral puede darse valor a aquellas siempre que los testigos hayan comparecido en juicio y hayanpodido ser sometidos a las preguntas de las acusaciones y de las defensas, guardándose en todo momento elprincipio de contradicción”.

presencia del Fiscal y de los letrados de las partes en su interrogatorioen la fase instructora, pues sólo así podrán convertirse en pruebas enel juicio oral mediante su lectura en base al art. 730 LECr. en el caso deque la declaración testifical no pudiera reproducirse en el mismo porcualquier causa como fallecimiento o ignorado paradero del testigo,convirtiéndose de ese modo en fase de instrucción su declaración enverdadera prueba preconstituida72.

Sobre esta materia, la STS de 2 de noviembre de 200673 señala que lasdiligencias sumariales pueden incorporarse al plenario cuando seaprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado enjuicio oral o cuando resulte de imposible o extrema dificultad lapresencia del testigo en el acto del juicio, y ello cuando se acredite quepor el Tribunal se han efectuado las gestiones necesarias “dentro de loslímites razonables” para lograr la comparecencia del testigo, si bien

“Los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim se refierenexclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la faseinstructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal quetranscurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligenciasprevias y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en lafase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en laque, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía”.Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempreque se hayan practicado de forma inobjetable en función de lasgarantías exigibles y en este sentido, cuando se trata de testigos, espreciso, en primer lugar, que las declaraciones hayan sido practicadasen presencia del Juez instructor, pues éste es el único órgano dotado dela independencia suficiente para garantizar la preconstitución demedios de prueba, y con la asistencia de las partes personadas y,especialmente, de los letrados de los imputados con la finalidad degarantizar la posibilidad de contradicción”.

Sobre los requisitos de validez del testimonio de la víctima únicamenteconviene exponer sucintamente la conocida doctrina jurisprudencialde que es apta para enervar la presunción de inocencia sin en ellaconcurren los requisitos que vienen siendo jurisprudencialmenteexigidos, es decir, que como dice el Auto del TS de 22 de abril de 2004 concurra: a)



140

La ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de suscaracterísticas o de sus circunstancias personales, para lo que deben tenerse encuenta sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha devalorar su grado de desarrollo y madurez; b) La inexistencia de móviles espuriosque pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de lavíctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de lasprevias relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o deresentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de ladeclaración haciendo dudosa su credibilidad; c) verosimilitud de su testimonio,basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datosobjetivos, es decir que sea lógica y se vea corroborada por datos periféricos y d)persistencia en la incriminación o ausencia de modificaciones en las sucesivasdeclaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse, concreciónen la declaración y coherencia o ausencia de contradicciones74.

El testigo podrá declarar en la fase de instrucción por medio de videconferencia,tal como establece el art. 325 LECr. por razones de seguridad o cuando lacomparecencia le fuere“particularmente gravosa o perjudicial”. Se trata, pues, deun recurso subsidiario y si es posible la comparecencia directa del testigo, deberáhacerse75

3) La prueba preconstituida.

Caso de que fuese de temer que la declaración del testigo o testigos no pudiesenpracticarse en la fase del juicio oral ante la posibilidad de su fallecimiento,marcha a un lugar lejano del que sea previsible que no va a acudir al juicio oralaún cuando se le cite o riesgo de su desaparición, riesgo de incapacidad física ointelectual, hay que proceder a practicar su declaración con el carácter de pruebapreconstituida y, por tanto, con inmediación, publicidad y contradicción. Lajurisprudencia lo ha venido admitiendo cuando los testigos se encuentren en elextranjero fuera de la jurisdicción del Tribunal de forma que no sea posibleobligarles a comparecer y cuando se encuentren en paradero desconocido,habiendo resultado infructuosas las gestiones practicadas para su citación y lasdiligencias policiales encaminadas a su localización STS de 2 de julio de 2004).

Se trata de un remedio subsidiario por lo que no puede utilizarse si es posible lalocalización del testigo para poder asistir al juicio oral (STSJ de Cataluña de 20 deoctubre de 2006), quedando para supuestos excepcionales como el tener queausentarse de España el testigo por miedo a represalias (STS de 21 de enero de2005). Su regulación se encuentra en el art. 448 LECr. para el procedimientoordinario, 777. 2 para las diligencias previas y 797. 2 para las urgentes.Para que sea posible valorar el contenido de estas diligencias es preciso quehayan sido practicadas en fase de instrucción de forma inobjetable, lo que exigeque se hayan practicado a presencia judicial y que no se haya impedido lapresencia e intervención de las partes en ese momento personadas, las cualesdeben estar presentes. Esta posibilidad de presencia viene impuesta por el



141

76 Se trata de una conducta que por lo general solo podrán desarrollar, dada su magnitud, una empresa o grupo deempresas. En este sentido hay que recordar, como ya se ha dicho, que el art. 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensade la Competencia prohíbe “todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada oconscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsearla competencia en todo o en parte del mercado nacional”.

derecho del acusado a interrogar o a hacer interrogar a los testigos que se recogeexpresamente en el artículo 6.3.d) del Convenio para la Protección de losDerechos Humanos y las Libertades Fundamentales y en el artículo 14.3.e) delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (STS de 2 de julio de 2004).

4) Los informes periciales en la fase de instrucción.

A) Regulación.Su regulación en la fase de instrucción se encuentra, como es sabido, en los arts.456 a 485 LECr. Dichos preceptos distinguen entre informes periciales quepueden ser reproducidos posteriormente en el juicio oral y los que no puedenserlo. En el primer caso, los peritos nombrados por el Juez de Instrucción nopueden ser recusados por las partes, tal como previene el art. 467. 1 LECr. sinperjuicio de que puedan serlo en la fase de juicio oral conforme a lo dispuesto enel art. 723 LECr.

Si, por el contrario, los informes periciales contables no pudiesen serreproducidos en el juicio oral, sería en la fase instructora cuando procedería surecusación por las partes conforme a los arts. 467 a 470 de dicha Ley ProcesalPenal. Asimismo, en este supuesto, partes acusadoras y acusadas podríannombrar un perito a su costa que interviniese en al acto pericial (Art. 471 LECr.).

Su imparcialidad viene garantizada por las causas de recusación expresadas enlos arts. 468 a 470 y 723 LECr.

El informe pericial va a ser determinante en gran número de supuestos en ordena la aclaración de los hechos pero no va a ser suficiente por sí, habiendo de serintegrados y completados en múltiples ocasiones por una serie de valoracionesde muy diversa índole que deberá realizar el Juez de Instrucción y,posteriormente, el órgano sentenciador, para determinar el cumplimento de losrequisitos exigidos por cada tipo. Por ejemplo, en el delito del art. 281 CP el Juezinstructor tendrá que valorar si la actuación desarrollada se efectuaba con laintención de desabastecer el mercado o forzar una alteración de sus precios operjudicar gravemente a los consumidores y si era posible con los mediosutilizados causar dicho perjuicio76. En el del 282 CP si era posible con la publicidadengañosa causar un perjuicio y que el mismo fuese grave a los consumidores eincluso si el anuncio reviste la consideración legal de publicidad. En el del 283 queesa facturación se realizase en perjuicio de los consumidores. En el del 284 CP quese ha utilizado información privilegiada, amenaza o engaño precisamente con lafinalidad de realizar tales conductas y así sucesivamente.

B) Intervención de las partes.



142

77 En todo caso,el hecho de que el perito sea propuesto a instancia de parte no supone,de entrada,su parcialidad. Como señalala SAP de Barcelona, Sección 3ª, de 8 de marzo de 2007, “no puede descartarse apriorísticamente el valor de una periciaatendiendo de forma exclusiva a la condición de perito propuesto o designado por la parte ni,por el contrario,cabe otorgarlede modo acrítico valor acreditativo en base a la designación por parte de la autoridad judicial, ni aún en base a la condiciónde funcionario público del perito”. Ahora bien, no conviene olvidar que si la parte presenta un perito a su costa es lógicopensar que no va a presentar uno cuyo informe perjudique sus intereses. Habrá que ir caso por caso para determinar lamayor o menor credibilidad que debe otorgarse a cada informe pericial.

78 En este sentido, la fundamental, en esta materia, STS de 9 de octubre de 2003 tras manifestar que “Poca seguridad iba atener el Instructor si junto a los peritos designados judicialmente intervienen las partes personadas en la causa,especialmente los acusados, a modo de fiscalizadores de la labor imparcialmente desarrollada. Las partes acusadoras yacusadas son parciales, como su misma denominación sugiere y el denunciado o inculpado está exento de decir verdad ynunca puede ser compelido a comportarse procesalmente con objetividad si ello redunda en su perjuicio” por lo que “laimposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral de la prueba pericial debe hacer referencia a aquellos supuestos enque la materia objeto de la pericia, que ha de ser examinada o reconocida por los expertos, posea o no carácter perdurable,de modo que no desaparezca o se altere de forma substancial hasta el punto de no poder ser tratada u observada conposterioridad en las mismas condiciones iniciales, únicas susceptibles de garantizar u dictamen correcto o adecuado, estoes, objetivo y fiable”, por lo que “Cuando la materia u objeto de la pericia puede desaparecer o transformarse de formaesencial, la ley permite la intervención de las partes, al modo de una prueba anticipada, precisamente porque lasoperaciones de análisis o exámenes no podrán reiterarse, lo que podría originar un supuesto de preconstitución probatoria”,por lo que “en estos casos resulta lógico que los peritos sean rigurosamente imparciales, admitiéndose la recusación de losmismos. También en estos supuestos las partes procesales pueden nombrar un perito de su elección (Art. 471. 1 LECr.) y porúltimo, cabe también la intervención del querellante y del procesado, con sus representantes (Arts. 471 y 476 LECr.)”

Enlafasedeinstrucciónlaspartesacusadorasyacusadastienenderecho,talcomosehadicho, a nombrar, a su costa, un perito que “intervenga en el acto pericial”, acordadojudicialmente por el Juez Instructor, tal como dispone el art. 471.1 y 2 LECr. perosolamente,tal como previene este precepto,“en el caso del párrafo segundo del art.467LECr.”,esdecir,cuando el informe pericial que se practique en la instrucción no pueda serreproducido en el acto del juicio oral.

En estos supuestos de irreproducibilidad del informe pericial en el juicio oral, laintervención de las partes va a ser la de poder nombrar cada una un perito a su costa–art.471LECr.- yqueelmismopuedaconcurriralactopericial–art.476LECr.-;ahorabien,esa intervención no va a ser la de colaboración en la elaboración del informe,de maneraque éste aparezca realizado conjuntamente por peritos del Juez y de las partes; enprimer lugar por el carácter parcial de los peritos de las partes,frente a la independenciae imparcialidad del perito judicial- y, en segundo lugar porque se desnaturalizaría lapericia ordenada por el Juez Instructor, que en lugar de ser una pericia judicial seconvertiríaenunhíbridodeinformepericialdeJuezypartesqueresultaríainadmisible77.

Con ello, la intervención o no de las partes, en la emisión del informe pericial va adepender de que el mismo se entienda o no“reproducible”en el juicio oral.

Elloplanteacualvaaserlaintervencióndelasmismasenlaemisióndelinformepericial,acordado por el Juez Instructor, en aquellos supuestos en los que el mismo sí que seráreproducibleeneljuiciooral.Lacontestaciónes,anuestrocriterio,queenestemomento,ninguna, sin perjuicio de que puedan presentar a su costa los informes periciales quehayan redactado otros peritos designados particularmente por las mismas. Ello secorrobora, además, por lo dispuesto en el art. 476 LECr. que solo permite a la acusaciónparticular yaladefensa del imputadoconcurrir alacto pericialcuando seestuviera enelcaso del art.476.2 LECr,es decir,cando el informe pericial fuera irreproducible en el juiciooral, lo que “a sensu contrario” significa que no tendrá intervención en su elaboracióncuando el informe pueda reproducirse posteriormente78.



143

79 Expresa la sentencia citada que “El sentido y alcance de la expresión acto pericial debe referirse tanto a lasoperaciones y reconocimientos previos a la emisión del informe como a la emisión del informe mismo” sin embargo“los términos en que nuestro texto legal se expresa, exigiendo que el acto pericial lo presida el Juez (art. 477 LECr.) seacomoda más a las hipótesis en que las operaciones o análisis previos se llevan a cabo en actuaciones procesalesinstantáneas o no dilatadas en el tiempo” por lo que en los dos años de elaboración del informe a que se refiere lacausa “no cabría pensar que el Juez Instructor estuviera permanentemente presidiendo la diligencia. Es por ello que,en ciertos supuestos, no debe descartarse que el acto pericial (cuando es meticuloso y complicado el estudio objetode la prueba) se entienda referido a la emisión del informe ante el Instructor, en cuyo momento las partes puedenhacer las objeciones, consideraciones o preguntas que tengan por conveniente, que pueden extenderse a lasoperaciones previas, métodos o criterios utilizados en la elaboración del consiguiente informe” y en estas hipótesis deposible preconstitución de prueba, o sea, en los casos de irreproducibilidad en el juicio oral “la intervención técnica delprocesado debe ser a través de perito de su libre designación., limitándose la intervención directa del mismo o de susrepresentantes a lo establecido en el art. 480 LECr…”, o sea, podrán “…someter a los peritos las observaciones queestimen convenientes, haciéndose constar todas en la diligencia” ya que se considera que una mayor intervención delprocesado en la elaboración del informe, colaborando en su elaboración “produciría la desnaturalización deldictamen”.

80 SÁNCHEZ ULLED, EMILIO JESÚS, en “Estrategias de investigación en los delitos económicos complejos. la criminalidadeconómica organizada” en “Estudios de Derecho Judicial”, nº 72, Ed. Consejo general del Poder Judicial, 2005, págs. 11y ss..

En cuanto al tipo de intervención que las partes en los informes periciales, enlos supuestos de irreproducibilidad de los mismos en el acto del juicio oral, yase ha visto que los arts. 471 y 476 LECr. permiten a las mismas nombrar unperito y “concurrir al acto pericial” y, por otra parte, tal como dice el art. 480de dicha Ley Procesal Penal, las partes “que asistieren a las operaciones oreconocimientos podrán someter a los peritos las observaciones que estimenconvenientes, haciéndose constar todas en la diligencia”. Sin embargo, la yacitada STS de 9 de octubre de 2003 distingue entre los supuestos en que laelaboración del informe pericial sea especialmente compleja y requiera unalarga duración en el tiempo de aquellos en los que la misma es sencilla y seelabora con mayor rapidez. En el primer caso la intervención de las partes seconcentrará solamente en la emisión del informe pericial ante el JuezInstructor. En el segundo, podrán intervenir incluso en las operaciones deelaboración mismas del informe en la manera prevista en la LECr79.

Si se precisa de prueba pericial caligráfica se precisa que el imputado quedebe realizar el cuerpo de escritura conozca los hechos imputados aunquesea en el momento de la detención, sin que sea necesario que se le vuelva ainformar de los mismos al realizar dicha escritura, puesto que ya los conoce,máxime cuando estuvo asistido de letrado en la práctica de la misma y sinque nada alegase en la práctica de dicha diligencia (STS de 18 de abril de2007).

Además, en causas especialmente complejas no solo es conveniente sinonecesario el que los peritos acompañen al Juez Instructor o a la policía judicialal realizar el registro puesto que con sus conocimientos podrán determinarcon mayor exactitud y concreción los documentos u objetos que haya queocupar, evitando, como observa SÁNCHEZ ULLED, que se “hinche” en exceso lacausa con grandes cantidades de documentos que únicamente sirven paradificultar la investigación y convertir la causa en algo inmanejable o dedificultosa consulta80.



144

81 Incluso en ocasiones deberán efectuarse diversas pericias sobre el mismo objeto. En este sentido el AAP de Toledo,Sección 1ª de 24 de mayo de 2004 en un supuesto de delito contra los derechos de los consumidores en el que sediscutía si una bebida alcohólica mezclada, elaborada y embotellada por una empresa y comercializada como whiskyescocés era o no tal whisky y podía ser comercializado y vendido como tal, lo que motivó la realización de un informepor el “The Scotch Whisky Research Institute” y otro del Centro de Investigación y Control de Calidad y un tercero delInstituto de la Vid y el Vino de Castilla la Mancha.

C) Objeto. La determinación del perjuicio.Dentro de la variedad de informes periciales posibles, el informe pericialcontable va a ser en estos delitos una diligencia de investigaciónfundamental en buen número de casos siempre que haya que cuantificareconómicamente la cuantía del perjuicio, determinar el alza de precios delmercado como consecuencia de la detracción de productos o la alteración dela formación de los precios como consecuencia de las conductasdesarrolladas. Los arts. 281 y 282 C. P. se refieren expresamente a la intenciónde producir o poder causar un “grave perjuicio” a los consumidores por nomencionar los supuestos de estafas masivas que afecten a una generalidadde los mismos. De todos modos, como dice la STS de 26 de abril de 2007, entales informes.

“No es razón para invalidar la calidad de las estimaciones periciales el hechode que no se hubiera procedido en el juicio a un examen microscópico detodas las vicisitudes contables implicadas en este asunto, ciertamente, deimposible realización práctica. Más cuando lo cierto es que se cuenta condictámenes periciales llevados a cabo con sensible rigor, para cuya realizaciónse ha contado con la totalidad de la documentación disponible, que fueexaminada en esa clave, y que han sido examinados por el tribunal, no en unacuestionable "apreciación conjunta", sino con un razonable sistema demuestreo que permite concluir con el mejor fundamento que su estimaciónde la calidad de las pericias y de su resultados -sustancialmente coincidentes-está dotada, como los propios dictámenes, del necesario rigor”.

Otras veces será necesario realizar pruebas periciales de muy distintanaturaleza según cuál sea la conducta desarrollada por el autor. En el caso deldelito publicitario del art. 282 CP habrá que investigar si las propiedades ycomposición de los productos anunciados se corresponden con losefectivamente pregonados, lo que motivará la realización de pericias de muydiversa índole según el producto cuya venta se anuncie, debiéndose valorarasimismo el margen de exageración que se considera tolerable en materia depublicidad81. En el del 281 CP habrá que investigar si era o no posible elprovocar un desabastecimiento de productos de primera necesidad, forzar losprecios o causar grave perjuicio a los consumidores, lo que llevará a larealización de informes de carácter económico y estudios de la repercusiónque la conducta de los sujetos activos del delito pudiese tener sobre losextremos mencionados. Lo mismo sucederá en el supuesto del delito del art.284 relativo alteración de los precios de mercado.

En el delito de facturación ilícita del art. 283 CP pueden tener que



145

82 1.En este sentido habrá que tener en cuenta la Ley 3/1985 de 18 de marzo de Metrología y sus sucesivas reformas.Establece el art. 7 de la misma que “En defensa de la seguridad, de la protección de la salud y de los intereseseconómicos de los consumidores y usuarios, los instrumentos, aparatos, medios y sistemas de medida que sirvan parapesar, medir o contar, no podrán ser fabricados, importados, comercializados o empleados mientras no hayansuperado el control metrológico establecido en la presente Ley y en las disposiciones que se dicten para la aplicaciónde la misma.2. El control metrológico previsto en el párrafo anterior puede comprender.

a) La aprobación de modelo.b) La verificación primitiva.c) La verificación después de reparación o modificación.d) La verificación periódica.e) La vigilancia e inspección.

3. Se determinarán reglamentariamente la modalidad y el alcance del control aplicable en cada caso.4. De conformidad con lo previsto en los respectivos Estatutos de Autonomía, las fases de ejecución de los controlesmetrológicos a que se refieren los anteriores puntos c), d) y e), del apartado 2 de este artículo podrán ser realizados,de acuerdo con las directrices técnicas y de coordinación señaladas por la Administración del Estado, por los serviciosde las Comunidades Autónomas o, en su caso, por los Ayuntamientos, con arreglo a sus competencias específicas.5. Se reconoce validez en todo el territorio del Estado a los controles que efectúen en aplicación de la presente Ley losórganos de la Administración del Estado o, en su caso, los de las Comunidades Autónomas a las que se refiere elpárrafo anterior. Todos ellos serán refrendados por la marca distintiva que reglamentariamente se determine”.Por otra parte, el art. 8 de la citada Ley 3/1985 de Metrología exige que se inscriban en el registro de ControlMetrológico todas la personas o entidades que fabriquen, importen, comercialicen, reparen o cedan enarrendamiento instrumentos, aparatos, medios y sistemas de medidas, creando el art. 100 de la Ley de PresupuestosGenerales del estado el Centro Español de Metrología, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo,atribuyéndole las funciones de “custodia y conservación de los patrones nacionales de medida, el establecimiento ydesarrollo de las cadenas oficiales de calibración, el ejercicio de las funciones de la Administración del Estado en elcontrol metrológico del Estado y en el control metrológico CEE, la habilitación oficial de laboratorios de verificaciónmetrológica, el mantenimiento del Registro de Control Metrológico, la ejecución de proyectos de investigación ydesarrollo en materia metrológica y la formación de especialistas en Metrología”.En cuanto al sector petrolero, Por su parte, el art. 43 de la Ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos,establece que Las instalaciones utilizadas para el ejercicio de esta actividad deberán contar con las autorizacionesadministrativas preceptivas para cada tipo de instalación, de acuerdo con las instrucciones técnicas complementariasque establezcan las condiciones técnicas y de seguridad de dichas instalaciones, así como cumplir con el resto de lanormativa vigente que en cada caso sea de aplicación, en especial la referente a metrología y metrotecnia y aprotección de los consumidores y usuarios.

realizarse informes periciales tanto de carácter contable para determinar siexiste esa ilicitud en la facturación derivada de una alteración unilateral eindebida de las tarifas aplicables o de no aplicar la tarifa correspondiente sinouna más elevada, como de carácter técnico para averiguar si ha habidomanipulación en las cantidades del producto que aparecen medidas porapartados contadores automáticos82. El delito se consuma solamente con lamanipulación o alteración de los aparatos contadores y la facturaciónposterior de los datos así obtenidos. No requiere que el consumidor hayapagado la factura indebida sino solamente que se le haya presentado lamisma con datos obtenidos en base a aparatos contadores manipulados. Entodo caso habrá que investigar si se han manipulado los aparatos medidoreso contadores, si se ha suministrado un producto de precio inferior al facturadoo si se han aplicado tarifa superiores al producto realmente solicitado ysuministrado.

Es evidente que en los supuestos de estafas e insolvencias punibles losinformes contables pueden ser esenciales para determinar la existencia delengaño y la cuantía del perjuicio y en los supuestos de delitos de expediciónde medicamentos ilegales y fraudes alimentarios serán necesarios informespericiales veterinarios, farmacéuticos, médicos e incluso contables.



146

Cuestión frecuente a probar será la de considerar cuando se ha causado unperjuicio grave a los consumidores, al mercado o a la economía nacional o hahabido posibilidad de causarlo. Por “perjuicio grave” hay que entender aptitudpara producir una lesión o daño considerable, de gran amplitud, pudiendoservir de módulos de medición de dicho concepto el de la clase de productoque se quiere vender o el del servicio que se quiere prestar, el precio que sequiere obtener a cambio, el número de personas a las que se trata de llegarcon la publicidad, medio de propaganda utilizado, cualidad de losdestinatarios del mensaje y su situación económica, etc83, existiendo perjuicioaunque no se conozca a los consumidores siempre que haya certeza de quelos mismos existieron y realizaron compras por cuanto recibieron unamercancía con denominación de origen falsificada y de inferior calidad (STSde 19 de marzo de 2004)84.

La curiosa sentencia de la AP de Baleares, Sección 2ª, de 15 de febrero de 2001,resolviendo un caso de delito publicitario tras reconocer que se habíaincumplido la normativa comunitaria confirma la absolución en base a que“también es cierto que son muy exigentes” refiriéndose a dicha normativa ypese a que el perito propuesto por la parte confirmaba dichosincumplimientos normativos aunque señalaba que no existía peligro para sususuarios.

Más claro es el supuesto –también de delito publicitario- resuelto por el AAPde Barcelona, Sección 9ª, de 9 de junio de 2005 considerando que el hecho deque el mango de un cepillo para el pelo fuese de plástico no podía suponer unriesgo para sus usuarios que si lo fuese de cerámica, como se anunciaba. Laacusación particular consideraba que se perjudicaba a los consumidores porcuanto tal sustitución del mango suponía un peligro por la carencia de“difusión uniforme del calor que aporta el material cerámico” remitiendo a lavía civil.

D) Valoración del informe pericialLa valoración del Juez Instructor es enteramente discrecional y libre, noquedando vinculado por lo dicho en los informes periciales contableselaborados. En consecuencia, si del análisis de los mismos no se confirman los

83 En este sentido se pronuncian la STS de 19 de marzo de 2004 y los AAPP de Zaragoza, Sección 3ª de 7 de octubre de2005, de Castellón, Sección 1ª de 30 de mayo de 2006 y de Madrid, Sección 2ª, de 29 de septiembre de 2004).

84 El perjuicio grave en el delito de detracción de materias primas del mercado del art. 281 CP vendrá determinado porla probabilidad de que se produzca una notable alza de los precios como consecuencia de la escasez de dichosproductos o una grave escasez. Se trata de un concepto que habrá que integrar caso por caso. Dicho perjuicio puedeser económico o de otro tipo. Piénsese por ejemplo en el caso de agravación de la salud de personas que utilizan ensu consumo diario, como por ejemplo, medicamentos, que están incluidos como productos de primera necesidad porel propio tipo penal.El perjuicio grave en el delito publicitario del art. 282 CP lo constituirá la mayor probabilidad de que a consecuenciade la publicidad engañosa se adquiera un producto que cause un notable perjuicio a la salud, por su naturaleza, o alpatrimonio de los consumidores por el precio asignado. En el caso de perjuicio patrimonial éste habría de ser notorioy de cuantía elevada. De todos modos el art. 282 CP exige que el perjuicio, además de “grave” en el delito publicitarioha de ser “manifiesto”, es decir, ostensible, que salte a la vista, elementos todos ellos que habrá, al igual que en elsupuesto anterior, determinar en cada caso concreto a la vista de las propiedades anunciadas del producto, , suverdadera composición y efectos.



147

indicios delictivos y no pueden ser corroborados por otros medios, deberáacordar el sobreseimiento que corresponda, libre o provisional. Quienresuelve es el Juez, no el perito.

En este sentido se manifiesta la SAP de Madrid, Sección 16ª, de 18 de abril de2007 al señalar que la prueba de peritos

“Conforme art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la prueba de peritos esde libre apreciación, queriendo ello decir que el órgano judicial valorara eldictamen de peritos, según los principios de la sana critica. Además, debemosrecordar que los informes periciales no vinculan de modo absoluto aljuzgador, porque -como dice el Auto del Tribunal Constitucional Núm. 868 de1986- no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; hade ser valorada, pues, por el juzgador, atendiendo a su convicción y a loscriterios de la sana crítica. Por su parte, la jurisprudencia constante delTribunal Supremo ha venido proclamando que los Tribunales no estánvinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan enleyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperarcualquier alegación que pretenda fundamentar el error del juzgador "a quo"en las conclusiones de las pericias manejadas. Es decir, que la prueba pericialno es nunca vinculante para el juzgador. Los expertos -utilizada la expresiónen sentido general incluyendo los titulados y los no titulados- aprecian,mediante máximas de experiencia especializadas y propias de supreparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudioo la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos yque el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica”

Como ya se ha dicho, el hecho de que el perito sea propuesto a instancias delas partes no supone merma de su credibilidad por tal circunstancia (SAP deBarcelona, Sección 3ª de 8 de marzo de 2007) ni, por supuesto, el que el peritotenga la condición de funcionario público, máxime cuando no fueronrecusados por la defensa (SAP de Albacete, Sección 1ª, de 29 de diciembre de2006). Y, por supuesto, aún cuando los peritos hubiere asesorado previamenteal Ministerio Fiscal para la presentación de la querella. En este sentido, la STSde 29 de julio de 2002 (caso Banesto) señala que

“No se debe olvidar que el artículo 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalexige que en la querella se incluya una relación circunstanciada de los hechos,lo que supone, en un caso como el presente, un necesario conocimiento de losantecedentes y un imprescindible asesoramiento de técnicos especializadosque permitan dar coherencia y la claridad precisa, a la puesta enconocimiento del Juez, de unos hechos, que pretenden poner en marcha unproceso penal, con las derivaciones, de toda índole, que la decisión judicial deadmitir la querella, ocasiona en los implicados o querellados. Es precisoseñalar que, en este caso, el Ministerio Fiscal recibió una denuncia de laFederación Estatal de Banca y Ahorro de Comisiones Obreras y que ello dio



148

85 El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 21 de mayo de 1999 considera innecesaria laratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos salvo su impugnación por la parte a quiénperjudique o que la misma solicite su presencia en la vista oral, pero siempre que lo hiciera en el momento procesaloportuno.

lugar a que se realizase una investigación previa, al amparo del artículo 5 delEstatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y del artículo 785 bis de la Ley deEnjuiciamiento Criminal (hoy 773) , en la que los peritos actuaron comoórganos de auxilio y asesoramiento sin ninguna otra implicación en lasactuaciones.

Podrá sostenerse que fueron peritos de la acusación pública, pero ello en nadaafecta a su imparcialidad y objetividad, del mismo modo que los peritospropuestos por los acusados gozan también de competencia, imparcialidad yobjetividad. No se puede sostener que unos son parciales, porque refuerzan latesis acusatoria y otros imparciales y objetivos porque sostienen tesiscontradictorias y favorables a las defensas. En definitiva se trata de laconfrontación probatoria de pericias discrepantes, cuya valoracióncorresponde al órgano juzgador”

E) Impugnación del informe pericial.El informe pericial puede ser impugnado ya en la fase de instrucción por laspartes asi como en el escrito de conclusiones provisionales85. Si se realiza talimpugnación el perito deberá ser citado a declarar en el juicio oral para sersometido a interrogatorio contradictorio. En este sentido se ha manifestado elAcuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de23 de febrero de 2001.

Es necesario que la impugnación se efectúe en“el momento procesal adecuado”,es decir, de manera tal que no cree indefensión a la parte que lo propuso. Por ellono es admisible (Auto del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2006) quedicha impugnación se efectúe en trámite de conclusiones definitivas – e inclusoen las provisionales cuando dicha impugnación es genérica sin mayor precisión-por cuanto entonces ya no caben ulteriores contestaciones o proposiciones deprueba y resultaría a todas luces un verdadero fraude procesal el hecho de queno habiéndose impugnado el dictamen pericial en la fase instructora ni enconclusiones provisionales, aceptándose tácitamente su validez, se impugne enun trámite en el que la otra parte interesada en el mismo no pudiese proponerya su presencia en juicio oral86.

En este sentido se manifiesta la STS de 11 de julio de 2005 expresiva de que“... el artículo 788.2 de la LECrim permite la incorporación al juicio oral comoprueba documental del resultado de la prueba pericial documentado en elsumario, tal como fue propuesto en este caso por el Ministerio Fiscal. En esesentido existió prueba documental acerca de la naturaleza de las sustanciasintervenidas, pues aunque la defensa hubiera expresado su negativa aaceptar el resultado del informe pericial, lo que efectuó sin concretar razón



149

86 El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 21 de mayo de 1999 considera innecesaria laratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos salvo su impugnación por la parte a quiénperjudique o que la misma solicite su presencia en la vista oral, pero siempre que lo hiciera en el momento procesaloportuno.Como señala la STS de 16 de abril de 2001, en doctrina aplicable a los delitos contra los consumidores, “En el supuestoque examinamos, como antes se ha dejado expresado, exclusivamente hubo una manifestación formal diciéndose enel escrito de conclusiones provisionales que se impugnaba el informe obrante a los folios 62 y 177 de las actuacionesy en el acto del juicio oral la impugnación se refirió a otros folios distintos a aquellos en los que se documentaba elinforme pericial sobre la naturaleza, cuantía y pureza de la droga intervenida. Nada se añade sobre las razones de esaimpugnación ni se consignaron los puntos de divergencia como señala el artículo 652 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal y tampoco se solicita la presencia en el acto del juicio oral de los peritos que emitieron el informe sobre lasustancia estupefaciente. Y es de destacar, como igualmente se ha dejado mencionado, que la defensa ha tenido unaintervención activa a lo largo de la instrucción, sin que en ningún momento manifestara objeción alguna al informepericial emitido por un organismo oficial competente.La sorpresiva y solapada impugnación, en los términos que se dejan expresados, constituye un supuestoperfectamente incardinable en los de abuso del Derecho, fraude de ley o procesal, según el art. 11.2 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial, y por consiguiente no puede eliminar la eficacia probatoria que es de otorgar "prima facie" a esosdictámenes periciales, cuando las partes no han manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o lacompetencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el informe pericial haya sido impugnado de unou otro modo, en cuyo caso si sería precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar ocomplementar su dictamen. Al no producirse esta última situación, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, que se hadejado antes mencionada, nos encontramos ante una prueba preconstituida, introducida en el acto del juicio oral, quepuede ser valorada por el Tribunal sentenciador y, por consiguiente, no puede prosperar el presente motivo en cuantono se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ni se ha producido indefensión a la parte, habiéndoserecordado en numerosas Sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala que la verdadera indefensión, que exigereparación, es la que tiene un contenido material y no meramente formal”.

87 Sin embargo, la STS de 17 de junio de 2005 estima que no es necesario que la parte que impugna el informe pericialmanifieste las razones por las que lo efectúa, bastando al simple impugnación formal, con referencia al Acuerdo del Plenono Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 23 de febrero de 2001. Es evidente que con ello no se cumple lo exigido porel art. 652 LECr. que exige a la defensa que caso de discordancia con la calificación del Ministerio Fiscal exprese los puntosde divergencia con la misma, requisito muchas veces incumplido en los escritos de calificación.

88 Dicho Acuerdo expresa que “La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobredrogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuandohaya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en elart. 788.2 LECr. La proposición de pruebas periciales se sujetará a las reglas generales sobre pertinencia y necesidad. Lasprevisiones del art. 788.2 de la LECr. son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo.La aplicación de este art. no es extensible a otros procesos o pruebas, por lo que sus previsiones son aplicablesexclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo”.

alguna que justificara su desacuerdo87 y explicara su impugnación, ello noimpide su valoración por el Tribunal, conforme a lo acordado en el Pleno nojurisdiccional celebrado por esta Sala el 25 de mayo de 200588” .

En cuanto a la valoración del informe pericial en fase de enjuiciamiento, comoya se ha dicho, es libre y difícilmente cabe acceso a la casación en base aconsiderar cometido error por el tribunal de instancia en la apreciación dedicha prueba. Solamente podrá impugnarse dicha valoración cuando eltribunal se separe del único informe pericial existente o de todos ellos si sonvarios y coincidentes, careciendo de otras pruebas sobre los mismoselementos fácticos, o cuando en tales casos los incorpora de manerafragmentaria, alterando su sentido originario (STS de 20 de enero de 2005).

5) La entrada y registro en domicilios de particulares y de personas jurídicas:

A) Criterios generalesSu regulación, como es sabido, se encuentra en los arts. 545 a 578 LECr. No seva a realizar una exposición detallada de estas diligencias, habida cuenta de



150

89 Esta sentencia asignó el carácter de domicilio, a efectos de la observancia de las normas procesales para su entrada yregistro, a aquellos lugares en los que se ejercía un trabajo, profesión o industria.

su conocimiento general y de la gran cantidad de jurisprudencia dictadasobre la misma y número de trabajos publicados. Sin embargo, si queconviene al menos, de manera breve, recordar los requisitos esenciales delregistro, cuya importancia en la investigación de estos delitos puede a seresencial en muchas ocasiones por cuanto los documentos que pueden serdecisivos en orden a la absolución o a la condena, caso de no ser aportadosvoluntariamente por el imputado, habrán de ser buscados y, en su caso,aprehendidos en el lugar en que se encuentren, siendo habitual que elimputado tenga los productos, la contabilidad, u otros documentosesenciales para la averiguación del delito, bien en su domicilio o bien en lapropia sede de la sociedad en cuyo nombre o representación ha actuado. Setrata, por otra parte, de delitos cuya prueba se basará con frecuencia endocumentos contables o de carácter técnico, por lo que la diligencia deentrada y registro se va a imponer como necesaria frecuentemente, ya queserá el único medio para la comprobación de los hechos imputados. Por otrolado, la urgencia en múltiples ocasiones de ocupar los productos falsamenteanunciados o que puedan causar grave daño a la salud o a los consumidores,normalmente situados en almacenes o fábricas domicilio de las empresasfabricantes o distribuidoras, justificarán la práctica de esta diligencia nosolamente como medio de obtención de datos sino para evitar mayoresriesgos y perjuicios.

Si se trata de registro domiciliario habrá que observar especialmente losrequisitos de los arts. 545 a 578 y, en especial los de los arts. 552, 558, 563, 566y 567 a 572 LECr. por lo que, en consecuencia, habrá que dictarse auto fundadoque deberá concretar la identificación del domicilio a registrar y funcionarioque lo va a efectuar, notificándose el auto al morador del domicilio o a surepresentante, debiéndose practicar el mismo en presencia de propiointeresado o de su representante, a presencia del secretario judicial o dequien legalmente le sustituya.

Si se trata del registro en un despacho profesional o en la sede de unasociedad, hay que recordar los diversos cambios jurisprudenciales operadosen los últimos años y de los que hace un resumen detallado la STS de 30 deabril de 2002. Como señala esta última resolución, la jurisprudenciaconstitucional (SSTC 164/1988 y 149/1991 entre otras) reconoció ya desde unprincipio que el derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art.18 CE se extiende al domicilio de las personas jurídicas, exigiéndose por lajurisprudencia del T. S. –STS de 11 de octubre de 199389- el cumplimiento de lasgarantías correspondientes para la práctica de la entrada y registro deldomicilio de las personas jurídicas. Es decir, en un primer momento seequiparan en cuanto a garantías el domicilio de las personas físicas y de lasjurídicas.



151

Dicha doctrina jurisprudencial ya fue parcialmente modificada por la STS de14 de abril de 1994 en el sentido de que lo esencial para determinar si el lugarmerece la consideración de domicilio no es tanto el que allí se desarrolle unaactividad comercial o profesional como el hecho de que esté o no abierta alpúblico, añadiendo la STS de 6 de julio de 1995 que no es necesaria laautorización judicial para la entrada en un lugar donde se desarrollaba unaactividad profesional, toda vez que

“el local registrado no era domicilio del acusado ni de nadie, sino una oficinay despacho abiertos al público, es decir, a toda persona que quisiera accederal mismo para el asesoramiento y la gestión de asuntos relacionados conproblemas laborales, fiscales o de otro tipo, que nada tenían que ver con elejercicio por el acusado ni por ninguno de sus empleados o clientes deactividades propias de su intimidad, que es lo que constituye el fundamentode la protección que para el domicilio reconocen la CE y la LECr”

Fijando ya lo que, al parecer, constituye la interpretación vigente, la ya citadaSTS de 30 de abril de 2002 (en igual sentido STS de 22 de marzo de 2004)señala que

“Podemos, por tanto, concluir en la necesidad de diferenciar entre aquellasoficinas en las que se ubica la sede de una persona jurídica, a las que procedeatribuir la protección del reconocido derecho a la intimidad que a la mismallega a amparar, de aquellos otros despachos o dependencias, constituyan ono sede social que, por su disposición a la entrada de público, debenconsiderarse, a diferencia del domicilio de la persona física, desposeídas desemejante protección”. En el mismo sentido de la exclusión del despachoprofesional del ámbito de protección constitucional se manifiesta las STS de25 de enero de 2001.

En cuanto a la forma de practicarlos la STS de 28 de Octubre de 1997 señalaque pueden acompañar al Juzgado peritos de esas materias en su práctica, talcomo previene el art. 577 LECr.,

“pudiendo en el registro los mismos “realizar las tareas propias de la gestióna ellos concerniente porque por eso acompañan al Juzgado, no de una maneraestática y anodina sino con participación activa”. Precisamente suimportancia es esencial en determinados registros ya que son dichos peritosquienes, por sus conocimientos, podrán determinar con mayor exactitud quéobjetos o documentos deben ser ocupados.

Lógicamente, si además de despacho profesional el lugar es asimismodomicilio de una persona física deberán observarse las normasconstitucionales y procesales que garantizan la inviolabilidad domiciliaria.

Mas lo cierto es que lo aconsejable es, a efectos de preservar la licitud del



152

registro y de lo hallado en él, en caso de duda, cumplir todos los requisitosexigidos para el registro domiciliario de una persona física, pues siemprepodría alegarse para conseguir una nulidad el que en el despacho existíanobjetos o documentos de carácter privado del titular del mismo quemerecerían la misma protección que si se hallaran en una morada ovivienda90. Es preferible pecar de exceso de garantías que arriesgarse a unanulidad de lo obtenido91.

Por otro lado, como observa LUZÓN CÁNOVAS92, el concepto de domicilio no esextensible a aquellos lugares cerrados que, por su afectación –almacenes,fábricas, oficinas y locales comerciales- tengan un cometido distinto o sirvana finalidades incompatibles con la idea de privacidad, lo que, como señala elautor citado, no es obstáculo para que en los registros que se practiquen endichos inmuebles se respeten los requisitos y garantías exigidas paracualquier edificio o lugar cerrado por los arts. 567 y ss. LECr., entre ellos lapresencia del Secretario judicial. En este sentido, la STS de 31-12-2001 niega elcarácter de domicilio al lugar dónde se encontraban los depósitos ycamiones-cisterna que se utilizaban para la comisión de un delito defacturación ilícita.

Lógicamente, dado que el registro va a ir destinado a la ocupación de los librosy documentos contables que puedan servir para la comprobación de loshechos objetos del delito contra los consumidores imputado, o de losproductos potencialmente dañosos respecto de los mismos, deberánobservarse las prevenciones de los arts. 573 a 578 LECr., y por remisión de losmismos, de los arts. 552 y 569 de dicha ley. En caso de duda es siemprepreferible pecar de exceso de gartantías para evitar posibles nulidades.

En primer lugar, la naturaleza de los hechos investigados –castigados lamayoría de ellos con penas que pueden llegar hasta los ocho años de prisiónen casos de estafas especialmente agravadas- asi como el que la basefundamental para su investigación van a ser los productos utilizados o losdocumentos contables del propio imputado o de la sociedad y, en segundolugar, los indicios fundados de que pueden ser destruidos u ocultados por elmismo constituyen fundamento bastante para acordar la medida, en el casode que haya en la causa indicios suficientes de que dichos productos odocumentos pueden encontrar en el domicilio del imputado o en la sede de lasociedad por la que el mismo ha actuado. El juicio de proporcionalidad acercade la procedencia de la diligencia y la no posibilidad de consecución de sus

90 En este mismo sentido se manifiesta LUZÓN CÁNOVAS, en “Problemas de la investigación de delitos económicos”, enEstudios Jurídicos, Ministerio Fiscal, 2003, I, pág. 263.

91 En cualquier caso, no toda infracción de normas va a determinar la nulidad del registro sino únicamente aquellas queafecten al núcleo del derecho fundamental de inviolabilidad del domicilio o provoquen indefensión del titular deldomicilio. Por ello, la STS de 21 de noviembre de 2006 considera que la existencia de un error en la fecha del acta deentrada y registro no invalidan la diligencia ni tampoco el que no todos los asistentes firmaran el acta siempre ycuando no haya duda de su presencia en el acto.

92 LUZÓN CÁNOVAS, ALEJANDRO, “Problemas de la investigación de delitos económicos”, en Estudios Jurídicos,Ministerio Fiscal, 2003, I, pág. 262.



153

objetivos por medios menos gravosos de los derechos fundamentales lodeberá realizar el Juez de Instrucción a la vista de cada causa en particular.

Así, en el delito del art. 281 CP –detracción del mercado de materias primas ode primera necesidad para alterar precios, perjudicar a los consumidores odesabastecer un sector del mercado- esta proporcionalidad puede venirderivada de la propia gravedad de dicha conducta junto con el riesgo deprovocar realmente tales perjuicios. En el delito publicitario del art. 282 CP elJuzgado Instructor habrá que valorar antes de acordar la diligencia de entraday registro los perjuicios sufridos por los consumidores o la mayor o menorprobabilidad de su causación, tipo de publicidad, objeto de la misma y posibleriesgo para la salud. En el caso del delito de facturación ilícita del art. 283 CPse habrá de tener en cuenta la extensión y relevancia de dicha facturación,máxime si se ve absorbido por el delito de estafa. En el delito del art. 284 CPtendente a provocar alteraciones de precios resultantes de la librecompetencia en el mercado mediante amenaza, engaño, violencia outilización de información privilegiada habrá de valorarse especialmente losmedios utilizados y la mayor o menor probabilidad de causar dicha alteraciónde los precios su mayor o menor repercusión en la economía nacional osectorial y respecto de los consumidores. Finalmente, en el delito de losdelitos de elaboración o expedición de sustancias medicinales ilícitas yfraudes alimentarios de los arts. 361 a 364 CP habrá que valorarse la mayor omenos aptitud para causar perjuicio a las personas que los consumen tantoen su salud como en su patrimonio.

Si se tuvieren indicios de que los documentos buscados se encontrasen en undespacho de abogados u otros asesores jurídicos o económicos, lógicamentehabría que proceder a su registro. En esta materia, la STS de 25 de Febrero de2004 considera legal el registro efectuado en el despacho de un abogado pesea que el mismo no se encontraba presente en la práctica de la diligencia,aunque sí otro abogado perteneciente al mismo bufete, pues

“a los efectos de su validez resulta indiferente que formalmente sea un sociocontractual del titular del despacho o un simple pasante” quien presencie elregistro pues “lo cierto es que en esos momentos, junto con dos testigos,velaban por los derechos e intereses del recurrente” insistiendo en que no seencuentran “obstáculos –legales- a la entrada y registro –en el despacho deun abogado- siempre que exista la posibilidad de encontrar datos relevantespara la investigación de los delitos cometidos por alguno de los clientes delabogado o, cuando sea él mismo el sospechoso de haberlos cometido”.

También referente a registro en despacho de abogados, la STS de 1 de Octubrede 1999 considera válido el registro efectuado aún cuando no estaba presenteen la práctica del mismo el Decano del Colegio de Abogados, pues

“La pretensión del recurrente de estimar nulo de pleno derecho el registro



154

llevado a cabo en el despacho profesional del coacusado es empeñoigualmente condenado al fracaso porque los requisitos y el cuadro degarantías de rigurosa observancia en registros domiciliarios o despachos yotros edificios señalado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal –art. 569- quedetermina el sistema de garantías exigibles en la obtención e incorporaciónde las pruebas al juicio penal. Por ello, la presencia del Decano a que hacereferencia el artículo 41. 2 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado porRD 2090/1982 de 24 de Julio93–que prevé la presencia del decano del Colegioo de quien le sustituya en caso de registro en un despacho profesional de unabogado- en modo alguno es requisito habilitante ni garantizador dederechos, debiéndose interpretar como una cortesía o deferencia y a elloabunda la propia dicción del artículo, que ni tan siquiera impone su presenciaobligatoria, ya que el párrafo se inicia con un potencial que elimina aquellaexigencia que se pretende por el recurrente “en el caso de que…fuere avisadopor la autoridad judicial94”.

Finalmente, la presencia de un socio del letrado presente en el registro deldespacho dá debido cumplimiento a la exigencia del art. 569 LECr. aunque eltitular del mismo no estuviese presente por cuanto la presencia del sociopermite al mismo velar por los intereses del ausente.

B) Intervención de soportes informáticos.Es necesario hoy en día, dada su universal utilización, el que buena parte si notoda, la información esencial de una empresa o incluso particular estécontenida en soportes informáticos lo que obligará con frecuencia a suintervención y ocupación.

Su práctica debe acomodarse a la regulación general de la LECr. en losregistros. Es siempre conveniente la obtención de una copia del materialinformático antes de proceder posteriormente a su investigación por cuantosu contenido puede sufrir alteraciones en la manipulación informática de queserá objeto; por ello, ante la previsibilidad de ulteriores operaciones pericialessobre dichos soportes informáticos es conveniente a presencia judicialobtener copia de los mismos antes de proceder a su examen tal como sederiva del art. 479 LECr., evitándose de ese modo futuras impugnacionessobre la autenticidad de lo obtenido alegando posible pérdida de datos oalteración de los obtenidos. Lo más conveniente sería una copia total del discoduro sin perjuicio de excluir posteriormente de la causa lo que no afectase a

93 Actualmente rige el nuevo estatuto General de la Abogacía aprobado por RD 658/2001 de 22 de junio.94 Actualmente, es el art. 32. 2 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por R. D. de 22 de julio de 2001 el que

establece que en el caso de que el decano de un Colegio de Abogados “fuere requerido en virtud de norma legal oavisado por la autoridad judicial o, en su caso, gubernativa competente, para la práctica de un registro en el despachoprofesional de un abogado, deberá personarse y asistir a las diligencias que en el mismo se practiquen, velando porla salvaguardia del secreto profesional”, lo que significa que para la práctica del registro en el despacho profesionalde un abogado no es requisito de validez la presencia del decano del Colegio correspondiente, en primer lugar porqueno lo exige la LECr. y, en segundo lugar, porque el art. 32. 2 EGA solo establece un deber interno, de carácter colegial,de que el decano asista al registro pero solo cuando se le requiriese en virtud de una norma legal que asi lo establezcao le avise la autoridad judicial o gubernativa, no siendo, por tanto, necesaria su presencia si no lo imponeexpresamente alguna norma o si no es “avisado” por la autoridad ordenante del registro.



155

la investigación conforme al art. 586 LECr.

En este sentido, la STS de 21 de noviembre de 2006 considera válido elexamen y obtención de información de unos soportes de tal naturalezaintervenidos en un registro pese a que ni se obtuvo copia de los mismos pesea considerarlo “conveniente”. Tampoco considera que la ausencia delsecretario judicial, que estuvo presente en el registro en el que se ocuparonlos soportes informáticos pero que se ausentó al sacar copia de los mismossea causa de nulidad de la diligencia por estimar que se trataba

“de una actuación de carácter técnico, asimilable a una diligencia pericial, lapresencia del fedatario, por tanto, de un alcance meramente formal, no habríaañadido nada en términos de control de la actividad” máxime cuando ladefensa gozó “de la posibilidad efectiva de contrastar en todo momento consus originales la autenticidad de los duplicados” con los originales quepermanecieron en el disco duro del ordenador en poder de su cliente.

Incluso el extravío de los CD en el Juzgado de Instrucción y, en consecuencia,la imposibilidad de aportarse los mismos ante el tribunal sentenciador comopiezas de convicción es considerado como una irregularidad al nomenoscabar el derecho de defensa por cuanto el imputado conocía sucontenido.

Por su parte, la STS de 25 de febrero de 2004 resolviendo otro supuesto deregistro en el despacho de un abogado en el que se ocuparon copiainformática de todos los asuntos de su despacho considera, tras remarcar quesu regulación es la general prevista en la LECr., que no se vulneró el secretoprofesional del letrado por cuanto

“al tratarse de unos documentos incorporados a un soporte informático esevidente que no se puede delimitar, en el plazo perentorio de un registro, quees lo que afecta la investigación y que cosas son ajenas a la misma. En elcontexto actual, las previsiones anteriores a la introducción de la técnicainformática son plenamente aplicables al presente, por lo que losfuncionarios que realizaron el registro cumplieron con su deber al llevarse elsoporte informático correspondiendo al juez junto al secretario determinarcuales son o no necesarios para la investigación. En consecuencia no huboanomalía alguna en la práctica de la ocupación de los documentos”.

6) La intervención de comunicaciones telefónicas.

Su regulación se encuentra únicamente en el art. 579 LECr. y en la abundantejurisprudencia que lo interpreta, que ha tenido que completarlo ennumerosos aspectos no contemplados en tan parca regulación.

No presenta especialidades en su aplicación a la instrucción de los procesos



156

por delitos contra los derechos de los consumidores. Su práctica no seráfrecuente y su mayor aplicación vendrá determinada en aquellos delitos degran trascendencia social cometidos por grandes sociedades o con múltiplesperjudicados, procesos en los que aquellos normalmente estarán conectadoscon otros delitos diferentes como falsedades, estafas o apropiacionesindebidas. Habrá que tenerse en cuenta, lógicamente, y al igual que en ladiligencia de entrada y registro en lugar cerrado, el principio deproporcionalidad, siendo de aplicación los mismos criterios ya expuestos alhablar de la misma, a los que nos remitimos. Por tanto solo deberá acordarsecuando los hechos sean lo suficientemente graves –calificación que quedaráa criterio del Juez Instructor- y no haya otro medio de investigación con losque se puedan obtener los mismos resultados que con la intervencióntelefónica.

El resto de requisitos jurisprudenciales ya son de sobra conocidos y no se va aentrar en ellos, por lo que simplemente conviene recordar la necesidad deauto judicial verdaderamente motivado, aunque sea por remisión, tanto parael auto inicial de intervención como para el que acuerda su prórroga,autorizando la intervención telefónica, que se acuerde en un proceso penalabierto, identificación del número telefónico y su titular y, en su caso, suusuario investigado y duración limitada a tres meses prorrogables por igualesperíodos, designación de quien debe realizar materialmente la intervención,daciones de cuenta al Juzgado de su resultado, entrega de cintas íntegras95,selección posterior de conversaciones por el Juez bajo fé de Secretario y conposibilidad de contradicción, control judicial de las prórrogas, quedandoprohibidas las intervenciones prospectivas96, etc97.

Señala la ya citada sentencia de 28 de febrero de 2007 que

“la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medioexcepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde yproporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estadoy de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivoses directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relacióna la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertansu persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración dederechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso,el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si pordelitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional deinvestigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechosfundamentales de la persona sin justificación posible”.

95 Lógicamente y como es sabido, no se requiere comunicar durante la intervención la realización de la misma alimputado por cuanto carecería en tal caso de objeto su práctica.

96 STS de 27 de febrero de 2007.97 Puede verse en este sentido la STS de 28 de febrero de 2007 que contiene un exhaustivo repertorio de los requisitos

exigidos por las intervenciones telefónicas.



157

98 Conviene recordar únicamente que los paquetes postales remitidos bajo la denominación de etiqueta verde y losabiertos no gozan de esta protección, pudiendo ser abiertos sin necesidad de cumplir las garantías citadas (SSTS de 6de junio de 2005 y de 20 de febrero de 2007)..

Es evidente que tal concepto de “delitos graves” no se refiere al contenido enel art. 13 del C. P. por cuanto a la vista de lo establecido en el art. 33 CP no seconsiderarían delitos graves mas que los castigados con pena superior a cincoaños de prisión, lo que excluiría la mayoría de los delitos contra losconsumidores, consecuencia que resultaría absurda por cuanto la gravedad yrelevancia social de los mismos es evidente, por ejemplo en los casos de losdelitos de los arts. 281, 283 y 284. Tal concepto de “gravedad” para acordar unaintervención telefónica deberá ir referida a la de los hechos en relación con elentorno social, a la importancia de los daños causados, a su mayor o menorcapacidad de causar perjuicios tipo y número de destinatarios y no a laclasificación legal de delitos en graves y menos graves.

7) La intervención de la correspondencia postal y telegráfica.

Son de aplicación los mismos criterios expuestos anteriormente en cuanto ala proporcionalidad de estas diligencias. La regulación de las mismas seencuentra en los arts. 579 y 580 a 588 LECr.

No hay especialidades propias en su aplicación a los delitos contra losderechos de los consumidores. Se precisará auto judicial que deberádeterminar la correspondencia o telegramas que deben ser detenidos yentregados al Juzgado, apertura de la correspondencia a presencia delinteresado o de quien él mismo designe en defensa de sus intereses, aperturapor el Juez en presencia del Secretario que levantara el acta, devolución alinteresado de la no importante para la causa e incorporación a la misma de laque se encuentre en caso contrario98.

La STS de 20 de febrero de 2007 señala que no se precisa autorización judicialla intervención de paquetes

“cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajespersonales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar sucontenido...” añadiendo que “Así se ha expresado reiterada doctrina de estaSala como son exponentes las S.S.T.S. 404/2004 , que declara que eltransporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirsea simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración,dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto paratransmitir comunicaciones; o la 609/2004, que expresa que cuando en suenvoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente,la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo queefectivamente el mismo contiene”.



158

Finalmente, la STC, Sala 1ª, de 9 de octubre de 2006 señala que

“El art. 18.3 CE literalmente garantiza el secreto de las comunicaciones y enespecial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.Varias circunstancias derivan de dicho tenor literal: que el art. 18.3 CE no aludeal secreto postal sino al secreto de las comunicaciones postales y queidentifica de forma individualizada las comunicaciones postalesdiferenciándolas de las telegráficas. Por consiguiente, no todo envío ointercambio de objetos o señales que pueda realizarse mediante los serviciospostales es una comunicación postal, pues, de un lado, no se refiere al secretopostal y, de otro, también las comunicaciones telegráficas se mencionanexpresamente en este precepto constitucional, siendo el servicio detelégrafos uno de los servicios prestados por los propios servicios postales. Lanoción constitucional de comunicación postal, es, en consecuencia, unanoción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante losservicios postales”, de manera que

“no gozan de la protección constitucional aquellos objetos -continentes- quepor sus propias características no son usualmente utilizados para contenercorrespondencia individual sino para servir al transporte y tráfico demercancías (ATC 395/2003, de 11 de diciembre), de modo que la introducciónen ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional.Ni tampoco gozan de la protección constitucional del art. 18.3 CE aquellosobjetos que, pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulaciónlegal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta laaceptación de las condiciones del mismo”.

“De esta delimitación derivan varias consecuencias. Es la primera que el envíode mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluidos los quetienen como función el transporte de enseres personales -maletas, maletines,neceseres, bolsas de viaje, baúles, etc…- por las compañías que realizan elservicio postal no queda amparado por el derecho al secreto de lascomunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentidoconstitucional del término. Es la segunda que el art. 18.3 CE no protegedirectamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje en sí, sinoque éstos sólo se protegen de forma indirecta, esto es, tan sólo en la medidaen que son el instrumento a través del cual se efectúa la comunicación entredos personas -destinatario y remitente-. Por consiguiente, cualquier objeto, -sobre, paquete, carta, cinta, etc…- que pueda servir de instrumento o soportede la comunicación postal no será objeto de protección del derechoreconocido en el art. 18.3 CE si en las circunstancias del caso no constituyen talinstrumento de la comunicación, o el proceso de comunicación no ha sidoiniciado (STC 137/2002, de 3 de junio); así, no constituyen objeto de estederecho cuando se portan por su propietario o terceros ajenos a los serviciospostales, o viaja con ellos, o los mantienen a su disposición durante el viaje.Estos objetos, máxime si de sus características externas se infiere su destino



159

100 Sin perjuicio de que sea un factor más a tener en cuenta en relación con los demás elementos señalados.101 Excepto el subtipo agravado de cometer el hecho en situaciones de grave necesidad o catastróficas (Art. 281. 2 CP).

al transporte de enseres personales o se hace constar en su exterior sucondición de objeto personal o íntimo, quedarán, no obstante, protegidos porel derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE)”.

IX. Medidas Cautelares Penales

A) Detención.Se tratará de una medida cautelar poco frecuente en materia de delitoscontra los derechos de los consumidores, particularmente en los momentosiniciales del procedimiento, sobre todo en aquellos que solamente sonperseguibles a instancia de parte. En primer lugar porque de la sola denunciadifícilmente se van a obtener indicios de la intensidad necesaria como paraacordar esta medida cautelar, aún cuando la detención podrá acordarseincluso por las fuerzas de seguridad cuando sea patente el riesgo de fuga deldenunciado99. Lo mismo es aplicable respecto de la detención judicial, puesdifícilmente el Juzgado de Instrucción acordará una detención sin examinarpreviamente tanto la denuncia o querella como los documentosacompañantes y oír al imputado. Más frecuente será en aquellos otros delitosque también afectan a los derechos de los consumidores distintos de loscontenidos en los arts. 281 a 284 CP como los fraudes alimentarios yelaboración y expedición de medicamentos nocivos, siempre perseguibles deoficio.

B) Prisión provisional.Esta medida cautelar, de intensidad muy superior a la anterior podrá seracordada en materia de delitos contra los derechos de los consumidores yaque están castigados todos ellos con penas privativas de libertad.

Sus presupuestos son los generales previstos en los arts. 502 a 519 LECr. Enmateria de delitos contra los consumidores revestirá mayor relevancia a lahora de poderse acordar esta medida cautelar el riesgo de fuga del imputado,para cuya apreciación habrá que aplicar los criterios contenidos en el art. 503.1. 3º a) LECr., valorando el arraigo familiar y social del mismo en España, suactividad laboral y la existencia de bienes, enlaces o conexiones que puedatener en el extranjero, mayor o menor inminencia en la celebración del juicioasi como la consistencia de los indicios acusatorios en su contra existentes enese momento.

El riesgo de fuga normalmente no podrá determinarse fundamentalmentepor la penalidad aplicable al delito contra los derechos de los consumidores100,que no es excesiva, habida cuenta que ninguno de los delitossocioeconómicos de consumo de los arts. 278 al 286 CP supera los cinco añosde prisión101 como tampoco los de los arts. 361 a 364 de dicho texto legal. Hay



160

102 Todo ello con independencia de que la prisión se acuerde en base a los otros delitos cometidos para conseguir laalteración de precios ya que el tipo exige que se cometa utilizando violencia, amenaza o engaño.

103 Como señala el artículo 504. 1 LECr. la prisión provisional deberá durar “el tiempo imprescindible para alcanzarcualquiera de los fines previstos en el artículo anterior y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción”.Ello supone, como es sabido, que la prisión provisional es excepcional y subsidiaria respecto de la regla general en lasituación del imputado, que es la de libertad. Por otra parte resulta excesivo el que la prisión provisional en el caso delos delitos publicitario y de facturación ilícita puedan durar tanto como el máximo de la condena que legalmente lepuede se impuesta al acusado, máxime cuando el acusado por el primero de dichos delitos podía acabar condenadoa una multa. Lo mismo ocurre con otros delitos como el del art. 281 CP en que la prisión provisional tiene un máximode dos años de duración pero es prorrogable por otros dos conforme a lo dispuesto en el art. 504. 2 LECr. Es decir, quepuede alcanzar los cuatro años, lo que es justo el máximo de la pena con el que el CP castiga este delito. Hay queentender que en todo caso, el máximo de duración de la prisión provisional nunca debería superar la mitad de la penaprevista por el CP para cada tipo de delito. Al respecto conviene observar que si se ha dictado sentencia condenatoriala prisión provisional no puede superar la mitad de la pena impuesta (art. 504. 2. 2 LECr) criterio que entendemosaplicable a los demás casos en que ni siquiera se ha dictado la misma. En este sentido se pronuncia la Fiscalía Generaldel estado en la Consulta 2/2006.

que acudir a las estafas agravadas del art. 250 CP o al concurso punible delart. 260 para que la pena aplicable supere los cinco años de privación delibertad. Por ello dicho factor no será, en general, por sí solo, decisivo a la horade adoptar esta medida salvo en aquellos supuestos en que el delito contralos consumidores vaya unido a otro conjunto de infracciones criminales comofalsedades documentales, estafas o apropiaciones indebidas, alzamientos debienes, etc, en cuyo caso sería el conjunto de la penalidad aplicable la quedebería valorarse en orden a determinar el riesgo de fuga.

En estos casos de existencia de riesgo de fuga la duración de la prisiónprovisional no podrá exceder, tal como dispone el art. 504. 2 en relación al503.1. 1º de dos años en el delito de detracción de materias primas delmercado. En el delito publicitario del art. 282 CP será excepcional la adopciónde la prisión provisional, dada la escasa penalidad con la que se castiga dichaconducta, que no supera el año de prisión y que puede ser incluso de multa,ya que la pena es alternativa. Tampoco será frecuente la adopción de estamedida cautelar en el delito de facturación ilícita del art. 283 CP, por cuanto lapena prevista tampoco supera el año de privación de libertad. Todo ello sinperjuicio de que pueda acordarse la prisión provisional por los delitos deestafa y falsedad que puedan ir anejos a estos dos últimos delitos. En el delitode alteración de precios del mercado que tipifica el art. 284 CP la penalidadaplicable, que no supera los dos años de privación de libertad, permiteacordar la prisión provisional en estos casos por tiempo no superior a un añopero también debe ser excepcional su aplicación ya que la pena puede ser lade multa, contemplada como alternativa en dicho tipo penal102. Podrátambién acordarse la prisión provisional a los delitos de los arts. 361 y 362 CP.En los fraudes alimentarios de los arts. 363 y 364, con penalidad de hastacuatro años de privación de libertad, la prisión provisional podrá alcanzarhasta dos años, lo que es aplicable asimismo a los supuestos de estafasagravadas del art. 250 CP103.

También puede ser factor esencial para acordar la prisión provisional pordelito contra los derechos de los consumidores la posibilidad, cuando hayaindicios fundados, de que el imputado pueda destruir ocultar, destruir o



161

104 Así se manifiesta GUTIÉRREZ ZARZA, ÁNGELES, en “Investigación y enjuiciamiento de delitos económicos”, Ed. Colex,2000, pág. 330.

105 O sea, hay que prever el comportamiento futuro del imputado en base a los datos presentes, lo que entraña no pocosriesgos de error y aconseja una cautela extrema en tal valoración.

alterar las fuentes de prueba. En tales supuestos el límite máximo de laprisión provisional no podrá sobrepasar los seis meses de privación delibertad conforme a lo dispuesto en el art. 504. 3 LECr. en relación con el art.503. 1. 3º b) de la misma, viniendo determinada esta menor duración por elavance que habrá experimentado la causa que hace suponer un menor riesgode destrucción de las fuentes de prueba conforme avanza el proceso alhaberse podido ir comprobando los datos cuyas fuentes podían haber sidodestruidas104. La LECr. no prevé prórroga en este supuesto por lo que los seismeses serán el máximo de prisión provisional si se ha acordado por estacausa.

En todo caso, no hay que olvidar que conforme alo establecido en el art. 503.1. 1º la regla general para poder acordar la prisión provisional es la de que loshechos revistan caracteres de delito castigado como máximo con pena igualo superior a dos años de prisión, lo que no sucede con el delito publicitario nicon el de facturación ilícita, cuyo máximo es de un año. Todo ello salvo que seden –lo que sucederá rara vez- las excepciones previstas en el art. 503. 3. a)consistentes en haberse dictado dos requisitorias en busca del imputado enlos dos años anteriores por cualquier órgano judicial o la del art. 503. 2 LECr.relativa a que consten en la causa informes o datos de los que se infieraracionalmente que el imputado realiza sus actuaciones delictivas conhabitualidad o forma parte de una banda organizada. Ello supone que laprisión provisional por estos dos delitos será una medida excepcional salvoque se acuerde por otros delitos conexos a los mismos.

Respecto del riesgo de reiteración delictiva, como finalidad a evitar con laprisión preventiva, va a ser un elemento a ser tenido seriamente en cuenta nosolamente en aquellos casos en que el imputado continúe ejerciendo laactividad profesional prevaliéndose de la cual ha cometido el delito odirigiendo la empresa, lo que le permitiría seguir cometiendo otros delitossimilares sino por el riesgo de que para ocultar –lo que relaciona este motivocon el anterior- el delito contra los derechos de los consumidores cometidorealice otros diferentes como podían ser falsedades documentales de caráctercontable o de otra naturaleza o haga desaparecer documentos o losmecanismos empleados para la manipulación de aparatos medidores confinalidad de encubrimiento o apropiaciones indebidas, estafas u otros delitosde contenido económico. En estos casos el límite máximo de la medidacautelar será el mismo expuesto anteriormente para cuando hay riesgo defuga, es decir, un año, tal como dispone el artículo 504. 2. 1 en relación con el503. 2 de la LECr, debiéndose atender especialmente tal como dispone elprecepto últimamente citado a “las circunstancias del hecho y la gravedad delos delitos que se pudieran cometer105”.



162

106 En este sentido, BARONA VILAR, S., en “Derecho Jurisdiccional III, en colaboración con MONTERO AROCA, J, GÓMEZCOLOMER, J. L.., Ed. Tirant lo Blanch”, Valencia 2007, pág. 498.

En todos los casos deberá observarse el principio de proporcionalidad y, enconsecuencia, acordar la prisión provisional solamente cuando no se puedanconseguir sus objetivos mediante otra medida menos limitativa de los derechosfundamentales que la misma. Lógicamente, el Juez Instructor deberá realizar lacorrespondiente valoración acerca de la razonabilidad de la prisión en relación alobjetivo a conseguir106. En principio no habrá proporcionalidad para acordar estamedida en los delitos de los arts. 282 y 284 CP que contemplan la pena de multacomo alternativa a la de prisión.

Por lo general la prisión provisional, caso de acordarse, será comunicada, siendola incomunicada la excepción (Art. 509 LECr.) y reservada a los supuestos másgraves y en los que normalmente el delito contra los consumidores irá parejo conotros.

Hay que recordar, no obstante que, de conformidad con el art. 508 LECr, elimputado podrá, si se acuerda la prisión provisional, cumplirla de formaatenuada en su domicilio con las medidas de vigilancia que el Juez Instructorestime necesarias siempre cuando el imputado padezca de alguna enfermedady el internamiento en un centro penitenciario entrañe un grave peligro para susalud, pudiendo acudir, previa autorización del Juez de Instrucción, a recibirtratamiento médico fuera de su domicilio con la vigilancia precisa.

En todo caso, la situación de prisión del imputado deberá revisarseperiódicamente por el Juez instructor para adaptarla a las vicisitudes que vayaatravesando la investigación (AAP de Valladolid, Sección 4ª, de 7 de agosto de2006).

De todos modos, hay que destacar que para acordar una medida de la intensidadde la prisión provisional habrán de aparecer en la causa indicios muy claros yconsistentes contra el imputado, lo que puede ser difícil en un primer momento,dada la complejidad de los delitos contra los derechos de los consumidores, quevan a requerir, por lo general, de una previa y prolija instrucción en cuyo curso sedeben confirmar tales indicios al menos con la probabilidad suficiente de esperarrazonablemente una sentencia de condena posterior. Por ello entendemos queva a ser excepcional la adopción de la medida en los primeros momentos de lainstrucción.

C) Libertad provisional.Éste será el supuesto que podemos considerar como más habitual en losimputados por delitos contra los derechos de los consumidores. De una parte laexcepcionalidad de la prisión provisional que debe quedar reservada a lossupuestos más graves y de otro, la complejidad y previsible larga duración deestos procesos hacen que sea esta medida la más adecuada, con fianza osimplemente la obligación “apud acta” de comparecencia en el Juzgado en el



163

107 Considera GRACIA MARTÍN, LUIS, en “Las consecuencias accesorias del delito en el nuevo Código Penal Español”, Ed.Tirant lo Blanch, 1996, pág. 457 que con estas medidas se trata de disminuir o eliminar la peligrosidad de las personasjurídicas que cometen delitos por medio de sus representantes y que, en cuanto personas jurídicas no pueden sersujetos pasivos de responsabilidad penal, acudiendo al concepto de que lo que se trata en este caso es de un supuestode “peligrosidad objetiva o de la cosa” considerando como tal a la persona jurídica. La reforma del Código Penal encurso, cuyo proyecto de ley se aprobó en Consejo de Ministros el 15 de diciembre de 2006 –publicado en el BoletínOficial de las Cortes Generales de 15 de enero de 2007- contempla la responsabilidad penal plena de las personasjurídicas en su art. 31 bis, por lo que en tal caso desaparecen ya las dudas en cuanto a las naturaleza de estas medidasdel art. 129 CP.

plazo que el Juez de Instrucción determine para garantizar la presencia delimputado el día del juicio oral.

Su régimen jurídico es el general contenido en los arts. 528 a 544 LECr., siendo deobservar, al igual que en el supuesto anterior, el principio de proporcionalidad ensu adopción, debiendo cesar la medida y cancelarse, en su caso, la fianza cuandohayan cesado los presupuestos que motivaron su adopción y que son losmismos, pero con menor intensidad que los de la prisión provisional quedando elimputado en situación de total libertad, pese a que no haya concluido la causa,sin perjuicio de acudir cuantas veces fuere llamado por el órgano judicial.

Por otro lado, dado que todos los delitos contra los derechos de los consumidoresse castigan, aparte de con penas de privación de libertad, con penas de multa, lapieza de responsabilidades civiles habrá de abrirse en todos los supuestos parael imputado asi como respecto de la sociedad por cuya cuenta actúe, dada laredacción del art. 31. 2 del CP –introducido por L. O. 15/2003 de 25 de noviembre-que hace en todo caso responsables directos y solidarios del pago de las multasa las personas jurídicas “en cuyo nombre o por cuya cuenta se actuó”

Como ya se ha dicho, el precepto reseñado presenta graves problemas deinterpretación. El primero de ellos es la cualidad por la que la persona jurídica vaa responder directa y solidariamente con el autor material del delito del pago delas multas que se le impongan a éste. Deberá simplemente por ello deberáotorgársele el concepto de responsable civil directa y, en consecuencia,emplazársela en tal concepto a lo largo de la fase de instrucción permitiéndolaintervenir en las diligencias. Por otra parte, se puede dar lugar a que la sociedadostente en muchos casos la doble condición de perjudicada y de responsablecivil, con lo que podría comparecer en el proceso con una doble representaciónprocesal y defensa, como acusadora particular o actor civil siendo al mismotiempo responsable civil directa.

D) Las medidas cautelares específicas del art. 129 CP.El art. 129 CP –reformado por L. O. 15/2003 de 1 de Octubre- concede la potestadal órgano judicial de imponer “en los supuestos previstos en este Código” y“previa audiencia del Ministerio Fiscal y de sus titulares o representanteslegales”, motivadamente, una serie de medidas que pese a que dicho preceptolas conceptúa como “consecuencias accesorias”, constituyen en realmenteverdaderas medidas de seguridad107.



164

108 Si bien en estos supuestos el art. 366 CP solo faculta al tribunal a imponer la clausura del establecimiento, fábrica,laboratorio o local hasta cinco años y el cierre definitivo en casos de extrema gravedad, por lo que es discutible el quepueda acordar las otras medidas previstas en el art. 129 CP, al ser norma especial el 366 frente al 129.

109 La redacción del art. 129 CP es confusa y podría incluso llevar a pensar en la posibilidad de imposición de las medidasque contempla en la fase de ejecución de la sentencia condenatoria que pudiera haberse dictado, pues asi podríaentenderse que antes de su adopción el precepto exija la obligatoria audiencia previa del Ministerio Fiscal y de lostitulares o representantes legales de la empresa, lo que carecería de sentido si dichas medidas se hubiesen impuestoen la propia sentencia, ya que en tal supuesto habría de haber precedido necesariamente una petición en tal sentidoen los escritos de conclusiones definitivas de las partes acusadoras y no sería necesaria dicha audiencia previa, puestoque se habría debatido sobre tal petición en el acto del juicio oral. Sin embargo, esta interpretación es rechazable porcuanto, tal como dispone el art. 3. 1 del CP, no se podrán “ejecutar penas ni medidas de seguridad sino en virtud desentencia firme dictada por el Juez o tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales”, por lo que la“consecuencia” o “consecuencias accesorias” que se impongan han de haber sido solicitadas por la acusación oacusaciones en el acto del juicio oral y acordarse en la sentencia que se dicte. La necesaria audiencia previa deberáentenderse en el sentido de que en el acto del juicio se produzca un debate sobre la necesidad o no de su adopcióncon intervención de las partes, que deberían pronunciarse al respecto.

Efectivamente, el art. 129 CP citado permite discrecionalmente al órganojudicial que dicte todas o algunas de las siguientes “consecuencias”

a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con caráctertemporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años.

b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación.

c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación oasociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles onegocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido,favorecido o encubierto el delito Esta prohibición podrá tener caráctertemporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición nopodrá exceder de cinco años.

e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de lostrabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda deun plazo máximo de cinco años”.

Se trata de una facultad discrecional del órgano judicial, quien no está obligadoa imponer esas medidas, tal como se desprende de la dicción del art. 288. 2 CPque utiliza el verbo “podrá adoptar” y, además, solo se pueden acordar “en lossupuestos previstos en este Código” que, en materia de delitos contra losderechos de los consumidores es aplicable a los comprendidos en los arts. 278 a286 CP. Asi como a los de elaboración de sustancias medicinales de manerailícita y fraudes alimentarios, por disponerlo asi el art. 366 CP108.

Se necesita petición de parte acusadora para su adopción en sentencia, peticiónque deberá formularse necesariamente en las conclusiones definitivas y en elacto del juicio oral, debiendo ser oídas expresamente todas las partes sobredicho extremo y recogidas en la sentencia que se dicte109 .



165

110 El CP no prevé la presentación de medios de prueba que contribuyan a formar la convicción judicial acerca de laprocedencia o no de la adopción de dichas medidas, limitándose a la práctica de la audiencia mencionada peroentendemos que, dada su trascendencia, no debe haber obstáculo para su admisión y, en consecuencia, podrá oírse atestigos y aportarse documentos e incluso informes periciales acerca de las posibles consecuencias de la medidacautelar interesada.

111 Y en todo caso, como observa DEL MORAL GARCÍA, ANTONIO, ob. cit, pág. 127, la clausura de la empresa en este delitopodría estar justificada si se adoptase respecto de la empresa publicitaria pero no respecto de la anunciante salvosupuestos muy excepcionales.

Dos de las medidas contenidas en el art. 129 CP pueden adoptarse en la faseinstructora como medidas cautelares. En este sentido, el art. 129. 2 CP permite alJuez de Instrucción acordar “la clausura temporal prevista en el subapartado a)y la suspensión señalada en el subapartado c) del apartado anterior “durante latramitación de la causa”.

Nos encontramos ante unas medidas cautelares, no previstas en la LECr., deextensión indeterminada, pero que en ningún caso, pueden superar los cincoaños de duración al ser este el límite máximo de duración de la clausura osuspensión de la empresa o de sus actividades cuando no se adoptan concarácter definitivo las mismas y ser éste el límite establecido por parte delpropio art. 129. 2 en relación con el 129. 1 a) y c). Solamente se pueden acordar enla fase sumarial por el Juez de Instrucción estas dos medidas cautelares de entretodas las contenidas en el art. 129 CP y a semejanza del régimen para acordar laprisión provisional, antes de acordar las mismas habrá que oír necesariamenteal Ministerio Fiscal y al titular de la empresa afectada o a sus representanteslegales. El CP y la LECr. no prevén procedimiento alguno para la adopción deestas medidas y únicamente se exige por el art. 129. 1 CP la previa audiencia delFiscal y titular o representante de la entidad afectada. Dicha audiencia podrá serde carácter oral, convocando a una comparecencia en la que se pronunciensobre la procedencia de dichas medidas o podrá hacerse asimismo por escrito,pues tanto en un caso como en otro se salvaguardan las exigencias del derechode defensa110. Por otro lado, si bien el CP solo exige la audiencia del MinisterioFiscal y titular o representante de la empresa, entendemos que habrá que oír,además , al resto de las partes personadas.

En todo caso se trata de medidas cautelares que van a ser objeto de aplicaciónexcepcional en materia de delitos contra los derechos de los consumidores. Deun lado por la extraordinaria gravedad de las mismas, que pueden dar lugar a ladesaparición de la empresa pese a que su máximo legal de duración es el decinco años. Por otro no se acaban de ver las razones del porqué de la comisiónde un delito publicitario se puede derivar el cierre temporal de la misma salvoque se aprecien indicios de posible y futura reiteración delictiva111. Y finalmentese pueden causar perjuicios irreparables al adoptarse tal medida en la faseinstructora, pendiente siempre del resultado del proceso, que puede acabar ensentencia absolutoria. No parece que la gravedad de la figura delictiva o elhecho de una facturación ilícita de escasa cuantía justifique la adopción de talesmedidas. El principio de proporcionalidad deberá ser observadoescrupulosamente antes de adoptar una de estas medidas.



166

Podría pensarse, aunque ello no será fácil, que estas dos medidas cautelares seacordasen en base a lo establecido en el art. 13 LECr. como diligencias urgentes deprevención por el Juez Instructor,caso en que no sería necesaria la previa audiencia delas partes112 pero, en cualquier caso, si por la extrema urgencia del momento hubieseque adoptarlas habría que convocar inmediatamente una audiencia previa al objetode debatir el mantenimiento o no de la medida cautelar acordada, pues no esadmisible que la misma medida se adopte con audiencia de las partes o sin ella segúnel momento en que se decida, máxime dadas las graves repercusiones quecomportaría, aparte de que el art. 129. 1 CP exige siempre audiencia del MinisterioFiscal y de los titulares o representantes legales de la empresa.

E) Otras medidas cautelares.Dentro de las medidas cautelares importa acordar cuanto antes aquellas queimpidan que continúen produciéndose los efectos del delito.En el supuesto del delitode facturación ilícita del art.283 CP,debe procederse cuanto antes a la inmovilizacióny precinto de los aparatos contadores que se entienden manipulados tanto paraevitar la continuación de la conducta típica como para evitar que se manipulen denuevo para hacer desaparecer las señalas de su alteración. En el delito publicitario seadoptarán las medidas necesarias para retirar los anuncios engañosos prohibiendosu ulterior divulgación, interviniendo los anuncios destinados a ser divulgados y queaún no lo hubiesen sido, cintas o soportes informáticos destinados a ello e incluso, sies necesario, prohibiendo a los medios de comunicación en los que se veníananunciando la continuación de dicha publicidad. En el de detracción de materiasprimas o productos de primera necesidad para forzar una alteración de precios delmercado no es fácil determinar cuál sería la medida cautelar más eficaz si bien puedepensarse en la prohibición de adquisición de dichos productos por un tiempodeterminado al autor de dicha conducta o incluso en obligarle a poner en circulaciónlos bienes adquiridos y acumulados con tal propósito.

En los delitos de los arts. 361 y 362 CP las primeras medidas a adoptar serían laintervención y ocupación de los medicamentos impidiendo su venta y distribución asicomo de los medios utilizados para ello. Lo mismo será aplicable a los supuestos delos arts. 363 y 364 en que habrá que ocupar los alimentos, bebidas, géneros oproductos destinados al consumo o los animales o sustancias a que se refiere el art.364 CP asi como los medios o instrumentos utilizados en su realización.

Dichas intervenciones tienen su cobertura legal en los arts. 334 y ss. LECr. por cuantoconstituyen supuestos de ocupación de los instrumentos o efectos del delito113.

112 En este sentido se manifiesta ALHAMBRA PÉREZ, PILAR, en “Facturación ilícita. Estudio sistemático del art. 283 delCódigo Penal”, en “Manuales de formación Continuada”, nº 15, Ed. Consejo General del Poder Judicial, 2002, pág. 159

113 Por otro lado, el art. 6 bis LGDCU, añadido por Ley 44/2006 de 29 de diciembre, autoriza a las administracionespúblicas para “adoptar las medidas que resulten necesarias y proporcionadas para la desaparición del riesgo, incluidala intervención directa sobre las cosas y la compulsión directa sobre las personas. En estos supuestos, todos los gastosque se generen serán a cargo de quien con su conducta los hubiera originado, con independencia de las sancionesque, en su caso, puedan imponerse”.Estas medidas administrativas mantendrán su vigencia cuando se hayan adoptado para proteger la salud y seguridadde las personas hasta que el órgano judicial s e pronuncie sobre las mismas, tal como previene el art. 32. 2 LGDCU.



167

X. Medidas Cautelares Civiles1. Regulación general. Clase de medidas cautelares.

Van dirigidas al aseguramiento de las responsabilidades económicas quepudieran imponerse en la sentencia, tanto de naturaleza penal, como las multaso puramente civiles, como la indemnización de daños y perjuicios.

Su regulación se encuentra fundamentalmente en los arts. 589 a 621 LECr. parael procedimiento ordinario. Sin embargo, para el proceso penal abreviado, por elque se tramitarán los delitos contra los derechos de los consumidores, el art.764. 2 LECr., reformado por L. O. 38/2002 de 24 de Octubre, establece que endicho proceso abreviado se aplicarán “las normas sobre contenido,presupuestos y caución sustitutoria de las medidas cautelares establecidas enla Ley de Enjuiciamiento Civil”, por lo que habrá que aplicar en los mismos laregulación de esta última, contenida en los arts. 721 a 747 de la Ley deEnjuiciamiento Civil. En el mismo sentido, el art. 614 LECr. considera aplicablesubsidiariamente la LEC en todo lo no regulado expresamente por dicha LeyProcesal Penal en materia de fianza y embargos.

Podría pensarse que siempre necesitan petición de parte para su adopción. Asílo establece para el proceso civil el art. 721. 2 LEC, que prohíbe su adopción deoficio. Sin embargo, el ya citado art. 614 LECr. solo admite la regulaciónsupletoria de la LEC en defecto de regulación expresa en la misma y el art. 764.2 LECr. admite la regulación de la LEC, lógicamente en lo que sea adaptable alproceso penal, en materia de “presupuestos, contenido y caución”. Lospresupuestos son la apariencia de buen derecho y el peligro en la espera, y elcontenido, el propio de cada medida cautelar, por lo que no parece aplicable laexigencia de instancia de parte para acordar medidas cautelares civiles en elproceso penal, pues dichos presupuestos no implican el que las medidascautelares deban interesarse a instancia de parte, pudiendo ser acordadas porel Juez Instructor de oficio. Ello aparte de la especial regulación del ejercicio dela acción civil en el proceso penal por el Ministerio Fiscal, a la que viene obligadopor el art. 108. 1 LECr. que ejercita en nombre de los perjudicados.Los presupuestos de la adopción de dichas medidas son los habituales de lasmismas: indicios de criminalidad contra el imputado así como de habersecausado como consecuencia de su acción daños y perjuicios y el peligro quesuponga el retraso en su adopción mientras dure el proceso. De no afianzarse lacantidad requerida procederá el embargo correspondiente, embargo que seráanotable, preventivamente, a instancia de parte acusadora, en el Registro de laPropiedad con arreglo a lo dispuesto en los arts. 20 in fine y 42. 2º y 4º de la LeyHipotecaria.

Por otro lado, no va a ser fácil en muchas ocasiones cuantificar los perjuicioscausados. Piénsese, por ejemplo, en el delito publicitario, del que difícilmentederivará responsabilidad civil alguna. En este caso la misma nacerá de la estafaque le acompañará en concurso –o absorberá si se considera que el anuncio es



168

114 Pero no será siempre así. Por ejemplo, la SAP de Granada, Sección 1ª, de 28 de junio de 2002 considera, y así lo acuerda,que cabe responsabilidad civil directamente derivada del delito publicitario, pese a absolver en la misma causa deldelito de estafa del que también se acusaba. Se trataba de un supuesto en el que una determinada cantidad dealumnos se matriculó en unos estudios de una Escuela de Turismo que estaba en fase de creación y homologación desus estudios por una universidad inglesa. Realizaron una abundante campaña publicitaria de promoción de la mismaen la creencia de que la homologación de dichos estudios era algo seguro ya que así lo hacían creer los datos einformaciones provenientes del coordinador internacional de planes de estudio de dicha universidad, publicandounos anuncios en los que se informaba de que la escuela estaba en asociación con dicha universidad si bien, en letramucho más pequeña se mencionaba “Homologación en curso”. En los contratos de matrícula se hacía constar en unacláusula que la Escuela tenía firmado un contrato con una universidad inglesa tendente a la obtención del título de“Bachelor in Tourist Business Administration”. Por causas que la propia sentencia manifiesta que no han “quedadosuficientemente esclarecidas” se truncó en enero de 1998 el proceso de homologación.La sentencia absuelve del delito de estafa pero condena por delito publicitario y además establece unaresponsabilidad civil derivada del mismo porque “aunque por el delito de estafa ha habido absolución no cabe dudaque la publicidad falsa sí ha supuesto un perjuicio en los estudiantes recurrentes, no en balde, aquélla influenció enlos perjudicados a concertar sus matrículas, pero sí fue en enero como consta en el "factum" que ya todos los alumnosconocían la falsedad publicitaria, es hasta esta fecha hasta donde deberá alcanzar la responsabilidad civil, puesaquellos alumnos que siguieron el curso con las esperanzas de convalidación por otros Centros, aceptaron aquélriesgo, y siguieron recibiendo unas enseñanzas, por tanto la responsabilidad civil alcanzará a todos los alumnosquerellantes hasta la fecha de 31 de enero de 1998 y por consiguiente, en este particular deberán ser indemnizadosconjunta y solidariamente los querellantes por los acusados

115 Por ello, como observa ALHAMBRA PÉREZ, PILAR, en ob. cit. Págs. 167-168 en relación al conocido como “fraude de lasgasolineras” se tiene que acudir a calcular la cantidad de suministro realizado a las mismas, determinar el número desurtidores afectados por la manipulación y la cantidad de exceso facturado. El problema surge cuando no lo estántodos y se ignora la cantidad exacta de facturación, habiendo de recurrirse a cálculos aproximados para determinarlo ilícitamente percibido.

116 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, JAVIER, en “Aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias penales en elproceso”, en “Curso de Derecho Penal Económico”, Ed. Marcial Pons, 2005, págs. 733 y ss.

el engaño causante del desplazamiento patrimonial114 En otros, como el defacturación ilícita, habría que determinar con la mayor exactitud posible elimporte de lo facturado, lo que siempre originará dificultades, pues no sólohabrá que determinar el número de aparatos automáticos manipulados oalterados sino la cantidad de suministro realizada con ellos115. Ello por no hablarde cuando se consigue la alteración de precios pretendida en el mercado queobligará a complejos estudios económicos para su determinación aproximada,aparte, luego del problema que surgiría acerca de quién tendría derecho apercibir la indemnización.

Respecto de la búsqueda de bienes del acusado o responsable civil subsidiario,como observa SÁNCHEZ-VERA116 podrá acudirse al Servicio de Índices delRegistro de la Propiedad, al Registro Mercantil, al Banco de España, a la AgenciaEstatal de Administración Tributaria, a la Seguridad Social o a las dosasociaciones bancarias entre cuyos miembros se encuentran la mayoría de lasentidades crediticias españolas.

En cuanto a la clase de medidas cautelares que para garantizar el pago deresponsabilidades civiles pueden acordarse, habría que señalar, por supuesto,las fianzas y embargos asi como las contenidas en el art. 727 LEC de entre las quehay que destaca, por su interés para los delitos que estudiamos, las contenidaen la regla 7ª y 9ª de dicho art. 727, es decir la adopción de “La orden judicial decesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente dellevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesaren la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo” y el depósito



169

117 Sin embargo, hay que resaltar, como ya se ha dicho, que el art. 614 LECr. permite aplicar supletoriamente la legislaciónprocesal civil sobre fianzas y embargos, lo que reitera el art. 4 de la vigente LEC de 2000. En este sentido SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES –ob. cit., págs. 743 y ss.- estima que sería de aplicación la regulación de la administraciónjudicial de empresas contenida en los arts. 630 y ss. LEC. Es evidente que ello sería en supuestos excepcionales, puesde una parte requiere que se trate de supuestos en que se haya embargado la empresa o la mayoría de su capitalsocial y el Juez Instructor podía acordar la prestación de una caución que recaería en quién solicitase tal medida. Perodado que el art. 129. 2 CP solo permite acordar como medidas cautelares las dos ya expresadas y no al intervenciónjudicial de la empresa, creemos que la misma no será aplicable en estos procesos. Parece claro que si el legislador lohubiese querido habría autorizado en dicho precepto como medida cautelar la intervención judicial de la empresacomo hace con su clausura temporal y suspensión de actividades. De todos modos, no deja de resultar sorprendenteque el juez Instructor pueda acordar como medidas cautelares la suspensión temporal de las actividades de laempresa o su clausura por un plazo no superior a cinco años, medidas de mucha mayor gravead que la intervencióny administración judicial de la misma y no pueda acordar ésta.

118 En cambio, el art. 155 del Reglamento del Registro Mercantil de 19 de julio de 1996 sí permite expresamente laanotación preventiva de demanda de impugnación de acuerdos sociales adoptados por sociedades anónimas, cuandoprevia petición de parte y audiencia de la sociedad el Juez asi lo acuerde y el art. 121. 2 y 3 de la Ley de SociedadesAnónimas, tras reiterarlo, permite asimismo la anotación preventiva de las resoluciones firmes que acuerden lasuspensión del acuerdo impugnado.

temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos coninfracción de las normas sobre propiedad intelectual e industrial y el depósito delmaterial utilizado en su producción, lo que es asimismo aplicable en delitoscontra los consumidores, pues idéntica razón hay para ocupar y depositar losproductos defectuosos o medicamentos simulados o alterados, máxime a lavista de lo dispuesto en al cláusula genérica del art. 727. 11ª de la LEC que permitela adopción de cualquier medida cautelar que se estime necesaria para asegurarla efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia.Preceptos de perfecta aplicación en el campo procesal penal de conformidad conel art. 764. 2 LECr.

Hay que recordar que conforme a lo dispuesto en el art. 129. 2 CP se puedenadoptar como medidas cautelares en estos procesos la clausura temporal de laempresa sin que la misma pueda exceder de cinco años o la suspensión deactividades de la misma. No se contiene previsión análoga respecto de laintervención judicial de la empresa –que se prevé como consecuencia accesoriaen el propio art. 129 1. e) CP- para salvaguardar los derechos de los trabajadores oacreedores sin que pueda exceder de cinco años117.

2) Anotación preventiva de la querella.

Puesto que en la querella se ejercita asimismo juntamente con la penal la accióncivil, las partes acusadoras podrán interesar del Juzgado de Instrucción queacuerde la anotación preventiva de la querella por delito contra los consumidoresen el Registro de la Propiedad en aquellos casos en los que de la acción civilentablada pudiera derivarse la nulidad, anulación o rescisión de contratos oactos jurídicos sobre inmuebles que hayan dado lugar a inscripciones en dichoRegistro, o interesase que los mismos no pasasen a titularidad de terceros alobjeto de poder ser aplicados al pago de responsabilidades civiles, enervando deesta manera la eficacia de la fé pública registral respecto de terceros adquirentes.

Aunque la Ley Hipotecaria no prevé específicamente la anotación preventiva dela querella118, dado que en ella se ejercita, como se ha dicho, al mismo tiempo la



170

acción civil –salvo renuncia o reserva expresa del perjudicado- podrá anotarsepreventivamente la misma con base en el art. 42. 1º de dicha Ley, relativo a laanotación de demandas civiles cuando en las mismas se demande en juicio apropiedad de inmuebles o la constitución, modificación o extinción de cualquierderecho real119. Por otro lado, el art. 727. 5 LEC permite la anotación preventiva de lademanda –y no otra cosa es el ejercicio de la acción civil mediante la querella-cuando la misma se refiera a bienes o derechos susceptibles de ser inscritos enregistros públicos,aparte de que el nº 6 de dicho precepto autoriza asimismo“otrasanotaciones registrales,en casos de que la publicidad registral sea útil para el buenfin de la ejecución”.

La duración de la anotación preventiva durará tanto como lo haga el propioprocedimiento penal, ya que tal como establece el art. 199. 2 del ReglamentoHipotecario“Las anotaciones preventivas ordenadas por la autoridad judicial no secancelarán por caducidad, después de vencida la prórroga establecida en el art. 86de la ley, hasta que haya recaído resolución definitiva firme en el procedimiento enque la anotación preventiva y su prórroga hubieren sido decretadas.” No serán,pues aplicables los límites de caducidad de cuatro años prorrogables por otroscuatro establecidos para las anotaciones preventivas en general.

Se ha discutido si la anotación preventiva puede ser acordada de oficio por el Juezde Instrucción, aludiendo a la vigencia del principio dispositivo en el ejercicio de lasacciones civiles que,pese a ejercitarse en el proceso penal,se considera que se rigenpor sus propios principios. Podría pensarse que sería necesaria previa petición departe, tanto en la querella como en la fase de instrucción. Si el perjudicado no sepersona en el proceso,habiéndose limitado a denunciar los hechos,tal medida solopodría acordarse a instancias del Ministerio Fiscal. En todo caso creemos que nohay obstáculo para que el propio Juez Instructor pueda acordar de oficio dichaanotación ya que, en definitiva, tiende a asegurar el pago de las responsabilidadesciviles, a lo que le obliga el art. 589 LECr., máxime cuando puede haber múltiplesperjudicados que merecerían tal protección. No obstante, siempre, para mayorseguridad, será preferible interesar la adopción de dicha medida por las partesinteresadas. En la práctica suele acordarse en la mayoría de las veces a instancia departe.

En todo caso, el art. 20 de la Ley Hipotecaria, en su último párrafo120 establece que

119 Tal como señala la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 1995, págs. 1003-1006, recogiendo el informepresentado por el Fiscal de Lleida, BONÉ PINA, es perfectamente posible anotar preventivamente la querella cuando enla misma vaya implícita una acción de nulidad de títulos con arreglo a lo dispuesto en el art. 42. 1º LH siempre y cuandolo ordene el Juzgado de Instrucción cuando se cumplan las condiciones de los arts. 589 y ss. LECr., es decir, indiciosracionales de criminalidad en la causa en que la anotación se acuerda, pues “es al Juez al que compete estimar, a la vistade los documentos presentados, la viabilidad de la anotación preventiva sin que en este caso, a la vista de los interesesen juego, pueda el Registrador cuestionar la decisión judicial; será el Fiscal o las partes personadas las que en defensade la legalidad podrán impugnar dentro del procedimiento judicial una orden de anotación injusta”.En cualquier caso sería preferible que la legislación hipotecaria regulase expresamente la anotación preventiva de laquerella para evitar interpretaciones contradictorias, máxime cuando los fines que se persiguen con la misma sonidénticos a la del resto de anotaciones, de enervación de la fé pública registral frente a posibles adquirentes de buenafé.

120 Párrafo añadido por la disposición final 3ª de la LO 15/2003 de 25 de noviembre.



171

“en los procedimientos criminales podrá tomarse anotación de embargopreventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar,cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdaderotitular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en elmandamiento”. La adopción de esta medida por el Juez puede ser especialmenteimportante para garantizar las responsabilidades civiles.



172

21 Vid. PUENTE ABA, Delitos, pp. 350-351, y bibliografía citada.

26-4-2007 Tribunal Supremo, Sala 2ª Informe pericial contable

18-4-2007 Tribunal Supremo, Sala 2ª Prueba pericial caligráfica

18-4-2007 Madrid, Sección 16ª Informes periciales:valoración

8-3-2007 Barcelona, Sección 3ª Perito propuesto por la parte.No supone parcialidad.

28-2-2007 Tribunal Supremo, Sala 2ª Intervenciones telefónicas:presupuestos. Registrodomiciliario: no exigepresencia de letrado

27-2-2007 Tribunal Supremo, Sala 2ª Intervenciones telefónicas:presupuestos.

20-2-2007 Tribunal Supremo, Sala 2ª Aperturadelacorrespondencia:presupuestos.Tiposdecorres-pondenciapostal.

29-12-2006 Albacete, Sección 1ª Perito funcionario público.No supone parcialidad

21-11-2006 (Auto) Sala Segunda TS Informe pericial noimpugnado en fase deinstrucción. Impugnaciónen conclusiones definitivas.

28-11-2006 Madrid, Sección 4ª Prisión provisional:presupuestos

23-10-2006 Tribunal Constitucional,Sala 1ª

Ejercicio de la acciónpopular por administracionespúblicas


Paquete postal ycorrespondencia.Concepto de comunica-ción postal. Paquetespostales destinados altráfico de mercancías conmensajes privados

19-9-2006 (Auto) TSJ País Vasco Competencia: ubicuidad

XI.TABLA DE JURISPRUDENCIA APLICABLE SOBRE DELITOS CONTRALOS CONSUMIDORES (*)



173

7-8-2006 (auto) Valladolid, Sección 4ª4ª Prisión provisional:revisiónperiódica de la situación per-sonal del imputado

31-5-2006 (Auto) TSJ de Valencia Delito publicitario.Emisión por ondas.Competencia territorial

30-5-2006 (Auto) AP de Castellón, Sección 1ª Delito publicitario.Sujetos activo y pasivo.Perjuicio grave.

11-4-2006 Burgos, 1ª 282 CP

27-2-2006 (Auto) Madrid, 17ª Competencia territorial.Delito publicitario

2-2-2006 Zaragoza, Sección 1ª 284 CP

23-1-2006 Tribunal Supremo, Sala 2ª Entrada y registro en localcomercial: no necesidadde auto

12-1-2006 (Auto) Ciudad Real, Sección 1ª Competencia territorial

26-12-2005 Madrid, Sección 1ª Informe pericial: AgenciaEspañola delMedicamento yProductos Sanitarios

29-12-2005 Tribunal Supremo, Sala 2ª Entraday registro domiciliaria.Hallazgos casuales. Delitoflagrante: concepto

13-12-2005 (Auto) Lleida, Sección 1ª Competencia entreJuzgado de Instrucción yCentral de Instrucción.Generalidad de personas

30-11-2005 Barcelona, Sección 9ª 282 y 288 CP. Protegenasimismo la salud.Etiquetas.

29-11-2005 Tribunal Supremo, Sala 2ª Entrada y registro domici-liarios: indicios. Delito fla-grante. Hallazgos casuales

7-10-2005 (Auto) Zaragoza, Sección 3ª Art. 282 CP. Perjuiciograve



174


20-2-2007 Tribunal Supremo, Sala 2ª Apertura de la correspon-dencia: presupuestos.

20-9-2005 (Auto) Sala Segunda TS Competencia entre Juzgadode Instrucción y Central deInstrucción.Competencia deeste último

4-7-2005 (Auto) Lugo, Sección 2ª Competencia por conexión

27-6-2005 Huelva, Sección 2ª Art. 287 CP.Perseguibilidad

17-6-2005 Tribunal Supremo, Sala 2ª Informe pericial:impugnación

9-6-2005 (Auto) Barcelona, Sección 9ª Art. 282 CP. Riesgo paralos consumidores

6-6-2005 Tribunal Supremo, Sala 2ª Apertura de la correspon-dencia: presupuestos.Entrega vigilada

11-4-2005 Burgos, Sección 1ª Delito publicitario.Requisitos. Sujeto pasivo.

1-4-2005 (Auto) Valladolid, Sección 2ª Incumplimiento de lopactado en construcción

22-3-2005 Zaragoza, Sección 1ª Informe pericial contable.Estafa en construcción

11-3-2005 Barcelona, Sección 8ª Denuncia previa20-1-2005Tribunal Supremo, Sala 2ªInforme pericial: valoracióndiscrepante por elTribunal

17-1-2005 (Auto) Tribunal Supremo, Sala 2ª No competencia de laAudiencia NacionalConcepto de generalidadde personas

3-1-2005 (Auto) Barcelona, Sección 2ª 282 CP.Engaño insuficiente.Falta de legitimación

17-12-2004 Tribunal Supremo, Sala 2ª Competencia de lajurisdicción española

7-12-2004 (Auto) Madrid, Sección 17ª No es usuario uncomerciante arrendatario.Concepto de usuario



175

26-10-2004 (Auto) Lérida, Sección 1ª No competencia de laAudiencia Nacional.Competencia para el deli-to de estafa. 32 no songeneralidad de personas

6-10-2004 Barcelona, Sección 9ª Delitos contra losconsumidores. Costas.

29-9-2004 (Auto) Madrid, Sección 2ª 282 CP. Estafa. Perjuiciograve

17-9-2004 Sevilla, Sección 4ª Consumidores:acusaciónparticular,no popular.Autoría.Análisis periciales.

24-5-2004 (Auto) Toledo, Sección 1ª Prueba analítica

20-5-2004 (Auto) Almería, Sección 3ª Denegación de diligencias

11-5-2004 Tribunal Supremo, Sala 2ª 284 CP. Prueba indiciaria.Declaraciones absurdasde los imputados

19-3-2004 Tribunal Supremo, Sala 2ª 282 CP. Perjuicio grave.Absorción del 282 por laestafa. Compradoresignorados. Sujetos. Valorde lo estafado.

16-3-2004 (Auto) Madrid, Sección 3ª Denegación de diligencias

4-3-2004 Valencia, Sección 2ª Falta de motivación de lasentencia

25-2-2004 Tribunal Supremo, Sala 2ª Registro de despacho deabogado. No vulneracióndel secreto profesional.Ocupación de copia infor-mática conteniendotodos los asuntos profe-sionales del mismo.

30-1-2004 (Auto) Madrid, Sección 5ª Interpretación restrictivade la competencia de laAudiencia Nacional. 43perjudicados no songeneralidad de personas.



176


4-12-2003 Madrid, Sección 3ª 283 CP. Declaración deimputado no detenido. Elperjuicio es agotamientodel delito

24-9-2003 Madrid, Sección 6ª Costas a la acusación par-ticular. Prueba de la publi-cidad engañosa

24-7-2003 Zaragoza, Sección 3ª Falta de denuncia previa:efectos. Pluralidad de per-sonas.

30-5-2003 Lérida, Sección 1ª Competencia objetiva.Art. 282 C. P. Franquicia.No afecta a consumidores

12-2-2003 La Rioja Art. 282 CP. Tentativaacabada. Estafa.

23-12-2002 Tribunal Supremo, 2ª Condena en costas de laacusación particular.

11-11-2002 Ciudad Real, Sección 2ª 282 CP. Perjuicio grave.Sujeto activo

21-10-2002 Valencia, Sección 5ª Delito publicitario, estafa,insolvencia punible y

4-9-2002 Sevilla, Sección 7ª Pluralidad de personas.Intereses generales.Agraviado. Denuncia pre-via. Efectos de su falta.

28-6-2002 Granada, Sección 1ª 282 CP.Responsabilidad civil

20-5-2002 (Auto) Tarragona, Sección 2ª 363 CP. 282 CP.Medicamentos: debe pro-barse su uso como tales yno otros

21-3-200 Barcelona, Sección 5ª 282 CP y estafa

27-2-2002 Tribunal Supremo, Sala 2ª Elaboración de medica-mentos nocivos:competencia

12-2-2002 La Coruña, Sección 6ª 284 CP y coacciones.Modificación de conclu-siones provisionales.



177

31-12-2001 Tribunal Supremo, Sala 2ª Entrada y registro conperito: requisitos.Omisión de prueba docu-mental del registro en jui-cio. 283 CP y estafa

15-2-2001 Baleares, Sección 2ª 282 CP. Perjuicio: no essolo incumplir las normas

18-1-2001 Barcelona, Sección 7ª 278 CP.

25-10-2000 (Auto) Madrid, Sección 17ª Querella de la OCU.Inadmisión

15-9-2000 (Auto) Barcelona, Sección 5ª 274 CP: engaño

24-7-2000 Tribunal Constitucional Valoración de la negativaa declarar del imputado

29-6-2000 Málaga, Sección 1ª 282 CP.

28-6-2000 Zaragoza, Sección 3ª 282 CP: multipropiedad

27-4-2000 (Auto) Madrid, Sección 7ª 282 CP. Denuncia previa.Acusador popular: no loserán los competidores

22-4-1999 Tribunal Supremo, Sala 2ª Competencia objetiva encasos de agravaciónfacultativa de la pena.

22-2-1999 Tribunal Constitucional,sala 2ª

Secreto del sumario.Indefensión.


Art. 113 LECr. Pluralidad deacusaciones: litigarunidas y bajo una solarepresentación

26-9-1997 Tribunal Supremo, Sala 2ª Acusación popular.Asociaciones deconsumidores.


Partes acusadoras. Fianza

31-1-1994 Tribunal Constitucional,Pleno

Acusación popular.Personas jurídicas.

(*) Esta selección jurisprudencial contiene un conjunto de sentencias recaídasdirectamente sobre delitos contra los derechos de los consumidores o, en algunoscasos, sobre otros delitos pero cuya doctrina es aplicable a los primeros.



178

XII.BIBLIOGRAFÍA

. ALHAMBRA PÉREZ, PILAR, “Facturación ilícita. Estudio sistemático del art. 283 delCódigo Penal”,en“Manuales de Formación Continuada”del Consejo General del PoderJudicial, nº 15, 2002.

. ALONSO PÉREZ, FRANCISCO, “Delitos contra el patrimonio y contra el ordensocioeconómico”, Ed. Colex, 2002.

. DEL MORAL GARCÍA, ANTONIO, “La protección del consumidor frente a la actividadpublicitaria: perspectiva penal”, en “Manuales de Formación Continuada” del ConsejoGeneral del Poder Judicial, nº 15, 2002.

. GASCÓN INCHAUSTI, FERNANDO, “La tutela de los consumidores y usuarios a travésdel proceso penal”, en “Manuales de Formación Continuada” del Consejo General delPoder Judicial, nº 15, 2002.

. GIMENO JUBERO. MIGUEL ÁNGEL,“La publicidad engañosa: conductas inmersas en elámbito penal”. Ed. Consejo General del Poder Judicial, en Estudios de Derecho Judicial,nº 72, 2005

. GUTIÉRREZ ZARZA, ÁNGELES, “Investigación y enjuiciamiento de los delitoseconómicos”, Ed. Colex, 2000.

. LUZÓN CÁNOVAS, ALEJANDRO,“Problemas en la investigación de delitos económicos,con especial referencia a las diligencias practicadas en la Fiscalía”en“Estudios Jurídicos,Ministerio Fiscal”, I, 2003, Ed. Ministerio de Justicia

. MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA, CONSUELO,“La alteración de los precios resultantes dela libre competencia y su delimitación como conducta con trascendencia penal en elmarco de la economía de mercado y de la libertad empresarial”, en Estudios Jurídicosdel Ministerio Fiscal, Madrid, 2004.

. MAGRO SERVET,Vicente,“Guía práctica y casuística de delitos contra el patrimonio y elorden socioeconómico”, Ed. La Ley, 2002.

. MEMORIAS DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, Madrid, 2006 y 2007.,

. MONTERO AROCA, JUAN, GÓMEZ COLOMER, JUAN-LUIS, MONTÓN REDONDO,ALBERTO Y BARONA VILAR, SILVIA,“Derecho jurisdiccional III. Proceso penal”. Ed. Tirantlo Blanch, 2007.

. MORENO BRAVO,EMILIO,“Delitos relativos al mercado y a los consumidores”,en“Cursode Derecho Penal Económico, Ed. Marcial Pons, 2005.

. QUERALT JIMÉNEZ, JOAN J., “Derecho Penal Español”, Parte Especial, Ed. J. M. Bosch,1996.

. QUINTERO OLIVARES, G. Y VALLE MUÑIZ, JOSÉ MANUEL. “Comentarios a la ParteEspecial del Derecho Penal”, Ed. Aranzadi, 1996.

. SÁNCHEZ ULLED,EMILIO JESÚS“Estrategias de investigación en los delitos económicoscomplejos. la criminalidad económica organizada”, en Ed. Consejo General del PoderJudicial, en Estudios de Derecho Judicial, nº 72, 2005

. SOLAZ SOLAZ, ESTEBAN, “La investigación de las defraudaciones”, en “Estudios deDerecho Judicial”, nº 64. Ed. Consejo General del Poder Judicial, 2005.

. VARGAS CABRERA, BARTOLOMÉ, “El delito publicitario” en Estudios Jurídicos delMinisterio Fiscal, Centro de Esudios Jurídicos, 2004.

. VIVES ANTÓN,T. S. Y OTROS,“Derecho Penal”, Parte Especial, Ed.Tirant lo Blanch, 1996


5. Delincuencia organizada y Corrupción

Jorge Ángel Espina RamosFiscal de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado


179



180



181

5. Delincuencia Organizada y Corrupción

I. IntroducciónA primera vista pudiera llamar la atención el hecho de que, en el seno de unasjornadas dedicadas a la protección de los derechos de los consumidores, se dediqueun apartado específico a una materia como la que trataré en las siguientespáginas: la lucha contra la criminalidad organizada y la corrupción.

Creo que es importante no perder de vista que, a fin de cuentas, una adecuadaprotección a los derechos de los consumidores requiere de un sistema en el que lasreglas del juego sean claras, transparentes y no aparezcan distorsionadas oviolentadas por reglas más o menos informales como las que rigen cuando lacorrupción y las redes criminales dictan el modus operandi en las transaccioneseconómicas. Desde este punto de vista, pues, resulta de interés analizar estefenómeno en tanto en cuanto ataca el sustrato mismo que permite un adecuadodesarrollo de las estructuras que pueden proteger los derechos del consumidor encuanto que tal, así como en cuanto que meros ciudadanos.

En definitiva, se trata de analizar aquellas estructuras criminales que másdirectamente pueden ocasionar disfunciones que ponen en peligro la concepciónrawlsiana de Justicia basada en una “sociedad bien ordenada” entendida, comoseñala BELTRÁN, como un sistema equitativo de cooperación social a través deltiempo que responde al sentido general de la Justicia compartido por la mayoría delos ciudadanos.

Comenzaré intentando presentar el objeto a tratar, buscando una definición váliday a unos caracteres genéricos del fenómeno de la delincuencia organizadatransnacional, para analizar algunas de las reacciones institucionales que se hanrevelado útiles en lo que hace a la lucha contra esta lacra.

Para ello, tomaré como base algunas reflexiones que ya he tenido ocasión de irdejando por escrito en otros lugares, incidiendo ahora en los aspectos que conectanmás directamente el fenómeno de la delincuencia organizada con los efectosnegativos para los ciudadanos desde la perspectiva de la adecuada protección queestos merecen como destinatarios de servicios.

Y, aunque ocasión habrá para volver sobre este tema en concreto, conviene noolvidar que los escenarios que aquí se van a describir no son tan ajenos a nuestrarealidad como pudiera parecer. En algunos casos, porque en países de nuestroentorno, incluso miembros de la Unión Europea (y, desde luego, en algunos de lospaíses candidatos y pre-candidatos de los Balcanes), esta realidad está a la ordendel día; y en otros porque, desgraciadamente, las redes criminales organizadasestán consiguiendo unos niveles de implantación en determinadas zonas deEspaña (Costa del Sol, por ejemplo) que resultan ciertamente preocupantes, hastael punto de que las instituciones europeas están dando pasos decididos para



182

intentar coordinar los esfuerzos en contra de este fenómeno. Sirva como ejemplo elrecentísimo encuentro organizado por Eurojust en La Haya, los días 8 y 9 denoviembre, precisamente sobre blanqueo de dinero en la costa del sol en el querepresentantes de 16 países se han reunido para tratar el modo de combatir estatriste realidad. A primeros de octubre, Eurojust tuvo otra iniciativa similar, en estaocasión centrada en los problemas detectados en la Comunidad Valenciana,particularmente en la costa alicantina. Todo ello nos sirve de permanenterecordatorio de que, desgraciadamente, nuestro país está permanentemente en elcentro de la cuestión y que las reflexiones que aquí se hagan acerca de lasnegativas consecuencias para la sociedad de la criminalidad organizada y lacorrupción han de sentirse como muy cercanas y no meramente como reflexionesacadémicas.

II. Delincuencia Organizada: concepto, caracteres y caráctertransnacionaI

La delincuencia organizada es, muchas veces, un concepto general en el quemuchas manifestaciones delictivas tienen cabida, precisamente porque suselementos definitorios (la existencia de una organización dedicada a la realizaciónde actividades ilícitas) son muy amplios. Si a ello añadimos la nota detransnacionalidad, dada la tendencia a la globalización y la mayor facilidad en lascomunicaciones y transportes a nivel mundial, es lógico que se vea como unarealidad más presente que nunca. Este dato, no obstante, no debe llevar a pensarque la delincuencia transnacional es un fenómeno reciente. Como señala GREENresulta difícil negar que un delito tan antiguo como el de contrabando (para elcitado autor el de contrabandista puede considerarse como el segundo oficio másantiguo del mundo) no pueda entrar de lleno en cualquier definición que se hagade la delincuencia organizada transnacional.

Lo que aquí nos interesa, no obstante, es que se trata de una actividad que existe,que es pujante, y que afecta negativamente al conjunto de relaciones sociales einstitucionales de una determinada Sociedad, convirtiéndose en motor decorrupción, de un lado, y en productora de inseguridad jurídica, lo que redundanegativamente en los intereses y derechos de los ciudadanos en cuanto tales, y encuanto que consumidores de bienes y servicios.

Comenzaré, pues, haciendo un intento de presentar una definición válida yomnicomprensiva, en relación con los caracteres verdaderamente definitorios delfenómeno, siguiendo básicamente los muy documentados trabajos en estamateria realizados por RESA NESTARES, de la Universidad Autónoma de Madrid.

Enfrentados a esta tarea, lo primero que hay que reseñar es que sigue vigente laque podríamos denominar “reacción agustiniana” ante el problema definitorio.Recordarán ustedes cómo el obispo de Hipona dio una magistral respuesta a



183

quienes le preguntaban la aparentemente sencilla cuestión de qué era el tiempo:“Si nemo ex me quaerat, scio. Si quaerenti explicare velim, nescio”, contestaba elfilósofo (Si nadie me pregunta, lo sé. Si tengo que explicarlo, lo ignoro).

Pues bien, ésta parece ser la técnica que ha seguido el organismo de contacto de laspolicías del Reino Unido, el National Criminal Intelligence System, al enfrentarse ala definición de este fenómeno puesto que evita el esfuerzo de llegar a unaconcreta definición, entendiendo que es más fácil discutir sobre el crimenorganizado que describirlo:“sabemos lo que es, pero lo complicado es definirlo”. Endefinitiva, se trata de un nuevo ejemplo de la técnica tan anglosajona del “you’llknow it when you see it” (lo conocerás cuando lo veas). No obstante, y por más queadmitamos esta salida como tributo a la mentalidad eminentemente práctica delos anglosajones, parece obvio que esta técnica no nos resulta de mucha utilidad.

Por tanto, y para intentar partir de algún concepto tangible más afín con nuestratradición continental, podemos acudir a lo establecido por la Convención deNaciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 15 denoviembre de 2000 (ratificada por España y publicada en el BOE de 29 deseptiembre de 2003), que nos ofrece una definición genérica del crimen organizadocomo la actividad colectiva de tres o más personas, unidas por vínculos jerárquicoso de relación personal, que permita a sus dirigentes obtener beneficios o controlarterritorios o mercados, nacionales o extranjeros, mediante la violencia, laintimidación o la corrupción, tanto al servicio de la actividad delictiva como parainfiltrarse en la economía legítima. Claros ejemplos de lo anterior son ofrecidos porel propio texto legal, que recoge un listado en el que se incluyen actividades comoel tráfico de drogas, la trata de personas, la falsificación de moneda, el robo dematerial nuclear, los actos terroristas, etc.

No obstante, no es suficiente lo anterior y, dado que la práctica nos indica que lasdificultades definitorias se producen precisamente en las zonas intermedias, espreciso hacer una referencia a cuáles sean estas características generales de lacriminalidad organizada. Lo contrario puede llevar a supuestos absurdos,entendiendo que toda actividad que pueda ser subsumida dentro de las ampliaslíneas definitorias contenidas en la Convención de Naciones Unidas pueda sin másconsiderarse delincuencia organizada transnacional. Baste citar a estos efectos,modificando levemente el irónico ejemplo propuesto por LEVI y citado por RESANESTARES, en el caso de un grupo de tres “gorrillas” o aparcacoches ilegales queoperen en Villarreal de Santo Antonio y Ayamonte, y en el que uno escoge losmejores objetivos, otro comete los robos en los vehículos –en una u otra localidad,indistintamente- y el tercero se encarga de “blanquear” el producto de sus delitos,aunque sea de un modo tosco o elemental. No parece que la Convención deNaciones Unidas tuviese en mente a estos individuos a la hora de redactar suarticulado. Se trata, en definitiva, de un nuevo ejemplo de la conocida como“paradoja del sorites” planteada ya en la Grecia clásica por Eubulides de Mileto: ¿Apartir de qué número de granos podemos decir que nos encontramos ante unmontón de trigo?



184

Así pues, haremos con ANDERSON un recorrido por los caracteres generales delcrimen organizado, con lo que nos van a aparecer líneas definitorias que nosacercan a aquello que podemos entender usualmente por crimen organizado. Losprincipales caracteres serían:

monopolio de determinadas actividades delictivas (drogas, prostitución, etc.),uso sistemático de la violencia contra quienes desafíen ese monopolio o ladisciplina interna de la organización,la desaparición de algunos de sus miembros no afecta a la actividad del grupo,estructura jerárquica y burocratizada con división de funciones,acceso a conocimientos legales, financieros y contables, yposibilidad de influir sobre el proceso político, administrativo y judicial.

Como se ve, muchas actividades delictivas tienen la posibilidad de ser encuadradasbajo este apartado. Pero lo que se ofrece ante nosotros sin duda alguna, es que elconjunto de caracteres referidos –o incluso tan sólo algunos de estos- nos colocana las sociedades en las que se encuentren en un estado en el que difícilmentepodrán los ciudadanos hacer valer derecho alguno frente a los proveedores debienes y servicios –sean públicos o privados- sobre todo por las nefastasconsecuencias de la última de las características apuntadas: la permanenteinfluencia en los procesos políticos, administrativos y judiciales. Esta influencia,huelga decirlo, se llevará a cabo por acción directa en algunas ocasiones, pero no seexcluye que en un buen número de casos baste tan sólo la amenaza genérica oevanescente de esta intervención directa para que, a efectos prácticos, estosprocesos queden ya viciados por la espada de Damocles del crimen organizado yqueden corrompidos desde la perspectiva de las legítimas expectativas de losciudadanos.

III.Naturaleza de la delincuencia organizada

Como indicaba más arriba, se trata en este trabajo de hacer una aproximación alfenómeno de la delincuencia organizada no tanto desde un punto de vistaestrictamente jurídico, sino de traer a colación una serie de elementos más propiosdel sector político o socioeconómico que ayudan a definir igualmente loscaracteres esenciales de la delincuencia organizada y de las consecuencias para losciudadanos, incluso para aquéllos que, en principio, no merecen la calificación devíctimas directas del crimen organizado.

En particular, creo de especial interés mencionar aquellas posturas que entiendenque el modelo del crimen organizado puede enmarcarse en un paradigmaeconómico de elección de medios racionales. Esto es particularmente revelador,porque coloca un contrapunto a los aspectos negativos que hemos estadomencionando desde la perspectiva ciudadana: el crimen organizado altera ydistorsiona el marco de prestación de servicios, pero se produce tras una toma dedecisión al respecto por la sociedad o, al menos, por parte de un número relevante



185

de sus miembros.

En este sentido, se trataría de la aplicación al sector criminal de las teorías sobreracionalidad de sistemas sociales, como superación de la clásica dicotomía entreracionalidad individual y colectiva, y por la que, siguiendo a VILLAR, se analiza uncontexto en el que un conjunto de agentes (los ciudadanos) toman decisiones denaturaleza esencialmente individual (relacionadas con la aceptación dedeterminadas prácticas mafiosas) pero que resultan interdependientes por cuantoafectan a otros individuos y a la Sociedad en su conjunto. Y, desde esta perspectivay en particular por lo que se refiere al componente individual de las decisiones,resulta importante aclarar, como nos recuerda VILLAR, que “la idea de elecciónracional refleja una concepción de racionalidad como procedimiento y no comoesquema de valores; es decir, la racionalidad se identifica con la coherencia entre lasdecisiones que adopta un individuo y su forma de valorar las alternativas con lasque se enfrenta”. No sería, por tanto, irracional (al margen de la valoración ética,moral o incluso legal que pudiera merecer esta opción) aceptar determinadasestructuras mafiosas, siempre y cuando para el ciudadano ésta sea“la mejor opciónaccesible de acuerdo con su propia valoración de las alternativas y la informacióndisponible” (VILLAR).

Siguiendo en esta misma línea y ahora desde el punto de vista de los delincuentes,según NAYLOR, el dirigente tipo sería, por tanto, una suerte de “empresarioracional” que actúa dentro de la ilegalidad sólo en tanto en cuanto la relacióncoste-beneficio sea superior a la que existiría en actividades legales. Cuando sesupera este límite no resulta extraño que se produzca el paso a actividades legales,lo que suele ser sólo un primer escalón antes de dar directamente el salto a lapolítica, valiéndose de los enormes recursos amasados y que permiten controlarmedios de comunicación y sostener campañas electorales y de imagen de elevadoscostos. Las emergentes economías capitalistas de los países del antiguo imperiosoviético son un buen ejemplo de que, como indica KOPP, la mafia concentra todaslas características de la empresa capitalista tal y como puede imaginarse en unapesadilla.

Para GAMBETTA, la Mafia no es sino una agrupación de empresas especializadas envender un producto en exclusiva: son técnicos en producción de confianza,actuando como tercero para la resolución de conflictos. Cuando es el sector públicolegítimo quien ofrece este producto, entonces se le denomina protección pública.

Desde el punto de vista de los ciudadanos, algunos autores como CAPARRÓS llegana decir incluso que el pacto social por el que los ciudadanos consienten en entregara través de sus impuestos parte de lo que obtienen para que el Estado les protejano es, en esencia, sino el pacto mafioso más antiguo que existe.

Es más, insiste GAMBETTA, el modelo de elecciones racionales puede predicarseincluso de aquellas personas que sufren la extorsión del crimen organizado puestoque los pagos ilegales que efectúan se compensan con el no pago de impuestos



186

legales. Una situación tan anómala como la que se deriva de la necesidad deefectuar pagos ilegales a las mafias puede convertirse incluso en algo noexcesivamente gravoso ni rechazado por las víctimas.

Ejemplos directos de lo comentado se pueden obtener en un buen número deEstados. Valga traer a colación la descripción del problema ruso tal y como seplantea por RESA NESTARES a la luz de las reflexiones de VARESE, donde podemosver la enorme influencia que para los ciudadanos ordinarios, tomados comoconsumidores de servicios, tiene la problemática que estamos tratando: “CuandoMíjail Gorbáchov anima a los soviéticos a prosperar en la economía de mercado,olvida proporcionarles el campo de juego apropiado, los instrumentos legales parallevar a cabo esa transformación. La necesidad se hizo virtud y los pujantes nuevosempresarios optaron por comprar en el mercado lo que no encontraban en lalegislación: un soporte para la propiedad privada y las transacciones comerciales.Los miembros de las represivas fuerzas de seguridad y la marginal clasedelincuencial de los tiempos soviéticos, con un capital humano previo, rellenaroneste vacío. Ofrecían, y continúan proporcionando, a sus clientes un rudimentarioservicio de garantías personales y resolución de conflictos”.

No cabe hacer una descripción que pueda resultar más descorazonadora desde elpunto de vista de los intereses de los ciudadanos como consumidores, que lacontenida en el párrafo anterior.

Más preocupante aún es el hecho de que lo anterior pueda predicarse incluso de lospaíses de reciente ingreso en la Unión Europea. Por ejemplo, y durante el procesode adhesión de los nuevos Estados que terminaron ingresando en mayo de 2004 enla UE, se llegaba al punto de que, de manera oficiosa, mandos policiales justificabanlos bajos sueldos a la Policía por el hecho de que en realidad los ingresos son muysuperiores gracias a los sobornos que se reciben. Por otra parte, la absolutaineficacia de la Administración tributaria en muchos de estos países parececomplementarse perfectamente con la abundancia de pagos extraoficiales que espreciso hacer para mantener los negocios en el mercado. Como se ve, lo que resultaeconómicamente inaceptable es la duplicidad de pagos (al Estado y a la Mafia),pero mientras que no se vulnere esta especie de non bis in idem, parece que elsistema puede seguir funcionando con la aceptación más o menos generalizada delos ciudadanos.

Algunos ejemplos de la zona de Balcanes Occidentales (en la que se concentran losactuales países candidatos y pre-candidatos al ingreso en la UE) nos llevanclaramente a atisbar que las redes criminales casi han llegado ya a las fases máselevadas de su desarrollo (a las que nos referiremos más adelante) y se encuentranen condiciones de dirigir el devenir de algunos Estados. El ejemplo de Montenegroha venido siendo mencionado como un ejemplo en el que es más evidente el riesgode control por redes organizadas de un Estado sin tradición administrativa propia ycon una escasa población (en torno a 400.000 habitantes). De hecho, existeninformes acerca de un altísimo nivel de presencia de la mafia rusa en las



187

propiedades de la costa montenegrina, que permiten concluir el inminentelanzamiento de una lucrativa actividad económica turística en esta zona.Igualmente, el peso de las organizaciones criminales de origen albanés esperfectamente conocido, hasta el punto de que ha dado origen a uno de losprincipales expedientes (AWF, por sus siglas en inglés de Analysis Working Files enla terminología oficial) mantenidos por Europol en la zona de Balcanesoccidentales.

El problema al respecto, permítanme que insista en esta idea, es que el problemaexiste en Estados que ya son parte de la UE, y respecto de los que hay –o prontohabrá- una absoluta permeabilidad de fronteras y los mecanismos mafiosos quehan dado fruto en aquellos lares corren el riesgo de ser exportados hasta nuestraslatitudes. Este punto, como veremos más adelante en esta exposición, está siendoobjeto de especial atención por parte de la Fiscalía a la hora de reforzar en lo posiblelos mecanismos de cooperación internacional para poder oponer una resistenciaeficaz a este tipo de delincuencia.

Como habrá podido entreverse, una ominosa nube levita persistentemente sobreeste paisaje: la sempiterna corrupción. Todo ello lleva a que los índices depercepción de corrupción estén particularmente altos y, como problema adicional,que la lucha contra ésta sea especialmente complicada, ya que aquéllos a quienesdebería estar encomendada esta lucha son precisamente los más afectados por lacorrupción que hay que combatir. No se olvide que en el Índice de Percepción deCorrupción de 2007, que anualmente publica Transparencia Internacional –lospuestos ordinales más bajos corresponden a aquellos países en el que menoscorrupción se percibe-, Rumanía aparece en el puesto 69 –flanqueada por paísescomo Colombia, Ghana o Senegal- y Polonia y Bulgaria en los puestos 61 y 64–igualadas con Kuwait, Cuba o Túnez-. Huelga decir que los primeros puestosaparecen copados por los países nórdicos –Dinamarca, Finlandia, Suecia, Islandia-con algunas exóticas excepciones como Nueva Zelanda y Singapur; mientras queEspaña aparece en un modesto vigésimo quinto puesto. Curiosamente, los últimospaíses europeos en este listado son precisamente aquéllos pertenecientes a la zonabalcánica que habíamos mencionado más arriba: Montenegro y Albania, en lospuestos 84 y 105, respectivamente.

IV.Fases del desarrollo del crimen organizado e impactosocioeconómico

Para entender en toda su magnitud el fenómeno al que nos enfrentamos y, sobretodo, para llegar a comprender de qué modo nos afecta directamente esta materia,resulta particularmente clarificadora la referencia a las tres etapas (que terminanconvirtiéndose en cuatro) de la evolución del crimen organizado, tal y comoaparecen definidas por LUPSHA:

1. Fase Predatoria: grupo reducido con territorio de pequeño tamaño, con uso de



188

la violencia con carácter eminentemente defensivo para mantener el dominiosobre el territorio. El crimen es meramente instrumental y se buscanrecompensas inmediatas.

2. Fase Parasitaria: el grupo desarrolla una interacción corruptora de los sectoreslegítimos del poder. Se amasan grandes recursos y se llega a sectores legales dela economía.

3. Fase Simbiótica: los sectores políticos y económicos legítimos se hacendependientes de los monopolios y redes del crimen organizado. Es propio depaíses del tercer y segundo mundos (México y Rusia podrían ser buenosejemplos).

4. Fase Transnacional: hay operatividad a escala mundial, conexionestransnacionales extensivas y capacidad para retar a la autoridad nacional einternacional.

Cuando se accede a estos últimos estadios de la evolución se produce unaconstante utilización de complejas operaciones financieras y un acceso a un nivelde recursos que hacen palidecer aquéllos que determinados Estados pueden ponera disposición de sus autoridades policiales y judiciales. Como decíamos antes, elcaso del antiguo imperio soviético resulta particularmente ejemplificador, perotenemos también ejemplos más cercanos en los antiguos países del bloquesoviético o en la fragmentada exYugoslavia, conforme hemos explicado más arriba.

Si mantenemos estos países en mente podremos seguir más gráfica y fácilmentelos diversos impactos que el crimen organizado puede llegar a tener para el Estadoque lo sufre en su seno. RESA NESTARES los sistematiza muy claramente:

1. La intervención del grupo criminal en el mercado genera distorsiones que seagravan al acabar con el monopolio estatal para imponer gravámenes. Se ponenen riesgo los cauces para la inversión y el ahorro de los ciudadanos.

2. Normalmente, los mercados internos reciben grandes cantidades de droga conel consiguiente incremento de los gastos sanitarios.

3. Los costes adicionales para la actividad empresarial desincentivan a inversorespotenciales.

4. El Estado pierde su capacidad de actuar como garante último de lasobligaciones crediticias y económicas, con lo que las grandes inversiones seretraen y sólo se producen las de corto plazo que buscan beneficios inmediatos.

5. Las inversiones empresariales se llevan a cabo según las facilidades deblanqueo y no por criterios de productividad. La proliferación de empresastapadera que ofrecen servicios a bajo costo termina expulsando del mercado alos empresarios honrados.

A todo lo anterior hay que añadir que se producen determinadas agrupaciones dedelincuentes por razón de elementos culturales o lingüísticos que llevan a que seproduzcan cuasi especializaciones para determinados delitos (por ejemplo, gruposturcos controlando el tráfico de opio, o colombianos el de cocaína).



189

Por lo que se refiere a España, no se puede desconocer la incidencia del crimenorganizado que se manifiesta en los capos gallegos del narcotráfico, o en elasentamiento en la Costa del Sol de determinadas mafias. Sin negar la importanciay la gravedad del fenómeno y la necesidad de mantenerse alerta, con un usoconstante de los mecanismos que pasaremos a analizar a continuación, entiendoque hay que rechazar opiniones maximalistas como las mantenidas por el jefe dela DEA en Miami quien llega a afirmar que “España es la Florida de Europa y elBogotá de Europa se llama Madrid” o que “sin la droga, Madrid todavía sería unpueblucho” (citado por ROTH y FREY).

Debe servirnos, sin embargo, la existencia de ese tipo de opiniones para entenderque la lucha contra este tipo de delincuencia es algo que nos afecta muydirectamente y que no se trata de un problema externo o del tercer mundo. Sin irmás lejos, los niveles de imbricación de la delincuencia organizada en ampliossectores políticos y económicos son muy elevados en no pocos Estados miembrosde la unión Europea.

V. Lo “antimafia” como etiqueta

Finalmente, hay un aspecto en el que todos podemos coincidir y que tiene una clarainfluencia en las políticas legislativas que se siguen en la materia: la evidentefuerza emocional de la terminología de todo lo que suene a crimen organizado. Elmero establecimiento de instituciones que integren en su nombre determinadaspalabras (antimafia, anticorrupción, anticrimen organizado) parece tener unimpacto favorable en el gran público con independencia de la efectividad prácticade la institución. No pocos gobiernos de países en desarrollo sienten una verdaderaurgencia en establecer instituciones “antimafia”, con independencia de laadecuada atención a los medios que se ponen a disposición de las mismas. Al final,lo que importa es el nombre: “Stat rosa pristina nomine, nomina nuda tenemus”,por ponerlo en las palabras usadas por ECO para poner fin a su más afamadanovela.

Puede incluso hablarse de una verdadera fascinación por este tipo de delincuencia,hasta el punto que ya a principios de los años sesenta por autores como JOHNSONse hablaba de un “nuevo folclore estadounidense” en el que aparecía el crimenorganizado en posición preeminente. O, por expresarlo en las certeras palabras deREUTER: “El crimen individual es sórdido, pero existe una ilimitada fascinación conla idea de grandes conspiraciones criminales que, por una parte, proporcionanmuchos de los placeres de la vida y, por otra parte, representan una amenazasiniestra a la constitución del gobierno”.

Y tenemos buenos ejemplos de lo anterior sin necesidad de alejarnos de los paísesde nuestro entorno. Así, LEVI indica cómo la amenaza del crimen organizado y de lamafia rusa fueron elementos clave para convencer a los políticos británicos para



190

que creasen el Servicio Nacional de Inteligencia Criminal y el Grupo Nacional sobreel Crimen. Igualmente y aunque sólo sea a título de anécdota, resulta gráficorecordar aquí el origen de la denominación de la Mafia como Cosa Nostra, derivadade algo tan aparentemente trivial como la polémica mantenida a principios de los60 entre Robert Kennedy y J. Edgar Hoover – a la sazón Fiscal General de EstadosUnidos y Director del FBI, respectivamente- acerca de la existencia o no de redes decrimen organizado.

Por último, más en nuestro entorno y circunstancia, Ya en septiembre de 2004, enel discurso del Fiscal General del Estado en la apertura solemne del año judicial,hacía expresa referencia a la necesidad de reforzar la Fiscalía EspecialAnticorrupción a fin de convertirla en una verdadera Fiscalía contra el CrimenOrganizado, o Fiscalía Antimafia, proceso que se inició con la Instrucción 4/2006 yque ha culminado con el texto del reformado Estatuto Orgánico del MinisterioFiscal, que ya la denomina oficialmente Fiscalía contra la Corrupción y laCriminalidad Organizada. Aunque, como veremos a continuación, no se trata demera cosmética y existen razones de peso que avalan la existencia de esta Fiscalía,por lo que, en este caso, tenemos algo más que el nombre, superando así la frasefinal de Adso de Melk en la novela de Eco.

VI.El papel de las Fiscalías Especiales

Al hilo de esto último quizás sea interesante hacer una breve recapitulación acercadel papel que en nuestro país han jugado y pueden llegar a jugar las llamadasFiscalías Especiales, como instrumento clave en la lucha contra las formas máscomplicadas de delincuencia.

Frente a quienes mantienen una postura radicalmente contraria a la existencia delas denominadas Fiscalías Especiales –a estos efectos, a las dos oficialmenteexistentes, la Fiscalía Antidroga y la Fiscalía Anticorrupción, a las que usualmentese añade la Fiscalía de la Audiencia Nacional, que de facto actúa como unaverdadera Fiscalía Especial Antiterrorista-, entiendo que el impulso dado por ellegislador va en la dirección adecuada.

La existencia de este tipo de Fiscalías se ha mostrado a lo largo de los años no sólocomo una medida adecuada, sino incluso imprescindible para llevar a cabo unaefectiva lucha contra determinadas formas especiales de delincuencia, querequieren respuestas específicas por parte de los poderes públicos en general y delMinisterio Fiscal en particular. Las Fiscalías Especiales llevan a cabo una encomiabley dificilísima labor, en la que deben enfrentarse con adversarios –como ya se hareferido- que en no pocos casos tienen a su disposición más y mejores medios paracometer y encubrir sus delitos que aquellos que el Estado puede poner adisposición de los encargados de investigarlos. El carácter polémico que sueleacompañar a no pocas de sus intervenciones ha de entenderse, pues, como



191

consecuencia directa del especial perfil de los delitos y de los delincuentes con losque deben medirse a diario. Un delincuente de poca monta que es arrestado puedea lo sumo insultar al agente que le detiene, pero cuando un delincuente de cuelloblanco o un capo de un grupo criminal organizado es detenido, lo que a veces seproduce es que incluso grupos mediáticos se dedican a defenderle y a poner en telade juicio la labor de quienes intentan llevar adelante la acción penal. El escándalosubsiguiente debe, pues, entenderse como el mejor ejemplo de que el sistema derepresión está funcionando adecuadamente y no como base para dudar acerca dela conveniencia de mantenerlo.

Conviene dejar claro, por otra parte, que las Fiscalías Especiales no constituyen enmodo alguno una excepción a los principios generales de legalidad, imparcialidad,unidad de actuación y dependencia jerárquica que informan toda actuación delMinisterio Fiscal conforme se prescribe en el art. 124 de la Constitución. Laterminología no nos ayuda en este caso porque habría que considerarlas, desdeeste punto de vista, no como Fiscalías Especiales sino más bien como Fiscalíasespecializadas, ya que es éste el argumento básico que justifica su existencia: lanecesidad de una adecuada especialización. Mantener –como se hace cuando secritica la existencia de las Fiscalías Especiales- que cualquier fiscal está igualmentecapacitado para investigar la delincuencia organizada es ignorar la realidad ydistraer la atención del verdadero núcleo del asunto.

La cuestión no es discutir si hay fiscales más preparados técnicamente que otros (larespuesta afirmativa es tan obvia que no merece detenerse a comentarla) sino sidebe haber fiscales con más medios personales y técnicos a su disposición para larealización de las tareas más complicadas. Y está claro que sólo este particularrefuerzo en los medios materiales, unido al esfuerzo y dedicación de determinadosfiscales especializados, puede llevarnos a incrementar la eficacia en la lucha contraciertas formas de delincuencia.

Pretender, por otra parte, que las distintas Fiscalías territoriales están mejorpreparadas para hacer frente a los complicadísimos casos de alta delincuenciaeconómica es simplemente desconocer la categoría y la complejidad de esta clasede asuntos. Cualquiera de los grandes casos que actualmente se siguen en lasFiscalías Especiales sería capaz, por si sólo, de colapsar más de una Fiscalía deAudiencia Provincial, muchas de las cuales carecen de una adecuada dotación derecursos humanos y materiales y que cada vez más tienen que prestar atención alos distintos aspectos en los que el Legislador reclama una más activa presencia delos miembros del Ministerio Fiscal (menores, violencia doméstica, siniestralidadlaboral, etc.). Es precisamente a la vista de este panorama como mejor se aprecia laimportancia que tiene no sólo la existencia de fiscales especializados, sino tambiénde una especial estructura organizativa que pueda dar respuestas a las específicasnecesidades que se plantean.

Por poner un concreto ejemplo referido a la Fiscalía Anticorrupción española, hayque enfatizar la importancia de las Unidades de Apoyo y de Policía Judicial,



192

formadas por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, de la Guardia Civil, de laIntervención General de la Administración del Estado y de la Agencia Tributaria,desde las que funcionarios de la más alta cualificación profesional trabajan codocon codo con los fiscales, ocupando las mismas dependencias y manteniendo unaestrecha y fructífera colaboración que redunda en interés de la Justicia. Este nivelde cooperación sería simplemente imposible si las distintas Fiscalías de lasAudiencias Provinciales tuviesen que hacerse cargo de los asuntos que hoycorresponden a la Fiscalía Anticorrupción. Se pretende en un futuro inmediatoreforzar estas estructuras con una nueva Unidad de Apoyo en materia deUrbanismo (que habría de coordinarse también con el Fiscal de Sala Coordinadorde Medio Ambiente y Urbanismo); así como establecer Unidades de apoyo para losFiscales Delegados de la Fiscalía Anticorrupción existentes en otras sedesterritoriales (particularmente, en Málaga, Baleares y Barcelona).

A lo ya expuesto hay que añadir que este modelo español de Fiscalía ha venidosiendo estudiado e introducido en diversos países (Eslovaquia, Rumanía, Polonia,por citar sólo los europeos), con el pleno apoyo y aquiescencia de las institucionescomunitarias competentes. Así pues, la existencia de las Fiscalías Especiales –oespecializadas- no sólo no es una rara y autóctona peculiaridad española en vías deextinción sino que por el contrario marca el camino del futuro.

VII.La cooperación internacional como medio de lucha: el principiode reconocimiento mutuo en el seno de la UE.

La materia de cooperación jurídica internacional se ha ido convirtiendo por derechopropio y por múltiples causas en una de las de mayor crecimiento por lo que altrabajo realizado por el Ministerio Fiscal corresponde, y de las palabras del Fiscalgeneral del Estado más arriba reproducidas puede deducirse que es un aspecto enel que se seguirá poniendo el mayor énfasis en un futuro.

La Memoria de la Fiscalía General del Estado del año 2006, manifiesta al respectoque “las actividades internacionales del Ministerio Fiscal han mantenido un nivelnotablemente alto, requiriendo niveles de dedicación y atención reforzados tantopor parte de la Secretaría Técnica, en especial de los miembros de la Sección deCooperación Internacional, como por parte de los integrantes de los serviciosespeciales de cooperación internacional establecidos en las diversas Fiscalías desdela instrucción 2/2003. El incrementado nivel de trabajo no hace sino reforzar elespecial empeño que desde la Fiscalía General del Estado se viene poniendo en unsector de tan rápido crecimiento y que resulta tan sensible desde el punto de vistade la visibilidad del Ministerio Fiscal español allende nuestras fronteras”.

Al hilo de lo anterior, creo de interés traer a colación el análisis recientementeexpresado por el Fiscal General del Estado ante el Colegio de Eurojust, en La Haya,durante la visita girada a dicho órgano en junio de 2007:



193

“(…) Personalmente soy un convencido de que el ámbito de la cooperación judicialinternacional ha de ser convenientemente reforzado si queremos oponernos congarantías al enorme reto que supone un mundo cada vez más interconectado, enel que las fronteras nacionales han dejado de ser un obstáculo para la delincuencia(…) En esta situación, entiendo que, frente a la «lógica del atrincheramiento local»,hay que optar por la «lógica de la responsabilidad y la aspiración globales», porutilizar la terminología acuñada por el sociólogo polaco Zigmunt Bauman. Losproblemas generados globalmente sólo admiten soluciones globales. Y, en elcontexto en el que nos movemos, la única solución pasa por reforzar el papel de lasinstancias supranacionales destinadas a combatir estas formas de delincuencia. (…)No podemos permitir que fenómenos evidentemente positivos, como laintegración europea, se conviertan en campo abonado para el desarrollo de ladelincuencia transnacional (…).”

Pues bien, dentro del conjunto de razones que explican este boom de lacooperación internacional, ha de colocarse, como parece obvio, el fenómenointegrador por excelencia que se está produciendo en nuestro entorno, que no esotro que la creación del espacio común de seguridad, libertad y justicia en el que seencuentra empeñada la Unión Europea, a través de diversas iniciativas procedentesde sus instituciones, el cual, a su vez, viene guiado en buena parte por la necesidadde dar adecuada respuesta al fenómeno de la criminalidad organizadatransnacional, que se beneficia grandemente de la disminución de los tradicionalescontroles que las fronteras suponían. Uno de los pilares de este esfuerzo es elprincipio de reconocimiento mutuo, al que haremos breve referencia en lassiguientes páginas como tributo al mecanismo que más directa y eficazmente estásiendo desarrollado para adaptar la persecución penal a la nueva realidad deintegración europea.

Siguiendo a ORMAZÁBAL, podemos comenzar señalando que el principio de mutuoreconocimiento consiste, en esencia, en un mecanismo –que se concreta en normasy disposiciones de diverso carácter- por el cual los Estados miembros reconocen alas resoluciones o normas de otros Estados miembros el mismo valor y eficacia quesi de resoluciones o normas propias se tratase. En definitiva, y como se suelerecordar al abordar estos temas, se trata de un principio que parte de una confianzamutua entre los Estados miembros y que da por supuesta la existencia de unsustrato común de principios y de una calidad mínima de las resoluciones y normasde modo que pueden, en principio, ser admitidas sin necesidad de especialprevención por cualquier miembro de la Unión.

Hagamos pues un breve recorrido por los fundamentos de este principio –que másarriba esbozábamos- para intentar valorar si verdaderamente se trata de unprincipio tan necesario como se manifiesta por las Instituciones Europeas.

En primer lugar, cabe citar la necesidad de eliminar una serie de trabas burocráticaso legales a la realización de determinadas actividades internacionales dentro de laUE. Ciertamente, se producía una cierta contradicción cuando, en materia penal



194

sobre todo, los métodos de relación con otros Estados miembros seguían siendo lostradicionales, basados en los tratados internacionales. Por más que la posibilidadde concluir Tratados entre los estados miembros prevista en el art. 34.2.d) delTratado de la Unión Europea (TUE, en adelante) permitiese la inclusión de métodosque mejoraban los tradicionalmente usados en los tratados internacionales (porejemplo, y como se ve en el Convenio 2000, la generalización de la comunicacióndirecta entre autoridades judiciales), lo cierto es que la especial relación entre losmiembros de la Unión, y las particulares exigencias para el ingreso que semantienen para países candidatos y pre-candidatos, permitían concluir que, unavez se produce la adhesión a la UE, existen una serie de elementos comunes quehacen innecesarias algunas de las cautelas tradicionales. Es lo que sucede, porejemplo, con la prohibición de la extradición de nacionales (por más que este puntohaya producido, como se verá, grandes problemas prácticos para la aplicación de laOEDE, llegando incluso a la suspensión temporal de la aplicación de la mismarespecto de determinados países).

En segundo lugar, aunque íntimamente relacionado con el apartado anterior, se hapuesto de manifiesto por la doctrina que la existencia de una comunidad deprincipios y valores entre los miembros de la UE no era sólo una mera declaraciónretórica o de principio, sino una realidad incontestable por el elemento unificadory de control que se derivaba de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de DerechosHumanos (TEDH), dado que todos los miembros son parte del Convenio Europeo(CEDH) y quedan sujetos al control del Tribunal.

La primera manifestación concreta de este principio en materia penal es la ordeneuropea de detención y entrega, adoptada por la Decisión Marco 2002/584/JAI delConsejo de 13 de junio de 2002, que ha resultado ser un éxito práctico indudable(reconocido reiteradamente en las evaluaciones realizadas por la Comisión y, muyrecientemente, en la publicada el 11 de julio de 2007), pese a la premura con seadoptó y desarrolló, en la estela de los terribles atentados del 11 de septiembre de2001. Se ha conseguido en un espacio inusitadamente corto de tiempo sustituir elsistema de extradición por el de entrega regulado en la eurorden, basado en lacomunicación directa entre autoridades judiciales, sin necesidad de dobleincriminación para buena parte de las infracciones, incluyéndose la entrega denacionales (no sin algunos problemas iniciales) y, en definitiva, agilizandoenormemente los trámites a llevar a cabo.

La materia de embargo y aseguramiento de pruebas viene regulada en la DecisiónMarco 2003/577/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, y en la ley 18/2006 de 5 dejunio. Esta ley establece el mecanismo por el que las autoridades españolasdeberán transmitir las solicitudes de embargo de bienes o aseguramiento depruebas cuando el objeto de la medida se encuentre en otro Estado miembro, asícomo el procedimiento para ejecutar en España las solicitudes en tal sentidodictadas por las autoridades competentes de otros Estados miembros.

La materia del reconocimiento y ejecución de las sanciones pecuniarias aparece



195

regulada en la Decisión Marco 2005/214/JAI del Consejo, de 24 de febrero y, pese ahaberse sobrepasado ya el plazo de dos años para su transposición, en el momentode redactar estas líneas tan sólo se cuenta con un Anteproyecto de Ley de fecha 12de abril, que ha sido comentado por el Consejo Fiscal y por el Consejo General PoderJudicial, planteando no pocas alternativas y enmiendas a la regulación propuesta,por lo que aún no están claros los perfiles que finalmente se adoptarán en estamateria. No obstante, algunas notas pueden ya adelantarse. La idea consiste enbuscar la mayor eficacia de las resoluciones dictadas mediante la transmisión de laejecución al juez del Estado en que el condenado posea propiedades, obtengaingresos, o tenga su domicilio o sede (en el caso de personas jurídicas). Hay quetener igualmente en cuenta que la ejecución de la sanción puede llegar hasta elextremo de que se tenga que aplicar una responsabilidad personal subsidiaria porimpago de multa.

El cuerpo legislativo relativo a las resoluciones de decomiso viene representado pordos Decisiones Marco: la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febreroy la más reciente Decisión Marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre.Mientras que la primera busca garantizar que todos los Estados miembros tengannormas efectivas que regulen el decomiso de los productos del delito por lo que serefiere, entre otros aspectos, a la carga de la prueba sobre el origen de los bienes deuna persona hallada culpable de un delito relacionado con la delincuenciaorganizada (se trata, por tanto, de una norma más relacionada con la armonizacióndel derecho sustantivo que con el principio de reconocimiento mutuo), la segundasí entra de lleno en la materia que estudiamos aquí, al pretender facilitar lacooperación entre los Estados miembros, obligando a reconocer y ejecutar lasresoluciones firmes de decomiso dictadas por un tribunal competente en materiapenal.

La Decisión Marco relativa a la aplicación del principio de mutuo reconocimiento aresoluciones penales que imponen sentencias de prisión o medidas privativas delibertad ha sido ya objeto de acuerdo político en el seno del Consejo (existe untexto acordado en el Comité Penal del Consejo 22 de mayo) y se encuentrapendiente de los últimos detalles antes de su adopción definitiva y publicación.Conforme al texto más actualizado al que hemos tenido acceso, se espera que lafecha tope de transposición esté en torno al año 2010 y que sustituya el actualmarco convencional para el traslado de personas condenadas. El objetivo es hacerque las condenas privativas de libertad puedan ser ejecutadas –en los términosdecididos por el órgano sentenciador pero conforme a las modalidades deejecución existentes en el Estado al que se transmite, incluyendo las posibilidadesde libertad condicional- en aquel Estado en el que las condiciones sean másfavorables para una adecuada reinserción, esto es, en el Estado de nacionalidad oresidencia del condenado; o en el Estado de nacionalidad del condenado al quesería deportado tras la ejecución como parte del fallo; o en cualquier otro estadoque haya mostrado su conformidad a recibir a condenados.

La materia relativa a la extensión del reconocimiento de los antecedentes penales



196

a todo el territorio de la Unión forma parte de una de las medidas en las que, porel momento, más directamente se encuentra involucrada la Comisión Europea.Fruto de este empeño es la Decisión Marco que acaba de ver la luz en el mes de juliorelativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los estadosmiembros de la UE con motivo de un nuevo proceso penal. Su objeto no es sinoarticular un procedimiento para atribuir a las condenas dictadas en otros estadosefectos similares a los que tendrían si se tratasen de condenas nacionales.

A todo lo anterior –legislación ya vigente y, como mucho, tan sólo a la espera de sutransposición nacional- hay que añadir las diferentes propuestas o iniciativasrelativas a otros instrumentos que vendrán a complementar el panorama delreconocimiento mutuo, a saber, la Propuesta de Decisión Marco sobre el exhortoeuropeo para recabar objetos, documentos y datos destinados a procedimientos enmateria penal, del año 2003; la Propuesta de Decisión Marco relativa adeterminados derechos procesales en los procesos penales celebrados en la UniónEuropea, del año 2004; la Propuesta del año 2006 sobre una Decisión Marcorelativa a la Orden Europea de Vigilancia en el marco de las medidas cautelaresaplicadas entre los Estados miembros de la Unión Europea; y la Iniciativapresentada por Alemania y Francia para la elaboración de una Decisión Marcorelativa al reconocimiento y vigilancia de penas suspendidas, sustitutivas ycondenas condicionales.

Como se ve, se intenta construir un sistema en el que sea irrelevante el que losdelincuentes puedan pasar de uno a otro Estado miembro, mediante la atribucióna las resoluciones judiciales penales de un grado de efectividad similar a lasnacionales. Ciertamente, se trata de un empeño ambicioso, pero que resultaimprescindible como medida para luchar contra la internacionalización de ladelincuencia, al menos en el ámbito de la Unión Europea.

Y la evolución sigue imparable, puesto que el texto del Tratado reformado surgidode la reunión de Lisboa del 19 de octubre de 2007 contempla tanto el refuerzo deEurojust como órgano de coordinación en materia de lucha contra la delincuenciatransnacional, como la posibilidad de creación, a partir de éste, de una FiscalíaEuropea con competencias iniciales en delitos contra los intereses financieros de laComunidad, pero sin excluir la posibilidad de ampliación de su competencia a otrasformas graves de criminalidad. En estos precisos momentos, nos encontramosinmersos en un proceso de reflexión para decidir qué se hará de Eurojust y de la RedJudicial Europea en un futuro (el 23 de octubre la Comisión Europea publicó unaComunicación sobre este tema, discutida en un seminario en Lisboa los días29 y 30de octubre pasados), en el que se ven a las claras las tensiones internas existentesy del que habrá que ver si pueden surgir las líneas generales de esta futura FiscalíaEuropea.



197

VIII.BIBLIOGRAFÍA

. BELTRÁN PEREIRA, E. “La filosofía política de John Rawls”, en Historia de la Teoríapolítica, vol. 6 (VALLESPÍN, F. ed.), Alianza Editorial, Madrid, 2002.

. CAPARRÓS, M., citado por SAVATER, F., “Los Diez Mandamientos en el siglo XXI”,Círculo de Lectores, 2004.

. CASTILLEJO MANZANARES, R. “El procedimiento español para la emisión yejecución de una orden europea de detención y entrega”, Actualidad JurídicaAranzadi, núm. 587, 24 de julio de 2003.

. CUERDA RIEZU, A. “Observaciones a la ley 3/2003 relativa a la euroorden”,Congreso Internacional sobre Espacio Judicial Europeo, Universidad de Castilla-LaMancha, Toledo, Octubre 2003.

. ESPINA RAMOS, J. A., “La lucha contra la delincuencia organizada transnacional ysu reflejo en el ordenamiento jurídico español, con especial referencia a laeuroorden”, Revista del Ministerio Fiscal, núm. 12, 2004.

. ESPINA RAMOS, J. A. Y ARIAS SENSO M. A., “Corrupción y crimen organizado vs.Estado de derecho en los países de la Europa Central y del Este”, Revista deDerecho y Proceso Penal Aranzadi núm. 11, 2004.

. GALGO PECO, A.“La Red judicial europea y los nuevos instrumentos de agilizacióny coordinación”, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal IV-2002.

. JIMÉNEZ VILLAREJO, C. “Reflexiones sobre el concepto de corrupción a propósitode la orden de detención europea”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 560, 9 deenero de 2003.

. ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G. “Espacio penal europeo y mutuo reconocimiento.Perspectivas alemana y española”, Marcial Pons, Madrid, 2006.

. RAWLS, J.,“A Theory of Justice”, Oxford University Press, Londres, 1973.

. RODRÍGUEZ SOL, L. “Fuentes de la cooperación judicial internacional”, Estudiosjurídicos del Ministerio Fiscal IV-2002.



198



199

6.De las defraudaciones a consumidores.Especial referencia a la estafa.(Arts. 248 a 251 CP)

Esteban Solaz SolazMagistrado



200



201

6.De las defraudaciones a consumidores. Especialreferencia a la estafa. (Arts. 248 a 251 CP)

I. Considaraciones GeneralesLa práctica jurídica renueva una y otra vez la vigencia de la necesidad de que losCuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, Fiscales y Jueces y Tribunales debanconocer cuales son los delitos sobre los que va a girar la investigación y luego elenjuiciamiento, más si cabe cuando hablamos de delitos económicos cuyacomplejidad y extensión muchas veces suponen la aparición de serios obstáculospara que la instrucción siga adelante. Este es el caso de las defraudaciones, respectode las que puede afirmarse que son ahora más frecuentes que en el pasado lossupuestos que se plantean ante los Jueces y Tribunales en los que concurre elconsabido atentado defraudatorio.

No debe causar extrañeza, por consiguiente, esta repetida presentación delictualdefraudatoria. Lo único que se ha modificado con los años es el ámbito socio-económico y las modalidades en los que se mueve autor de estos delitoseconómicos. Mientras que hasta no hace mucho se lo veía como un arribista queemergía desde la periferia social, con un sí es no de listeza propio de lostradicionales “timos”. Mas recientemente, se tendió a asociarlo con los personajesasentados socialmente, con un probado dominio en el mundo de los negocios o delos tratos, próximo al ámbito de la delincuencia “de cuello blanco”, según la clásicadefinición de “Sutherland”: «la realizada por personas respetables (léase, poroposición al autor patologizado del positivismo criminológico) y de elevadacondición social en el curso de su ocupación». Para dichas personas, la actividaddelictiva es un riesgo asumido en su gestión comercial o empresarial. Y en tantoque aquélla gravita sobre nuestra sociedad de manera creciente, así también lapráctica jurídica se ve sometida a un cada vez más voluminoso contingente decasos penales.

En la actualidad, aquellos engaños defraudatorios estereotipados (timostradicionales) y los grandes delitos económicos cometidos por la delincuencia de“cuello blanco” han pervivido, pero como la práctica delictual ha seguidoevolucionando nuevamente se han disparado los casos defraudatarios que llegana los Juzgados de Instrucción, ahora cometidos con tarjetas de crédito o débito(“dinero de plástico”), a través del“ordenador”(delitos informáticos), o en los que seven afectados una multiplicidad de afectados (“estafa piramidal”) cuyainvestigación, por sus particulares circunstancias, exige de quienes la llevan a caboconocer su “modus operandi”, pues sólo así podrá acordar la práctica de aquellasdiligencias de investigación necesarias para esclarecer todo lo realmenteacontecido y llevar a sus autores al “banquillo de acusados”.

Sin ánimo de agotar la casuística -y para abordar aquellos supuestos cuyaspeculiaridades han llamado nuestra atención- vamos a examinar, dentro de los



202

delitos de estafa, algunas de sus modalidades mas características, eso sí, teniendoen cuenta que la doctrina jurisprudencial (SSTS, Sala 2ª, de 19 Jul. 1.993 y de 28 Mar.2.000, entre otras) ha interpretado muy extensivamente y con gran laxitud laapertura modal del engaño a cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, porlo que la experiencia práctica revela que pueden ser casi infinitas las formas deengañar y defraudar.

II. Los timos de toda la vida

Aquellas modalidades defraudatorias o “timos” que gozan de mayor tradición en elámbito delictivo son también los más conocidos por la población, aunque existenmás de 150 modalidades de timos. Sin embargo, a pesar de la abundanteinformación que sobre los mismos se tiene, y contrariamente a lo que podríamospensar, en la actualidad siguen llevándose a cabo estos “timos” y los ciudadanossiguen cayendo en la picaresca de los estafadores. Veamos aquellos supuestos masconocidos.

2.1. EL TIMO DE LA ESTAMPITA

Se trata, sin duda, del engaño estereotipado mas conocido y tradicional,antiquísimo, y su modo de operar consiste en que dos personas puestas decomún acuerdo, mientras una de ellas representa el papel de “tonto” odisminuida mental y otra de“listo”, hacen creer a la víctima (el“julai”, un terceroescogido) que el primero se ha encontrado o tiene una gran cantidad de billetesde dinero (“el plante” o simulacro de fajo de billetes), y para que se los entregue,consiguen, mediante engaños y convencimientos, que la víctima se lo cambiepor una cantidad de dinero inferior. Una vez se produce el cambio, desparecenlos timadores y la víctima descubre que el dinero es en realidad un montón depapeles (el “piro” o recortes de periódico), pues le han dado el “cambiazo”.Son ejemplos prácticos de esta clase de timos:

1) La SAP de Cáceres, Sección 1ª, de 17 Mar. 2.003 condenó a dos estafadoresque en octubre de 1.998 abordaron a David en la localidad de Miajadas yexhibiendo una bolsa con dinero que portaba el “tonto” y que decía queiba a entregar en un Convento cercano, consiguieron que les entregara acambio de la misma un millón y medio de pesetas.

2) La SAP de Zaragoza, Sección 1ª, de 7 Jul. 2.000 condenó a dos de estos“timadores” por la comisión en los años 1996 y 1997 diversas estafas ensu modalidad de “timo de la estampita”, entre ellas, una en la que lavíctima era una mujer de 74 años (Nieves) que fue abordada en la Plazade Roma de Zaragoza y tras exhibirle un fardo de billetes que luegoresultaron ser papeles de periódico, consiguieron obtener de aquélla lacantidad de un millón de pesetas; otra, en la que la víctima era



203

igualmente una mujer de 69 años (Carmen) a la que del mismo modo yen la calle Jordana de Zaragoza consiguieron estafar 1.200.000 ptas ydiversas joyas.

3) La SAP de Zamora, de 26 Mar. 1.999 [Rec. 25/1999] que condenó a dosestafadores que en Diciembre de 1998, abordaron a una mujer de 72 años(Teodora) en la Avenida Requejo de Zamora y mostrándole una bolsa consupuestos billetes que manifestaba el “deficiente” haberse encontradoen un vagón del tren, consiguieron timar a la víctima 200.000 ptas.

4) La SAP de Zamora, de 14 Jul. 2.001 que condenó a una chica (la “lista”) y aun chico (“el deficiente”) que en 1.999 abordaron en la calle Miguel deUnamuno de Zamora a una mujer de 71 años (Luisa) y mostrándole unabolsa de billetes que el “tonto” decía que eran papeles de color,consiguieron estafar a la víctima 200.000 ptas.

5) La SAP Murcia, Sección 2ª, de 26 Oct. 2.005 [Rec. 36/2005] condenó pordelito de estafa al acusado que convenció a Concepción, de 66 años deedad, para que cambiara a un menor que aparentaba ser deficientemental y con el que estaba de acuerdo el acusado, una bolsa que llevabacon unos 120.000 euros y que decía eran estampitas por una cantidad dedinero inferior (6.430´83 euros).

2.2. EL TIMO DEL “TOCOMOCHO”

Esta modalidad de estafa, a veces confundida con la de “la estampita”, toma sudenominación de la pregunta que hace el “tonto” al “gancho” ¿tocó mucho?,refiriéndose a la cantidad con que resulta beneficiado el billete de lotería o dela ONCE.

El timo consiste en que el estafador “tonto” exhibe a la víctima (terceroescogido por los timadores) billetes de lotería o cupones de la ONCE haciéndolecreer que están premiados y preguntando por la administración de lotería máscercana, ya que quiere cobrarlos. En ese momento aparece el “listo” que,casualmente, lleva la lista oficial de lotería (la “pampa”) corroborando que elbillete de lotería o cupón está efectivamente premiado. Acto seguido el “tonto”propone a la víctima y al “listo” que pueden hacerse con el billete o cupónpagando una cantidad de dinero inferior al del premio, arguyendo cualquierexcusa. Una vez recibido el dinero, el “listo” desaparece de la escena con laexcusa de acercar al “tonto” al autobús, metro o cualquier transporte y cuandola víctima va a cobrar el premio se percata de que el billete o cupón premiado esfalso.

Algunos casos de esta clase de timos son:

1) La STS, Sala 2ª, de 27 Mar. 2.000, confirmatoria de la SAP de Ciudad Real


CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓNLa Protección Penal de los ConsumidoresCEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓNLa Protección Penal de los Consumidores

204

de 5.02.98, que condenó a dos estafadores que, tras diversos intentos enotras poblaciones, en mayo de 1996 abordaron en la población dePuertollano a la víctima exhibiéndole tres cupos de ciegos haciéndolecreer que estaban premiados cada uno de ellos con 3.800.000 ptas, acambio de los cuales obtuvieron 800.000 ptas.

2) La STS, Sala 2ª, de 24 Jul. 2.000, confirmando igualmente la dictada por laA.P. Badajoz de 19.12.1997, condenatoria de dos timadores que, entre otrasacciones, abordaron a José Avelino en la Avenida Villanueva de Badajoz ytras exhibirle unos cupones de la ONCE que le hicieron creer que estabanpremiados, obtuvieron a cambio de los mismos 200.000 ptas.

3) La STS, Sala 2ª, de 11 Ene. 2.002, declarando no haber lugar al recurso decasación interpuesto contra la dictada por la AP Huelva el día 11.10.99 quecondenaba a dos estafadores que en Julio de 1996 abordaron a José ( de68 años de edad) en Huelva y exhibiéndole cupones de la ONCEsupuestamente premiados, obtuvieron del mismo 400.000 ptas.

2.3. EL TIMO DEL NAZARENO

Se trata de una modalidad de estafa dirigida normalmente contra empresas osociedades mercantiles, no contra particulares. Consiste básicamente enaparentar, de un modo artificioso, una solvencia que no se tiene, para encargaro comprar una importante cantidad de mercancías, normalmente de fácil yrápida comercialización (p.e. productos alimenticios) y sin contar con ningunaintención de abonarlas, se revenden por debajo de su valor, apoderándose elestafador de su importe y despareciendo a continuación (o cerrando laempresa). Como la describe la STS, Sala 2ª, de 12 May. 1.998 se efectúanengañosas adquisiciones sin intención alguna de abonar las compras, cerrandoa continuación el local comercial y abandonando el lugar con la mercancía, unavez recibida ésta.

Se trata, con mucho, del engaño fraudulento estereotipado mas frecuente en lapráctica judicial donde son innumerables las resoluciones condenatorias poresa clase de estafa, entre ellas:

1) La STS, Sala 2ª, de 1 Abr. 2.004, rechaza el recurso presentado por los trescondenados por delito de estafa los cuales, representando diversospapeles societarios (administrador, gerente y director comercial) de laempresa CAPDSA con sede en Hospitales de LLobregat y cuyo objetosocial era la distribución al mayor de productos alimenticios, adquirieronmercaderías de diversas empresas que luego no abonaron, librandopagarés y efectos mercantiles que eran sistemáticamente devueltos(algunos renovados) a su vencimiento por no haber saldo en cuenta.

2) La STS, Sala 2ª, de 2 Jun. 2.003 que examina y mantiene la condena de dos



205

acusados que en la ciudad de Madrid compran la empresaConstrucciones A. Vila S.L. (COAVI S.L.) en inactividad desde hacía cincoaños pero con buen nombre comercial al no haber generado impagadosy ser sus propietarios de conocida solvencia, y tras satisfacer los primerospedidos efectuados, adquieren mercaderías que nada tenían que ver conel objeto social (la construcción de naves industriales) tales comotelevisores, ropa de trabajo, bacalao, licores y otros, entregando pagarésque vencieron y resultaron impagados.

3) La STS, Sala 2ª, de 12 Abr. 2.002 la cual desestima el recurso interpuestopor el condenado por estafa, que en la ciudad de Oviedo eraadministrador único de la inmobiliaria Avilius S.L., empresa que adquiriódiversas partidas alimenticias que compró con la aceptación decambiales, las cuales no hizo efectivas a su vencimiento, revendiendo lasmercancías a un precio inferior.

4) Similares son los casos contemplados en la STS, Sala 2ª, de 4 Jun. 1999, olos juzgados por la denominada jurisprudencia menor como son la SAPLérida, Sección 1ª, de 21 Mar. 2.003, la SAP Madrid, Sección 4ª, de 18 Feb.2.003, o la SAP Barcelona, Sección 9ª, de 20 Jul. 2.002, entre otras muchas.

En la actualidad, la dinámica defraudatoria en esta clase de estafas no ha sidoajena a la evolución, y así el conocido como timo “del nazareno” se hamodernizado mediante la intervención de sociedades de cobertura quepermiten ocultar en un laberinto societario a sus verdaderos autores. Este es elcaso examinado por la STS, Sala 2ª, de 23 Feb. 2.001 en el que pudo observarsecómo las diversas compras fraudulentas se hicieron a nombre de una sociedad(en el caso, ECURRES S.L.), la cual acumulaba las mercancías adquiridas y lasvendía por un precio ficticio a una segunda sociedad (Castellano Manchega deGestión S.L.) que las hacía desaparecer, vendiéndose finalmente la sociedad aun tercero una vez ya descapitalizada.

2.4.EL TIMO DEL TINTADO DE BILLETES

La estafa consiste en hacer creer a la víctima que, a cambio de una ciertacantidad de dinero, puede conseguir otra mayor mediante la aplicación deproductos químicos a unos billetes de curso legal pintados de negro paracamuflarlos. La excusa de porqué se han tintado los billetes depende de cadatimador, pero lo más frecuente es que se argumente que era la única forma deque pasaran desapercibidos por la aduana. El delincuente siempre realiza unaprueba con un billete auténtico para hacer caer en la trampa a la víctima.

En la mayoría de los casos de esta clase de timo las víctimas no denuncian estoshechos por entender que quedarían en entredicho su honorabilidad y el “ego”personal se vería vilipendiado en su círculo laboral y familiar. No obstante ello,existen algunos supuestos en que fueron denunciados y condenados por estafa



206

esta clase de timadores:

1) La SAP de Madrid, Sección 16ª, de 19 Jun. 2.003 condenó a dos estafadoresque mediante el timo del “tintado de billetes”, en los meses de marzo yabril de 2.000 obtuvieron de un empresario de Madrid la cantidad decinco millones de pesetas para realizar operaciones similares con papelesnegros con la finalidad de convertirlos en billetes de curso legal y obtenerel doble (10 millones de pesetas) que se repartirían.

2) La SAP de Alicante, Sección 1ª, de 8 Nov. 2.002 condenó por delitointentado de estafa a dos timadores que en el mes de agosto de 2.001 yen la localidad de Alcoy, propusieron a un empresario aportar la cantidadde 20 millones en billetes de curso legal para someterlos al proceso detintado con lo que obtendrían un beneficio de 40 millones de pesetasque se repartirían.

3) LA SAP Lleida, Sección 1ª, de 18 Nov. 2005 [Rec. 328/2005] que condenó alos acusados por delito de estafa consistente en convertir supuestosbilletes tintados en auténticos billetes de euros o dólares.

2.5. EL TIMO DEL FALSO REVISOR DEL GAS

Han proliferado en los últimos años los actos de aquellos sujetos que,presentándose en los domicilios particulares aparentando ser revisores oinspectores de gas butano, hacen creer a la víctima –generalmente mujeres y deavanzada edad- que es necesaria una revisión de la instalación del gas y lasustitución de algunos elementos (gomas y cabezales), viéndose los moradoresobligados a pagar la factura que se les presenta y que no responde a ningunarevisión o no era necesaria la misma.

La casuística es abundante en esta modalidad de estafa, pudiendo destacarselos siguientes precedentes:

1) La SAP Madrid, Sección 16ª, de 10 Feb. 2.003 que condenó como autoresde una falta de estafa a dos acusados que procedieron a ofrecer susservicios para efectuar la revisión de la instalación del gas haciendo creera la víctima que era obligatoria, y sin realizar ninguna revisiónprocedieron a exigir el pago del trabajo (18.516 ptas).

2) La STS, Sala 2ª, de 31 Oct. 2002 condenatoria por delito de estafa de dosacusados que exhibiendo la documentación de Repsol Butano SA sinautorización de esta empresa, convencieron a la víctima de la necesidadde proceder a revisar la instalación de gas, cambiando piezasinnecesariamente.

3) O la STS, Sala 2ª, de 28 Sept. 2.000 que confirmó la condena por delito



207

continuado de estafa (sumando la cuantía total de lo estafado) de dosacusados que se presentaban en los domicilios de las víctimas, mujeresde edad avanzada, haciéndose pasar por trabajadores de una empresa derevisión de la instalación de gas, procediendo al cobro de facturas porservicios no prestados.

2.6. LAS LÍNEAS TELEFÓNICAS DE LOS NÚMEROS 800 Y 900

Se han multiplicado en los últimos tiempos los fraudes llevados a cabo a travésde los números de teléfono 807 y 906, variando sólo los recursos utilizados porlos “estafadores” para intentar que el usuario llame a estas líneas de teléfono:desde recibir un mensaje de texto en el teléfono móvil de supuestas mujeresque pretenden quedar con el usuario del terminal facilitándole un número deteléfono de contacto (número 906), hasta recibir una llamada de locutoras deuna empresa para darle un premio, generalmente consistente en un lote deproductos alimenticios entre los que se encontrarían un jamón y un queso,siendo necesario para conseguir estos regalos que el agraciado llame a unteléfono de tarifación adicional (un número 807) en el que alargaban al máximola conversación.

Otras modalidades de fraude a través de las líneas de teléfono son lascontempladas:

1) Por la SAP Zaragoza, Sección 3ª, de 20 Mar. 2.003 que condenó a unacusado, en connivencia con otro, que contrató dos teléfonos a nombrede una empresa con la que no tenía vinculación, para luego desviar lasllamadas al servicio “906” y de él, a otro teléfono, de forma que lasllamadas realizadas desde esos dos teléfonos generarían unos gastos(12.688´62 euros) que teóricamente tendría que pagar la empresacontratante, lo que no hizo.

2) Por la STS, Sala 2ª, de 27 Nov. 2.002 que condenó a los acusados por el usode tarjetas prepago de Telefónica SA falsificadas o alteradas, engañandocon la alteración de las tarjetas a la titular del servicio de telefonía, quienabonó a los acusados en virtud del contrato de instalación de centralitaun 60% del importe total de las llamadas recibidas.

2.7. OTROS TIMOS

Como hemos avanzado anteriormente, existen más de 150 modalidades detimos, aunque los mas conocidos son los que acabamos de examinar, quecuriosamente representan más del 90% de todos los timos que se danactualmente en nuestro país. Otros timos conocidos son el de la Biblia (eltimador escoge a su víctima en las esquelas de los periódicos, dirigiéndose aldomicilio del finado, donde explica a los familiares que el difunto habíaencargado una Biblia que debe pagar, o en otras ocasiones la Biblia se sustituye



208

por un préstamo, inexistente); el del “Stradivarius”(un joven se presenta en latienda de un pueblo rogando al dueño del establecimiento que le guarde elequipaje y un violín mientras da una vuelta por el pueblo, y al poco tiempo llegaotro individuo que al ver el violín exclama que es un “stradivarius”del siglo XVIII;posteriormente llega el excursionista que es preguntado por el violín ymanifiesta que se lo encontró en el desván de su abuelo, ofreciéndoselo alpropietario de la tienda por 500 euros); o el timo del billete marcado, que suelellevarse a cabo en cafeterías o tiendas, entre otros muchos.

III.La denominada Gorronería

Con este castizo vocablo de “gorronería” -según denominación de QuintanoRipollés, A. (“Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal” Tomo II, pag. 729 ysiguientes)- se conocen aquellos casos en los que el sujeto activo utilizafraudulentamente unos servicios (hospedaje, transporte, consumiciones enestablecimientos de comidas o bebidas) sin pagar su precio, y se caracterizanporque en ellos existe una ficción de solvencia que determina un beneficio y uncorrelativo quebranto patrimonial sin formales maquinaciones previas ni otroengaño que el implícito en la propia conducta; es decir, se trata de hacer creer a laotra parte, a la víctima, que todo está en orden, pues lo habitual es pagar el serviciosolicitado.

Dentro de los casos de “gorronería” podemos distinguir las siguientesmodalidades:

3.1. LA ESTAFA DEL “POLIZONAJE”

Consiste en la utilización fraudulenta de un medio de transporte colectivo sinpagar el precio del servicio establecido en las tarifas que sean de su aplicación,bien por carecer de billete o por ser insuficiente en relación con lascaracterísticas del viaje.

Esta acción (el “polizonaje”), que se ha repetido y se repite con frecuencia (viajarsin billetes de tren o autobús, o rebasar peajes de autopista sin abonar elimporte de la tarjeta), ha sido objeto de una antigua polémica sobre sutipicidad, sin que haya una línea jurisprudencial clara, quizá porque no haypronunciamientos próximos del Tribunal Supremo y los antiguos (STS, Sala 2ª,de 15 Jun. 1.981) examinan conductas distintas.

Por ello podemos observar que:

a) Mientras algunas Audiencias Provinciales (SAP Valencia, Sección 2ª, de 13May. 2002 y SAP Valencia, Sección 5ª, de 2 Jun. 2.003) han venidocondenando por falta de estafa la utilización del transporte público (tren



209

de Ferrocarriles de la Generalidad Valenciana) sin la adquisición previadel billete correspondiente.

b) Sin embargo, otro grupo de Audiencias Provinciales (SAP Barcelona,Sección 6ª, de 12 Jun. 2.001 y SSAP Madrid, Sección 16ª de 19 Sept. 2.001 ySección 3ª de 26 Jun. 2.002) consideran que la conducta es atípica,absolviendo a los acusados de las faltas de estafa imputadas, y elloporque entienden que falta el requisito de la disposición patrimonial enla compañía de transportes, a la vez que estos supuestos estánexpresamente contemplados como ilícitos administrativos en losReglamentos de transporte del “metro”, ferrocarril o autobuses.

3.2. LA ESTAFA DEL “HOSPEDAJE”

La modalidad de estafa denominada de “hospedaje” hace referencia a aquellossupuestos en que una persona utiliza los servicios de un establecimientohotelero de cualquier clase (hotel, motel, apartamento, hostal, pensión) y semarcha sin abonar el precio del servicio o servicios (estancia, restauración,limpieza de trajes, etc). Nos encontramos en el supuesto del sujeto que,aparentando una inexistente solvencia e incluso efectuando, para acrecentardicha impresión, algún pago en cuantía reducida, disfruta de los beneficios “ingenere” derivados de la estancia en establecimiento hotelero (yaexclusivamente la misma, ya disfrutando de otros servicios añadidos comocomida, consumiciones, lavado de ropa y otros servicios) sin intención alguna deefectuar el pago, concluyendo la superchería mediante la salida sin pagar delestablecimiento, muchas veces repentina y disimulada y en dirección a undestino ignoto que raramente coincide con el domicilio facilitado al Hotel comopropio, por lo que la posibilidad de que el mismo reclame por vía civil es nula.

En el sector hotelero, al igual que en el área de servicio de bares, cafeterías, etc.,se da por supuesto que las personas que acceden a aquellos en demanda de lasprestaciones que les son propias son personas solventes que acuden con elnormal y honrado propósito de atender los pagos correspondientes, lejos deactitudes de “pillaje”, de ausentarse sin hacerse cargo de las deudas contraídas.De ahí que, en principio, comprobado un proceder de esta “calaña”, se presumaun comportamiento de engaño y defraudación, un aprovechamiento de esapantalla de normalidad que los usos o hábitos sociales han venido admitiendo.

Ahora bien, para llegar a la estimación del delito de estafa de hospedaje, serápreciso partir de la comprobación de un auténtico “dolo antecedente” -lascircunstancias objetivas y personales lo corroborarán-, de una real intención deaprovecharse del servicio de que se trate -lucro ilícito-, eludiendo el pago de sucosto -perjudicialidad del sujeto pasivo-. Debe resultar demostrada que laintención del sujeto era la de no abonar el importe del hospedaje desde unprincipio simulando que era una persona solvente para ello, pero si el dolo esposterior (“subsequens”) por haberse quedado sin dinero (STS, Sala 2ª, de 3 Abr.



210

2.001), que el acusado no hubiere tenido conocimiento de la falta de coberturade los pagarés que entregó para pago (STS, Sala 2ª, Nº 981/2004, de 8 Ago. [Rec.1455/2003]), no pagar la estancia por estar disconforme con el servicio prestadoprecio reclamado (STS, Sala 2ª, Nº 273/2006, de 20 Feb. 2.006 [Rec. 1879/2004]),o por cualquier otro motivo, estaremos ante un incumplimiento de contrato, aresolver por la vía civil.

La jurisprudencia ha venido mostrándose uniforme y reiterada en el enfoque yplanteamiento de esta llamada estafa de hospedaje. En ocasiones se ha contado,además de con la actitud y desenfado del agente, a que aludimos, con datoscorroboradores de su dolosa intención de impagar la estancia o servicios prestados,como pueden ser la entrega de talones falsos o sin fondo alguno, utilización devehículos de lujo, falseamiento en datos de identidad, uso de tarjeta de créditocancelada (SSTS, Sala 2ª, de 4 Oct. 1.989, 7 Mar. 1.990 y 1 Mar. 2000).

Son ejemplos de condenas por estafa de “hospedaje” los siguientes:

1) La STS, Sala 2ª, de 17 Mar. 1.999 [Rec. 258/1998] atiende a un clarosupuesto de estafa hotelera. El acusado estuvo alojado sucesivamenteen varios hoteles, facilitando en cada uno diferente identidad, y dejandoen deuda apreciables cantidades en cada uno de ellos.

2) La STS, Sala 2ª, Nº 1715/2000, de 2 Nov. [Rec. 1614/1999] entendiósubsumida en el tipo de estafa el alojamiento del acusado en hoteles noobstante carecer de dinero, sabedor de que no iba a pagar la factura y dela facilidad que se le ofrecía al no tener que justificar su solvencia conantelación.

3) La STS, Sala 2ª, de 19 Sept. 2.001 que aborda la estancia en los HotelesPedro III de Manresa y San Benet de San Frutos de Bages sin satisfacerpago alguno.

4) La STS, Sala 2ª, Nº 478/2001, de 26 Mar. [Rec. 1505/1999] que desestima elrecurso de casación del condenado por estafa constituye un eslabón másen esta cadena jurisprudencial, en la que el acusado disfrutó de laestancia en diversos hoteles de Madrid de los que desapareciósubrepticiamente a los pocos días sin abonar las facturas.

5) La SAP Barcelona, Sección 3ª, de 28 May. 2.002 por la estancia en el Hotel“Callípolis” durante varios días sin abonar su importe (158.231 ptas).

6) La STS, Sala 2ª, Nº 160/2006, de 22 Feb. [Rec. 966/2004] que condena porestafa de hospedaje la ficción de solvencia para disfrutar los acusadosdurante una larga temporada, cual potentados, de servicios dehospedaje (Hotel Balear de Ciudadella de Menorca), con ánimopreconcebido de omitir la prestación de pago.



211

IV.Nuevas estrategias defraudatorias

Si no es difícil encontrar personas que día tras día son engañadas por diferentesestafadores utilizando timos ampliamente conocidos por la mayoría de lapoblación o que se han visto inmersas en operaciones de todo tipo que hanfinalizado con la desaparición de sus ahorros o del capital invertido o depositado enentidades bancarias, más fácil aún es caer en los nuevos engaños y fraudesperpetrados todavía con mayor imaginación e ingenio. Los que pasamos aexaminar no son sino solo una muestra de la gran cantidades de defraudacionesque vienen realizándose en la actualidad.

4.1.LOS FRAUDES COMETIDOS CON TARJETAS DE CRÉDITO

Si las defraudaciones han experimentado un notable incremento en los últimosaños (en los primeros cinco meses del año 2003 aumentaron un 27% respectoal mismo período del año anterior) su explicación pasa por las múltiplesdenuncias formuladas por los fraudes cometidos con tarjetas de crédito.

Son varios los métodos utilizados por los delincuentes para obtener un tarjetade crédito, desde la simple sustracción (hurto o robo) a su titular, hasta métodosmás sofisticados como es el denominado “lazo libanés”(nombre que recibe alser un libanés el pionero en ponerlo en la práctica en el Reino Unido) queconsiste en obstruir la tarjeta original en la ranura del cajero para impedir quesu propietario la recupere, y cuando éste abandona el lugar para recabar ayuda,entran en acción los delincuentes que se apropian de la tarjeta o hacen unacopia de sus datos con un lector portátil; o el procedimiento “de la siembra”,destinado a obtener tarjetas para extraer dinero de los cajeros, consistente enque una persona se sitúa a una distancia adecuada de quien se encuentraefectuando una operación en un cajero y así poder ver el PIN, para acontinuación distraerle de forma que pierda de vista la tarjeta cuando sale porla ranura del cajero, siendo sustraída y sustituida por otra tarjeta de manera quela víctima luego no se apercibe del cambio de tarjeta hasta que va a efectuaroperaciones con la misma.

Diferente es, como luego veremos, la obtención de tarjetas falsas, siendo elmétodo más rudimentario la reproducción de tarjetas a partir de lectoresdigitales, hecho que es conocido en el ámbito de los medios de pago como“SKIMMING” y que consiste en la sustitución de la banda magnética de latarjeta original, o nueva falsa, por la de una verdadera cuyos datos se consiguensubrepticiamente por medio de lectores-grabadores; manipulación de unatarjeta auténtica en cuya banda magnética se introducen datos obtenidosfraudulentamente de otra tarjeta perteneciente a un tercero, lo que esconsiderado como fabricación de moneda falsa (STS, Sala 2ª, de 9 May. 2.007[Rec. 11142/2006]).



212

Pero, veamos los distintos supuestos:

1. EL USO DE TARJETAS DE CRÉDITO AJENASSon las llamadas “tarjetas calientes”, utilizadas de forma inmediata en cajerosautomáticos o en comercios cercanos al lugar de la sustracción, antes de que eltitular tenga tiempo de anularlas y se produzca el bloqueo de la misma y suinclusión en Lista Negra (“Stop List”).

1.1. Uso en cajeros automáticos.-

1. En principio, el Tribunal Supremo (SSTS, Sala 2ª, Nº 427/1999, de 16 Mar., Nº257/2000, de18 Feb., Nº 1313/2001, de 25 Jun., y Nº 35/2004, de 22 Ene.) habíaresuelto los supuestos de uso de tarjetas de crédito ajenas con ánimo delucro en un cajero automático acudiendo al delito de robo con fuerza en lascosas (arts. 237, 238 y 239), sobre la base de la equiparación de la tarjeta conla llave falsa para acceder al cajero y extraer el dinero tras el descubrimientode la clave (PIN).

2. Ahora bien esta calificación de robo con fuerza en las cosas ha sido objetode critica por parte de la doctrina con apoyo en algunas resoluciones de laSala Segunda del Tribunal Supremo.

1º) Así se precisa que, aunque dentro del concepto de llave estén legalmenteincluidas las tarjetas o instrumentos electrónicos que sirven para abrircierres, tales como puertas o cajas, debe negarse la consideración comollaves de las tarjetas cuando se precisa la introducción de una clavedigital, basándose en que lo que entonces realiza la función de aperturadel cajero y el inicio de los procedimientos que permiten el acceso aldinero no es la tarjeta en si, sino los elementos contenidos en la bandamagnética, de naturaleza incorporal y ajenos por tanto al sentido“corporal” de las llaves en nuestro derecho.

2º) Se recuerda (ver voto particular de la STS, Sala 2ª, 35/2004, de 22 Ene.,antes citada), que para hablar de robo en el ámbito normativo dereferencia resulta condición típica imprescindible que el apoderamientose haya producido mediante la entrada en el interior de algún “lugar”. Nobasta con que la tarjeta sea llave, es necesario que ésta haya sidoempleada para acceder al lugar en el que las cosas se guardan. La fuerzaen las cosas típica del robo es aquella precisa para "acceder al lugardonde éstas se encuentren", tal y como lo define legalmente el art. 237CP.Y el dinero en los cajeros se halla en un cajetín en el interior del mismoal que en ningún momento se accede.

3º) Lo esencial en estos casos es que se produce una operación informática -introducir la tarjeta, teclear el numero clave y seleccionar importe- quelleva al aparato a efectuar una “transferencia no consentida de un activo



213

patrimonial”. Pero la disposición de la maquina es voluntaria y por ello noes posible afirmar que existe el "apoderamiento" propio del robo queexige que se produzca contra la voluntad - o al menos sin la voluntad- deldueño. Apoderarse implica la ausencia de voluntad del tradens, y en laestafa el tradens (persona o cajero) entrega el dinero, ya sea por engañoen la estafa común o por la manipulación del sistema en la estafainformática (sobre el carácter voluntario de la entrega es significativo elvoto particular emitido a la STS, Sala 2ª, Nº 1025/1.992, de 8 May.).

3. Llegados a este punto habrá de determinarse si estas operaciones pueden sercomprendidas en la actual estafa informática del art. 248.2 CP. de 1995, querequiere valerse “de alguna manipulación informática o artificio semejante”para conseguir una transferencia no consentida de cualquier activopatrimonial en perjuicio de tercero.

Con independencia de que la alteración de la persona –que utiliza la tarjetasuplantando a otra persona- supone un uso indebido de cajeros automáticosque podría ser subsumida en la alternativa típica del “artificio semejante” delart. 248.2 CP, lo cierto es que tanto en algunos pronunciamientosjurisprudenciales como en parte de la doctrina se va asentando la posibilidadde aplicar el tipo penal del art. 248.2 CP .

La STS, Sala 2ª, Nº 185/2006, de 24 Feb. [Rec. 2363/2004]) tras declarar que eraclaro que el delito de estafa genérico del art. 248.1 no era aplicable al uso dela tarjeta en cajero, dado que solo puede ser engañada una persona que, a suvez, pueda incurrir en error y por lo tanto, ni las máquinas pueden serengañadas, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que hafuncionado tal como estaba programado que lo hiciera, añadió que “sinembargo cabria pensar, sólo hipotéticamente -este segundo apartado nohabría sido objeto de acusación- que el uso abusivo de tarjetas que permitenoperar en un cajero automático, puede ser actualmente subsumido bajo eltipo del art. 248.2 CP, dado que tal uso abusivo constituye un <artificiosemejante> o una manipulación informática pues permite lograr unfuncionamiento del aparato informático contrario al fin de susprogramadores (...)”.

Recientemente, la STS Nº 369/2007, de 9 May. [Rec. 11142/2006] ha venido aseñalar que la identificación a través del numero secreto genera unapresunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirsecomo una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar elart. 248.2 CP el mero hecho de utilizar el numero secreto de otro paraidentificarse ante el sistema, aunque incluso dicho numero hubiese sidoobtenido al margen de cualquier actividad delictiva. En definitiva,identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos enel sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajola conducta de manipulación informática a que se refiere el tipo de la estafa



214

del art. 248.2 CP.

Del mismo modo resultaría absurdo que en casos de uso de las tarjetasoriginales o clonadas, tanto en cajeros como también en establecimientoscomerciales, se sumaran los delitos de robo y de estafa, en la medida de que elanimo de lucro se agota en un propósito continuado único. Nos hallaríamosante dos delitos distintos en concurso, un robo con fuerza en las cosas enrelación a los cajeros, y un delito de estafa en cuanto a su uso enestablecimientos comerciales, y resultaría absurda y más grave para el acusadoesta separación en dos delitos de lo que no es sino una única intención ymanifestación delictiva de obtener metálico o efectos mediante las tarjetas,que merece la única respuesta punitiva de la estafa.

El Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 2006, que modifica el art. 248,altera en buena medida la definición legal de estafa al introducir en el apartado2º bajo la letra c) la modalidad de “los que utilizando tarjetas de crédito odébito, o cheques de viaje o los datos obrantes en ellos, realicen operaciones decualquier clase en perjuicio de su titular” con lo que el uso de tarjetas en cajerosse recogería ahora en este tipo especial del apartado c) del núm. 2 del art. 248 ,resolviendo así las dudas suscitadas acerca de su calificación, evidenciando lavoluntad del legislador de calificar como estafa, los empleos fraudulentos detarjeta en todo caso.

1.2.- Uso en comercios y establecimientos abiertos al público.

Aquí es preciso distinguir tres supuestos:

1º) Tarjeta utilizada en un establecimiento por el titular sobrepasando elcrédito disponible (límite máximo concedido).

Según un sector doctrinal (BACIGALUPO“Estafa y abuso de crédito, La Ley1983” y BAJO “Manual de Derecho Penal, Parte Especial II, Madrid 1987”)esta conducta es atípica pues quien ofrece pagar mediante su tarjeta decrédito, en realidad lo único que afirma es que el banco o instituto decrédito que emitió la tarjeta pagará el importe adeudado al comerciante,por lo que no hay una acción concluyente del tenedor de la tarjeta en laque afirme algo falso sobre su solvencia y por tanto faltará ya la acciónde engañar; pero además, no es imaginable que con su acciónconcluyente haya provocado un error, ya que el comerciante que aceptael pago con tarjeta de crédito no se hace ninguna representaciónrespecto de la solvencia del tenedor de la misma, sino que piensa sólo enla solvencia del banco.

Sin embargo, en la actualidad y dado el modo en que opera el sistemainformático de las tarjetas, pidiendo y obteniendo la aceptación del



215

cargo que se indica, lo que se verifica en función del estado concreto dela cuenta bancaria del titular de la misma asociada a la tarjeta, es posibletomar en consideración el engaño sobre el crédito de que dispone lapersona del titular a los efectos del delito de estafa. Esto conduce a latipicidad del hecho. Esta conducta podría integrar un negocio jurídicocriminalizado determinante de la estafa en cuanto que conocedor elautor de la inexistencia de crédito simula un propósito contractual decumplir que no existe. En estos términos se ha pronunciado la STS, Sala2ª, Nº 1474/2002, de 13 Sept. [Rec. 2979/2000] que mantuvo la condenapor delito de estafa del recurrente que había obtenido y utilizado unatarjeta de crédito con cargo en cuenta corriente, en la que no se hizoaportación alguna, obteniendo sumas de dinero que no han sidoreintegradas a la entidad bancaria.

2º) Tarjeta utilizada en un establecimiento por quien no es su titular.-

Es el supuesto mas utilizado en la práctica delictual, en el que las tarjetasde crédito se usan de forma inmediata en comercios próximos al lugar dela sustracción antes de que se produzca su bloqueo o anulación.

En cuanto que el engaño se realiza sobre la persona del establecimientoque recibe la tarjeta (encargado, empleado, propietario), éste, engañado,yerra sobre la persona titular de la tarjeta (sin perjuicio de la idoneidaddel engaño al exigirse del establecimiento el cotejo de DNI o documentooficial con el nombre y número de la tarjeta y comprobación de sufotografía), maneja la máquina, obtiene la conformidad y se produce ladisposición patrimonial con perjuicio de tercero, pudiendo afirmarse latipicidad de la conducta y subsumirse en el tipo de estafa del n.° 1 del art.248 del Código Penal. Debemos traer a colación, en estos casos, elAcuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TribunalSupremo de 18 de julio de 2007 que señala la existencia de un concursomedial en los casos de falsificación de documentos mercantiles con eldelito de estafa en los supuestos de utilización de tarjetas de crédito enestablecimientos mercantiles por el uso de los “tickets” que se expiden alutilizar la tarjeta.

Son ejemplos de esta modalidad de defraudatoria:

1) La STS, Sala 2ª, Nº 1445/2003, de 30 Oct. [Rec. 1221/2002] que confirma lacondena por estafa de los recurrentes que sustraen las tarjetas a suslegítimos titulares (generalmente extranjeros en Mallorca) que acuden a unnegocio de prostitución, realizando en el período que discurre entre lasustracción y la denuncia multitud de operaciones comerciales, imitando encada operación la firma del titular de la tarjeta.

2) La STS, Sala 2ª, Nº 1951/2003, de 21 Ene. [Rec. 643/2001] que examina el uso deuna tarjeta VISA junto con el DNI sustraídos a su titular en el Centro



216

Comercial Rosaleda de Málaga en distintos establecimientos mercantiles delmismo.

3) La STS, Sala 2ª, Nº 2106/2002, de 12 Dic. [Rec. 1874/2001] que contempla el casode la utilización de una tarjeta de crédito VISA A que el acusado encontró enuna cartera extraviada, rellenando los talones de compra en diversoscomercios.

No obstante lo expuesto, hay que tener en cuenta, como en toda clase de estafas,que el engaño empleado debe ser bastante para producir error, y en este orden decosas las exigencias de comprobación de la identidad del sujeto que presenta unatarjeta de crédito para su utilización como medio de pago, y la comprobación de lapertenencia es requisito exigible y exigido por las reglas comerciales, y constituyeuna práctica corriente en la contratación, que tiende a proteger a los legítimostitulares y a las entidades que garantizan al comerciante el pago de la mercancía.Cuando no se realiza esa mínima comprobación de identidad, ni siquiera si el quepresentaba la tarjeta era hombre o mujer, el engaño no puede ser calificado debastante para considerarlo causal al desplazamiento económico, no concurriendo,por lo tanto, el delito de estafa (STS, Sala 2ª, Nº 807/2003, de 3 Jun. [Rec. 354/2002]).

3º) Tarjeta utilizada en un establecimiento por quien no es su titular, pero enconnivencia con el dueño o empleado del establecimiento.

En este caso ambas personas utilizan el terminal para producir latransferencia de fondos con cargo a la tarjeta magnética que utilizan.Partiendo de la base de que no existe engaño ni error en la persona delestablecimiento que maneja la tarjeta (por lo que queda excluido el n.° 1del art. 248 CP), que a la máquina no se le engaña, la posición mantenidapor la jurisprudencia (SSTS, Sala 2ª, Nº 2175/2001,de 20 Nov. [Rec.603/2000] y Nº 692/2006, de 26 Jun. [Rec. 844/2005]) es la de entenderque nos encontramos ante una estafa informática del artículo 248.2 CP.

El supuesto contemplado era que el acusado, que en su trabajo seencargaba de recibir tarjetas de crédito que tenía que hacer llegar a sustitulares, se quedó con una y puesto de acuerdo con empleados deestablecimientos mercantiles, también acusados y absueltos, realizaronoperaciones de comercio que, en una ocasión, fue cargada en la cuentadel titular de la tarjeta y en otras no llegó a cargarse al no disponer defondos para su abono. Señalaba la citada sentencia que cuando laconducta que desapodera a otro de forma no consentida de supatrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático,bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2del Código penal.También cuando se emplea un artificio semejante. Unade las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña,doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de unatarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa enconnivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando



217

que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio paraaparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra losdatos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentidapor el perjudicado.

2. FRAUDE CON TARJETAS FAILSIFICADAS.-

1. Debemos tener presente que la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Acuerdodel Tribunal Supremo Pleno No Jurisdiccional de 18 Jun. 2.002 y STS, Sala 2ª, Nº948/2002, de 8 Jul. [Rec. 856/2001]) ha señalado que la sustitución de losdatos de las tarjetas de crédito (o débito) manipulando la banda magnética,va más allá de la simple alteración de la misma, y supone la generación “exnovo” de una tarjeta, y que las tarjetas de crédito y los cheques de viaje debenser considerados como moneda (art. 387 CP), de donde se concluye que lafalsificación de tarjetas de crédito constituye un delito de falsificación demoneda del artículo 386.1 CP.

Ahora bien, la sola tenencia (y no la falsificación) de tarjetas de créditofalsificadas no equivale a la tenencia de moneda falsa para su expedición odistribución del art. 386.2 CP, pues una tarjeta falsa no se “tiene” paratransmitirla, sino que se usa para obtener dinero o bienes, y por ello sólo caberespecto de las actividades relativas a la fabricación. En consecuencia, o eltenedor de la tarjeta falsificada es considerado como fabricante de la tarjetay como tal condenado por fabricación de moneda falsa (art. 386.1 CP), o lamera tenencia de la tarjeta falsificada no permite la equiparación con latenencia de moneda falsa y sólo puede dar vida a los delitos de falsificaciónde documento mercantil (STS, Sala 2ª, Nº 722/2007, de 12 Sept. [Rec.10185/2007]).

2. La utilización de las tarjetas de crédito falsificadas como medio engañosopara producir un error en otra persona e inducirlo a realizar un acto dedisposición, en perjuicio propio o ajeno, no ofrece especiales dificultades. LaJurisprudencia ha declarado en repetidas ocasiones que esta conducta estípica respecto del delito de estafa (art. 248 CP):

1) La STS, Sala 2ª, Nº 574/2004, de 5 May. [Rec. 864/2003] rechazó el recursode los acusados, condenados por delito de estafa, que usaron tarjetas decrédito alteradas sustituyendo el nombre de su titular legítimo y sunúmero por el correspondiente a otra tarjeta, realizando con aquéllasdiversas compras en joyerías.

2) La STS, Sala 2ª, Nº 146/2004, de 6 Feb. [Rec. 2594/2002] que confirma lacondena por delito de estafa a los acusados que utilizaron enrestaurantes, clubs de alterne y tiendas españolas, tarjetas “AmericanExpress” sustraídas en París a sus titulares, a las que manipularon la



218

banda magnética sustituyendo su número por otro perteneciente a otrociudadano francés.

3) La STS, Sala 2ª, Nº 1956/2002, de 27 Nov. [Rec. 2085/2001] que consideróque se había producido una defraudación a la Cía. Telefónica S.A. alhaberse utilizado tarjetas prepago de telefónica con el circuito impresopreviamente alterado de los números de series, alteración que permitíaque una vez agotado el crédito de una tarjeta prepago auténtica, lasanteriormente citadas volvían a recargarse automáticamente.

3. Para la falsificación de tarjetas de crédito por “SKIMMING” (alteración de lainformación original contenida en la banda magnética, introduciendoinformación comprendida en las tres pistas que componen la banda, de otratarjeta bancaria distinta) el delincuente necesita recabar información paraconfeccionar las tarjetas, las principales fuentes de información son:

a.- Empleados infieles de hoteles y restaurantes, principalmente (tambiénde peajes de autopistas, comercios, u otros lugares de presentación detarjetas para pago) a los que el falsificador dota de un lector grabador,conocido en el argot como “GATO”, actualmente de un tamaño muyreducido (pueden ocultarlo en el bolsillo), y por el que pasan las tarjetasque interesa copiar, sus bandas magnéticas quedan copiadasíntegramente. Esta información es introducida en un plástico falsificado,a un nombre para el que disponen de documentación, una tarjeta robadacon documentación falsificada, o en la propia banda magnética de latarjeta del delincuente, estando lista para efectuar compras en cualquiercomercio.

b.- Otra forma que está de actualidad, consiste en la colocación de estemismo lector en la puerta de un banco o cajero automático, sustituyendoal que la entidad coloca para la apertura de la puerta. Todas las personasque intentan efectuar una operación dejan información de su bandamagnética en el lector. Si el lector abre la puerta o simplemente estapuerta está abierta y el usuario realiza la operación, mediante lautilización de un sofisticado sistema de microcámaras el delincuenteconsigue grabar el “PIN” (número secreto), con lo que dispondrá de unatarjeta para su utilización en cajeros automáticos.

4.2.LA ESTAFA INFORMÁTICA

Es un hecho criminológico aceptado que el desarrollo de la técnica abre nuevosámbitos de criminalidad, dadas las relaciones que se establecen entre el mediosocial y los delincuentes que viven en él y de él. Uno de los puntos en aquellainterrelación se ha hecho patente es en el de la informática, cuyo desarrollo ygeneralización ha dado lgar a la aparición de comportamientos lesivos delpatrimonio inéditos y que presentan por ello dificultades para ser asumidos por



219

las tradicionales formas delictivas.

A la vista de este fenómeno, el Código Penal de 1995 introdujo por primera vezen el apartado 2 de su artículo 248 una modalidad específica de estafa, la de losfraudes informáticos, disponiendo que “también se consideran reos de estafalos que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática oartificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activopatrimonial en perjuicio de tercero”.

Su característica principal viene residenciada en su forma comisiva, al exigir queel sujeto activo realice la acción “valiéndose de alguna manipulacióninformática o artificio semejante” para conseguir “la transferencia noconsentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero”. Conceptode “manipulación informática” que significa una alteración o modificación delos presupuestos básicos del sistema o de las órdenes recibidas por éste, demodo que produzca resultados no previstos o que no habría autorizado, deconocerlos, el instalador o titular del sistema o el titular de los datos y valoreseconómicos procesados por el sistema.

Suelen distinguirse varias fases del funcionamiento de un sistema informático,en cada una de las cuales cabe una manipulación:

a) Manipulación en la fase “input” (data didling), esto es, en la introducción,proporción o entrada de datos en el ordenador o computadora, de forma quetales datos sean engañosos: proveedores ficticios, titulares de nóminas uotros acreedores inexistentes, facturas falsas, etc. Si la entrada se hace através del procesador de los datos, éste, como persona, actúa engañado alintroducir los datos erróneos que van a determinar una transferenciapatrimonial indebida y el supuesto es más bien constitutivo de una estafapropia en la que el engaño radica en el uso o proporción de datos falsos. Setrataría de una estafa “desde fuera del sistema”.También pueden producirse, en esta fase, manipulaciones del sistema cuandose introduce en él un programa manipulado para producir transferencias noconsentidas en activos. Así son conocidos los supuestos de programa que allistar las cantidades a satisfacer a la Seguridad Social periódicamenteminoraba las sumas parciales en un determinado importe; o de inclusión enel programa de una orden del pago a personas ficticias, tras las que seesconde el programador.

b) Fraudes de consola, que se producen en la manipulación de datos que seintroducen o borran de la memoria, para producir resultados fraudulentos:inclusión en programas ya introducidos en el software de imaginariostitulares de derechos al pago de subvenciones, sueldos, etc; borrar créditoscontra una persona; órdenes de transferencias de fondos, etc.A veces estas manipulaciones no son causales de una transferenciapatrimonial, sino que pretenden ocultar la realizada con carácter externo alsistema: alteración de los inventarios de almacén para ocultar o permitir la



220

sustracción impune de mercancías. En este caso no hay estafa y el delitopunible será el de hurto, sin perjuicio de la falsedad producida en elinventario, si éste se graba.

c) Fraudes “output”, o en la salida del sistema: alteración de disquete, de laimpresión, etc. Son menos frecuentes y, en las más de las veces, concurriráncon una falsedad documental por alteración de documento, ya que conformea la definición del art. 26 CP estos productos constituirían un elementodocumental. Este tipo de manipulaciones tiene normalmente dos objetivos:uno, ocultar un fraude precedente realizado desde dentro del sistema; y otro,utilizar el producto del sistema –grabación de los datos del mismo- comomedio engañoso o de un posterior fraude que constituiría entonces unaestafa propia, subsumible en el tipo del art. 248.1 CP.

La casuística de esta modalidad de estafa nos muestra su comisión:

1) Mediante la utilización de una tarjeta de crédito por quien no es sutitular cuando el sujeto activo está en connivencia con el encargado opropietario del establecimiento, ya que el engaño se realiza a unamáquina (y no a una persona) que automáticamente efectúa latransferencia no consentida de activos en perjuicio de tercero (STS, Sala2ª, de 20 Nov. 2.001).

2) La conducta de dos acusados que desde la tienda de la madre de uno deellos, manipularon el TPV (punto de venta) que se encontraba en elinterior del comercio, terminal propiedad del BBVA vinculado a la cuentacorriente de la que era titular la madre, y utilizando una tarjeta VisaElectrón titularidad de la acusada efectuaron 12 operaciones de comprasy otras tantas de “abono por devolución de compras” por un importemillonario que lograron así que se ingresara en la cuenta de la acusada,y de la que posteriormente extrajeron el dinero a través de un cajero yobtuvieron servicios en establecimientos (STS, Sala 2ª, Nº 1476/2004, de21 Dic. [Rec. 2199/2003]).

3) Se castigó como estafa informática la utilización de tarjetas de créditodesde una terminal de punto de venta (TPV) para el uso de tarjetas depago (STS, Nº 692/2006, de 26 Jun. [Rec. 844/2005]).

4) La recepción de dinero en una cuenta bancaria, procedente de otrascuentas, tras valerse de una falsa página web, a través de la cual habíanaccedido a las claves secretas de los clientes del banco integra también laestafa informática del artículo 248.2 CP (STS, Sala 2ª, Nº 533/2007, de 12Jun. [Rec. 2249/2006]).

4.3.OTRAS ESTAFAS A CONSUMIDORES

Como fácilmente puede observarse las modalidades singulares de estafa sonprácticamente infinitas, variando su especialidad en función del ámbito en elque se cometen, las particularidades del engaño empleado o las circunstanciasde los sujetos pasivos, y así podríamos nombrar, a título de ejemplo y sin afán



221

de exhaustividad:

a) Las estafas a seguros.Esta clase de estafa se comete especialmente en los ramos deresponsabilidad civil y accidentes, en donde se intenta simular delitos(incendio, robo), accidentes u ocultar datos a las aseguradoras con lafinalidad de obtener las indemnizaciones. Son ejemplos de estamodalidad de estafa:1) La STS, Sala 2ª, de 5 Mar. 2.001, donde se condenó por estafa la

simulación de robo para obtener una indemnización.2) La STS, Sala 2ª, de 17 Feb. 1.998 castigó como estafa la provocación de

incendio para cobrar la indemnización.3) La SAP Cuenca de 21 Oct. 2002 en donde la conducta penal consiste

en la ocultación de una situación previa de incapacidad permanentetotal a la aseguradora que propicia el cobro e la prima por invalidezabsoluta tras sufrir accidente.

b) Las estafas de crédito.Esta modalidad de defraudación aparece subsumida, en principio,dentro de la estafa común, y que es doctrinalmente conocida como laacción consistente en alegar ante el prestamista, datos o hechos falsosque le llevan a una representación errónea sobre la solvencia delsolicitante de un crédito, lo que conduce a una concesión del créditoque de otro modo hubiera sido denegado por el alto riesgo deincumplimiento de las obligaciones por aquél contraídas.

Un ejemplo de esta clase de estafa lo constituye la STS, Sala 2ª, de 7 Abr.2.003, en la que se condenó por delito la estafa la conducta consistenteen aparentar que se trataba de un próspero hombre de negocio parasolicitar de la entidad bancaria diferentes créditos en orden a montarnegocio inmobiliario.

c) Las estafas de inversiones.Las estafas de inversiones, en cuanto afectan al mercado de valores,pueden darse proporcionando una información inveraz por parte delemisor u oferente con la finalidad de captar capital por medio delengaño (STS, Sala 2ª, de 18 Jul. 2.001: propuestas de inversión deresultados extraordinarios) o bien por deslealtad del intermediariofinanciero en la gestión del encargo con lesión de los intereses de sucliente (caso Gescartera).

d) Las estafas de aprovechamiento del dolor y angustia humanos.Al respecto debemos mencionar la STS, Sala 2ª, de 1 Abr. 2.003 (“CasoAmatrisán”) en el que un médico generalista, aprovechándose de laangustia de los pacientes de cáncer y sus familias, percibefraudulentamente grandes sumas de dinero por un tratamiento inútil,



222

siendo condenado por delito de estafa. Y la STS, Sala 2ª, de 7 Mar. 2.003que sanciona como estafa el tratamiento de enfermos de parálisiscerebral con un medicamento ineficaz ,“cápsulas de dopamina”cobrando grandes cantidades por el mismo.

También la STS, Sala 2ª, de 20 Dic. 2.001 condenó por delito de estafa a un“vidente” que consiguió que una persona afectada por depresión yansiedad se viera en la necesidad de recurrir a sus servicios. Para ello, elacusado creó una trama sobre el sujeto pasivo, pues la víctima creía enlos “poderes paranormales” del acusado.

Sin embargo, recientemente el Tribunal Supremo (STS, Sala 2ª, de 2 Feb.2.007) absolvió de un delito de estafa a una curandera o “médium” con“poderes especiales”que cobró 18.000 euros por comprometerse, sinconseguirlo, a curar a un enfermo terminal de cáncer (carcinomahepático avanzado con metástasis). La razón de esta absolución es que elfraude de la adivinadora era inidóneo para provocar un engañopenalmente relevante por ser burdo e inadmisible.

e) La estafa filatélica.Con esta modalidad de estafa, también conocida como “estafa piramidalen inversiones filatélicas”, no nos estamos refiriendo a la captación devoluntad compradora de una persona poco “avispada” que realiza unainversión errónea, adquiriendo un sello de correos cuyo valor cree muysuperior al normal, por maquinación del vendedor, cuyo caso seencuadraría en la estafa ordinaria, sino que hacemos alusión a unaestructura delictiva, destinada a la captación fraudulenta de inversiones,mostrando como señuelo la pretendida revalorización constante delvalor de los sellos postales, revalorización que se garantiza de modotorticero por el dirigente de la estructura fraudulenta.

Dentro de esta modalidad defraudatoria podemos encontrar el caso“Comercial Filatélica” (STS, Sala 2ª, Nº 2091/2002, de 11 Feb. [Rec.4087/2000]) en el que fueron condenados los acusados por estafa por suconducta de captación masiva de dinero de un elevado número depersonas, a las que se hizo creer que esos fondos iban a ser eficazmenteinvertidos, de forma que les permitiría obtener una alta rentabilidad.Pero la estrategia desarrollada por los acusados hacía objetivamenteimposible conseguir dicha alta rentabilidad, por lo que para ocultar esarealidad y poder seguir captando clientes, los acusados dispusieron departe de los capitales aportados por éstos para simular un reembolso deintereses realmente inexistentes como tales. La defraudación sedesarrollaba en un doble aspecto: por un lado, existía la ficción del valorde los sellos de correos, dado que su valor era muy inferior al real; y porotro lado, existía la ficción económica de los intereses, dado que el dineroque recibían los inversores de la mercantil no provenía más que de las



223

aportaciones dinerarias de otros inversores.

Otro caso relevante de estafa filatélica en la reciente historia judicialespañola es contemplado en la STS, Sala 2ª, de 10 Dic. 1.997 [Rec.1148/1996]. En este supuesto, el administrador de la mercantil implicadaC.I.V.S.A. se dedicaba a la captación de capitales, a cuyo efecto extendíacontratos de lo que daba en llamar “abono filatélico”. Dichas pólizas eranentregadas al inversor, abriéndose a favor del mismo una “cuenta deinversor”. Las pólizas eran gestionadas por visitadores a comisión, queoperaban al servicio de la mercantil responsable. El referido inversor,teóricamente, debía recibir intereses derivados de la aportación dedichos capitales, mediante el abono periódico de los mismos. Ante lainsistencia en recuperar el capital, dado el impago de dichos intereses, eladministrador entregaba unos lotes de sellos de correos, de valorfilatélico muy reducido, incomparablemente inferior al importe de lainversión efectuada por el perjudicado. La mercantil CIVSA no constituyó,en ningún momento, el fondo filatélico correspondiente, ni realizóentrega de intereses ni de capital, que no fue reembolsado a losperjudicados, si bien entrega periódicamente una cantidades en chequeslibrados contra la compañía, para así mantener la confianza de losinversores perjudicados.

V. Fraudes agravados a Consumidores

La evolución del ilícito económico corre paralelo a la expansión económica y lostextos penales que se dictan para su represión van siempre por detrás de las nuevasmodalidades delictivas. Donde hay oportunidad de negocios ilícitos hay ocasiónpara el fraude, aunque en ocasiones, en este ámbito, la esfera de la ilicitud semueva en contornos imprecisos o requiera de elementos específicos dirigidos afavorecer su comisión y que, por ello, merecen un mayor reproche penal.

Nos estamos refiriendo a las estafas agravadas, siendo la naturaleza jurídica quedebe asignarse a los tipos de estafa que se forman cuando concurre alguna de lascircunstancias del art. 250.1 CP la de “subtipos cualificados o agravados” de estafa,porque un tipo cualificado es el formado por los elementos esenciales del tipobásico más el elemento accidental específico agravatorio, siendo unos y otroelementos del tipo.

Veamos aquellas modalidades agravadas de estafa que puedan afectar a losconsumidores, y que no son sino una simple muestra de un amplio abanicoimposible de constreñir en unas pocas líneas.

5.1. ESTAFA DE COSAS DE PRIMERA NECESIDAD

1. La agravación actual se encuentra recogida en el artículo 250.1.1ª CP y se aplicacuando“Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de



224

reconocida utilidad social”. Hoy, con esta redacción, cualquier mecanismo oforma de engaño es apto para producir este subtipo agravado, siempre que seden los restantes elementos de la estafa, incluido el engaño sobre la sustancia,calidad o cantidad que puede ser uno de los causantes de la estafa.

2. Las modalidades comisivas de este subtipo agravado de estafa se establecen enfunción del objeto sobre el que recae:

a) Las “cosas de primera necesidad”, constituye un elemento normativo que ha deestimar el Juez en cada caso en concreto, debiendo entenderse como talesaquellas que son básicas para la subsistencia, considerándose tradicionalmenteincluidas los alimentos, la vivienda y los medicamentos, si bien al ser unelemento descriptivo y no normativo es posible incardinar dentro de talacepción otros bienes esenciales. Así:

1º.) Han sido considerados como cosas de primera necesidad losdocumentos necesarios para la lícita permanencia y trabajo deextranjeros inmigrantes en España, que son los que en definitiva le vana servir a cada trabajador extranjero para ganarse la vida lícitamenteaquí, pues lo que se ofrecía a cambio de dinero era una cosa de primeranecesidad para cada uno de ellos (STS, Sala 2ª, Nº 1735/2003, de 26 Dic.[Rec. 1178/2002]).

2º.) Se ha planteado la posible aplicación de la agravante de primeranecesidad, prevista en el artículo 250.1.1º CP, a las conductasdefraudatorias a la Seguridad Social y Servicios Autonómicos de Saludrelacionados con los medicamentos , y al respecto el PlenoJurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Acuerdoadoptado el día 20 de diciembre de 2.006 ha sostenido que “En el casode medicamentos, el concepto de cosas de primera necesidad del art.250.1.1º CP debe ser entendido en relación a las necesidades de quienessufran las consecuencias del delito”

3º.) El término vivienda, que el art. 250.1.1ª CP cita expresamente, seencuentra también incluido dentro del más amplio de “cosas deprimera necesidad”, y ha de venir referido exclusivamente – dada lainterpretación restrictiva de esta agravación- no a toda vivienda, sinosólo a aquellas que constituyen la primera o única residencia (STS, Sala2.ª, Nº 372/2006, de 31 Mar. [Rec: 2327/2004]).

Seguramente la realidad criminológica hace que el supuesto másfrecuentemente incardinado en dicho tipo agravado sea la estafa que secomete engañando al que pretende comprar una vivienda y defraudándole,bien porque la misma no le es entregada (STS, Sala 2ª, Nº 947/2004, de 16 Jul.),bien porque no se ostenta la titularidad de la vivienda vendida (STS, Sala 2ª, Nº1140/2005, de 3 Oct.), bien porque la que se le entrega tiene cargas desconocidaso calidades muy distintas de las pactadas. Debiendo ser incluidas dentro de estaagravación la oferta y venta de un piso y plaza de garage en conjunto, cobrando



225

campo de las cosas de “utilidad social” de la circunstancia 1ª del art. 250.1 CP,aquellas que especialmente cita la circunstancia 5ª del mismo precepto como“bienes que integran el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico”, encuyo caso será de aplicación el tipo agravado del art. 250.1.5ª CP, comoprevalente al tratarse de una especialización de la norma especial más extensa.

5.2.La estafa cambiaria

1. Prevé el Código Penal de 1995 en el número 3º del artículo 250.1, comoagravación, que la estafa “Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambioen blanco o negocio cambiario ficticio”. Se introduce este nuevo subtipoagravado que recoge lo que ha venido en denominarse por la doctrina como“fraudes mercantiles” cuya naturaleza ha sido ampliamente controvertida.

Ante la promulgación del nuevo precepto ha sido criterio generalizado el de quesemejante subtipo agravado hallaba su inspiración en la supresión efectuadadel tipo de emisión de cheque sin fondos. Como dice la STS, Sala 2ª, Nº458/2000, de 27 Mar. [Rec. 2454/1998] la agravación del artículo 250.1.3º CPprocede de la supresión del tipo de emisión de cheque sin fondos, clarificandola utilización de esos títulos como medios de estafa, conduciéndolos alsupuesto ya destacado por la jurisprudencia anterior a la reforma, de que suentrega fuera la contrapartida engañosa para obtener la disposiciónpatrimonial del engañado. El que se vale de estos medios aparenta unasituación de crédito que no responde a la realidad y por ello no sólo defrauda,sino que pone en peligro la fiabilidad y credibilidad del tráfico mercantil (STS,Sala 2ª, Nº 2324/2001, de 10 Dic. [Rec. 4469/1999]).

2. Por ello, el fundamento de la agravación no otra que reforzar la transpariencia ycerteza en el tráfico mercantil, así como la eficacia y seriedad de losinstrumentos o títulos-valor en él utilizados como medios de pago o de crédito.En este mismo sentido dice la STS, Sala 2ª, Nº 437/2004, de 7 Abr. [Rec.193/2003]) que “el tipo agravado del art. 250.1.3 CP 1995 sancionareforzadamente la utilización de determinados documentos mercantiles comoinstrumento para la comisión de una estafa, con independencia de suautenticidad o falsedad, pues lo que determina una mayor penalidad es elmedio utilizado para cometer la estafa, es decir, el empleo de aquellosinstrumentos de pago o crédito más usuales en el ámbito mercantil. El CP 1995ya no sanciona autónomamente la emisión de cheques en descubierto, nitampoco sanciona las denominadas letras de favor o complacencia, queúnicamente dan lugar a responsabilidad penal cuando dichos instrumentosmercantiles se utilicen como soporte de un engaño, para dar lugar a una estafa.La mayor capacidad lesiva de la utilización de estos medios, por su idoneidadpara vencer las barreras de autoprotección de la víctima, dada la confianza quegeneran los instrumentos mercantiles, justifica la agravación, que enconsecuencia concurre en cualquier caso aunque los instrumentos utilizadossean auténticos”.

3. Dentro de los títulos cambiarios típicos cuya utilización justifica la agravación



226

el precio cuando el vendedor sabía que no le pertenecía la plaza de garage (STS,Sala 2ª, de 7 Abr. 1987) y la venta de vivienda sobre planos, sin licencia niposibilidad de obtenerla (STS, Sala 2ª, Nº 2273/2001, de 1 Dic.).

4º.) También puede integrar el tipo agravado una estafa relativa a una ofertade empleo si concurren los elementos esenciales del delito. Aunque enun principio el trabajo, como objeto de derecho, merecía y tenía laconsideración de cosa de primera necesidad, se desestimó que integrarael tipo agravado porque su protección en tal sentido se producemediante previsiones específicas, que en el Código Penal se recogen enlos delitos contra los derechos de los trabajadores del art. 499 bis CP-73 yarts. 311 y siguientes del CP-95 (STS, Sala 2ª, Nº 981/2001, de 30 May. [Rec.1663/1999]). Mas recientemente ha variado esta postura y se haconsiderado que no se hace una interpretación extensiva si se consideraque el trabajo en un mercado y situación económica de paro endémico yestructural puede y debe ser considerado como un bien de primeranecesidad al igual que la vivienda y, por lo tanto, integrar el tipo agravadode estafa (STS, Sala 2ª, Nº 457/2006, de 21 Mar. [Rec. 309/2005]).

Por el contrario, no puede el dinero reputarse cosa de primera necesidad,ya que aunque pueda merecer y merezca la calificación de tal desde elpunto de vista jurídico, la expresión legal que utiliza el Código, debemosentenderla en sentido físico-material. Las necesidades primarias debensatisfacerlas las cosas en sí, y no un instrumento (el dinero), que por símismo, carece en su directa consideración de utilidad prestacionalalguna; lo serían las “cosas” que pudieran adquirirse con el mismo, peroel dinero es simplemente un símbolo abstracto, sin utilidad en sí mismo(STS, Sala 2ª, Nº 432/2003, de 26 Mar. [Rec. 2737/2001]).

b) Por cosas de utilidad social, en sentido propio, hay que entender lasdirectamente destinadas a la satisfacción de fines colectivos (STS, Sala 2ª, Nº981/2001, de 30 May. [Rec. 1663/1999]). Constituyen también un elementonormativo y se extienden al conjunto de cosas típicas más allá de las de primeranecesidad y que cumplen fines colectivos o satisfacen necesidadesconsideradas beneficiosas para el conjunto de los integrantes del grupo social,aunque se atribuyan a uno o varios de los individuos concretos que locomponen.

El principal problema que plantea este objeto típico es el de su colisión con elsupuesto que prevé la circunstancia 5ª del art. 250.1 CP al referirse a “bienes queintegren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico”, y queindudablemente constituyen también cosas de “reconocida utilidad social”, enel doble sentido de ser socialmente útiles y tener ya un reconocimiento de estautilidad al estar catalogados o considerados como pertenecientes a uno deaquellos patrimonios colectivos. Al tratarse de dos subtipos del mismo preceptopenal, el principio de especialidad (art. 8.1 CP) obliga a acotar y excluir dentro del



227

debemos distinguir, para diferenciar las distintas modalidades comisivas, losque son medios o promesas de pago y los que son medios de crédito o de pagoaplazado:a) Medios de pago: el cheque, el pagaré y también el “cheque de viaje” -que

se integra, sin necesidad de una interpretación extensiva perjudicial alreo, en el elemento normativo del tipo agravado previsto en el art. 250.1.3CP (STS, Sala 2ª, Nº 2324/2001, de 10 Dic. [Rec. 4469/1999])-. El frauderadica en la obtención de un acto de disposición del tomador contra laentrega del título, cuya falta de valor se conoce por el que lo emite, ya porinexistencia de cobertura en el cheque, ya por el propósito de no hacerefectivo el pagaré. Serán estafas agravadas:1) La utilización consciente de un cheque en descubierto, de una

cuenta propia, como instrumento de un engaño integra la estafaagravada del art. 250.1.3 CP 1995.

2) Si el cheque es ajeno y la firma de su titular ha sido previamentefalsificada, la estafa agravada, como delito patrimonial, concurrecon un delito de falsedad en documento mercantil (STS, Sala 2ª, Nº374/2003, de 11 Mar. 2.003 [Rec. 306/2000].

3) La conducta del acusado de encontrarse un cheque al portador,extraviado por su legítimo tenedor, y su presentación al cobro enuna oficina de la entidad de ahorro contra la que se había sidolibrado, logrando que le fuera hecho efectivo (STS, Sala 2ª, Nº260/2005, de 28 Feb. [Rec.509/2004]).

b) Medios de crédito o pago aplazado: la letra de cambio. El subtipoagravado distingue dos supuestos:a) “Letra de cambio en blanco”, que debe entenderse como la expedida y

firmada, ya por el librador ya por el librado, con alguno de suselementos en blanco, pero para ser rellenado dentro de unostérminos previamente convenidos. Si el tomador o tenedor ulterioraltera esos términos en perjuicio del librador o del librado, se daráeste subtipo, que por su condición especial prevalecerá frente alsupuesto del nº 4 de este propio artículo, referente al abuso de firmade otro. Implica un uso indebido, quebrantando la confianza que elfirmante depositó en el que toma la letra en esas condicionespreestablecidas para utilizarla como mecanismo de engañocausante de un perjuicio. Es indiferente que esa conducta la realiceel primer tomador de la letra o un ulterior endosado.

b) “Negocio cambiario ficticio”, que hace referencia a la emisión deletras sin causa, esto es, que no corresponden a una relacióncambiaria entre el librador y el librado. Es indiferente que el negociocambiario se aparente a través de la emisión de una letra contra unlibrado no aceptante o que se finja la aceptación suponiendo unlibrado o aceptante imaginarios, en cuyos dos últimos casos podríadarse un concurso con falsedad en documento mercantil, por



228

suposición de intervención de persona que no la ha tenido (art.390.3º, en relación con el 392 C.P., STS, Sala 2ª, de 4 Abr.1.994). O quese libre una letra de cambio falsa, con el sello de la empresa librada-aceptante igualmente alterado, en una operación inexistente (STS,Sala 2ª, Nº 368/2006, de 30 Mar. [Rec. 1538/2004]).

Dentro de la modalidad de negocio cambiario ficticio pueden actuar lasdenominadas “letras de pelota”, que se libran con un pacto recíproco y sin querespondan a operaciones comerciales, cuando por la insolvencia del librador decualquiera de ellas o de ambas, quedan impagadas. Al carecer de un negocio decontenido económico subyacente, que pudiera respaldar el pago de las letras, habráque estar en cada caso al dato de si los libradores conocían a priori que las letras nose harían efectivas, en cuyo caso faltaría el dolo defraudatorio; o confiaban en queel pago llegaría a realizarse, por habérsele hecho creer así, en cuyo caso podríadarse la estafa en función del efecto causal del medio usado para despertar talconfianza en función de la que se concedió un crédito recíproco. Igual ocurrecuando hay un compromiso de retirar las letras antes o al tiempo de suvencimiento (SSTS, Sala 2ª, de 14 Oct. 1.981 y 1 Mar. 1.991).4. Finalmente, la principal cuestión que se ha venido planteando dentro de la estafacambiaria es la relativa a su concurso con el delito de falsedad en documentomercantil, determinar si el delito agravado de estafa, concretamente la realizadamediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio(art. 250.1.3º CP) absorbe a la falsedad en documento mercantil cuando el ardidutilizado para producir el engaño en el sujeto pasivo de la estafa viene integradopor uno de estos títulos cambiarios falsificados.

De las tres posibilidades de resolución del conflicto suscitado (concurso de leyes aresolver por el principio de consunción -artículo 8.3º CP- a favor del tipo de estafaagravado previsto en el artículo 250.1.3º CP, concurso medial de delitos entre lafalsedad y estafa agravada -artículo 77 CP- o apreciar un concurso medial de delitosentre la falsedad en documento mercantil y la estafa básica del art. 248 del CódigoPenal en aplicación del principio ne bis in idem), la Sala Segunda del TribunalSupremo, en Sala General No Jurisdiccional celebrada en 8 de marzo de 2.002adoptó el siguiente acuerdo:“La falsificación de un cheque y su utilización posteriorpor el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse comoconcurso de delitos entre estafa agravada del artículo 250.1.3.º del Código Penal yfalsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo cuerpo legal.”

La STS, Sala 2ª, Nº 214/2003, de 11 Feb. [Rec. 3299/2001] relaciona los argumentos enque se apoya el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que va a constituiruna pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial, para llegar a la conclusión antesexpuesta: a) La total significación antijurídica del hecho no queda consumida en elsubtipo agravado, toda vez que en la descripción típica la ley penal hablasimplemente del cheque y no de cheque “falsificado”. b) La desaparición de lafigura del cheque en descubierto tendría su justificación en la intensificaciónpunitiva prevista en el subtipo estudiado. c) De adoptar el criterio de concurso de



229

normas se dispensaría igual trato punitivo a las estafas instrumentalizadasmediante cheque falso que mediante cheque sin fondos pero no falso. d) Deaplicarse la teoría consuntiva la cualificación se convertiría, en la práctica, en untipo privilegiado respecto a otros comportamientos, como la comisión de unaestafa, acudiendo a la falsificación de otros instrumentos mercantiles noexpresamente previstos en el subtipo del artículo 250.1.3º CP. e) No existe plenasuperposición entre ambos bienes jurídicos lesionados. El que se vale de estosmedios de pago para defraudar, aparenta una situación de crédito que no respondea la realidad y por ello no sólo defrauda, sino que pone en peligro la fiabilidad ycredibilidad del tráfico mercantil.

Se afirma que no existen problemas de ne bis in idem al ser distintos los bienesjurídicos protegidos, en cuanto la estafa agravada protege tanto el patrimoniocomo la seguridad del tráfico mercantil y la falsedad en documento mercantilprotege la fe pública y que se contempla el cheque falso desde dos perspectivasdistintas, como objeto de la acción falsaria y como medio para el engaño. Estaposición da respuesta a la conducta más responsable de quien además de usar elcheque falso ha intervenido en su falsificación (SSTS, Sala 2º, Nº 1035/2002, de 3 Jun.[Rec. 3458/2000], Nº 1156/2004, de 30 Dic. y Nº 341/2005, de 17 Mar. [Rec.2347/2003]).

Así, la mayor capacidad lesiva de la utilización de estos medios (cheques, pagarés,letras de cambio o negocios cambiarios ficticios), por su idoneidad para vencer lasbarreras de autoprotección de las víctimas, dada la confianza que generan losinstrumentos mercantiles, justifica la agravación del artículo 250.1.3º CP, que enconsecuencia concurre en cualquier caso aunque los instrumentos utilizados seanauténticos. Si el cheque de que se hace uso ha sido previamente falsificado, laestafa agravada, como delito patrimonial, concurre con un delito de falsedad endocumento mercantil, debiendo sancionarse ambos delitos conjuntamente, dandolugar, en su caso, a un concurso medial del art. 77 CP. (SSTS, Sala 2ª, Nº 374/2003, de11 Mar. [Rec. 374/2003], Nº 29/2004, de 15 Ene. y Nº 1195/2005, de 9 Oct.).

VI.Las denominadas estafas impropias a consumidores y usuarios

Toman esta denominación de estafas impropias porque para su punición no esnecesario que concurran todos los elementos que componen la definición de laestafa propia, la del artículo 248. Se trata de delitos específicos, con un contenidoautónomo (naturaleza) y con pena diferente. Ya no hay una remisión a las penas dela estafa ordinaria, ni puede aplicarse agravación aunque concurra alguna de lascircunstancias recogidas en el artículo 250 (SSTS, Sala 2ª, Nº 1809/2000, de 24 Nov.[Rec. 1985/1999] y Nº 203/2006, de 28 Feb. [Rec. 2536/2004], entre otras). Hay unaindependencia de punición que es un argumento más en pro del carácter impropiode estas particulares figuras de estafas, ahora recogidas en el artículo 251 CP: si haycomportamientos que reúnen los requisitos de alguna de estas modalidades del



230

artículo 251 la conducta debe considerarse punible aunque no se adecue al tipoordinario del artículo 248 CP.

6.1.LA ESTAFA INMOBILIARIA

Ha sido tradicional en nuestra legalidad penal histórica el castigar como formaespecífica de estafa la enajenación de un bien atribuyéndose falsamente latitularidad dominical sobre el mismo. Enajenación que se entendía en el sentidode transmisión del dominio sobre la cosa, pero que se extendía a los supuestosde constitución de un gravamen sobre la misma, o de su entrega enarrendamiento. El Código Penal de 1.995 recoge esta figura de estafa específicaen el artículo 251.1º, castigando con la pena de prisión de uno a cuatro años a“quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultadde disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien porhaberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio deéste o de tercero”.

Los elementos que integran esta figura son los mismos de toda estafa propia, sibien por razones de su especialidad algunos de ellos -el engaño y el acto dedisposición- quedan limitados a las formas específicas que señala el tipo.

1. La falsa atribución de la facultad de disposición como engaño típico.Según el precepto, la conducta engañosa radica en la falsa atribución de lafacultad de disposición sobre una cosa mueble o inmueble. La STS, Sala 2ª, de25 Nov. 1.991, con relación al artículo 531.1 CP-73, hacía hincapié en lanecesidad casi ineludible de que el comportamiento engañoso fuera activo.Pero ese engaño típico contempla las siguientes posibilidades:a) Que el sujeto activo carezca desde un principio de facultad de disposición

sobre la cosa (“por no haberla tenido nunca”), por lo que el engaño radicaen la apariencia de que se posee tal facultad. Ahora bien, si la falsaatribución de titularidad se lleva a cabo sobre c2sas inexistentes no sedará esta figura específica, sino una estafa común del art. 248.1º CP. Así loha venido declarando ya de antiguo la jurisprudencia (SSTS, Sala 2ª, de 24Ene. 1.962, 30 Abr. 1.964, 5 May. 1.977, 8 Abr. 1.982 y 1 Feb. 1.994),exceptuándose el supuesto de pisos, viviendas u otros inmueblespendientes de construcción (SSTS, Sala 2ª, de 25 Ene. 1.993 y 19 Jun. 1.997[Rec. 1805/1996]). Dentro de esta modalidad típica de engaño podemosincluir:1) Los supuestos en los que el sujeto activo se atribuye una titularidad

totalmente imaginaria sobre los bienes. Es el supuesto de ladenominada operación “Maresme” en el que la empresa Belton (susadministradores) aparenta ser propietaria de un solar y en talconcepto oferta la realización de la construcción de plazas de garageque le permite el desapoderamiento de las cantidades entregadasen virtud de los contratos de compraventa sobre algo que no lepertenecía (STS, Sala 2ª, Nº 211/2006, de 16 Feb. [Rec. 986/2004]).



231

2) Aquellos otros en los que el sujeto activo oculta la falta deacomodación a la realidad de una titularidad aparente o fiduciaria:

- El abuso de las titularidades fiduciarias como medio para cometerestafa ha sido reconocido con carácter general en la STS, Sala 2ª, de12 Nov. 1.991.

- El mandatario sin representación que había adquirido una navepara su mandante y aprovechando su escrituración pública a sunombre, la vende a un tercero (STS, Sala 2ª, de 4 Jun. 1.993).

- El mandatario que, abusando de un mandato con apoderamiento,vende un inmueble cuya compra se le confió, tras figurar a sunombre (STS, Sala 2ª, de 1 Jun. 1.976).

- Cuando se aprovecha una inexacta titularidad dominical que leotorgaba el Registro de la Propiedad no actualizado a la realidadextra-registral (STS, Sala 2ª, de. 4 Mar. 1996 [Rec. 995/1995]), que esuno de los supuestos más frecuentes. Este es uno de los casos enque engañado (y disponente) y perjudicado pueden no coincidir.

b) Que el enajenante tuviere en tiempos la facultad de disposición y la hayaperdido por venta de la cosa con su entrega al comprador (“por haberlaya ejercitado”), que adquirió así la propiedad que fue correctamentetransmitida. En cuyo supuesto, al venderla nuevamente a un tercero,gravarla o arrendarla está realizando el tipo, pues carece de aquellafacultad que se atribuye al haberla ya ejercitado y aparenta unatitularidad que perdió con la enajenación válida y es, por ello, inexistente,dándose en su conducta un engaño antecedente y causal para el fraude(error y acto de disposición) al ocultar al nuevo adquirente del bien o delgravamen sobre la cosa su falta de capacidad dispositiva.

La enajenación tras haberse ejercitado la facultad de disposición a favorde otro comprador vuelve a plantear la cuestión de la doble venta, si bienel planteamiento ha variado, como luego examinaremos, con la nuevaredacción del artículo 251, en cuya exégesis han de combinarse susnúmeros 1º y 2º. Baste por ahora significar que la doble venta del número1º del artículo 251 CP requiere, para su aplicación, la pérdida efectiva de lapropiedad como consecuencia de haberse completado el título de laenajenación primera, con el correspondiente “modo”: tradición real einstrumental como modos comunes del art. 1462 CC; tradicionessimbólicas, por ministerio de la ley y “brevi manu”, como modosespeciales de las cosas muebles (art. 1.463 CC); y “cuasi-traditio”simbólica y por ministerio de la ley, como modos propios de las cosasincorporales (art. 1.464 CC). En definitiva, solo cuando el que tenía latitularidad de la cosa la pierde real y jurídicamente, por enajenarla enforma que produce la transmisión efectiva de la propiedad de lo vendido,puede decirse que se da el supuesto típico de que “ha ejercitado” lafacultad de disposición de modo efectivo, por lo que al atribuírsela frentea un nuevo adquirente, lo hace falsamente.



232

2. La acción típica: la enajenación, gravamen o arrendamiento de bienes.-Las conductas señaladas por el tipo mediante el fingimiento de titularidadsobre la cosa son las siguientes:a) La enajenación de la cosa mueble o inmueble, la falsa transmisión de la

propiedad o de cualquier derecho real con facultad de disposición, ya quepoder de disposición no es únicamente la ficción del dominio, sinotambién del resto de derechos reales, como por ejemplo el derecho realde usufructo, que puede ser enajenado, hipotecado o arrendado (arts.473 y 480 CC, y art. 107 de la Ley Hipotecaria). Son supuestos típicos:1) La venta por su propietario en escritura pública de una porción de

terreno segregado de una finca rústica sita en Gáldar y la posteriortransmisión también en escritura pública de la finca enteraincluyendo la porción segregada de la que ya no era propietario,gravando también con hipoteca la totalidad de la finca (STS, Sala 2ª,de 21 Jul. 1.999 [Rec. 1742/1998]).

2) La venta de una finca rústica careciendo el acusado de poder dedisposición sobre la misma (STS, Sala 2ª, Nº 685/2006, de 8 Jun. [Rec.578/2005]).

3) También integran esta figura especial de estafa la ficción detitularidad por quien no es propietario en una operación de venta deautomóvil que era usado por el acusado y que pertenecía a suhermano (STS, Sala 2ª, Nº 445/2004, de 12 Mar. [Rec. 2154/2002]) y laventa de un automóvil que el vendedor no tenía a su disposición ypor el que recibió parte del precio convenido (STS, Sala 2ª, Nº1563/2001, de 10 Sept. [Rec. 4706/1999]).b) El establecimiento sobre la cosa de un gravamen. Aunque el verbo“gravar” ha originado posturas contradictorias, el hecho de que elapartado 2º del artículo 251 CP contenga una referencia a la palabra“carga” y que esta expresión haya sido entendida por la doctrinajurisprudencial en el sentido de incluir en ella no sólo los derechosreales de garantía sino también las obligaciones personales querestrinjan la capacidad de disponer, ello conduce al entendimientode que también en este último caso debe hacerse unainterpretación extensiva del verbo “gravar” con inclusión no sólo delos derechos reales de garantía sino también de las obligacionesincluso personales.El caso más frecuente de esta forma de estafa es el de la hipoteca

de la cosa después de su enajenación, aprovechando que seconserva por cualquier razón la titularidad registral, aunque no lareal. La jurisprudencia (SSTS, Sala 2ª, de 14 Feb. 1.994 y 12 May. 1.995)ha venido considerando incluido el supuesto en este tipo, lo quequeda ahora claramente perfilado en la nueva redacción dada a lafigura y

c) Dando la cosa en arrendamiento, siempre que el sujeto activo carezcade titularidad para ello. En este sentido debemos recordar que lafacultad de arrendar no es exclusiva del propietario, sino que puede



233

recaer en otras personas, como es el caso de los usufructuarios (art. 473CC), razón por la cual cabría admitir la autoría del nudo propietario queactúa atribuyéndose falsamente una facultad de arrendador quecorresponde al usufructuario y que aquél no posee. Así, integraríanesta figura defraudatoria:1) La conducta del acusado que, atribuyéndose falsamente una

facultad de disposición sobre un inmueble, arrienda un pisoperteneciente a un tercero, que paga por ello 40.000 ptasmensuales, considerándose bastante el engaño porque no escostumbre acudir al Registro de la Propiedad en estos casos ni enmodo alguno era exigible al arrendatario comprobar la titularidaddel inmueble a quien sólo trata de un alquilar un piso por unreducido alquiler (STS, Sala 2ª, Nº 108/2000, de 31 Ene. [Rec.3021/1998]).

2) Aquellos acusados que, aparentando ser titulares de un local denegocio del que carecían poder de disposición porque sus derechoshabían sido resueltos en sentencia firme de desahucio, lo arriendana un tercero, percibiendo las rentas y la fianza (STS, Sala 2ª, Nº1686/2001, de 24 Sept. [Rec. 3638/1999]).

6.2.LA VENTA O GRAVAMEN YA ENAJENADA

El artículo 251.2 inciso 2º del Código Penal prevé, dentro de las estafas impropias, elcaso de la doble venta fraudulenta, penando a “el que, habiéndola enajenado comolibre (una cosa mueble o inmueble) la gravare o enajenare nuevamente antes de ladefinitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de este o de un tercero”. Laredacción de este tipo tuvo su único antecedente en la reforma del anterior CódigoPenal por Ley Orgánica 8/1983.

Con esta redacción, el legislador ha dejado zanjada toda la problemática surgidarespecto de la sanción de la doble venta cuando la primera de ellas se habíarealizado en documento privado –a la que luego haremos referencia- y al abuso detítulos aparentes que se reserva el vendedor de una cosa, para obtener de ella unlucro suplementario, grabándola antes de la entrega jurídicamente efectiva aladquirente. Aquí la enajenación primera no es todavía definitiva cuando seproduce la segunda o se constituye el gravamen.

No obstante ello, son varios los problemas que ofrece este tipo penal y queexaminaremos al analizar sus elementos (el ánimo de lucro no presenta ningunaespecificidad respecto del tipo general):.

1º. La existencia de una primera enajenación.

El primer requisito del tipo lo constituye la presencia de una primeraenajenación, normalmente formalizada a través de un documentoprivado.



234

El tipo penal exige que el vendedor tenga la titularidad de los bienesvendidos, de tal manera que cuando realiza la segunda venta (o elulterior gravamen), sepa y conozca la realización de la anteriorenajenación, exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio(STS, Sala 2ª, Nº 1193/2002, de 28 Jun [Rec. 3661/2000]).

Pero el legislador de 1995, quizá por una inconsciente pervivencia de laantigua fórmula “enajenar como libre sabiendo que estaba gravada”, hamantenido en la redacción del nuevo tipo penal esa condición de haberlaenajenado “como libre”. ¿Quiere ello decir que sólo será punible elsupuesto de doble venta o gravamen ulterior cuando la cosa sea vendidacomo libre, sin cargas?.Aunque la literalidad del texto penal así pareceindicarlo entiendo que debe hacerse una interpretación finalista de lanorma que alcance todos los supuestos de doble venta o gravamenulterior, sean de cosas libres o de cosas gravadas, que es el espírituperseguido por el legislador, pues los fraudes por doble venta tantopueden producirse en caso de venta de cosas libres de carga, como decosas gravadas, siempre que el vendedor no oculte el gravamen existentetanto en la primera como en la segunda transmisión, y lo mismo cabedecir de los casos de gravamen ulterior a la enajenación, pues quienenajena una cosa hipotecada, admitiendo la existencia de la hipoteca,puede, si mantiene una aparenta titularidad registral, defraudar aladquirente constituyendo una segunda hipoteca sobre la cosa.

2º. La segunda enajenación o ulterior gravamen sobre la misma cosaenajenada.

Este segundo elemento relativo comprende dos alternativas:

A) La doble venta.El tipo penal exige que sobre la misma cosa antes enajenada hayaexistido una segunda enajenación “antes de la definitivatransmisión al adquirente”, es decir, antes de que el primeradquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en unaposición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitadopara realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona.Es el supuesto de venta de inmuebles -de una gasolinera (STS, Sala2ª, Nº 1809/2000, de 24 Nov. [Rec. 1985/1999]); pisos y plazas degarage (STS, Sala 2ª, Nº 203/2006, de 28 Feb. [Rec. 2536/2004])- enescritura pública que ya han sido vendidos anteriormente a otrocomprador en contrato privado (STS, Sala 2ª, Nº 203/2006, de 28 Feb.[Rec. 2536/2004]) o contrato verbal (STS, Sala 2ª. De 10 Dic. 1.999[Rec. 4982/1998]).

Es este uno de los supuestos más problemáticos y que ha dado lugara una doctrina jurisprudencial que se ha ido elaborando, no sin



235

contradicción, en torno a los supuestos de doble venta y que llevó ala última jurisprudencia ( SSTS, Sala 2ª, de 14 Feb. 1.994, 13 Oct. 1.998,Nº 1193/2002, de 28 Jun., Nº 1927/2002, de 19 Nov., entre otras) adecantarse claramente por aquella tesis que considera suficiente laventa en documento privado sin “traditio” posterior para entenderconsumada la estafa en su modalidad de “doble venta”. Doctrinajurisprudencial que se ha consolidado con la redacción actual delart. 251 CP. 1995, cuyo apartado 2º para el caso de la doble venta (ogravamen posterior a la venta), precisa que el tipo penal se cometecuando habiendo enajenado (la cosa) como libre, la gravare oenajenare nuevamente “antes de la definitiva transmisión aladquirente”, frase ésta que parece salir del paso de los problemasque había venido planteando la necesidad o no de la “traditio” realo ficticia en la primera venta, resolviendo la polémica en favor deldelito aunque falte la “traditio”. Por ello, la figura citada de la dobleventa puede encajar en el nº 1º del art. 251 -enajenación medianteatribución falsa de una facultad de disposición de la que se carecepor haberla ya ejercitado en perjuicio del adquirente o de untercero- y también el segundo inciso del nº 2º del mismo art. 251 -nueva enajenación antes de la definitiva transmisión al primeradquirente en perjuicio de éste o de un tercero- (STS, Sala 2ª, Nº203/2006, de 28 Feb. [Rec. 2536/2004]).

B) El gravamen ulterior a la enajenación.El caso más habitual -y sin duda el que inspiró al legislador paraconstruir esta figura en su nueva formulación- es la del que vendebienes inmuebles y aprovechando que la venta no ha accedido aúnal Registro -por haberse hecho en documento privado o por otrasrazones que retrasaren su inscripción- procede a hipotecar el bien,lucrándose con el importe del préstamo y perjudicando alcomprador que ha de hacer frente a la carga . Es el supuestocontemplado en la STS, Sala 2ª, Nº 1651/2003, de 5 Dic. [Rec.1753/2002] en el que el acusado vende pisos en contrato privado decompraventa y posteriormente constituye hipoteca sobre dichavivienda sin conocimiento ni autorización del comprador.

Mas complejo resulta, sin duda, la trama defraudatoria conocidacomo “Caso Pallars”, en la que los acusados, a través de la sociedaden la que participaban, ofertan la venta de plazas de garaje libres decargas y gravámenes, según los contratos de compraventa privadosque se redactan y firman fijando unas condiciones de pago,pactando que las cambiales aceptadas por los compradores no senegociarían, y sin embargo, los acusados negocian las cambiales ehipotecan el solar, sin pagar los plazos de devolución, lo quedetermina la ejecución de la garantía y, a la postre, que el nuevopropietario les venda nuevamente la plaza de garaje, respetando



236

sustancialmente los anteriores precios pactados con un incrementoque integra el perjuicio causado, conducta que integra el tipo penalprevisto en el art. 251.2 inciso 2º CP (STS, Sala 2ª, Nº 211/2006, de 16Feb. [Rec. 984, 2004]).

El verbo “gravare” recogido en la norma ha de ponerse en relación,tanto con el concepto de “carga” del inciso primero del número 2ºdel art. 251 CP, como con el concepto de “gravamen” que ha sidoutilizado por la doctrina jurisprudencial en la legalidad derogada yque tiene carácter extensivo, razón por la cual deben acogerse en suseno no sólo gravámenes reales sino también personales: promesade no enajenar, para obtener un préstamo, arrendamiento,recibiendo la renta de garantía y de los primeros meses, opción decompra no inscrita, etc.

La consumación de este delito tiene lugar en el momento en que seconstituye, por quien no era ya el propietario, y en su propiobeneficio, el gravamen (la hipoteca, gravamen por excelencia, frenteal que el dueño real carece de protección).

3º El perjuicio constituido por la pérdida o gravamen en la cosa adquirida.En los casos de doble venta, el perjuicio vendrá determinado por lapérdida de la cosa adquirida, y puede ser del primer adquirente o delsegundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidadde la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuentalo dispuesto en el art. 1.473 del Código Civil. Normalmente, adquirirá lapropiedad del bien, si es inmueble, los que compraron en segundo lugarmediante escritura pública, por lo que resultará perjudicado el primeradquirente en la cantidad que hubiera pagado como parte del precio(SSTS, Sala 2ª, de 10 Dic. 1.999 y Nº 1809/2000, de 24 Nov. [Rec.1985/1999]).

En los supuestos de ulterior gravamen, si éste es de carácter real,resultará perjudicado el adquirente al ver gravado el bien adquirido conuna hipoteca, prenda, anticresis, etc; mientras que en los casos degravámenes personales, el perjudicado sería el adquirente del gravamen,que no puede hacerlo efectivo por el carácter personal de la obligación yla pertenencia del bien a un tercero.

4º. El engaño mediante la ocultación de la venta anterior o por el gravamenposterior.En estas figuras de estafa impropia del artículo 251 CP, el engaño apareceimplícito en cada una de ellas, como ocurre en los casos de doble venta,en los cuales ese engaño se encuentra en la segunda operación al ocultarque antes había realizado ya otra, mediante la cual se había despojadode su titularidad, aunque dicha titularidad conste formalmente en el



237

Registro de la Propiedad al que no pueden tener acceso los pactosverbales o los documentos privados con lo que suelen realizarse laprimera compraventa (STS, Sala 2ª, Nº 1809/2000, de 24 Nov. [Rec.1985/1999] y Nº 203/2006, de 28 Feb. [Rec. 2536/2004]).

Por su parte, en la estafa impropia del ulterior gravamen tras suenajenación, el engaño no se produce en el momento deldesplazamiento patrimonial (del dinero), al perfeccionarse lacompraventa, sino que tiene lugar “ex lege” cuando se grava el bien,aprovechando que frente a terceros no ha aflorado, no constapúblicamente, la originaria enajenación (STS, Sala 2ª, de 13 Oct. 1.998[Rec. 2045/1997]). En cualquier caso, el engaño contemplado en estafigura ha de dirigirse contra la persona a cuyo favor se grava.

6.3.DISPOSICIÓN DE COSAS GRAVADAS OCULTANDO EL GRAVAMEN

El inciso primero del apartado 2º del artículo 251 CP contiene la previsión de un tipopenal de carácter básicamente omisivo, sancionando a “el que dispusiere de unacosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre lamisma.... en perjuicio de éste [el adquirente] o de un tercero”. Con este preceptoviene a castigarse al que vende la cosa silenciando las cargas obrantes o algunas delas mismas, lo que supone una disminución del valor señalado y quizá un atentadoal acondicionamiento de una voluntad de compra que no se hubiera producido deconocer los aspectos negativos de semejante importancia.

Los elementos exigidos por la jurisprudencia (por todas la STS, Sala 2ª, Nº 44/2000,de 25 Ene. [Rec. 539/1999]) para un aplicación correcta de este tipo especial dedelito de estafa del art. 251.2.I CP son los siguientes:

1. La existencia de un bien gravado.-El concepto de “carga” o “gravamen” ha sido, y es, el principal problema queplantea este tipo penal., si bien existe en la jurisprudencia una tendencia adar al concepto un amplio alcance que incluye no sólo las cargas de carácterreal,sino también las obligaciones personales que restrinjan la capacidad dedisponer. Pero, por mucha flexibilidad que se quiera atribuir al concepto decarga, no debe alcanzar éste a una resolución general de un Ayuntamiento(Decreto) que trata de paliar una emergencia que ocasiona un daño en laviviendas de un importante número de vecinos (“aluminosis”),y que con talfinalidad prevé o proyecta un Plan de actuación especial para evitar peligroso favorecer socialmente a las personas afectadas, pues las dificultades olimitaciones del disfrute provienen de un vicio oculto o deficiencia de la cosay no de una carga (STS, Sala 2ª, Nº 215/2004, de 23 Feb. [Rec. 928/2003]).Dentro del concepto de“carga”al que se refiere el precepto podemos incluir:

1º. La hipoteca, mobiliaria o inmobiliaria: así la venta como libre decargas de un inmueble gravado con hipoteca y embargado enprocedimiento de ejecución (STS, Sala 2º, Nº 1443/2004, de 13 Dic.[Rec. 2151/2003]); o la venta como libres de parcelas ocultando en la



238

escritura que estaban gravadas con una emisión de obligacioneshipotecarias al portador (STS, Sala 2º, Nº 186/2003, de 6 Feb. [Rec.2684/2001]); dirigentes de una sociedad anónima que construyó unaedificación de grandes proporciones vendiendo plazas de garage ytrasteros de las cuatro plantas de los sótanos ocultando la hipotecaque los gravaba (STS, sala 2ª, Nº 846/2000, de 22 May. [Rec.

2º. La prenda con desplazamiento, incluso la de cosas depositadas enpoder de un tercero (STS, Sala 2ª, de 4 Jun. 1.981); o la prenda sindesplazamiento, aunque no este concretamente formalizada, pueseste punto solo afecta a las relaciones con terceros (STS, Sala 2ª, de 14Oct. 1.953)

3º. El embargo judicial, preventivo o no, aunque no está anotadopreventivamente en el Registro de la Propiedad (STS, Sala 2ª, de 1 Jul.1.974), siendo suficiente con que el enajenante conozca su existencia(SSTS, Sala 2ª, de 6 Jun. 1.979 y 12 Dic. 1.980). Se integra en el tipo penalexaminado la dación en pago de un automóvil sobre el que pesabandos embargos conocidos por el acusado, consiguiendo que la empresaestafada desistiera de una demanda ejecutiva (STS, Sala 2ª, Nº514/2001, de 29 Mar. [Rec. 1135/1999]).

4º. La anticresis, el secuestro y las prohibiciones de enajenar (STS, Sala 2ª,de 20 Oct. 1.983).

5º. Los llamados “ius ad rem” (STS, Sala 2ª, de 12 Nov. 1.987) como lafacultad de ocupar el apartamento de un hotel durante cincuentaaños que constituye el denominado “ius ad rem” que ha deconsiderarse gravamen (STS, Sala 2ª, Nº 44/2000, de 25 Ene. [Rec.539/1999]).

6º. La opción de venta previa (STS, Sala 2ª, de 7 Feb.1.979) o la venta devivienda a un tercero ocultando la existencia de un usufructo vidual yprevia obtención de un acta de notoriedad de herederos abintestatoinexacto, al omitir la existencia de la viuda (STS, Sala 2ª, Nº 1092/2006,de 10 Nov. [Rec. 854/2006]).

7º. Las cargas de carácter personal como: a) la obligación de transmitir elbien a un tercero asumida por el autor del delito antes de enajenar lacosa como libre (STS,Sala 2ª,de 15 Ene.1.991);b) la condición resolutoriadel título, por el que la cosa pertenece al enajenante (STS, Sala 2ª, de 2Jul. 1.993); c) la promesa de no enajenar (STS, Sala 2ª, de 7 Feb. 1.989), olas prohibiciones de hacerlo (STS, Sala 2ª, de 29 Feb.1.996, por vía de“orbita dicta”);y d) la venta como libre de un inmueble arrendado (STS,Sala 2ª, Nº 44/2000, de 25 Ene. [Rec. 539/1999]).

8º. Existen supuestos singulares, como la entrega en prenda de cosasafectas a otras responsabilidades que hacen por ello ilusoria aquella(STS, Sala 2ª, de 28 Ene. 1.960), lo que comprende la constitución desegundas prendas o hipotecas ocultando la existencia de una primera.

2. El engaño: la ocultación del gravamen al disponer del bien.El engaño aparece definido restrictivamente por su condición omisiva, en



239

cuanto radica en la ocultación de un gravamen que pesa sobre la cosa yque, al disminuir su valor patrimonial, hace caer en error al sujeto pasivoya que, de conocer tal extremo, no hubiera realizado el acto dedisposición o lo hubiera realizado por un menor importe. No hay duda deque los delitos de este inciso son, por lo general, de omisión impropia.

Para que el engaño exista y pueda decirse que sea causal es necesarioque el adquirente desconozca la existencia de la carga, por lo que seexcluye el delito cuando, conociéndola, adquiere la cosa. La anticipadacomprobación garantizadora del adquirente constituye una naturalcautela en evitación de eventuales conflictos; pero no debe erigirse encondición absoluta determinante de la valoración en el orden penal de laocultación del vendedor. Si los compradores conocieron la existencia delgravamen o pudieron tener fundadas dudas sobre el mismo, derivadasdel contrato celebrado, y no acudieron al Registro de la Propiedad paracomprobarlo, el engaño no puede considerarse idóneo y no hubo estafa(STS, Sala 2ª, Nº 497/2001, de 28 Mar. [Rec. 36/1999]). La STS, Sala 2ª, de 5May. 1.998 [Rec. 1307/1997] resalta el deber de comprobación registralgravitante sobre compradores y concluye que, pese a la inexactaexpresión contractual, los adquirentes se hallaban informados de lo queadquirían, no siendo los errores en que habían incurrido producto de laafirmación de unos hechos falsos, por lo que absuelve a los acusados. Enel mismo sentido la STS, Sala 2ª, de 27 Abr. 2.006, que absolvió a losacusados del delito de estafa impropia puesto que los compradoresincumplieron su “deber elemental” de informarse sobre el créditohipotecario que gravaba las viviendas a través del Registro de laPropiedad, y no habiéndolo hecho, el engaño empleado no se entiendebastante e idóneo.

En todo caso, incluso sin las circunstancias específicas de cada caso, esclaro que la mera posibilidad de acudir al Registro de la Propiedad paraconocer la existencia del gravamen no impide la realización de estedelito (SSTS, Sala 2ª, de 29 Ene. 1.997, 5 Nov. 1.998 y Nº 846/2000, de 22May. [Rec. 3261/1998],entre otras), porque lo expresamente reputadocomo constitutivo del engaño –la ocultación de la carga- no se puedehacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda ladiligencia necesaria para descubrir la situación real de la finca, porquetoda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como laconclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición,constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesangravámenes (SSTS, Sala 2ª, de 28 Nov. 1.992, Nº 207/1996, de 29 Feb. y Nº1158/1997, de 22 Sept.).

3. El perjuicio: el menor valor de la cosa gravada recibida.El perjuicio viene constituido en este tipo penal por el menor valor de la cosarecibida a cambio de la contraprestación entregada y que rompe el equilibrio



240

de esas contraprestaciones, propio de todo negocio jurídico oneroso. Por lomismo, de tratarse de un negocio gratuito no habrá perjuicio por cuanto eladquirente de la cosa no hizo entrega de contraprestación y cualquiera quesea el valor de aquella existe un lucro para su patrimonio. Cuando por estaúltima razón o por no ser susceptible la carga oculta de provocar su perjuiciopatrimonial , este no existe ni puede existir, el hecho es atípico (STS, Sala 2ª,de 5 Mar. 1.960).

El daño o perjuicio se produce desde el momento de la adquisición de la cosa ypago del precio, pues el adquirente la recibe disminuida de valor por elgravamen (SSTS, Sala 2ª, de 31 Mar. 1.986 y 5 Feb. 1.990), siendo indiferente quepueda o no precisarse o determinarse cuantitativamente el perjuiciopatrimonial sufrido, siempre exista y que su realidad sea evidente por laminoración del valor de la cosa (SSTS, Sala 2ª, de 14 Nov. 1.991 y Nº 385/1993, de25 Feb.).

Tal y como ya hemos dicho al hablar de los sujetos del delito, el daño o perjuiciopuede causarse al adquirente, generalmente ante gravámenes realesconstituidos sobre el inmueble enajenado, y también puede resultarperjudicado el titular del gravamen, cuando no sea real y se refiera a muebles,pues entonces entrarán en juego los preceptos civiles sobre créditospreferentes.

4. Los elementos subjetivos del tipo: ánimo de lucro y dolo.-Como en todas las estafas y en otros delitos de contenido patrimonial, ha deconcurrir también un elemento subjetivo del injusto, el ánimo de lucro, queexige una específica dirección en la intención del sujeto hacia unenriquecimiento propio o ajeno, y que en este tipo penal habitualmente vieneconcretado en la cuantía de la carga (hipoteca u otros) que grava cada uno delos objetos adquiridos.

Asimismo, en esta figura de estafa impropia ha de estar presente el dolo, comorequisito exigido en todos los delitos dolosos, integrado por la conciencia yvoluntad en relación con los elementos objetivos del tipo, que son los tresprimeros a los que hemos hecho referencia, elemento al que se aludíaexpresamente en la norma penal del art. 531.2 CP-73 cuando se utilizaba lapalabra “sabiendo”, y que ahora en el art. 251.2.I CP-95 se encarna en la palabra“ocultando”. Ha de conocer el sujeto activo que había un gravamen y que en suacto de disposición ocultó su existencia con el consiguiente perjuicio para losadquirentes.



241

VII. BIBLIOGRAFÍA

. ALMELA VICH, CARLOS: “El delito de estafa y el de apropiación indebida”.Actualidad Penal, 1998, Ref.º XXXVI, pág. 659, Tomo 2.

. ALONSO PÉREZ, F.:“Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico.Aspectos penales y criminológicos.” Editorial COLEX. 2003.

. BAJO FERNANDEZ. M.: “Estafa de abuso de crédito mediante el descuentobancario de letras vacías o no comerciales"” en An. DºP. y C.P. Madrid. 1977, págs.525 y s.s.

. BOIX REIG, J.:“Estafas y falsedades. Análisis jurisprudencial”. Editorial Iustel. 2005.

. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C.:“Estafas”. Editorial Tirant lo Blanch. 1997.

. CHOCLÁN MOTALVO, J.A.:“El delito de estafa”. Editorial Bosch, 2000.

. GALÁN MUÑOZ, A.: “El nuevo delito del artículo 248.3 CP: ¿Un adelantamientodesmedido de las barreras de protección penal del patrimonio.” Diario La Ley Nº6037, Año XXV, de 10.06.2004, Refº. D-130.

. LORCA MARTÍNEZ: “Las estafas especiales del art. 251 del Código Penal”. RevistaSepín Penal, Nov.-Dic. 2003, núm. 6

. MANZANARES SAMANIEGO, J.L.: “Estafa inmobiliaria y figuras afines”.ActualidadPenal, 1998, Ref.º XII, pág. 245, Tomo 1.

. MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A.: “Naturaleza de las circunstancias del artículo 529del Código Penal. La circunstancia primera: especial referencia a las viviendas”.Diario La Ley 1988, pag. 844, Tomo 3.

. MUÑOZ CLARES, J.:“La tentativa en la estafa procesal”. Diario La Ley Nº 5906, AñoXXIV, 3 Dic. 2003, Ref.º D-271.

. QUERALT JIMÉNEZ, J.J.: “La doble venta: el artículo 531.II del Código Penal”.Cuadernos de Derecho Judicial 15/1995.

. REDONDO HERMIDA, A.: “La estafa piramidal en inversiones filatélicas”. La LeyPenal. Núm. 30. Año III- Septiembre 2006.

. RODRÍGUEZ DEVESA, J.M: “Derecho Penal Español. Parte Especial. Cuarta edición.Madrid”.

. SOTO NIETO, F.: 1)“Estafa agravada por utilización de cheque. Supuesto defalsedad”. Diario La Ley Nº 5907 de 4 Dic. 2.003. 2) “Estafa de hospedaje”. Diario LaLey Nº 6142 del Año XXV de 7-12-2004, Ref.º D-248. 3)“El delito de estafa.Descuento de letra de cambio no comercial”. Diario La Ley Nº 6441 de 15 de marzode 2.006. 4) “Letra de favor. Su relación con el delito de estafa”. Diario La Ley Nº5788, de 26 May. 2.003.

. TORÍO LÓPEZ, A.: “Acción y resultado típico en la estafa procesal” en homenaje aAntón Oneca, Madrid 1982.

. VIVES ANTÓN, T./ BOIX REIG, J./ ORTS BERENGUER, E./ CARBONELL MATEU, J.C./GONZÁLEZ CUSSAC, J.L: “Manual de Derecho Penal. Parte especial”. 2ª ediciónrevisada y actualizada conforme al Código Penal de 1995. Tirant Lo Blanch.Valencia 1996.

. URIA. R.:“Derecho mercantil". 16ª, Editorial Pons. Madrid, 1989. pág. 812.



242



243

7. La apropiación indebida de cantidadesconfiadas por consumidores

José Miguel Sánchez TomásProfesor Titular de Derecho Penal

de la Universidad de MurciaLetrado del Tribunal Constitucional



244



245

7. La apropiación indebida de cantidadesconfiadas por consumidores

I. IntroducciónEl ordenamiento jurídico español ha alcanzado en los últimos tiempos, y gracias engran medida al impulso de la normativa europea, un nada despreciable desarrolloen materia de protección de los consumidores y usuarios1. En muchos casos esteprogreso normativo también ha venido propiciado a golpe de realidad, cuandodeterminados escándalos han evidenciado bien lagunas de protección de losconsumidores bien un insuficiente desarrollo de la legislación2. Estos escándalos,sin embargo, también han puesto de manifiesto las disfunciones de la actualnormativa penal para responder a los más graves ataques propiciados con ocasiónde actos de consumo3. En efecto, los tipos penales de protección del patrimonio y elorden socioeconómico -en muchos casos anclados en una tradición histórica queno se corresponde con las necesidades actuales4- representan hoy la zona más

1 Un buen ejemplo de ello es que la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,se haya sumado recientemente a aquellas leyes que, a fuerza de necesarias y sucesivas readaptaciones, son ya objetode Reales Decretos Legislativos de refundición. Así, acaba de aprobarse el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 denoviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios yotras leyes complementarias. En dicha norma se incorpora a la citada Ley 26/1984, la Ley 26/1991, de 21 de noviembre,sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles; la regulación dictada en materia de proteccióna los consumidores y usuarios en la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley de Ordenación del ComercioMinorista, sobre contratos a distancia; la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo,la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos y la Ley21/1995, de 6 de julio, sobre viajes combinados. A pesar de esta refundición, todavía han quedado al margennumerosas normas con un importante contenido de protección al consumidor, pero que por su especificidad se hanpreferido mantener una unidad de tratamiento, como son las referidas a los servicios de la sociedad de la informacióny el comercio electrónico, las normas sobre radiodifusión televisiva, la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y UsoRacional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, las Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, y22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, laLey 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turísticoo la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.A nivel jurisprudencial el Tribunal Constitucional también ha puesto su grano de arena a la mayor y mejor protecciónde los consumidores y usuarios a través del asociacionismo, reconociendo legitimación activa a las asociaciones deconsumidores y usuarios para la protección jurisdiccional no sólo de intereses colectivos, sino incluso de los interesespersonales de sus propios asociados, siempre que la controversia afecte a los derechos e intereses del asociado en sucondición de consumidor o usuario. Así, por ejemplo, SSTC 73/2004, de 22 de abril ó 216/2005, de 12 de septiembre. Esmás, en la STC 217/2007, de 8 de octubre, se ha reconocido, además, que las asociaciones de consumidores y usuariosen la defensa jurisdiccional de intereses colectivos o de sus asociados son titulares también del derecho a la asistenciajurídica gratuita, de acuerdo con la configuración legal de ese derecho.

2 En ese sentido, la muy reciente Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contrataciónde bienes con oferta de restitución del precio, que aunque muy veladamente en su exposición de motivos se refiere alos acontecimientos protagonizados por Forum Filatélico y Afinsa, sin embargo, no pueden disimular en su articuladola relación directa con estos hechos al incluir una Disposición Adicional segunda con medidas concretas en defensade los afectados por los procesos concursales de dichas entidades.

3 Sobre las disfunciones normativas que han evidenciado los casos Forum Filatélico y Afinsa respecto de la regulación dela acción civil ex delicto de quien está sometido a un proceso concursal, puede verse Sánchez Tomás, J.M.:“La acción civilex delicto contra el concursado”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 6, enero 2007, págs. 61 a 81.

4 Esta queja sobre el desfase entre la regulación normativa y la realidad del avance de la delincuencia de cuello blanco, quenos parece tan moderna, se encontraba ya en autores del primer tercio del siglo XX. Así, Jiménez de Asúa afirmaba en elprólogo a Rodríguez Sastre, A.: El delito financiero, 1934, pág. 4, que “[h]ace sesenta años el español de presa, ansioso dedespojar a otro de su fortuna o sus ahorros, se echaba al monte, con el clásico calañé y trabuco naranjero, escapando desus perseguidores a lomos de la jaca andaluza. Hoy crea sociedades, desfigura balances, simula desembolsos ysuscripciones, y montado en la ignorancia de fiscales y magistrados escapa sobre el cómodo asiento de su automóvil”(cita extraída de Rodríguez Montañés, T.: La responsabilidad penal del administrador desleal y los nuevos delitossocietarios, edt. McGraw Hill, Madrid, 1997, pág. XXI).



246

débil del diseño normativo de protección de los consumidores y, por ello, sonun ámbito donde es necesario incidir legislativamente para evitar laimpunidad de las más importantes lesiones que pueden sufrir los intereseseconómicos de los consumidores. Uno de los tipos penales que exigen unaurgente actualización es el de la apropiación indebida prevista en el arts. 252a 254 CP.

El Libro II -Delitos y sus penas- del CP de 1995, dentro de su Título XIII -Delitoscontra el patrimonio y el orden socioeconómico-, en el Capítulo VI –De lasdefraudaciones-, dedica su Sección 2ª a la apropiación indebida,inmediatamente después de las estafas –Secc. 1ª- y precediendo a lasdefraudaciones de fluido eléctrico y análogas –Secc. 3ª-. En dicha Sección 2ª serecoge el art. 252, en que se establece el tipo básico de apropiación indebida,con el tenor siguiente: “[s]erán castigados con las penas del artículo 249 ó2505, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero,efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayanrecibido en depósito, comisión o administración, o por otro título queproduzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlosrecibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesarioo miserable”6.

Por su parte, el art. 253 sanciona la apropiación de cosa perdida o de dueñodesconocido, con la pena de multa de tres a seis meses o de prisión de seismeses a dos años, cuando se trate de cosas de valor artístico, histórico,cultural o científico. Y el art. 254 hace lo propio con la conducta de quien,habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o algunacosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a sudevolución. En ese caso la pena es también de multa de tres a seis meses.

El delito de apropiación indebida del art. 252 CP recoge, por tanto, hasta tresdinámicas comisivas diferentes: la primer y básica, la de apropiación, enperjuicio de otro, de bienes recibidos en virtud de un titulo que produzca laobligación de entrega o devolución; la segunda, la distracción, en perjuicio deotro, de bienes recibidos en virtud de un titulo que produzca la obligación deentrega o devolución; y la tercera, la negación de haber recibido bienes en

5 Los arts. 249 y 250 CP establecen, respectivamente, el tipo penal de estafa y sus agravaciones, sancionando el tipobásico de estafa con la pena de prisión de seis meses a tres años, la estafa agravada con las penas de prisión de seisaños y multa de seis a doce meses y la muy agravada con penas de prisión de cuatro ocho años y multa de doce aveinticuatro meses. La estafa muy agravada se produce cuando, además de recaer sobre cosas de primera necesidad,viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, o bien la estafa revista especial gravedad, atendiendo al valorde la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, o biense cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste sucredibilidad empresarial o profesional.

6 La fijación de la cuantía de la apropiación en 400 € se produjo en virtud de la modificación operada por el apartado84 del artículo único de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004. Conanterioridad a ella, la redacción originaria del art. 252 CP de 1995 tenía establecido dicho límite en 50.000 pesetas. Laapropiación indebida cuando la cuantía no exceda los 400 € es considerada una falta por el art. 623.4 CP y se castigacon una pena de localización permanente de cuatro a doce días o multa de uno a dos meses.



247

virtud de un titulo que produzca la obligación de entrega o devolución7.

El presente estudio, en línea con lo apuntado más arriba, no tiene como objetivoanalizar sistemáticamente todos y cada uno de los elementos del tipo básico de laapropiación indebida8, sino apuntar diversas cuestiones que por la polémicadoctrinal y jurisprudencial que han suscitado evidencian la necesidad de unareforma legislativa en evitación de situaciones de impunidad en el marco de actosde consumo. De ese modo, realizaré, por un lado, un breve comentario sobre lainclusión de los activos patrimoniales entre los objetos susceptibles de apropiaciónen el CP 1995 (II) y, por otro, me detendré en la polémica que se ha desarrolladoalrededor del dinero –y los bienes fungibles en general- como objeto material deeste tipo delictivo, al haber propiciado en la actualidad una discusión respecto dela eventual diferencia semántica entre la acción de apropiación y distracción, a losefectos de considerar penalmente típica la llamada gestión o administracióndesleal o fraudulenta del patrimonio de particulares (III).

II. El activo patrimonial como objetivo material de la apropiación

El art. 252 CP establece, como posible objeto material del delito de apropiaciónindebida, junto a las menciones tradicionales al dinero, efectos, valores o cualquierotra cosa mueble, al activo patrimonial. La inclusión de esta última mención fue laúnica novedad que supuso la redacción de este delito en el CP 1995 en relación conel art. 535 del CP derogado9. La utilización de la expresión activo patrimonial no ha

7 La STS 576/2007, de 22 junio, en su FJ 3, y en relación con los elementos constitutivos del delito de apropiación indebidaseñala que “[e]n efecto, esta figura delictiva requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) una inicialposesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b) que el título por el que se haadquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa. En este aspecto, lafórmula descriptiva utilizada por el legislador para tipificar el delito del art. 252 comprende cualquier clase de negocio,típico o atípico del que resulte esa obligación de entregar o restituir; c) un acto de disposición por el agente denaturaleza dominical que se concreta en las acciones típicas de apropiar o distraer en perjuicio de otro; d) el ánimo delucro, que se encuentra implícito en la redacción del tipo, y e) el dolo como elemento de carácter subjetivo, que suponela conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tieneuna cosa mueble que debe ser entregada o restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición atítulo de dueño mediante su apropiación o distracción, es decir, mediante un acto consciente y voluntario de disponerde la cosa como propia, bien transformando la inicial posesión legítima en propiedad ilícita, o bien dándole a la cosaun destino distinto del pactado que impide su arribada al verdadero destinatario, irrogando en uno y otro supuestosel perjuicio económico de la víctima (SSTS 6 de junio de 2000, 10 y 11 de julio de 2000). Se trata, en suma, de unaactuación ilícita sobre el bien que se detenta legítimamente como mero poseedor, disponiendo del mismo como sifuese su dueño, prescindiendo de las limitaciones ínsitas en el título de recepción establecidas en garantía de loslegítimos intereses del auténtico dueño”.

8 Para una análisis más sistemático de este delito, al margen de los manuales sobre la Parte Especial del Derecho Penaly los Comentarios al Código Penal, pueden consultarse las monografías de Conde-Pumpido Ferreiro, C.: Apropiacionesindebidas, Edt. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997 y Silva Castaño, M.L: El delito de apropiación indebida y laadministración desleal de dinero ajeno, edt. Dykinson, Madrid, 1997. Más modernamente, pueden destacarse lostrabajos de Magaldi Paternostro, M.J.:“Los delitos societarios: administración desleal y apropiación indebida: criteriosdelimitadores y relaciones entre ambas figuras”, en: Derecho penal económico, edt. Consejo General del Poder Judicial,Madrid, 2006, págs. 135 a 192 ó Mayo Calderón, B.: “La interpretación del delito de apropiación indebida en laJurisprudencia del Tribunal Supremo”, en Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana, núm. 21, enero 2007, págs. 74 a90”. Desde una perspectiva muy casuística y práctica, Gil Martínez, A.: “Particularidades de la apropiación indebida”,en Delincuencia económica, edt. CGPJ-Generalitat valenciana, Madrid, 2006, págs. 161 a 234.

9 Sobre la evolución histórica del delito de apropiación en la codificación penal española véase, ampliamente, Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit. n. 8, págs. 13 a 21 y, más resumidamente, Simons Vallejo, R.: “Sobre el contenido del injustode los delitos de apropiación indebida (reflexiones a propósito de los arts. 252 y siguientes del Código Penal español”,



248

dejado de plantear dudas doctrinales sobre la aptitud como objeto material de estedelito de los bienes inmuebles10. De hecho, hasta el día de hoy la jurisprudencia dela Sala Segunda del Tribunal Supremo no ha hecho sino acentuar estas dudas11, porla falta de una línea doctrinal clara sobre el particular.

En efecto, el ATS de 15 de abril de 2004 (recuso de casación núm. 1155/2003)inadmitió un recurso de casación contra una Sentencia en que se había condenadopor apropiación indebida al acusado, quien, tras constituir una sociedad con susocio, vendió diversos inmuebles propiedad de éste sin su consentimiento, unosaportados a dicha sociedad y otros de los que dispuso en virtud del poder generalque tenía otorgado, ingresando su importe en su propio patrimonio. En ese sentido,en esta resolución no se polemiza ni discute la posibilidad de que la apropiación debienes inmuebles pueda ser una conducta subsumible en el delito de apropiaciónindebida. En cualquier caso, es de destacar que no fue planteada en la casación unaaplicación indebida del art. 252 CP, por lo que el TS no tuvo la oportunidad depronunciarse directamente sobre la cuestión. Del mismo modo, la STS 954/2005, de28 de junio, también señala la tipicidad de la apropiación de bienes inmueblesderivada de la inclusión en el art. 252 CP de la expresión activo patrimonial. Sinembargo, dicho pronunciamiento no deja de ser un obiter dicta, toda vez que serealiza a los meros efectos comparativos, ya que el enjuiciamiento se refería a unaconducta realizada bajo la vigencia del art. 535 del antiguo CP.

Por el contrario, la STS 1210/2005, de 28 de octubre, es categórica al consagrar unainterpretación restrictiva del concepto activo patrimonial, que afirma no seidentifica con inmueble, sino que quedaría limitada a su sentido más mercantil dela totalidad del haber de una persona física o jurídica12. En cualquier caso, tambiéndebe hacerse notar que esta consideración es, nuevamente, un obiter dicta, porquela razón principal para confirmar que la conducta no era constitutiva de un delitode apropiación indebida no fue la falta de aptitud del objeto sobre el que recayó laacción de acusado, sino el que no había quedado acreditado que la entrega de losbienes inmuebles, documentada notarialmente como una compraventa, lo hubiera

10 Sobre el particular, Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit. n. 8, págs. 56 a 90.11 Al respecto, ampliamente, Redondo Hermida, A.: “La apropiación indebida de bienes inmuebles en la reciente

jurisprudencia del Tribunal Supremo”, en La Ley Penal, núm. 33, diciembre 2006, págs. 95 a 99.12 Así, en este sentencia se afirma textualmente que “[c]ausa cierta sorpresa comprobar cómo el CP 95, en su art. 252,

cuando nos define el delito de apropiación indebida, al concretar el objeto material sobre el que esta infracción penalpuede recaer, aparte del concepto «valores», ha añadido otro nuevo -«activo patrimonial»- a los que figuraban en elart. 535 CP anterior, cuando, al final de esa breve relación de objetos termina diciendo: «o cualquier otra cosa muebleo activo patrimonial». Contrapone así este último concepto («activo patrimonial») al de «cualquier otra cosa mueble»,con lo cual como ha dicho algún autor al comentar esta norma penal, tendremos que acostumbrarnos, por extrañoque pudiera parecer, a casos en los que este delito, siempre referido a bienes muebles, pueda cometerse respecto deinmuebles.Según el diccionario de la lengua publicado por la Real Academia Española, el término «activo», en cuanto nombresustantivo en el uso del comercio, significa «el importe total del haber de una persona natural o jurídica». Con eladjetivo patrimonial parece que ha de referirse a la totalidad de los bienes o derechos de un determinado patrimonio.Pretende el escrito de recurso, a través de un extenso razonamiento (págs. 30 a 40), que las tres fincas transmitidas alacusado por la tan citada escritura de 26-11-98, al formar parte del patrimonio de una persona jurídica, formabanparte de su activo patrimonial (pág. 38).Pero en tal escritura lo que aparece como objeto de la compraventa son tres inmuebles, sin más, no el activopatrimonial de la mencionada persona jurídica (igual habría sido si se hubiera transmitido el activo de una personafísica), lo que, a juicio nuestro, impide que pueda aplicarse aquí el concepto de «activo patrimonial» introducido eneste art. 252 al definir el delito de apropiación indebida” (FJ 6).



249

sido en realidad en virtud de un contrato jurídico diferente del que surgiera laobligación legal de devolución13.

El ATS 21 de junio de 2006, (recurso de casación núm. 108/2006), sin embargo,vuelve a dar por supuesto que no existe inconveniente en que el delito deapropiación indebida pueda recaer directamente sobre fincas. Así, en estaresolución se inadmite el recurso de casación interpuesto contra una Sentencia enla que se condenó por delito de apropiación indebida en un supuesto en que elacusado, administrador de una entidad mercantil de la que ostentaba el 85% de lasparticipaciones sociales, se apropió de unos bienes de la misma, entre ellos la mitadindivisa de una finca que vendió a otra entidad mercantil de la que él era el únicopropietario. También debe señalarse que si bien en este caso el TS analizó lacorrecta subsunción de esta conducta en el delito de apropiación indebida, no fueobjeto directo de impugnación la falta de aptitud típica de un bien inmueble paraser objeto material de este delito.

Por tanto, si bien existen diferentes pronunciamientos judiciales sobre el alcancedel término activo patrimonial, lo cierto es que no puede considerarse una cuestióncerrada en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

13 Aunque no sea una cuestión sobre la que pueda extenderme en este trabajo, no puede dejar de destacarse que otrade las cuestiones que están generando cierta inseguridad jurídica por la falta de una jurisprudencia consolidada es ladeterminación de los contratos que pueden dar lugar a la comisión de este delito. A ese respecto, por ejemplo, la STS326/2007, de 26 de abril, en relación con la no devolución de cierta cantidad de dinero entregada a un intermediarioen una compraventa, en que si bien se confirma la condena como apropiación por considerar que el título de entregalo era en virtud de un contrato de mediación o corretaje, se incluye un voto particular en que se defiende la atipicidadde la conducta al considerar que se trataba de una entrega en concepto de arras. En todo caso, la STS 691/2007, de 16de julio, en su FJ2, señala que “[l]a cláusula indeterminada de esta disposición que se refiere a los títulos queproduzcan obligación de entregar o devolver´ las cosas recibidas por el autor sólo puede cumplir con las exigenciasde la lex stricta, derivada del art. 25. 1 CE, y con el carácter fragmentario del derecho penal si es interpretada enrelación a los títulos expresados en el texto legal. Se trata de completar el elenco de relaciones jurídicas que cubredicha cláusula de tal manera que el tipo penal no se convierta en una penalización general de los incumplimientoscontractuales del derecho privado. Esta precisión del ámbito del tipo del art. 252 CP, por lo tanto, se debe llevar a cabomediante una interpretación analógica. Dicho brevemente: sólo el incumplimiento, con fines de apropiación, de lasobligaciones impuestas en el marco de relaciones jurídicas equivalentes al depósito, la comisión o la administraciónson susceptibles de ser entendida como títulos relevantes a los efectos de la apropiación indebida. Tanto el depósitocomo la comisión o la administración son relaciones jurídicas que se basan en una relación de confianza especial.Especial quiere decir que no es la misma confianza general que puede existir en la conclusión de cualquier contratosinalagmático, sino la que se expresa en contratos que confieren al otro sujeto una capacidad especial de disposiciónsobre bienes patrimoniales del titular, equivalente a la que éste mismo tendría por sí sobre dichos bienes”. En virtudde ello, se afirma en dicha Sentencia que se excluyen de este delito los supuestos de deber de entregar la cosa en unacompraventa, las retenciones destinadas a la Seguridad Social, que no cumplen con los requisitos de la figura especialque contiene el Código Penal al respecto (Resolución del Pleno de la Sala de 17 de noviembre de 1997) o elincumplimiento de la obligación de restituir en el plazo contratado un vehículo arrendado, si finalmente se devuelve,salvo el caso en el que el tiempo de uso sea tan significativo que haya hecho perder al objeto su valor de formaconsiderable (SSTS de 4 de diciembre de 1987; 9 de octubre de 1992 ó 18/2005). Sin embrago, establece que “[e]l casodel incumplimiento de la devolución por el arrendatario de cosas muebles ha sido considerado como una de lasobligaciones típicas cuyo incumplimiento da lugar a la apropiación indebida del art. 252 CP (confr. por todas STS50/2000). La obligación de restitución de las cosas o su valor proviene del art. 1543 CCv, que establece que la entregade la cosa es por tiempo determinado. El Pleno no jurisdiccional de esta Sala ha ratificado esta jurisprudencia”. De esemodo, también en la STS 33/2007, de 1 de febrero, en el FJ 3 se destaca que “… el pago de un servicio por adelantadono es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tienela función de pagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato. El cumplimiento de la otra parte, eneste caso los acusados, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sinoen una obligación de hacer (art. 1098 CC), obligación que incumplieron por no haber hecho aquello a lo que seobligaron. Es claro que el art. 252 CP no alcanza a las obligaciones de hacer. Consecuentemente, el hecho probado nose subsume bajo el tipo del art. 252 CP, pues el las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicasprevistas en dicha disposición”.En general, para un análisis más detenido de la cuestión, Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit. n. 8, págs. 64 a 101.



250

III.El dinero como objeto material de la apropiación: ApropiaciónVS. Distracción y la polémica sobre la gestión desleal delpatrimonio de particulares.

No parece serio poner en duda que el dinero pueda ser objeto material del delito deapropiación indebida. No sólo es que el dinero queda incluido dentro de laexpresión cualquier cosa mueble, sino que el art. 252 CP se refiere expresamente aél y, además, en primer lugar. Siendo eso tan evidente, es necesario clarificar dedonde ha surgido la discusión en torno al dinero como objeto material de estedelito . Para ello hay que volver a la descripción de la conducta típica del art. 252.Como se ha mencionado anteriormente, este tipo penal exige la apropiación debienes que se hayan recibido en virtud de un título que produzca la obligación deentregarlos o devolverlos. Ello implica, como presupuestos típicos, por un lado, queel sujeto activo deba ser un poseedor del bien y, por otro, que dicha posesión lo seaen virtud de un título civil entre cuyas obligaciones esté la de devolver o entregardicho bien.

Esta descripción que parece tan sencilla y obvia no ha dejado de crear problemascuando debía enfrentarse con los supuestos, los más comunes por otra parte, enque el bien entregado era el dinero. El dinero, desde la perspectiva civilista, es unbien fungible. En atención a ello, y elevando a categoría y principio general la regladel art. 1753 del Código Civil15, tradicionalmente se ha venido considerando que eldinero, con independencia del título en virtud del cual se entrega, incluso si le esinherente la obligación de devolución, pasa a propiedad de la persona a la que esentregado, quien sólo queda obligada a la devolución de otro tanto –el llamadotantundem-. Así, la conclusión parecía evidente: si la entrega de dinero trasmite lapropiedad, puede dudarse de su aptitud para ser objeto material de la apropiaciónindebida, toda vez que no resulta posible la apropiación de un objeto del que ya sees propietario16.

Por supuesto, había una objeción que impedía extender esta conclusión concarácter general al dinero y a cualquier contrato: el propio tenor literal del art. 252CP. El dinero, como ya se ha reiterado, aparece expresamente mencionado como

15 Este artículo, en que se regula el préstamo de dinero, uno de los contratos por excelencia en que existe la obligaciónde devolución, dispone que “[e]l que recibe en préstamo, dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad y estáobligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie o calidad”.

16 La idea de que al entregarse dinero se adquiere la propiedad en virtud de su carácter de bien fungible, conindependencia de la relación contractual por la que se ejecuta dicha entrega, ha sido una constante en la doctrinapenal y ha provocado que se sostuviera que en los casos de apropiación indebida de dinero el bien jurídico protegidono fuera la propiedad sino el patrimonio. Así, Manjón-Cabeza Olmeda, A.: Nuevo enfoque de la apropiación indebida.Especial consideración de la no devolución de las cantidades anticipadas a cuenta para la construcción y adquisiciónde viviendas, edt. Civitas, Madrid, 1988, págs. 222 y ss., o Mata Barranco, op. cit, n. 14, págs. 100 y ss. En la jurisprudenciatambién se mantiene dicha distinción. Así, en la STS 513/2007, de 19 de junio, en el FJ 9 se afirma que “[e]staconsideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código Penal, parte de la distinción establecida en los verbosnucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente,contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificaciónsobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremadafungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa,un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiaciónindebida”.



251

objeto material de este delito y el art. 252 CP, además, menciona expresamente trescontratos –depósito, comisión y administración- en relación con el dinero. Por tanto,resultaba indiferente cuál fuera la posición de partida en la interpretación del tipopenal,una cosa era clara: la no devolución del dinero entregado en depósito,comisióno administración es una conducta típica subsumible en el delito de apropiaciónindebida17 . Ello, sin embargo, no impedía que respecto de otro tipo de contratos sesiguiera manteniendo la prioridad del argumento civilista para excluirlos del delito deapropiación indebida. Así, junto al préstamo mutuo, por lo dispuesto en el ya citadoart. 1753 CC, se venía incluyendo el depósito irregular en cuenta corriente por laremisión que a dicho artículo realiza el art. 309 del Código de Comercio18.

De ese modo, era necesario, a modo de solución salomónica, intentar compatibilizarla lógica de que el dinero no es penalmente apropiable, porque civilmente su entregasupone la adquisición de su propiedad, con la evidencia del carácter típico de la nodevolución del dinero cuando ha sido entregado en virtud de determinadoscontratos. La solución creyó encontrarse acudiendo al verbo típico que en el art. 252CP acompaña a la apropiación, el de distraer. Todo parecía solucionado, podíamantenerse la puridad dogmática derivada de la naturaleza fungible del dinero consu inclusión en el tenor literal del tipo penal. La apropiación se consagraba como laconducta típica referida al objeto material constituido por los bienes muebles yactivos patrimoniales no fungibles y la distracción quedaba reservada como conductatípica para los bienes fungibles, especialmente, el dinero19.

Esta solución interpretativa, sin embargo, necesitaba de una nueva reconsideraciónde la concepción tradicional del delito de apropiación indebida para estarplenamente dotada de coherencia. Si el delito de apropiación indebida se concebíatradicionalmente como el ejercicio ilícito de facultades dominicales sobre un bien,pero debía quedar incluido dentro del mismo los usos que se hicieran sobre un bien–el dinero- del que por definición el sujeto activo ya era propietario,ello implicaba quela conducta de “distracción” no podría consistir en un uso ilícito dominical, sino quedebía dotársela de un nuevo contenido típico: los usos ilícitos no dominicales20. Por

17 Como señala la STS 576/2007, de 22 de junio, en su FJ 3, “... que respecto al dinero cabe el delito de apropiaciónindebida, pese a su carácter fungible, cuando se entrega para un fin determinado, al que no se destina”.

18 Críticamente, sin embargo, Rodríguez Montañés, op. cit. n. 4, págs. 47 a 51.19 Al respecto, de manera temprana en doctrina, señalando que la conducta de distracción es una forma peculiar de

“apropiación” de bienes fungible, Mata Barranco, op. cit, n. 14, pág. 186. Esta distinción también se aprecia conabsoluta nitidez en la jurisprudencia actual. Así, en la STS 513/2007, de 19 de junio, en el FJ 9 se afirma que “[e]ndefinitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación deentregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentidoestricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmentedinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas alpacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunqueello no es imprescindible para se entienda cometido el delito”.

20 En ese sentido, resulta clarificador lo expuesto por Mayo Calderón cuando señala que “[l]a única forma que tiene elposeedor que no tiene otorgadas las facultades de disposición del propietario, de obtener un beneficio perjudicandode esa manera el patrimonio ajeno, es `incorporarla´ a su patrimonio, para así usar o disponer de ella como dueño. Porel contrario, el sujeto que ya tiene, lícitamente, las mismas facultades que el propietario, no necesita realizar un actode incorporación del bien a su patrimonio. Por ello, en este último caso el comportamiento que perjudica elpatrimonio ajeno debe ser, necesariamente diferente: el perjuicio patrimonial se lleva a cabo mediante el abuso de lasfacultades de disposición que tiene concedidas el sujeto activo”, op. cit. n. 8. pág. 80 (entrecomillado y cursivas en eloriginal).



252

tanto, el art. 252 CP debía expandir su contenido para considerar conducta típicas deapropiación indebida, por un lado, los tradicionales usos ilícitos dominicales dequien es mero poseedor de un bien no fungible que tiene obligación dedevolverlo (apropiación) y, por otro, como novedad, los usos ilícitos nodominicales de quien ha recibido dinero o un bien fungible en virtud de un tituloque obliga a la devolución del tantundem (distracción)21.

El ingreso de esta nueva conducta típica dentro del delito de apropiaciónindebida tiene todavía un potencial expansivo que amenaza con suponer el másabsoluto desbordamiento del tipo penal. Si el uso ilícito no dominical del dineroes susceptible de ser considerado apropiación indebida (distraer dinero ocualquier bien fungible) tampoco hay objeción alguna, desde el punto de vistagramatical, para que sea penalmente típico el uso ilícito no dominical decualquier otro bien mueble o activo patrimonial (distraer bienes no fungibles). Alfinal, desde el tradicional contenido de la apropiación indebida, restringido a losusos ilícitos dominicales, puede pasarse a un contenido ampliado a cualquieruso ilícito no dominical con independencia de la naturaleza fungible o no delbien sobre el que recaigan22. Eso sí, siempre que dichos bienes –fungibles o no-hayan sido entregados en virtud de un contrato que obligue a la devolución deese mismo bien –no fungibles- o de su tantundem –fungibles-.

La solución de incluir en el ámbito de aplicación del art. 252 CP los usos ilícitosno dominicales sobre bienes fungibles –la llamada administración o gestióndesleal o fraudulenta del patrimonio ajeno de particulares- no dejaba de

21 La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha sido la principal valedora de esta doctrina,especialmente a partir de la STS 224/1998, de 26 de febrero, en que se resolvió el llamado caso Argentia Trust, en laque se citan como antecedentes las SSTS de 7 y 14 de marzo de 1994. A partir de ello, ha recibido una encendidadefensa doctrinal por parte de Bacigalupo Zapater, E.: “La Administración desleal en el nuevo Código Penal”, enCuadernos de Política Criminal, núm. 69, 1999, pág. 521 y ss.; y sus discípulos Silva Castaño, M.L.: El delito deapropiación indebida y la administración desleal de dinero ajeno, edt. Dykinson. Madrid. 1997, págs. 118 y ss., o “Eldelito de apropiación indebida y la administración desleal del patrimonio ajeno: estudio de los arts. 252 a 254 delCódigo Penal”, en Curso de Derecho Penal Económico, edt. Marcial Pons, Madrid, 1998, págs. 99 a 128 y Sánchez-VeraGómez Trelles, J.: “Administración desleal y apropiación indebida: consecuencias de la distinción jurisprudencial”, enDogmática y Ley Penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, t. II, edt. Marcial Pons, Madrid, 2004, págs.1207 a 1236.Mas recientemente se ha sumado a la defensa de esta tesis Mayo Calderón, op. cit. n. 8, passim.Como ejemplo paradigmático, en la STS 576/2007, de 22 junio, en su FJ 3, puede leerse lo siguiente: “[n]o podemosdejar de consignar en esta resolución lo acertado de las consideraciones de la sentencia impugnada respecto aldinero, y su característica esencial de fungibilidad, como objeto del delito, pues, ciertamente a causa de la extremafungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan.En este segundo supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de formacondicionada-, sino en darle un destino diferente al pactado, causando un perjuicio en el patrimonio de quien loentregó con un destino concreto. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismoen atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícitoenriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Dos requisitostan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracciónsuponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio dequienes se lo han confiado, eso es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo (Sentencias de 31 demayo de 1993, 15 de noviembre de 1994, 1 de julio de 1997, 11 de febrero de 1998, 17 de octubre de 1998, 12 de mayo de2000, 2 de noviembre de 2001, 18 de abril de 2002 y 30 de junio de 2005)”.

22 Como señala Mayo Calderón “... una vez que se llega a la conclusión de que en el art. 252 CP se castigan dos conductascon diferente contenido de injusto, está claro que la conducta de administración fraudulenta puede tener comoobjeto cualquiera de los elementos patrimoniales a los que hace referencia el precepto: dinero, efectos, valores, ocualquier otra cosa muebles o activo patrimonial”, op. cit. n. 8, pág. 84.



253

plantear serias objeciones que muy pronto fueron puestas de manifiesto por ladoctrina23. El principal, desde luego, es que las conductas de apropiación ydistracción tradicionalmente habían venido siendo consideradas comoasimilables24. En palabras de un reputado autor penalista dichas expresiones“… sonequivalentes y van referidas a la incorporación al propio patrimonio (apropiación)de la cosa mediante un acto dominical (expropiación) que implica incumplimientodefinitivo de la obligación de entregar o devolver (enriquecimiento)”25. En virtud deello, la propuesta de discriminar ambas conductas ha venido a ser consideradacomo una interpretación arbitraria26 que desborda el tenor literal del tipo penal y,por ello, contraria al principio de legalidad, desde la perspectiva de la prohibición dela analogía contra reo en el Derecho penal27.

La segunda objeción son los problemas de delimitación que se plantearían con eldelito de administración desleal del patrimonio societario previsto en el art. 295 CP,ya que si bien bajo la vigencia del CP derogado una interpretación del entoncesdelito de apropiación indebida previsto en el art. 535 CP incluyendo la gestióndesleal del patrimonio podría incluso haber sido vista con cierta simpatía paraevitar la impunidad de determinadas conductas sin repercutir en el ámbito deaplicación otros tipos penales, ya que no existía ningún tipo penal en que sesancionara la administración desleal, sin embargo, tras la entrada en vigor del CP1995 y la tipificación de la administración desleal del patrimonio societario en elart. 295 CP, se creó una polémica sobre la delimitación de ambos tipos penales que

23 Bajo Fernández, M: “Administración desleal y apropiación indebida”, en Revista Jurídica, edt. Universidad Autónoma deMadrid, núm. 4, 2001, págs. 134 a 139; Fernández Teruelo, “La nueva interpretación jurisprudencial del delito deapropiación indebida. Análisis crítico”, en La Ley, 2000, t. 7, pág. 1379 y ss.; Gómez Benítez, J.M.:“El delito de administracióndesleal: criterios diferenciadores con la apropiación indebida y los ilícitos mercantiles”, en La Ley, 1997, t. 7, pág. 2053, o “Denuevo sobre la diferencia entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal”, en La Ley, 1998, t. 6, págs.2174 y ss.; Magaldi Paternostro, op. cit. n. 8, págs. 166 y ss.; Martínez-Buján Pérez, C.: El delito societario de administracióndesleal, 2001, págs. 103 y ss., o Rodríguez Montañés, T.: “Algunas reflexiones acerca de la Sentencia del Caso ArgentiaTrust”, en Sentencias de TSJ, AP y otros tribunales, núm. 3, 1998, págs. 12 y ss., o “Administración societaria fraudulenta yderecho penal (Comentario a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 e marzo de 2000, “Caso Banesto”), en Revistade Derecho Penal y Criminología, núm. 9, enero 2002, págs. 258 y ss.

24 Posteriormente, Gómez Benítez ha defendido también la existencia de diferencias entre las conductas de apropiación ydistracción, señalando que mientras la apropiación abarca los casos en que exista un beneficio personal, la distracciónquedaría reservada para los supuestos en que el beneficio fuera para un tercero, por lo que la apropiación exigiría unanimus rem sibi habendi que no resulta necesario en la conducta de distracción, en La Ley 1998, op. cit. n. 23, pág. 2176.

25 Bajo Fernández, op. cit., n. 23, pág. 138.26 Ibidem, págs. 138 y 139.27 Así, ya Rodríguez Montañés, quien señala que “… siguen quedando fuera todos aquellos supuestos de usos abusivos o

desleales de los intereses patrimoniales ajenos que no supongan una apropiación definitiva, con incumplimientodefinitivo de la obligación de devolver, pues lo que resulta inadmisible es una interpretación tan amplia del delito deapropiación indebida, que nos lleve a afirmar que en todos los supuestos de administración o gestión de una patrimonioajeno estamos ante un patrimonio de destino, adscrito a un fin (su buenas gestión), convirtiendo cualquier desviación deese fin en una distracción de fondos constitutiva de apropiación indebida, pues ello desvirtúa este tipo, trasformándoloen un delito de gestión desleal, y es dudosamente compatible con el principio de legalidad. Las lagunas de punición nopueden salvarse a costa de este principio, sino a través de una adecuada actuación legislativa”, op. cit. n. 4, págs. 46 y 47.

28 Nuevamente, ésta es una cuestión de interés dogmático a la que no puede prestarse ahora mayor atención. Así, bastarácon señalar que, a favor de considerar que el art. 295 CP es una norma subsidiaria a aplicar en defecto del delito deapropiación se pronuncian, Bajo Fernández, op. cit., n. 23, pág. 130, para quien la administración desleal societaria tendríala vocación de colmar la laguna entre el delito de apropiación indebida y la responsabilidad civil-mercantil; FernándezTeruelo, op. cit. n. 23, pág. 1384; Gómez Benítez, La Ley 1997, op. cit. n. 23, pág. 2053; Martínez-Buján Pérez, op. cit. n. 23, pág.114, o Rodríguez Montañés, Revista de Derecho Penal y Criminología, op. cit. n. 23, pág. 266. Por el contrario, sostiene queno existiría ningún concurso normativo entre ambos, Bacigalupo Zapater, op. cit. n. 21, págs. 532 y ss. para quien el art. 252CP contempla la administración desleal de dinero con independencia de que sea de titularidad societaria o departiculares y el art. 295 CP quedaría reservado para la administración desleal de bienes no fungibles societarios. Másampliamente sobre esta polémica puede verse Magaldi Paternostro, op. cit. n. 8, págs. 144 a 160.



254

no sólo es doctrinal , sino que tampoco ha conseguido consolidar una respuestaunívoca en la jurisprudencia del Tribunal Supremo29.

Al día de hoy es otra la solución que de lege lata se está buscando y que, frente a laposición de la jurisprudencia, parece que está adquiriendo auge entre la doctrinapenal: la reconsideración del dogma civil del que la fungibilidad del dinero implicasiempre la adquisición de su propiedad en los supuestos en que su entrega se hacecon disposición limitada y orientada a un concreto fin y que ello impide suapropiación. A esos efectos, resulta sólidamente fundamentada la idea de quecuando se hace entrega de un bien fungible, especialmente dinero, con unadisponibilidad limitada por estar orientada a un concreto fin, el incumplimiento dela obligación de devolver constituye una apropiación indebida30. Esta posicióndoctrinal no sólo permite solventar las objeciones y prejuicios civilistas, sino que,además permite una cierta ampliación típica del precepto en evitación de las másimportantes lagunas de punición pero sin desbordar el tenor literal del tipo penal31.

En cualquier caso, la propia existencia de una ardua polémica sobre este particular,con los riesgos, señalados mayoritariamente, de impunidad de determinadasconducta de administración leal de bienes de particulares es argumento más quesuficiente para que el legislador debiera de replantearse seriamente, como es unclamor casi unánime32, la reforma del Código penal sobre este particular.

29 El TS ha mantenido en un primer momento que entre los arts. 252 y 295 CP, en este tipo de supuestos deadministración desleal, existiría un concurso de leyes a resolver por el principio de alternatividad, aplicándose elprecepto de superior gravedad (STS 224/1998, de 26 de febrero). Posteriormente, ha venido a defender que entreambos preceptos no existiría ningún concurso normativo al no existir ningun ámbito de aplicación común entreambos preceptos (STS 867/2002, de 29 de julio –caso Banesto-). Con mayor extensión se analiza la errática doctrinade la Sala Segunda del TS sobre la relación entre los arts. 252 y 295, con amplias referencias bibliográficas, en MayoCalderón, op. cit. n. 8, págs. 86 a 90.

30 Rodríguez Montañés, op. cit. n. 4, pags. 46 y ss. o Revista de Derecho Penal y Criminología, op. cit. n. 23, pág. 264. Másampliamente desarrolla esta perspectiva Magaldi Paternostro, op. cit. n. 4, págs. 166 y ss., señalado, como posición deprincipio, que “[n]o importa tanto, pues, el nomen iuris del título por el que se haya recibido la cosa, las obligacionesconcretas del receptor de frente a ella ni el hecho de que la cosa, por su naturaleza fungible, se entienda civilmentetrasmitida, como la obligación (esencial al negocio) que alcanza al sujeto de entregarla o devolverla, es decir, detenerla a disposición de quien jurídicamente sigue siendo su propietario”, pág. 167.

31 Así, por ejemplo, en relación con la operación “300 millones”, en el caso Banesto, juzgado en la STS 867/2002, de 29 dejulio, o en el caso Argentia Trust, juzgado en la STS 224/1998, de 26 de febrero, Rodríguez Montañés, frente a laposición jurisprudencial, sostiene que no son supuestos de gestión desleal sino de auténticas apropiacionesindebidas, ya que la actuación del acusado en ambos casos excedía de su ámbito de poder como administrador portratarse de un acto inequívocamente dominical, que compete exclusivamente al dueño, Revista de Derecho Penal yCriminología, op. cit. n. 23, págs. 267 a 269. En sentido similar, Gómez Benítez, La Ley 1997, op. cit. n. 23, pág. 2056.

32 Sólo a modo de ejemplo, Bacigalupo Zapater, op. cit. n. 21, pág. 536; Bajo Fernández, op. cit. n. 23, págs. 131, n. 17, y 138;Mayo Calderón, op. cit. n. 8, pág. 84; Silva Castaño, op. cit. n. 21, pág. 108 o Rodríguez Montañés, op. cit. n. 4, pag. 7, conamplias referencias bibliográficas en n. 7, y Revista de Derecho Penal y Criminología, op. cit. n. 23, pág. 264.



255

8. Insolvencias Punibles

Julián Sánchez MelgarMagistrado de la Sala Segunda del Tribuna Supremo

Publicado en:Aspectos Penales de la Ley Concursal. Capítulo Duodécimo.

Págs. 819-864. En “Estudios de Derecho Concursal”, obra conjuntadirigida por el Profesor Dr. Agustín Jesús Pérez-Cruz Martín.

TÓRCULO EDICIONES. 1ª Edición-Santiago de Compostela, 2005



256



257

8. Insolvencias Punibles

I. IntroducciónLos delitos de insolvencia punible, alojados en el capítulo VII del Título XIII del Librosegundo del Código penal de 1995, han sufrido una evidente evolución en sutipología, a partir de su inclusión en esa nueva ubicación dentro del vigente Códigopenal, pero también unos retoques de ajuste a la reciente regulación de la LeyConcursal, operada mediante la entrada en vigor de la misma, que lo ha sido el día1 de septiembre de 2004, conforme a los parámetros de la Ley 22/2003, de 9 de julio(BOE del 10 de julio), y de su ley de “acompañamiento”, la LO 8/2003, de 9 de julio(BOE del mismo 10 de julio).

Con la nueva Ley Concursal se han refundido en nuestro derecho la normativa,anteriormente dispersa, entre el Código civil, el Código de Comercio (Libro IV delpromulgado en 1829, y el vigente de 1885), la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 yla Ley de Suspensión de Pagos, de 26 de julio de 1922. Su filosofía jurídica es la deuna ordenación completa, moderna y que suprime la histórica diferencia en eltratamiento normativo de los deudores comerciantes y no comerciantes.

El Código penal de 1973 había tratado las insolvencias punibles en los artículos 519a 527 (bajo el título “del alzamiento, quiebra, concurso e insolvencia punible”,dentro de las defraudaciones), y su regulación era fruto de las diferenciasestructurales de tal diferenciación en el tratamiento de los diversos deudores ysituaciones de insolvencia, provisional o definitiva.

Las características de la legislación anterior al nuevo Código penal de 1995, secentran fundamentalmente en operar sobre la base de una ley penal en blanco, demodo que sus preceptos contenían referencias explícitas a la regulación concursaly, de algún modo, suponía la ratificación penal de las previas decisiones adoptadasen la jurisdicción civil.Veremos, sin embargo, que a pesar de la aparente autonomíade nuestro texto punitivo, lo cierto es que no puede suprimirse del todo lareferencia al ámbito material de la nueva regulación concursal, pese a la plenaaplicación de los principios que rigen el derecho penal.

Desde el plano procesal, y como requisito de perseguibilidad, los delitos deinsolvencia punible, salvo el de alzamiento de bienes, no podían ser perseguidosdirectamente, sin que antes se hubiera depurado, en vía civil, la culpabilidad deldeudor, fundamentalmente, para lo que a la quiebra se refiere, en su pieza quinta.Por eso, el procedimiento civil de concurso o quiebra era necesariamenteprecedente a la intervención penal, si bien la jurisprudencia ya se había encargadode declarar que sus pronunciamientos no eran vinculantes para dicha jurisdiccióncriminal. El Tribunal Supremo había declarado que el juez civil partía de lospreceptos contenidos en los artículos 888 y 890 del Código de Comercio, que lohace de presunciones objetivas de culpabilidad o de fraudulencia, mientras que eljuez penal debe atenerse a criterios subjetivos de intencionalidad dolosa o bien de



258

negligencia (correlativa a la insolvencia fraudulenta del art. 520 o la insolvenciaculpable, del art. 521, siempre del Código penal de 1973). Este aspecto tenía comoinconvenientes no solamente una injustificable demora en el tiempo, sino que, enla práctica, la “vis atractiva” de la quiebra, producía una absorción tambiéninjustificada de los delitos periféricos (como estafas, apropiaciones indebidas,falsedades documentales, etc.) que eran todos incluidos en el art. 520 del Códigopenal de 1973.

II. Los diversos tipos delictivos de las insolvencias punibles

El Código penal de 1995 ha desarrollado esta materia en los artículos 257 a 261. Entodos ellos, el fundamento de sus preceptos se encuentra incluida la protección delderecho de crédito de los acreedores, bien frente a una ejecución singular, bienfrente a una ejecución universal o concursal. La jurisprudencia ha puesto demanifiesto que con estas conductas se sanciona la infracción del deber del deudorde mantener íntegro su patrimonio como garantía universal en beneficio decualquier acreedor (art. 1911 del Código civil; STS 18 de octubre de 2002).

Es por ello que el Código penal distingue dos tipos de comportamientos delictivos,cada uno referido a esas situaciones. Los artículos 257 al 259 del Código penaldisciplinan diversos comportamientos que protegen las ejecuciones singulares,sancionando los alzamientos de bienes, bien sea el propio alzamiento de bienes(257.1.1º), o alzamiento de bienes procesal, en sentido muy amplio (257.1.2º), elsobrevenido a cualquier hecho delictivo (258), y el alzamiento concursal (259). En elart. 260, se incluye la antigua quiebra fraudulenta, que ahora puede denominarseconcurso dolosamente causado o agravado por el deudor; finalmente, en el art. 261,se aloja un comportamiento preparatorio de la declaración fraudulenta delconcurso, consistente en presentar, a sabiendas, datos falsos relativos al estadocontable del deudor, con el fin de lograr indebidamente la declaración del mismo.

Desaparece con la nueva regulación las insolvencias imprudentes, pues todos losdelitos han de ser dolosos. Se elimina, en consecuencia, el concepto de “insolvenciaculpable”, correlativo a las conductas negligentes que eran contempladas por lalegislación mercantil.

Esta materia ha sido reformada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre (BOE del 26de noviembre), cuyas peculiaridades tratamos a continuación del estudio de cadatipo penal en concreto, si bien no se han modificado en profundidad, sinoexclusivamente en lo tocante a la adaptación de la nueva figura jurídica concursal,suprimiendo las referencias a la quiebra, el concurso o la suspensión de pagos. EstaLey penal (para el supuesto de estos preceptos), ha entrado en vigor el mismo díaque la Ley Concursal, esto es, el día 1 de septiembre de 2004. El legislador, enconsecuencia, ha preferido mantener estos preceptos dentro del Código penal, sinremitirlos a la legislación especial, como apuntaba algún autor.



259

III.Estudio de cada figura jurídico-penal

III.1El alzamiento de bienes

El delito de alzamiento de bienes, como ya hemos expuesto, tiene como finalidadproteger a los acreedores de conductas de los deudores que infringiendo el debegeneral de conservación de su patrimonio, establecido en el art. 1911 del Códigocivil, realicen comportamientos o actividades tendentes a sustraer de supatrimonio bienes, o llevar a cabo conductas que impidan o dificulten la realizaciónlegítima de los créditos por parte de aquéllos.

Estudiaremos el alzamiento de bienes propio, el procesal, y los sobrevenidos,conforme apuntamos anteriormente.

III.1 Alzamiento de bienes propio

Está regulado en el art. 257.1.1º del Código penal, y sanciona al que se alce con susbienes en perjuicio de sus acreedores. Su tipología es prácticamente idéntica a laincluida en nuestro Código penal anterior (1973), salvo la diferenciación penológicaque se hacía en éste con respecto a la condición del deudor, autor del delito, puesse diferenciaba entre que fuera comerciante o no comerciante.

Naturaleza.-a) Se trata de un delito especial y propio, pues se requiere la condición de deudor

(en sentido muy amplio como veremos), al referirse el tipo a quien se alze consus bienes en perjuicio de “sus” acreedores. De modo que solamente quientenga tal condición de deudor puede cometer este comportamiento delictivo.Sin embargo, la cooperación de los extraños será igualmente punible, si biencon la cláusula hoy prevista en el art. 65.3 del Código penal (LO 15/2003), quepermitirá una reducción en la penalidad. Los comportamientos relativos a laconfabulación con otras personas para realizar actos de disposición patrimonialo generador de obligaciones, están incardinados en el número 2º del art. 257.1del Código penal, y en consecuencia, no pertenecen a este tipo delictivo, cuandoexiste un procedimiento de ejecución iniciado, o de previsible iniciación.Trataremos más adelante acerca de la autonomía de este precepto, o bien laconsideración del mismo como simple desarrollo delictivo, o de más precisiónlegal.

b) Se trata de un delito de acción. La locución “el que se alce”, parece dar porsupuesto que no es posible un comportamiento omisivo. En este sentido,Jordana de Pozas, indicando, en esa misma línea, Sobrón Fernández que“... actoscomo no alegar la prescripción ganada o no aceptar una herencia, por ejemplo,no constituyen delito”. Para Maza Martín podrían caber hipótesis de comisiónpor omisión, como, por ejemplo, no impedir que un bien patrimonial sedeteriore, con ánimo de perjudicar al acreedor.



260

c) Es un delito de mera actividad (de peligro, riesgo o resultado cortado), toda vezque, como veremos, se consuma con la puesta en peligro de la insolvenciapatrimonial del deudor, originando un perjuicio a sus acreedores. Esta últimanota, sin embargo, confiere a la actividad del autor un cierto resultado, pues elmero peligro de insolvencia no basta, si no va seguido de perjuicio a uno o avarios acreedores.

d) Se trata de un delito patrimonial, lo que tendrá trascendencia en la conexióncon otras consecuencias jurídicas, que prevén tal carácter (v.gr. excusaabsolutoria).

e) Pero no se trata de una infracción de las normas sobre prelación de créditos. LaSentencia de 2-12-1991 afirmaba ser «indudable» que la infracción del orden deprelación de créditos por parte del deudor no constituye por sí misma elcomportamiento típico del delito de alzamiento de bienes.

Bien jurídico protegido.-Lo es la intangibilidad del patrimonio del deudor, con objeto de poder afrontar lasresponsabilidades pecuniarias derivadas del cumplimiento de sus obligaciones(art. 1911 del Código civil).

Activación.-Se trata de un delito público que no requiere especiales formas de activaciónprocesal, bastando las comunes: denuncia y querella.

Ahora bien, el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impide que puedanejercitarse acciones penales entre sí, por parte de los cónyuges, ascendientes,descendientes y hermanos (por naturaleza, por adopción o por afinidad –cuñados),a no ser por delitos cometidos los unos contra las personas de los otros, y en el casode cónyuges, contra sus hijos y también por el delito de bigamia. Este acotamiento(cometidos contra la persona de los otros), no se entiende producido cuando setrata de delitos de naturaleza patrimonial, como es el alzamiento de bienes (y elresto de los que vamos a estudiar), de manera que se impide la iniciación delprocedimiento entre las personas citadas.

Y aún cuando se haya abierto el proceso por iniciativa de un tercero, en el caso deestar afectados intereses protegidos por el art. 268 del Código penal, se aplicarádicha excusa absolutoria. Ahora bien, esta excusa no afecta a otros tipos delictivos,por no ser estrictamente patrimoniales, como lo es el impago de pensionesalimenticias, a cónyuge o a hijos. Ni tampoco afecta a los cónyuges separados o enproceso de separación.

Finalmente, el art. 257.3 del Código penal dispone que este delito será perseguidoaún cuando, tras su comisión, se iniciara una ejecución concursal. De modo que deproducirse tal evento, el procedimiento judicial no sufrirá paralización alguna, pero



261

las consecuencias civiles de su enjuiciamiento habrán de ser puestas enconocimiento de la administración concursal. El art. 260.3 (concurso fraudulento)dispone que el importe de la responsabilidad civil debe incorporarse a la masa,precepto que será de (ordinaria) aplicación al alzamiento de bienes, pues si bien nose trata de un propio delito concursal, sí estará relacionado con él, como delitosingular, conforme se dispone en el precepto citado. Parece imposible pensar que eldeudor que acude a un alzamiento de bienes para perjudicar a sus acreedores,iniciándose a continuación una ejecución concursal, y, además, como derivación deésta, la jurisdicción penal declara la culpabilidad dolosa de la situación de crisis o deinsolvencia originada por el deudor, el primer delito de alzamiento de bienes notenga nada que ver con esa misma derivación jurídica. Y siendo así, tal delito“singular” estará indudablemente “relacionado” con el concurso fraudulento, y porende, se habrá producido el supuesto legal de hecho de la norma aplicable, siendosu consecuencia la incorporación de la responsabilidad civil a la masa, solución, porotro lado, totalmente lógica.

Configuración jurisprudencial.-La jurisprudencia ha señalado, como se recuerda en la STS núm. 1253/2002, de 5 dejulio, citada por la 1347/2003, de 15 de octubre, que uno de los elementos del delitoes la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso queel deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situaciónde insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensibledisminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a losacreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo». También hadeclarado que «el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad ode riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aunparcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrarlegítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienesinmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Loselementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activodel delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuenteque el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante laconocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez oexigibilidad, 2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción uocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor, 3º) resultado de insolvenciao disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedoresel cobro de lo que les es debido, y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico enel agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar suscréditos (véanse en sentido, numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre lasúltimas, las de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayode 2001) (STS 440/2002, de 13 de marzo).

Tipo objetivo.-Los requisitos del tipo objetivo se reducen a : 1º) La existencia de una previa deudapor parte del sujeto activo del delito. 2º) Una acción de alzamiento de bienes. 3º)



262

Que se origine un perjuicio a los acreedores con tal acción, que es en realidad suresultado.

Analizaremos cada uno de estos requisitos por separado:

1º) La existencia de una previa deuda por parte del sujeto activo del delito.

Tal deuda tiene que tener los siguientes caracteres: existente, por lo que, si elnegocio jurídico fuese nulo, no habría delito. Ahora bien, no requiere que taldeuda haya sido judicialmente reconocida, por lo que en modo alguno puedehaber prejudicialidad civil en esta materia, resolviendo los tribunales penaleseste elemento del tipo, de forma independiente a cualquier otro ordenjurisdiccional. En caso de existir una causa de anulabilidad o de rescisión,mientras tales no se declaren en vía civil, el delito es aún posible.

También se requiere que la deuda esa vencida, líquida y exigible, pero estosrequisitos están muy relativizados por la jurisprudencia. En este sentido, elTribunal Supremo declara que tal existencia de uno o más créditos contra elsujeto activo del delito, generalmente anteriores a su acción, sean reales y deordinario vencidos, líquidos y exigibles, empleándose las expresionesadverbiales «generalmente» y «de ordinario» porque es frecuente que eldefraudador, ante la inminencia de que su deuda se convierta en vencida yexigible, se anticipe con una operación que frustre las futuras y legítimasexpectativas de su acreedor o acreedores mediante la adopción de medidasidóneas para burlar sus derechos (STS 1253/2002, de 5 de julio). Recordemos quehay negocios jurídicos que pueden tener un vencimiento anticipado a causa delincumplimiento de los plazos convencionalmente pactados para suamortización. En definitiva, se debe tratar de lo que se ha denominado una“expectativa fundada” (STS 20 de abril de 1991), poniendo de manifiesto la STS8 de octubre de 1996 que debe tratarse de deudas “exigibles en su día”, para nodesnaturalizar la esencia de este acto defraudatorio.

La deuda puede ser de cualquier clase, conforme se dispone en el art. 257.2 delCódigo penal:“lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquieraque sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pagose intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y conindependencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica,pública o privada”.

De este precepto se deduce: a) Que cualquier acreedor está protegido, incluidala Administración pública, estatal, autonómica o local, o sus organismosautónomos (Tesorería de la Seguridad Social, Hacienda, Ayuntamientos, etc.) b)Que la alusión a los derechos de los trabajadores produce, para ciertasopiniones doctrinales (y también para la jurisprudencia: STS 1405/2003, de 27 deoctubre), la absorción de los comportamientos típicos referentes a la protecciónde sus derechos en supuestos de crisis. c) Que no están incluidos aquí los



263

impagos de multas, penales o administrativas, que tienen sus mecanismos deprotección especiales. c) Que pueden también comprenderse los créditos yderechos derivados de una situación de crisis matrimonial, que, aunqueprotegidos por el delito de impago de pensiones previsto el art. 227 del Códigopenal (delito de abandono de familia), pueden dar lugar a la comisión de undelito de alzamiento de bienes, en concurso con este último, incluso cuando eldeudor abandone de forma voluntaria su puesto de trabajo para burlar loslegítimos derechos de sus acreedores (esposa e hijos), como es el interesantecaso tratado en la Sentencia del Tribunal Supremo 1350/2002, de 8 de julio.

Por deudor no solamente ha de comprenderse el que lo sea de manera principal,sino también quien ostente esa posición de manera secundaria, como losfiadores, avalistas, etc. Como advierte Maza Martín, si se produce una situaciónde alzamiento de bienes, pero la deuda está suficientemente garantizada porun fiador solvente, no se habrá puesto en peligro al acreedor original, puespodrá hacerse pago mediante tal vía indirecta, pero se habrá cometido unalzamiento del deudor principal frente al fiador en vía de regreso.

El deudor puede serlo también una persona jurídica, de modo que laresponsabilidad penal se exigirá, en su caso, por la vía del art. 31 del Códigopenal, si concurren todos sus requisitos, respondiendo el administrador dehecho o de derecho de aquélla.

2º) Una acción de alzamiento de bienes.

Con anterioridad al Código penal de 1995, en este requisito se incluían todaclase de acciones orientadas a propiciar la despatrimonialización (insolvencia,total o parcial) del deudor, con objeto de burlar las legítimas expectativas de susacreedores. Y la jurisprudencia así lo declaraba, aplicando el precepto contenidoen el derogado art. 519 del Código penal de 1973. Sin embargo, unainterpretación armónica de los números 1º y 2º del apartado 1 del art. 257 delCódigo penal nos debe llevar a considerar que, actualmente, el alzamiento debienes, que hemos denominado propio, no puede comprender más que laconducta que consista en la desaparición o física disimulación de bienes frentea los acreedores, y no aquellas otras conductas tendentes a generarobligaciones, reales o ficticias, que dilaten, impidan o dificulten la eficacia de unprocedimiento de ejecución, cualquiera que sea la naturaleza del mismo,cuando éste se inicie, o sea de previsible iniciación, porque talescomportamientos se incluyen ahora más correctamente en el número 2º delart. 257.1 del Código penal, al menos en su nomenclatura como alzamientoprocesal. De todos modos, como trataremos más adelante, la jurisprudenciaentiende que este último precepto no es más que un desarrollo descriptivo delanterior.

Es por ello que, con anterioridad, se interpretaba que tal elemento dinámico, noquedaba circunscrito –como cabría deducir del «nomen» tradicional del delito–



264

a la fuga o desaparición del deudor, sino que podía consistir en la ocultación odestrucción de su activo, en enajenaciones reales o ficticias, onerosas ogratuitas, pero en todo caso con desaparición del valor obtenido, en su caso, conla transmisión de los bienes, en liberalidades excesivas, en constituciónsimulada de gravámenes, en reconocimiento de créditos inexistentes yprivilegiados y en otras muchas formas comisivas que el ingenio del deudorpueda inventar (STS 1253/2002, citada).

3º) Que se origine un perjuicio a los acreedores con tal acción, que es en realidad suresultado, que trataremos más adelante, y que pivota también sobre elelemento intencional en este delito. De modo que “es incompatible este delitocon la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y librede otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posiblevía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porqueen ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los interesesajenos al propio deudor, y porque nunca podría entenderse en estos supuestosque el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar alos acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existircuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles deuna vía de ejecución con perspectivas de éxito”(STS 1717/2002, de 18 de octubre).

De modo que basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer desu patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente laefectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esafinalidad. Pero no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otrosbienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas (STS129/2003, de 31 de enero), que resulten accesibles a los acreedores, pues en esecaso no es posible apreciar la disminución, al menos aparente, de su patrimonioni, por lo tanto, la intención de causar perjuicio a los derechos de aquéllos. Laexistencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudororientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda,por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes, si permaneceen poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente losderechos de los acreedores.

Tipo subjetivo.-Se requiere una intencionalidad dolosa, no siendo posible su comisión porimprudencia (art. 12 C.P.) No es preciso, sin embargo, ningún elemento especial (deánimo) en la estructura del injusto, sino que cualquiera de las formas del dolo,bastarán para la concurrencia de este requisito, incluido el dolo indirecto oeventual, con tal de que se represente el autor el riesgo potencial de poner enpeligro la ejecución de créditos ajenos, esto es, de ocasionar un perjuicio a susacreedores. “El delito de alzamiento de bienes no requiere un elemento subjetivodiverso del dolo, es decir, del conocimiento del peligro concreto de la realización deltipo. El tipo penal no exige una intención específica de producir perjuicio, pues el



265

conocimiento del peligro concreto de la realización del mismo, es decir el dolo, porsí mismo implica ya el conocimiento del perjuicio que se causa” (STS 2170/2002, de30-12-2002). De manera que no concurrirá tal elemento intencional cuando eldeudor sepa que cuenta con bienes suficientes para el pago de sus obligaciones.Ello nos conduce a la teoría del error, que ordinariamente será de tipo, al suponerque los bienes restantes son suficientes a este fin.

Resultado.Se exige un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor,como consecuencia de las maniobras descritas en el tipo objetivo del delito, secoloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, queexperimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activopatrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos odificultándolo en grado sumo.

Consumación delictiva.Para la consumación, no es preciso, en consecuencia, que pueda finalmente hacerseimposible la ejecución, sino que se ponga en peligro tal ejecución, de modo que seperjudique el derecho de los acreedores. De ahí que se trate de un delito deresultado cortado, o anticipado. La noción de perjuicio a los acreedores dificulta, sinembargo, esta construcción jurídica, pues exige que tal “peligro” incida de algunamanera en el potencial ejecutivo del acreedor, resultando éste perjudicado. Así seexpone, entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal Supremo 165/2004, de 10de febrero: “el delito de insolvencia punible está considerado como de meraactividad en la medida que no requiere la real causación del perjuicio de losacreedores, por ello se consuma con la realidad del alzamiento u ocultación debienes, lo que es patente en el presente caso, sin que se exija una efectiva lesión–STS 699/2000 de 12 de abril, entre otras–“.

De forma muy descriptiva, se lee en la STS 1717/2002, de 18 de octubre, que espreciso que la “verdadera ocultación o sustracción de bienes sea un obstáculo parael éxito de la vía de apremio. Y por eso las Sentencias de esta Sala, que hablan de lainsolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivostotal o parcial, real o ficticia (Sentencias de 28-5-1979, 29-10-1988 y otras muchas),porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene ono más activo que pasivo, lo cual no sería posible en la mayoría de las ocasionesprecisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estossupuestos. Desde luego, no se puede exigir que el acreedor, que se consideraburlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar elprocedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados(Sentencia de 6-5-1989), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio deldeudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar aconocer su verdadera y real situación económica.Volvemos a repetir: lo que se exigecomo resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunosbienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado



266

positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la cargade agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con suactitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no esprevisible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción delcrédito. Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada deimpedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningúnotro requisito para la existencia de este delito”.

Formas imperfectas de ejecución.-Dada la dinámica comisiva de este delito, de tendencia o riesgo, son difíciles lasformas imperfectas de ejecución. No son punibles la proposición, conspiración yprovocación para delinquir (arts. 17 y 18 del Código penal), por no estarespecialmente previstas por la ley penal en estos preceptos.

Participación delictiva.-Lo será a título de autor del art. 28 del Código penal aquél o aquellos que hagandesaparecer sus bienes, y en las formas impropias, todos aquellos que colaborarencon el deudor a generar obligaciones, reales o ficticias, o a realizar actos dedisposición que produzcan la finalidad del delito. Por eso, ha señalado lajurisprudencia que “no es preciso ser deudor y disponer de un determinadopatrimonio para ser condenado como autor de un delito de alzamiento de bienes,sino que también debe serlo el cooperador que colabora con la persona en la queconcurran tales circunstancias, participación a título de cooperador necesario (STS516/2002, de 23 de marzo). La participación del “extraneus” se rige hoy por el art.65.3 del Código penal. No es preciso que el “extraño” tenga intención de defraudara los acreedores del deudor, con tal que conozca que, con su participación, cooperaa dicho resultado (“... indudablemente, son autores de tal delito de alzamiento eneste caso, quien sin pretender defraudar las expectativas de los propios acreedores[del deudor] contribuye a la ejecución de ese propósito de otras personasrealizando un acto sin el cual el delito no se había efectuado, que es cabalmente loque esta recurrente hizo figurando como compradores de ese bien inmueble con loque disminuyó la solvencia de los vendedores”, STS 1133/2002, de 18 de junio).

Continuidad delictiva.-Aunque la mención de los perjudicados por el delito se incluya en plural: “susacreedores”, es lo cierto que la pluralidad en el lado activo de la obligación nosupone que se cometan tantos delitos como acreedores resulten “perjudicados”.

La pluralidad delictiva que puede dar lugar a una continuidad, puede producirsedesde estas dos vertientes: tomar en consideración este problema para resolverloatendiendo a la obligación, cuyo cumplimiento se trata de burlar, de modo queexistirán tantos delitos cuantas obligaciones se impidan (o traten de impedirse)por esta vía comisiva. O bien, entender que se comete un delito cuantas veces seoculten los bienes o se generen obligaciones dilatorias o impeditivas, o se lleven acabo actos de disposición con este mismo objeto. Finalmente, también puede



267

considerarse que este delito, cualquiera que sean los actos ejecutivos realizados, nopuede descomponerse en una pluralidad de hechos típica, y que todos ellos formanparte de una sola acción criminal.

Aunque la respuesta no puede ser unívoca, dadas las posibilidades teóricas quepueden ofrecerse en la realidad práctica, nosotros nos inclinamos por la segundade las soluciones aportadas, pues la ley penal no exige que el alzamiento seageneralizado, ni que necesariamente ponga al deudor en situación de insolvenciacompleta, dando o no lugar a una situación concursal (en caso de pluralidad deacreedores). Basta que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, luegocada acto colusivo integrará el tipo, pues este delito lo es de riesgo, pero no protegeun interés colectivo, sino individual de cada acreedor. Téngase en cuenta que laocultación o exclusión del patrimonio, tanto puede ser total como parcial (STS 20de enero de 1995), y que la jurisprudencia ha entendido por “alzarse con los bienes”,la actuación consistente en “... cualquier actuación del deudor destinada a destruir,ocultar o disminuir el activo, ya en forma real o material (ocultación de bienes), yajurídica (enajenación, gravamen), sea también en forma cierta, sea simulada” (STS22 de diciembre de 1992). Carecería de sentido, finalmente, castigar lo mismo al queoculta, enajena o grava un bien con esa finalidad, que al que sobresee el total desus obligaciones frente a un solo acreedor, mediante una multitud de actos deocultación o exclusión.

Penalidad.-El Código penal amenaza con la pena de prisión que se sitúa entre uno y cuatroaños, además de multa de 12 a 24 meses, lo que nos llevará para situar la correctaindividualización penológica, que ha de ser siempre motivada, a tener en cuenta lareglas del art. 66 del propio texto legal, sin perjuicio de las restantes derivadas dela edad del autor, o la concurrencia de circunstancias semi-eximentes.

Reparación del daño como circunstancia atenuante.-La Sentencia del Tribunal Supremo 1525/2001, de 24 de julio, permite su aplicación,cuando consta en autos que los recurrentes procedieron, con anterioridad a lacelebración del juicio oral a reparar al perjudicado en una sustracción anterior, encuya virtud se declaró la existencia de la deuda, los daños causados. Esa conductarevela, desde luego, una asunción de la culpabilidad y un restablecimiento delorden jurídico lesionado por los acusados que disponen su conducta,positivamente, a reparar el daño producido. Ello implica el conocimiento del actuarcontrario a la norma y una voluntad dirigida al restablecimiento de su eficaciareparando el mal causado y, en definitiva, solucionando la situación conflictualproducida por la conducta delictiva. “El ordenamiento penal- señala dicho fallo-reacciona ante esas conductas atribuyéndoles un efecto moderador de laconsecuencia jurídica prevista para el tipo penal porque, en este caso, donde laintensidad de la acción reparadora y la escasa relevancia penal de la conductaenjuiciada, como se expresa la sentencia al motivar la imposición de la pena en sutramo mínimo, procede estimar como muy calificada, con los efectos de la reglacuarta, del art. 66 e imponer la pena reducida en un grado”.



268

Concursos.-La generación de la insolvencia producida al realizar los acusados una serie de actosque no persiguen otro fin que el de alzarse con los bienes de la empresa, dice la STS1405/2003, de 27 de octubre, siendo los únicos perjudicados los trabajadores de laempresa, supone un delito de alzamiento de bienes y otro contra los derechos delos trabajadores, debiendo estarse a lo previsto en el art. 68 del Código penal, altratarse de un supuesto de concurso de normas, que no concurso de delitos.

Responsabilidad civil.-El efecto principal no es la indemnización económica derivada del impago de ladeuda, ya que el delito se entiende cometido después de que el autor contraigaalguna obligación que para su satisfacción abrirá el procedimiento ejecutivo, que esprecisamente lo que trata de burlar el deudor. De modo que la jurisprudencia haentendido reiteradamente que lo esencial es la restauración del orden jurídicoperturbado, por lo que el efecto principal, en vía de responsabilidad civil, será ladeclaración de nulidad de los contratos fraudulentos que han sido el vehículojurídico para ponerse a cubierto de cualquier tipo de responsabilidad patrimonialpor vía ejecutiva. Esta solución es, en realidad, una consecuencia de la aplicación delo previsto en los arts. 1261 y 1275 del Código civil, al tratarse de contratosfraudulentos por estar afectados de una causa ilícita. En definitiva, en este delito elpropósito de los autores consiste fundamentalmente en eludir el pago debido a losacreedores, defraudando con ello el principio de responsabilidad universal derivadodel art. 1911 del Código Civil. En consecuencia (STS 980/1999, de 18 de junio), elobjetivo del proceso penal en la vertiente que afecta a la responsabilidad civil debeorientarse a la recuperación de la situación jurídica que tenían los acreedores en elmomento de realizar contratos o contraer obligaciones que supongan un pago endinero por parte de los acreedores. La indemnización de los perjuicios comprendelos que se hubiesen causado por razón del delito y las cantidades adeudadas en elcaso enjuiciado (STS 1101/2002, de 13 de junio), habían nacido en virtud de unarelación contractual válidamente contraída y concertada con anterioridad al hechodelictivo por lo que no puede establecerse su pago como consecuencia del delito dealzamiento de bienes. En el mismo sentido, la STS 1716/2001, de 25 de septiembre,que recordó que era constante doctrina jurisprudencial «que la responsabilidadcivil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montantede la obligación que el deudor quería eludir, debido a que esta obligación no nacedel delito y porque la consumación de esta figura delictiva no va unida a laexistencia de lesión o perjuicio patrimonial, sino a la colocación en un estado deinsolvencia en perjuicio de los acreedores», concluyendo que la restauración delorden jurídico alterado por las acciones simuladas se consigue declarando lanulidad de las operaciones fraudulentas.

Ahora bien, ello no es siempre posible, porque es necesario, para dar satisfacción alprincipio constitucional de audiencia y defensa, o lo que es lo mismo, que losintervinientes a quienes no se acusa de la comisión delictiva por cualquier títuloparticipativo, aparezcan en la causa personados como responsables civiles deldelito. De no ser así, no podrá decretarse nulidad de los contratos (STS 740/2003, de



269

23-5-2003), y es más, las condiciones de adquisición de los bienes, en ciertos casos,producirán un negocio irreivindicable frente a terceros (que lo serán los acreedoresdefraudados, o cuyo peligro se ha declarado así en la sentencia penal). En cualquiercaso, se abre la línea de considerar, en este último caso, que es posible todavíadecretar una responsabilidad civil que tenga su fundamento en el perjuiciocausado a los acreedores, siendo ésta la última orientación jurisprudencial. La STS15-10-2002 señala, en este sentido, que en los casos en que no sea posible declararla nulidad de la compraventa y devolver el objeto de la misma al patrimonio deldeudor a fin de que responda de las correspondientes deudas, procede determinaruna indemnización pecuniaria.

La petición de nulidad contractual, en sede de responsabilidad civil, puede serincorporada al proceso incluso en fase de conclusiones definitivas, si el tema hasido suficientemente debatido en el plenario (STS 441/2003, de 27 de marzo).

Figuras especiales de alzamiento de bienes.

IV. El denominado alzamiento de bienes procesal

Castiga el art. 257.1.2º del Código penal a “quien con el mismo fin, realice cualquieracto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte oimpida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio,judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación”.

Al ser un tipo especial del alzamiento de bienes común o general, previsto en elnúmero primero del art. 257.1 del Código penal, participa de todas suscaracterísticas, naturaleza y bien jurídico protegido.

El legislador del 1995, al incorporar al Código tal conducta, en realidad lo que hacees ofrecer unos parámetros interpretativos que ya se habían diseñado por lajurisprudencia, y además, conectar la conducta del deudor delincuente con elmarco procesal en donde ordinariamente se desenvuelve tal actividad comisiva,que lo es ante un procedimiento ejecutivo, iniciado o de previsible iniciación. Demodo que este último aserto legal, ser el procedimiento ejecutivo de previsibleiniciación, produce una dificultad interpretativa de notoria importancia a la hora dediferenciar las conductas que se encuentren incluidas en ambos apartadospunitivos del precepto penal. No es descubrir nada extraordinario que la conductapenal del autor del delito, al alzar sus bienes, lo hace pensando en la posibleiniciación de una ejecución forzosa singular por parte de su acreedor, y trata deponerse a cubierto de la misma, excluyendo bienes realizables o bien dificultandoo dilatando tal realización forzosa, como, por ejemplo, constituyendo gravámenes(ordinariamente ficticios) sobre sus bienes. De manera que podría sostenerse que,a partir de la vigencia del actual Código penal, el propio alzamiento de bienes haquedado como figura residual, y no tipo básico, al comprenderse en el mismo



270

solamente las conductas fácticas de propia desaparición de bienes, por sudestrucción u ocultamiento, con el ánimo de perjudicar a sus acreedores, porque, enrealidad, las actividades comisivas habituales del delito de alzamiento de bienes,que se encuentran incluidas en nuestros repertorios jurisprudenciales, en suinmensa mayoría, son más características de este tipo penal, que del primero.

Por ello, algunos autores (Maza Martín) consideran que en ambas figuras se tratade un mismo delito, y no de dos tipos diferentes (“... nos hallamos ante una únicafigura delictiva, en lo esencial, con tal sólo ligeros matices que el Legislador haquerido concretar en algún caso, sin duda movido por un deseo de precisión,respetuoso con la mayor de las exigencias del principio de legalidad”).

De manera que no habrá vulneración del principio acusatorio si se imputó por elnúmero primero, y se terminó condenando por el segundo, como así lo pone demanifiesto la jurisprudencia:“la cuestión se centra en argumentar que la acusaciónse ejerció por el artículo 257.1 CP, no existiendo previa acusación del apartadosegundo de dicho artículo, que precisamente fue el finalmente aplicado. Estemotivo carece de fundamento pues ya la propia Audiencia se refiere a lahomogeneidad existente entre uno y otro supuesto que penan «cualquier acto dedisposición que dilate, dificulte o impida la eficacia de un procedimiento ejecutivoiniciado o de posible iniciación». Es más, ambos delitos responden a la mismasecuencia hasta el extremo de que el número segundo en realidad tipificasupuestos acogibles al número primero, tratándose de una tipificación expresa quetiene una finalidad aclaratoria en relación con el anterior. Siendo ello asídifícilmente puede el recurrente alegar indefensión cuando los hechospermanecen invariables y la calificación de los mismos se hace con arreglo a unprecepto que aclara el contenido del mencionado por las acusaciones” (STS1235/2003, de 1-10-2003).

Sobre este problema, y con suma claridad, se pronuncia la STS 2170/2002, de 30-12-2002: “la tesis planteada por el recurso presupone que el art. 257 CP contiene dostipos penales diferentes en cada uno de sus apartados. Este punto de vista, sinembargo, no puede ser acogido por la Sala, toda vez que el núm. 2 del art. 257 CP noes sino un desarrollo de la cláusula general contenida en el párrafo primero delmismo. No cabe duda que como tal cláusula general el antiguo art. 519 CP/1973, quesólo definía el comportamiento punible sin precisar sus contornos, cumplía sólodudosamente con la exigencia de «lex certa» que se deriva del principio delegalidad (art. 25.1 CE). Por tal motivo la jurisprudencia de esta Sala, debió introducirpor vía interpretativa una adecuada reducción teleológica del tipo, que terminósiendo recogida por el legislador, de tal modo que el nuevo artículo contenga unadescripción suficientemente precisa de los presupuestos de la pena. En suma: elalzamiento de bienes no tiene una doble estructura típica, sino que el núm. 2 delart. 257 sólo es un desarrollo que precisa la cláusula general del núm. 1 del mismo”.



271

V. Alzamiento sobrevenido a la comisión de un hecho delictivo

Este delito, denominado también insolvencia de responsable delictivo para eludirresponsabilidades civiles, se incorpora en el Código penal de 1995 (art. 258), no tieneprecedente en nuestra legislación penal anterior, y sanciona al “responsable decualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad deeludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo,realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan supatrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente, será castigado con la penade prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses”.

La razón de la incorporación de este precepto a nuestro Código penal reside en laconstatación –relativamente frecuente-, de que los incursos en un hecho delictivode cualquier naturaleza, nada más ocurrir éste, y con objeto de eludir lasresponsabilidades civiles que pueden dimanar de su conducta en un futuro, unavez se celebre el correspondiente proceso penal, tratan de ponerse a cubierto,disminuyendo su patrimonio, y en particular, enajenando aquellos bienes másrealizables, como son los bienes inmuebles, para eludir el pago de una hipotética,pero ciertamente probable, responsabilidad civil “ex delicto”.

No obstante, la extensión del tipo previsto hoy en el art. 257.1.2º del Código penal,ha producido que la doctrina y la jurisprudencia (Sentencia 739/2001, de 3 de mayo)se pregunten por la necesidad del mismo, cuando parece lógico que sea de“previsible iniciación” una proceso penal (que generará la correspondienteindemnización civil) para el responsable de un hecho delictivo. La Sentencia918/1999, parece dar por supuesta, sin embargo, tal precisión tipológica: “lamodalidad específica de alzamiento de bienes orientada a eludir la responsabilidadcivil «ex delicto», tipificada por el legislador de 1995 en el art. 258 del Nuevo CódigoPenal, responde inicialmente a superar la polémica acerca de la subsunción típicaen la modalidad básica del delito de alzamiento de bienes de aquellos supuestosen que el autor de un hecho delictivo se situaba en situación de insolvencia, paraeludir las responsabilidades civiles derivadas de su acción, con anterioridad a quese dictase sentencia condenatoria”.

Naturalmente que la incardinación de estos comportamientos en la órbita penal,trata de reforzar las medidas cautelares asegurativas que es el ámbito en donde,hasta ahora, se han ventilado estos comportamientos, pues la Ley deEnjuiciamiento Criminal, en su artículo 589, ya ordena que cuando del sumarioresulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandará por el Juez quepreste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que endefinitiva puedan declararse procedentes, decretándose en el mismo auto elembargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestarela fianza. Y lo propio ocurre en los artículos 615 y siguientes, respecto a laresponsabilidad civil de terceras personas. El procedimiento abreviado contienenormas idénticas.



272

Naturaleza.-Participa de la naturaleza del tipo básico de alzamientos de bienes, del que no essino un tipo especial. Así lo expresa la jurisprudencia (“nos encontramos ante unaconcreción o especificación legal del tipo básico, sancionada con la misma pena, yque requiere la concurrencia de los elementos esenciales integradores del delito dealzamiento de bienes”: Sentencia 918/1999). También la Sentencia 532/2003: “eltipo del artículo 258, introducido en el Código Penal de 1995, constituye unainsolvencia específica asimilada al alzamiento”.

Tipo objetivo.-Los elementos que configuran el tipo objetivo de este delito lo constituyen lossiguientes: a) ocurrencia de un hecho delictivo; b) que, con posterioridad al mismo,el autor realice actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan supatrimonio; c) que consiga con tal conducta una situación de insolvencia, total oparcial.

Con relación al hecho delictivo, la doctrina lo interpreta como de cualquier tipo,bien sea delito o falta, posición que compartimos, ya que el fundamento es elmismo, con tal de que se trate de un acto jurídico típico, cualquiera que sea lacalificación final que merezca en resolución judicial. La responsabilidad “ex delicto”no se declara únicamente de hechos que puedan ser enjuiciados en la jurisdiccióncriminal, sino también de los que han prescrito o concurra alguna causa dejustificación, todo ello en la vía civil, de modo que el aserto legal “eludir elcumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo”, no tieneque interpretarse tan estrictamente que procedan exclusivamente de la vía penal,sino también de la vía civil –siempre que se trate de responsabilidad “ex delicto”-,incluso en el caso de amnistía o indulto.

Ese hecho delictivo (doloso o culposo), ha de ser susceptible de generarresponsabilidad civil, por ser ésta uno de los elementos del tipo, de modo que, encaso contrario (por ejemplo, los delitos contra la salud pública relativos alnarcotráfico), no será posible su comisión.

Si se tratare de multas o costas procesales, no es posible su comisión, aunque sehaya abierto la correspondiente pieza de responsabilidad civil para garantizar supago, pues ambas no participan del estricto concepto de “responsabilidad civil”,todo ello en función de la “ratio” del precepto, que lo es el reforzar el pago de lasindemnizaciones a los perjudicados, o víctimas del delito.

En el concepto de actos de disposición, pueden también entenderse incluidos actosde gravamen, sin que se infrinja el principio de taxatividad (art. 4.1 C.P.), pues elconcepto legal de actos de disposición o la contracción de obligaciones permiteincluir cualquier acto negocial que disminuya su patrimonio, tanto a título oneroso,como gratuito, real o ficticio.

En definitiva, se ha de conseguir con tal conducta una situación de insolvencia total



273

o parcial, pero la jurisprudencia ha entendido que si lo sustraído de su patrimoniopor el autor fue empleado para el pago de otras deudas, no se ha cometido estedelito, porque esta figura no tipifica la violación de las normas civiles o mercantilesrelativas a la prelación de créditos (STS 3 de mayo de 2001). Así se explica en dicharesolución judicial: “... prescindiendo, pues, de la no relevante cantidad que resultade restar del dinero dispuesto por las hermanas del acusado el invertido en el pagode otras obligaciones –cantidad insuficiente para deducir de ella ánimodefraudatorio– lo que del «factum» de la Sentencia recurrida se desprende no esuna conducta orientada a ocultar o hacer desaparecer el patrimonio para burlar losderechos de los acreedores, sino otra muy distinta inspirada por la decisión, vista lainsuficiencia del caudal disponible, de otorgar preferencia a unos créditos, yaexistentes o de segura aparición, sobre otros. Como quiera que esta conducta,según ya hemos razonado, no es subsumible en el art. 258 CP por no revestir loscaracteres del delito de alzamiento de bienes, cuya definición doctrinal no puededejar de ser tenida en cuenta en la interpretación de aquel precepto, debemosestimar el tercer motivo del recurso y declarar efectivamente infringida dichanorma penal por aplicación indebida”. O también, si no existe una propia situaciónde insolvencia (STS 19 de mayo de 2003: “el bien jurídico protegido no es otro queel derecho de los acreedores a satisfacer sus créditos sobre el patrimonio deldeudor, luego si aquél no ha sido afectado por el acto de disposición o [por] laobligación contraída, de forma relevante, persistiendo la solvencia del sujeto activo,la conducta no es punible”).

Tipo subjetivo.-Debe concurrir un elemento subjetivo, diseñado por el legislador al regular el tipo,y que lo constituye la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidadesciviles dimanantes de dicho “hecho delictivo”. En consecuencia, no puedesostenerse la concurrencia de un dolo eventual o indirecto, sino el directo quepersigue la aludida finalidad. Contiene, pues, un elemento subjetivo del injusto,tendente a eludir tal cumplimiento de las responsabilidades civiles, cuya prueba seobtendrá ordinariamente de forma indirecta o circunstancial (así lo expresa laSentencia 918/1999, de 9 de junio: “por lo que se refiere al elemento subjetivo, esdecir, haber actuado con la finalidad de eludir las responsabilidades civilesderivadas del hecho delictivo, al tratarse de un elemento intencional o interno nopuede ser acreditado de modo objetivo y directo, debiendo necesariamenteinferirse, de modo racional, a través del análisis de los datos externos ocircunstancias objetivas que permitan deducir la concurrencia de dichaintencionalidad, conforme a las reglas del criterio humano, como conclusión lógicay racional de las circunstancias concurrentes”).

Con relación a su autor, claro es que lo será cualquiera de los que se regulan en losartículos 28 y siguientes del Código penal, incluso los administradores de hecho ode derecho que hayan cometido, previamente, cualquier infracción que dé lugar aresponsabilidad civil por la vía del art. 31 del propio texto legal, poniendo a su vez acubierto a tal persona jurídica de la responsabilidad civil que pudiera derivarse delilícito penal cometido. Un ejemplo característico podría ser la previa comisión de un



274

delito tributario.

Respecto al problema relativo a si también pueden ser autores de este delito losque no sean estrictamente autores del ilícito penal generador de responsabilidadcivil, sino sus responsables civiles, subsidiarios o directos, entiende González Pastorque sí es posible (así, señala: “puede defenderse la comisión de este delito cuandoquien oculta sus bienes en perjuicio de los perjudicados es el responsable civil y noestrictamente penal, como podría suceder en los supuestos de actuar una causa dejustificación como la legítima defensa”). Nosotros creemos que el tipo penal serefiere estrictamente, por el contrario, a quienes sean responsables de cualquierhecho delictivo, lo que conecta el tipo con su “comisión”, induciendo a pensar quese refiere exclusivamente a los responsables a título de autor, en cualquiera de susformas. Pero, ¿comprenderá también a los cómplices? La complicidad al ser un tipode participación accesoria de la del autor, no parece exista inconveniente algunopara su inclusión en el precepto que comentamos.

Por tratarse de un delito especial o propio, solamente lo pueden cometer, a título deautores directos, aquellos responsables de la comisión de ese hecho delictivo, peropodrán participar, como cooperadores necesarios, los extraños que, conconocimiento y voluntad, se conciertan con aquél para intervenir en negociosfalsos, bien simulados, o verdaderos, pero con la expresa finalidad elusiva, siéndolesde aplicación el hoy vigente art. 65.3 del Código penal, que permite una reducciónen su penalidad, en vez de la antigua circunstancia atenuante analógica, que habíaconstruido la jurisprudencia para estos casos.

Consumación.-Este delito se consuma tan pronto como se llevan a cabo los actos de disposición ose contrajeren obligaciones que disminuyan su patrimonio, sin que sea necesarioesperar a la resolución del proceso acerca del enjuiciamiento de ese “hechodelictivo”, que genere la oportuna responsabilidad civil que previamente se hatratado de burlar con la conducta del autor, siempre que concurran los demáselementos del tipo. Y ello porque este delito participa, como el alzamiento debienes, del que no es sino una especialidad, pero naturalmente de su mismanaturaleza, esto es, se trata de un delito de riesgo, de peligro, una de cuyascaracterísticas lo es su resultado cortado o anticipado. De modo que basta que elautor prevea que de la comisión de aquel “hecho delictivo” se originaránresponsabilidades civiles, poniendo a buen recaudo su patrimonio, para que eldelito se consume, cualquiera que sea el resultado final del proceso, incluso porprescripción de aquél.

La posición contraria, tendría el inconveniente de tener que esperar a la conclusióndel proceso penal generado por el aludido “hecho delictivo”, para que en éste sedeclarase tal responsabilidad civil, constituyendo una especie de requisito procesalde perseguibilidad (también podría valorarse una eventual condición objetiva depunibilidad), que no resulta ciertamente del tipo penal estudiado, pero dichaposición parte de la consideración de que la responsabilidad civil “ex delicto” no



275

nace hasta que ésta es declarada formalmente en la sentencia correspondiente.

La posición de la jurisprudencia es la primera:“cuestión largamente discutida tantoen la doctrina como en la jurisprudencia: la de si constituye delito de alzamiento debienes la conducta del autor de un delito que, antes de haber sido condenado porel mismo pero a sabiendas de que ha generado un perjuicio del que tendrá queresponder mediante una indemnización, se alza con los bienes y se coloca ensituación que le imposibilita o dificulta de modo sensible la satisfacción de dichaobligación. Entre quienes opinaban que la obligación «ex delicto» nace de lainfracción criminal y quienes sostenían que la deuda no surge hasta que se dicta laSentencia en que se declara la responsabilidad –penal y civil–, el legislador se hainclinado por la primera tesis. Hay que reconocer que no lo ha hecho con toda laclaridad que hubiera sido deseable pues ha considerado sujeto activo del delito al«responsable» de cualquier hecho delictivo, pero ello no debe ser obstáculo paraque el delito a que nos referimos pueda ser cometido simplemente con actosrealizados «con posterioridad» a la comisión del hecho del que pueda derivarse laresponsabilidad civil aunque ésta no haya sido declarada todavía. Estainterpretación parece la más razonable si se lee el nuevo tipo a la luz del anteriorart. 257 en cuyo apartado 1.2º se considera autor de delito equivalente alalzamiento de bienes previsto en el núm. 1º del mismo apartado a quien, con el finde perjudicar a sus acreedores, «realice cualquier acto de disposición patrimonial ogenerador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargoo de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial oadministrativo, iniciado o de previsible iniciación». La última frase del precepto–«iniciado o de previsible iniciación»– es tan amplia que cabe preguntarse sobre lanecesariedad de crear el tipo que hoy ocupa el art. 258 CP pues para quien hacometido un hecho delictivo productor de un daño o perjuicio es más que previsibleque se inicie contra él un procedimiento penal en que se aseguren primero y seejecuten después las responsabilidades civiles nacidas del delito. Pero, conindependencia de que haya sido necesario o no configurar el tipo específico dealzamiento del responsable de un delito, de lo que no puede dudarse ya es de quelas acciones descritas en el mismo son punibles por el mero hecho de que serealicen después de la comisión del hecho delictivo y sin necesidad de que laresponsabilidad sea declarada en sentencia” (Sentencia 739/2001, de 3 de mayo).

VI.El delito de alzamiento de bienes concursal

Se encuentra incorporado al art. 259 del Código penal, castigándose al “deudor que,una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para elloni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casospermitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generadorde obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, conposposición del resto”.

Este delito ha sido redactado conforme a los parámetros de la LO 15/2003, que



276

únicamente lo retoca para lograr la adecuada coherencia con la nueva LeyConcursal, de modo que sustituye el requisito de la previa admisión a trámite de lasolicitud de “quiebra, concurso o suspensión de pagos”, por la mención “concurso”.Igualmente, se ha sustituido el aserto “órganos concursales”, por “administradoresconcursales” (arts. 26 y ss. L.C.) y en cuanto a la denominación de los créditos“preferentes” por “privilegiados” (según el art. 89 de dicha Ley, los créditos seclasifican en privilegiados, ordinarios y subordinados). Ello responde, como hemosdicho, a la nueva estructura jurídica de la Ley Concursal.

Su naturaleza puede calificarse como de alzamiento concursal, ya que tienesimilares características que el delito de alzamiento de bienes común, toda vez quese trata de sustraer bienes o producir exclusiones, para evitar el pago a losacreedores, si bien, como especialidad de aquél, el tipo requiere el pago a algunosacreedores con posposición del resto. También puede entenderse que refuerza el“buen orden” de los trámites concursales, de modo que se sanciona la conducta deldeudor que, fuera de los casos permitidos por la ley, realice pagos a determinadosacreedores, aunque éstos tengan la categoría de “privilegiados”, siempre que seposponga al resto, una vez admitida a trámite la declaración de concurso. Ahorabien, esa “posposición” no puede tomarse en sentido meramente formal, pues notendría sentido dar entrada al derecho penal para sancionar conductas meramenteirregulares, sino que debemos comprender por tal, una auténtica posposición, demanera que queden burladas sus legítimas expectativas de cobro a través delconcurso, y no simplemente el incumplimiento de los trámites procesales. De ahí,que será necesario un perjuicio potencial para tales acreedores, lo que le confiereuna naturaleza idéntica a los delitos de alzamiento de bienes, si bien con lasparticularidades que se describen en el tipo, lo que supone que estemos enpresencia de un tipo especial de aquéllos.

Sujeto activo de este delito sólo lo puede ser el deudor incurso en una declaraciónconcursal, que tanto puede afectar a una persona física como jurídica, aunque elart. 1º, apartado 3, de la Ley Concursal determina que no podrán ser declaradas enconcurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, losorganismos públicos y demás entes de derecho público. Lo que significa que en elcaso de personas jurídicas, se activarán las previsiones del art. 31 del Código penal,por lo que el delito se concibe como especial o propio, también de propia mano, sinperjuicio de la posibilidad de participar en él los “extraños”, con las previsionescontenidas en el art. 65.3 del propio texto legal. Ahora bien, el acreedor favorecidopor el delito no comete esta infracción penal, por el mero hecho de serlo, salvo quehaya participado de forma culpable en su comisión, mediante una conducta deconfabulación criminal para obtener el pago de su crédito.

Se plantea también la participación criminal de los órganos de autorización (laautoridad judicial o los administradores concursales). En cuanto al juez, suconducta sería constitutiva de un delito de prevaricación (dolosa o culposa), yademás, en caso de cooperación al delito estudiado, a título de inducción o decooperación necesaria, pero en concepto de “extraneus”. Con respecto a los



277

administradores concursales, el art. 35 de la Ley Concursal, determina que éstos ylos auxiliares delegados desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenadoadministrador y de un representante leal, de modo que responderán frente aldeudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa porlos actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia (art.36.1). Tal responsabilidad será ordinariamente civil y se ventilará por los cauces delcorrespondiente juicio declarativo, ante el juez que conozca o haya conocido delconcurso (art. 36.4), pero si obraron interesadamente y con una finalidad lucrativa(que será lo más probable), les será de aplicación el delito de cohecho (lo propioocurre a la autoridad judicial en ese caso), si entendemos que su participación en elproceso les confiere el rango de funcionarios públicos (participación en funcionespúblicas), mediante la definición que se encuentra en el art. 24 del Código penal, loque no compartimos, por no hacer referencia a tal función pública asimilada la LeyConcursal, cuando regula su estatuto jurídico (arts. 34 y ss.), pero tal distracción debienes podría integrar un delito de apropiación indebida (como sostiene GonzálezPastor).

Tipo objetivo.-Estará constituido por los siguientes elementos: a) Que los hechos típicos seproduzcan una vez admitida a trámite la solicitud de concurso. b) Que el sujetoactivo del delito (el deudor) realice cualquier acto de disposición patrimonial ogenerador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores,privilegiados o no, con posposición del resto. c) Que tal acción sea ilícita, en elsentido de no estar autorizado el deudor para ello ni judicialmente ni por losadministradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley.

a) Que los hechos típicos se produzcan una vez admitida a trámite la solicitud deconcurso.

Este requisito temporal condiciona la aplicación del precepto, de modo queúnicamente a partir de ese momento puede cometerse el delito, sin perjuicio delos actos preparatorios llevados a cabo con anterioridad, que serán impunes,porque toda la dinámica delictiva lo ha de ser con posterioridad a tal admisióna trámite de la solicitud del concurso. Así lo pone claramente de manifiesto laSentencia del Tribunal Supremo 624/2003, de 28 de abril, con estas palabras:“siendo un hecho probado que el pago de los créditos de que eran titulares losacusados se realizó con anterioridad a la solicitud de declaración de quiebravoluntaria, tampoco podría ser aplicable el art. 259 CP toda vez que el tipo exigeque junto a la realización de "cualquier acto de disposición patrimonial ogenerador de obligaciones destinado a pagar a uno o varios acreedores,preferentes o no, con posposición del resto", tal actuación ha de llevarse a cabo"una vez admitida a trámite la solicitud de quiebra, concurso o suspensión depagos ...", requisito éste que no concurre en el caso de autos y que –al margendel principio acusatorio– impide la incardinación de los hechos en el referidotipo penal”.



278

El concurso puede ser voluntario o necesario. Si fuere voluntario, el art. 14 de laLey Concursal determina el momento en que el juez dicta auto teniendo poradmitida la solicitud del concurso por parte del deudor. En el supuesto deconcurso necesario, se producirá un incidente con emplazamiento del deudor,que terminará también por auto, al que se refiere el art. 20. 1. El auto dedeclaración de concurso contendrá un pronunciamiento acerca del carácternecesario o voluntario del concurso, y fundamentalmente, para lo que aquíinteresa “los efectos sobre las facultades de administración y disposición deldeudor respecto de su patrimonio, así como el nombramiento y las facultadesde los administradores concursales”, y también, las medidas cautelares que eljuez considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o laadministración del patrimonio del deudor hasta que los administradoresconcursales acepten el cargo. Igualmente, conforme al art. 21 de la LeyConcursal, ha de tenerse en cuenta que este auto producirá sus efectos deinmediato, abrirá la fase común de tramitación del concurso, que comprenderálas actuaciones previstas en los cuatro primeros títulos de la Ley Concursal, yserá ejecutivo aunque no sea firme, ordenándose la formación de las seccionessegunda, tercera y cuarta. Del propio modo, el apartado 4, ordena a laadministración concursal realizar sin demora una comunicación individualizadaa cada uno de los acreedores cuya identidad y domicilio consten en el concurso,informándoles de la declaración de éste y del deber de comunicar sus créditosen la forma establecida en el art. 85 de la Ley Concursal.

b) Que el sujeto activo del delito (el deudor) realice cualquier acto de disposiciónpatrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o variosacreedores, privilegiados o no, con posposición del resto.

Este elemento se descompone en dos: los actos fraudulentos de exclusión o dedisminución del patrimonio del deudor, mediante la generación deobligaciones, reales o ficticias, y que tales actos estén destinados a pagar a unoo varios acreedores de los expuestos por la norma penal. Respecto al primerapartado, son trasladables aquí las consideraciones generales dictadas para eldelito de alzamiento de bienes común, entendiendo que los actos de gravamentambién colman las exigencias del tipo en lo relativo a la existencia de un “actode disposición patrimonial”, por tener la misma esencia jurídica que aquél, y entodo caso, fácilmente pueden ser considerados como generadores deobligaciones.

Con relación a los acreedores, lo serán aquellos incluidos en la lista deacreedores referida en el art. 94 de la Ley Concursal, cualquiera que fuese suclase. El pago se rige por los preceptos que se consignan en los arts. 154 ysiguientes de la misma.

c) Que tal acción sea ilícita, en el sentido de no estar autorizado el deudor para elloni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casospermitidos por la ley.



279

En realidad, este requisito es redundante, pues se encuentra inserto en elprincipio de antijuridicidad material, que es consustancial a todo delito.

Conforme a la Ley Concursal, se diferencia en caso de concurso voluntario onecesario, de modo que, en el primer caso, el art. 40.1 disciplina que el deudorconservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio,quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de losadministradores concursales, mediante su autorización o conformidad. Ycuando el concurso sea necesario, el apartado segundo, dispone que sesuspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración ydisposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradoresconcursales. Todo ello con las reglas especiales que determina la Ley Concursal,señalando el apartado 7, que los actos del deudor que infrinjan las limitacionesestablecidas en el artículo 40, sólo podrán ser anulados a instancia de laadministración concursal y cuando ésta no los hubiese convalidado oconfirmado, no pudiendo los referidos actos ser inscritos en registros públicosmientras no sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de laacción de anulación o su desestimación firme.

Con respecto a la autorización judicial, el art. 43. 2 de la Ley Concursal disponela aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, momentohasta el que no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integranla masa activa sin autorización del juez, exceptuándose de ello los actos dedisposición inherentes a la continuación de la actividad profesional oempresarial del deudor, en los términos establecidos en el artículo siguiente dela propia Ley. E igualmente el art. 157 de la misma disciplina que el pago de loscréditos ordinarios se efectuará con cargo a los bienes y derechos de la masaactiva que resten una vez satisfechos los créditos contra la masa y losprivilegiados, añadiendo que el juez, a solicitud de la administración concursal,en casos excepcionales, podrá motivadamente autorizar la realización de pagosde créditos ordinarios con antelación cuando estime suficientemente cubiertoel pago de los créditos contra la masa y de los privilegiados.

Tipo subjetivo.-Requiere el precepto que la conducta sea dolosa, sin exigirse ningún elementoespecial subjetivo del injusto, salvo que la finalidad del pago a determinadosacreedores lo será para posponer al resto, lo que debe abarcarse por el dolo, ya quesi el pago tuviese otra finalidad, mucho más si ésta es legítima, el comportamientosería impune, o incardinable en otro tipo penal. En todo caso, será de aplicación, ensu caso, la doctrina del error de tipo, vencible o invencible.



280

VII.El delito de insolvencia producida o agravada por el deudor: lainsolvencia punible

Es bien sabido que la denominada “prisión por deudas” desapareció de loscatálogos delictivos hace ya algunos siglos, lo que no quiere decir, sin embargo, queel ordenamiento punitivo contemple con indiferencia la conducta de aquellosdeudores que han contraído obligaciones que no pueden atender, si tal conducta seha llevado a cabo de forma fraudulenta. Ha desaparecido en la nueva Ley Concursalla triple consideración de la insolvencia como fortuita, culpable y fraudulenta (puesel art. 163. 2 dispone que el concurso se calificará como fortuito o como culpable), yel Código penal únicamente incrimina hoy la insolvencia punible en su variante dedolosa. A tal efecto, el art. 260 del Código penal, reformado por la LO 15/2003, conentrada en vigor, en esta ocasión, el día 1 de septiembre de 2004, coincidiendo conlos propios preceptos de la Ley Concursal, dispone lo siguiente:

1. El que fuere declarado en concurso será castigado con la pena de prisión de dosa seis años y multa de ocho a 24 meses, cuando la situación de crisis económicao la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o personaque actúe en su nombre.

2. Se tendrá en cuenta para graduar la pena la cuantía del perjuicio inferido a losacreedores, su número y condición económica.

3. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudoro persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a laconclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste. El importede la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en sucaso, a la masa.

4. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a lajurisdicción penal”.

El precepto ha sufrido algunos retoques relacionados con la nueva configuraciónoperada en la materia por la Ley Concursal, suprimiéndose las menciones a laquiebra, el concurso o la suspensión de pagos, por “el que fuere declarado enconcurso”; en lo restante, permanece el mismo texto punitivo que el originalcorrespondiente al Código penal de 1995, incluida la propia penalidad, quepermanece incólume.

Naturaleza.-Este delito se configura de naturaleza pública en tanto no requiere especialidadalguna para su activación, salvo lo que diremos seguidamente sobre la necesidadde que ha de declararse el concurso, pero propiamente como un elemento del tipo,más que como requisito de perseguibilidad. Aunque el fundamento de la sanciónparece referirlo el Código penal a la satisfacción de intereses privados de losacreedores que han sido defraudados por el comportamiento doloso del deudor,también existe un interés público, en tanto que el Estado no puede permanecerajeno a esta situación de crisis económicas, o de insolvencias punibles, y de ahí, queordene al Ministerio Fiscal actuar en defensa de la legalidad, en el art. 4º de la Ley



281

Concursal, “cuando en actuaciones por delitos contra el patrimonio y contra elorden socioeconómico se pongan de manifiesto indicios de estado de insolvenciade algún presunto responsable penal y de la existencia de una pluralidad deacreedores, el Ministerio Fiscal instará del juez que esté conociendo de la causa lacomunicación de los hechos al juez de lo mercantil con competencia territorial paraconocer del concurso del deudor, a los efectos pertinentes, por si respecto de éstese encontrase en tramitación un procedimiento concursal. Asimismo, instará elMinisterio Fiscal del juez que conozca de la causa la comunicación de aquelloshechos a los acreedores cuya identidad resulte de las actuaciones penales en curso,a fin de que, en su caso, puedan solicitar la declaración de concurso o ejercitar lasacciones que les correspondan”. De idéntico modo, ya la Sentencia del TribunalSupremo de 9 de noviembre de 1950, había declarado que la quiebra no es unaestricta contienda entre particulares sobre temas de derecho privado,“puesto quetambién preside el procedimiento un marcado interés público, especialmentemanifestado en la calificación de la conducta del quebrado que puede motivar laformación de causa criminal”. Y con relación al alzamiento de bienes, la STS de 26de diciembre de 2000 subraya que el delito tipificado en el art. 257 CP constituye untipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores aque no se defraude la responsabilidad universal prevenida en el art. 1911 del CódigoCivil, y de otro el interés colectivo en el buen funcionamiento del sistemaeconómico crediticio.

Concurrencia de una (especie de) condición de procedibilidad: declaración delconcurso.-Es necesario que se produzca la declaración de concurso de acreedores para quepueda juzgarse la actuación del deudor que ha realizado determinados actos quele han llevado a una insolvencia fraudulenta (causada o agravada dolosamente porel deudor, en la terminología del tipo penal estudiado), de manera que taldeclaración judicial, que se lleva a efecto en la jurisdicción civil, es necesaria para laactivación del proceso penal. El que no haya sido declarado en concurso, no podráser sujeto activo de este delito, lo que se producirá, según la Ley Concursal,conforme a los parámetros de la sección tercera del capítulo segundo del Títuloprimero de aquélla, en los arts. 21 y siguientes, siendo el procedimiento distinto sies el deudor mismo el que solicita su declaración concursal, que si lo son losacreedores, pues en este último caso, se produce un incidente procesal. Ladeclaración de concurso se resuelve mediante el auto a que hace referencia el art.21, en donde se determinan sus efectos jurídicos.

Puede plantearse la cuestión acerca de si es necesario esperar a su firmeza parainiciar la vía penal, o no. El art. 176.1 de la Ley Concursal, establece que procederá laconclusión del concurso y el archivo de las actuaciones, entre otros casos, una vezfirme el auto de la Audiencia Provincial que revoque en apelación el auto dedeclaración de concurso. Estimamos, en consecuencia, que iniciado elprocedimiento penal, y acreditada la conclusión del concurso por esa causa, lasactuaciones penales deberán correr la misma suerte y archivarse, al no cumplirseuno de los requisitos del tipo, como es que el sujeto activo del delito haya sido



282

declarado en concurso, por lo que hemos calificado esta condición de una especiede condición de procedibilidad, que es más bien un elemento del tipo.

En todo caso, ya no se exige, como ocurría en el Código penal de 1973, la previacalificación civil de la quiebra o el concurso, como culpable o fraudulenta, parapoder perseguir este delito, sino exclusivamente la declaración del deudor enconcurso, y ello, digámoslo una vez más, como propio elemento del tipo, más quecomo condición objetiva de perseguibilidad.

La actuación del Ministerio Fiscal, es la anteriormente señalada en el art. 4º de laLey Concursal.

Fase en que puede perseguirse el delito.-El apartado 3, en su primer inciso, del art. 260 del Código penal, dispone que “estedelito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor opersona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a laconclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste”. Lo que ha deinterpretarse en el sentido de que, producida la declaración del concurso deldeudor, podrá activarse el proceso penal, cualquiera que sea el estado en que seencuentre el procedimiento concursal, sin esperar a su resolución (en cualquiera desus formas), y desde luego, sin perjuicio de la continuación de éste, que no sufriráninguna paralización. Se pretende, en consecuencia, que ambos procesoscontinúen por sus pasos, sin interferencia alguna, lo cual no es tan fácil en lapráctica, como veremos más adelante.

Sujeto activo del delito.-Con respecto al sujeto activo del delito, nos remitimos al comentario delprecedente en lo que respecta a la consideración del deudor, declarado en concurso,siendo un delito, en consecuencia, de propia mano, aunque la mención de “o lapersona que actúe en su nombre”, incluida en el tipo, podría permitir sostener queel delito puede ser cometido por cualquiera, con tal que se produzca este tipo deautoría mediata, que, para nosotros, no es tal, sino que la ley se refiere a la personaque actúe en nombre de una persona jurídica, no a tipo alguno de autoría mediata;por ello, en los casos de administrador de hecho o de derecho, relativos a unapersona jurídica, no pueden serlo quienes únicamente estén encargados defunciones auxiliares, como así lo entendió la Sentencia del Tribunal Supremo1573/1997, de 19 de enero de 1998: “argumenta el recurrente que al tratarse elquebrado de una sociedad mercantil, el presunto delito de quiebra fraudulentaafecta a sus representantes legales, no teniendo tal consideración el acusado, quienno ha sido socio de la empresa, sino un mero trabajador asalariado, por lo que nopuede ser condenado, invocando expresamente en apoyo de sus tesis la Sentenciade esta Sala de 5 de mayo de 1994. Este motivo debe ser estimado. Con la inclusiónen la narración histórica de la sentencia recurrida del párrafo relativo a lasfunciones puramente auxiliares o mecánicas del acusado, de tal pasaje resulta sinduda alguna que se han vulnerado en su aplicación al recurrente los preceptospenales sustantivos a que se refiere el motivo”. O bien cuando no tienen el control



283

de la empresa: “... la intervención de los hijos fue meramente instrumental, quecarecían de capacidad de control y que el Sr. C. M. (padre) era el único que interveníaen la actividad empresarial” (STS 740/2003, de 23 de mayo).

En caso de pluralidad de partícipes, no es necesario que cada coautor ejecute, por símismo, todos los actos materiales integradores del tipo, pues a la realización deldelito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de loscoautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportacionescausales decisivas: “... en el caso actual, constando que el recurrente se prestó aadquirir la totalidad de las acciones de la empresa, y en consecuencia era quiencontrolaba lo que en ella pudiese realizar el coacusado, es claro que su aportacióncausal resultó decisiva” (STS 1272/2003, de 8-10-2003).

Requisitos.-Los requisitos que se exigen para su perpetración, son los siguientes: a) Que elsujeto activo del delito sea declarado en concurso. b) Que la situación de crisiseconómica o la insolvencia haya sido causada o agravada dolosamente por aquél.c) Que se haya causado algún perjuicio a los acreedores.

Analizaremos cada uno de estos requisitos, a continuación:

a) Que el sujeto activo del delito sea declarado en concurso.Nos remitimos a lo expuesto con anterioridad, con relación al concursovoluntario y necesario.

b) Que la situación de crisis económica o la insolvencia haya sido causada oagravada por aquél.

Se ha dicho por la doctrina científica, que este precepto ha superado la viejatécnica de la ley penal en blanco, para estructurarse de forma sustantiva; sinembargo, los conceptos son tan amplios que el intérprete penal debe tambiénhoy acudir a normas extrapenales para su configuración. Son dos los elementosque conforman el precepto estudiado: en primer lugar, el tipo hace referencia auna situación de crisis económica o una situación de insolvencia. En segundotérmino, a que tales situaciones hayan sido originadas (causadas, dice la ley) oagravadas, dolosamente, por el deudor o persona que actúe en su nombre.

En cuanto a la primera, la Ley Concursal nos define el término de insolvencia,único que en nuestra opinión debería contener el tipo, si no queremosdesbordar el principio de taxatividad, y es que el concepto de crisis económicaes un concepto extrajurídico, con tintes sociológicos (en todo caso, un concepto“económico”) más que puramente jurídico. Veamos ambos. Dice MestreDelgado que “con ambas expresiones, el legislador penal se refiere a laimposibilidad de un determinado deudor (sea o no empresario) de hacer frenteal cumplimiento de las obligaciones económicas contraídas por él, si bien cadauna de ellas tiene un alcance notablemente distinto. Así, la “crisis económica”



284

denomina en el Código penal la situación fáctica en la que el activo circulante(tesorería, ya constituida por dinero efectivo en caja, o por los saldos en cuentascorrientes bancarias) es inferior al importe de los pagos inmediatamenteexigibles al mismo en un momento dado, no obstante tener aquél otros bienespatrimoniales de cuantía superior al de su pasivo exigible. Por su parte, la“insolvencia” hace referencia a la inexistencia de bienes suficientes, en elpatrimonio del deudor (sea o no, igualmente empresario) para hacer frente aaquellas deudas”. También se ha dicho que la crisis económica es la antesala dela insolvencia. Si a todo ello lo unimos (como concepto que la experienciademuestra) que, aún en crisis económica, ésta puede superarse acudiendo alcrédito, resulta lo perturbador de incluir la mención “crisis económica” comoelemento del tipo. La única interpretación razonable surge del art. 2.3 de la LeyConcursal, como “insolvencia inminente” (“se encuentra en estado deinsolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular ypuntualmente sus obligaciones”). Y en todo caso, el propio concepto de crisiseconómica, se ha dicho, es consecuencia de que el legislador penal tenía puestasu mente en el Anteproyecto de Ley Concursal (concluso el día 12 de diciembrede 1995 y publicada en 1996) en donde se introducían tales conceptos,particularmente en lo referente a tal crisis económica, como situación deiliquidez o insolvencia transitoria.

Junto a tal concepto de insolvencia, tenemos dos más aún: la propia y laindiciaria. Mediante la primera, definida en el art. 2.2, “se encuentra en estadode insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligacionesexigibles”. La indiciaria es consecuencia de la pretensión de un acreedor paraque su deudor sea declarado en concurso, bajo el siguiente texto legal (art. 2.4):si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberáfundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin quedel embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existenciade alguno de los siguientes hechos: 1º El sobreseimiento general en el pagocorriente de las obligaciones del deudor. 2º La existencia de embargos porejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio deldeudor. 3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes porel deudor. 4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de lasclases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante lostres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de laSeguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante elmismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demásretribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tresúltimas mensualidades. En todo caso, esos indicios de estado de insolvencia noserán más que meros elementos para la calificación del concurso, desde el planofáctico, y poder declarar tal estado de insolvencia. En este orden de cosas, ycomo quiera que el procedimiento penal y el civil siguen caminos separados, sininterferirse, como dijimos con anterioridad, no hay que esperar al resultado dela pieza de calificación (ante el juzgado mercantil) para que actúe la jurisdicciónpenal, lo que puede producir resultados contradictorios, pero no (propiamente)



285

desarmonía jurídica, si queremos dar estricto cumplimiento al mandatoincluido en el primer inciso del apartado 3 del art. 260 del Código penal, sinperjuicio naturalmente de la “paradoja” que puede resultar de casosexcepcionales.

El segundo problema es dar respuesta al que podemos denominar “núcleoduro” del tipo, que lo constituye que tal situación de insolvencia haya sidocausada o agravada dolosamente por el deudor. El intérprete penal no tienemás herramientas para configurar este delito que aquella que ha de declararque una situación de insolvencia, en los términos ya expuestos, ha sido causada(o agravada) dolosamente por el deudor. Ciertamente, existe un vacío legal porfalta de integración del tipo con una mínima descripción de esta conducta, queatenta contra el principio de legalidad, en sus variantes de tipicidad ytaxatividad. Por ello, se ha dicho por algún sector de la doctrina (BlancoBuitrago, citando a Quintero Olivares) que es imposible sustraerse a laprejudicialidad, puesto que la condición exigida al autor en el tipo penal del art.260 es siempre un título ligado al Derecho concursal, cuya declaración nocorresponde al orden penal, así como que la desvinculación de la calificación notiene sentido porque las más de las veces las actuaciones delictivas se fijan yestablecen en el correspondiente expediente civil, cuyo testimonio habrá detraerse necesariamente a los autos del proceso penal.

Sea como fuere, es un principio incontestable que “en ningún caso, lacalificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal”(art. 260.4 C.P.), en correspondencia con el precepto contenido en el art. 163.2 dela Ley Concursal (“la calificación no vinculará a los jueces y tribunales del ordenjurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor quepudieran ser constitutivas de delito”), por lo que la jurisprudencia ha declaradoque “en [la] redacción actual se cierra el paso a cualquier efecto penal de lacalificación de la insolvencia en el proceso civil” (STS 1166/1999, de 16 de julio). Eigualmente respecto de la jurisdicción laboral (STS 948/2003, de 24 de junio).

La Exposición de Motivos de la Ley Concursal, declara que “una de las materiasen las que la reforma ha sido más profunda es la de calificación del concurso. Laley limita la formación de la sección de calificación a supuestos muy concretos:la aprobación de un convenio que, por la cuantía de la quita o la duración de laespera, resulte especialmente gravoso para los acreedores, y la apertura de laliquidación. En estos supuestos, el concurso se calificará como fortuito o comoculpable. La última calificación se reserva a aquellos casos en los que en lageneración o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo oculpa grave del deudor, o de sus representantes legales, administradores oliquidadores”. Y añade: “los efectos de la calificación se limitan a la esfera civil,sin trascender a la penal ni constituir condición de prejudicialidad para lapersecución de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos. La leymantiene la neta separación de ilícitos civiles y penales en esta materia”.



286

Sin embargo, tal “neta separación”, que ha sido diseñada por el legisladormercantil y asumida en el Código penal, no lo puede ser tanto, porque elconcepto de “dolo” que, a continuación analizaremos, no puededescontextualizarse de los comportamientos que deben ser analizados a la luzde las normas concursales, y también civiles, derivadas de la actividad deldeudor. Su conducta -no hay más remedio-, debe ser valorada por esosparámetros, trasladando su juicio crítico a la jurisdicción penal. Todo ello,también es cierto, sin perjuicio de la aplicación de los principios estrictamentepenales, como el derecho constitucional a la presunción de inocencia, elprincipio de mínima intervención o el más característico de última “ratio” delderecho penal. Tales principios impedirán una valoración probatoria basada encualquier tipo de presunciones legales, como la legislación concursal diseña, sinperjuicio de aquellos elementos valorativos de la prueba que puedan entrar porel camino de la prueba indirecta, conforme a los principios que rigen suactuación, particularmente el principio de la conclusión inequívoca.

Ante todo, pues, conviene poner de manifiesto que el concepto de“dolosamente causado” (respecto a la situación de insolvencia), no lo refiere laley penal a la intencionalidad dolosa del agente, como componente de laculpabilidad, que se contrapondría a la imprudencia. El concepto de este “dolo”no es éste, sino que, a nuestro juicio, la ley debe interpretarse en el sentido deque la conducta del deudor esté presidida por la intención de perjudicar a susacreedores, con un comportamiento que comprenda la voluntad de atentarcontra sus legítimos derechos e intereses jurídicos. Nos valdría la definición dedolo civil para entender los márgenes de actuación que el legislador penalquiere incriminar en esta conducta. Tal dolo es un “prius” tanto del propioconcepto civil del mismo, como un grado más de la culpa grave. Y ello porque elderecho penal debe interpretarse de conformidad con el aludido principio deultima “ratio”, no desbordando aquellos desvalores de los injustos que tenganya la oportuna sanción en otros ámbitos del derecho. El art. 164.1 de la LeyConcursal, señala que “el concurso se calificará como culpable cuando en lageneración o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo oculpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en casode persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o dehecho”. De manera que el dolo penal, en el sentido en que lo hemosinterpretado, debe consistir en algo más que el correspondiente a la calificacióndel concurso como culpable a los meros efectos mercantiles.

Pero no cabe duda alguna, que el listado de comportamientos de que puedevalerse el juez civil para la calificación del concurso como culpable, puedentambién integrar la “dolosa” actuación penal, siempre que del conjunto decircunstancias concurrentes, el juez penal considere que el acusado ha causadoo agravado dolosamente la situación de insolvencia, con perjuicio para losacreedores.

Es por ello, que el juez penal debe conocer, aunque como mera visión de



287

referencia, el contenido del art. 164.2 de la Ley Concursal, cuando establece lossiguientes parámetros para la calificación de la insolvencia como culpable, quelo serán cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad

incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad ohubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de susituación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de losdocumentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso opresentados durante la tramitación del procedimiento, o hubieraacompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio porincumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes enperjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase,dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecucióniniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración deconcurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudorbienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubieserealizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situaciónpatrimonial ficticia.

De tal listado, fácilmente se comprende que muchos de sus comportamientos,que coinciden, por cierto, con algunos tipos penales, generarán unpronunciamiento de culpabilidad penal acerca de las causas de tal insolvencia.Los supuestos de alzamiento generalizado de bienes, la simulación de unasituación patrimonial ficticia, los casos de doble contabilidad fraudulenta, lasfalsedades documentales, etc. son claros exponentes de lo que venimosmanteniendo.

Así se declara por la jurisprudencia, en el caso de que “los condenados,administrador y socio único de una sociedad que [la] adquirieron en suspensiónde pagos, pero que tenía un activo importante, lejos de promover la continuidadde la empresa, para lo que supuestamente la habían adquirido, procedieron a suvaciamiento patrimonial, en su propio beneficio, cerraron la sede de la misma,hicieron desaparecer los libros y la documentación, e impidieron a losdoscientos acreedores de la sociedad la realización de sus créditos, provocandola quiebra. En el relato fáctico consta que el activo de la empresa cuando fuedeclarada en suspensión de pagos era superior a doscientos sesenta y seismillones de ptas., y que los acusados, en cuanto se hicieron cargo de la misma yen su propio beneficio, hicieron desaparecer todos los activos a excepción dealgunos bienes valorados en menos de catorce millones de ptas., al mismotiempo que ocultaban la totalidad de los libros, provocando finalmente que sedeclarase civilmente la quiebra fraudulenta” (STS 1272/2003, de 8-10-2003).



288

La interesante Sentencia del Tribunal Supremo 452/2002, de 15 de marzo,analiza el tipo objetivo de este delito, para concluir que la mera gestiónarriesgada no integra el mismo. Dice así: “la Audiencia sostiene que lainsolvencia es consecuencia de la «mala gestión realizada por el acusado», alque atribuye proyectos empresariales en los que se registran, según el Tribunal,«desacertadas compras, sin respaldo económico». Estas conclusiones sobre loshechos no permiten fundamentar ni la realización del tipo objetivo, ni laexistencia del dolo requerido por el tipo penal del art. 260.1 CP. En efecto, en eldelito de insolvencia es necesario que el autor haya realizado actos con entidadpara producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificabledesde el punto de vista de la racionalidad mercantil. En la medida en la que eltexto legal vigente –a diferencia de los modelos del derecho europeo– carece deprecisión respecto de los actos concretos que podrían configurar el tipo objetivoy simplemente se refiere a la declaración de quiebra, concurso y cesación depagos, es necesaria una interpretación del mismo que tenga en cuenta, ya en eltipo objetivo, la exclusión de la «prisión por deudas» y el efecto de irradiacióndel art. 38 CE, que garantiza la libertad de empresa en el marco de unaeconomía de mercado. De acuerdo con esta hermenéutica, el tipo objetivo deldelito no puede ser reducido a la simple insolvencia, sino que requiere unareducción teleológica a los supuestos de insolvencia con contenido criminal. Eneste sentido, la producción de la situación de insolvencia debe provenir denegocios cuya reprobación jurídica sea claramente establecida. Unaadministración inadecuada al fin económico, que sea calificada, como hace lasentencia recurrida, de «arriesgada gestión» es insuficiente para configurar eltipo objetivo del delito. En particular un plan para adquirir una posicióndeterminada en el mercado, basado en un cálculo económico y financieroerróneo no es todavía insuficiente para configurar los elementos del tipoobjetivo del delito del art. 260.1 Código penal”.

De otro lado, no ocurrirá lo propio con las presunciones “iuris tantum” que nospresenta el art. 165 de la Ley Concursal, pues en derecho penal no pueden tenervirtualidad alguna (véase a este respecto la muy ilustrativa Sentencia delTribunal Supremo 1573/1997, de 19-1-1998), salvo por el camino probatorio de lallamada prueba indirecta.Tal precepto nos dice que“se presume la existencia dedolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, susrepresentantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la

administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria oconveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o pormedio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubieraformulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendohacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el RegistroMercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de



289

concurso.

Respecto a la agravación de la insolvencia, es ilustrativa la STS 87/2003, de 23 deenero, cuando señala:“el relato histórico y las consideraciones que el Tribunal «aquo» sienta es la fundamentación jurídica de la sentencia reflejan una situaciónde insolvencia de la empresa administrada por el acusado que se agudizó por laconducta de éste, que mermó la masa de la quiebra agravando la crisiseconómica de la entidad con el correlativo perjuicio para los acreedorescolectivamente considerados; conducta que debe ser consciente eintencionadamente ejecutada como acaece en el caso actual según razona lasentencia, pues, de una parte, el acusado extrajo de las cuentas de la sociedadmás de dos millones tan sólo una semana antes de presentar la solicitud dequiebra voluntaria, sin que haya explicado el destino dado a dicho numerario, yde otra, ocultó determinados bienes a la masa de la quiebra mediante sutraslado a una nave de cuya existencia nada se dijo al Juzgado, denunciando ladesaparición de bienes sin que tampoco se comunicara nada al Juzgado sobresu recuperación y depósito en dicha nave”. O bien la STS 1013/2003, de 11 de julio:“el condenado, después de la declaración de quiebra y a sabiendas de laprohibición de disponer de los bienes de la empresa, cobró cuantos créditosrealizables tenía ésta y dispuso del dinero obtenido así como de la prácticatotalidad del efectivo que existía en la cuenta de la empresa declarada enquiebra. Cuando los comisarios se hicieron cargo de los bienes, las deudasascendían a más de 176 millones de ptas, mientras que las maniobras delcondenado habían dejado a la empresa sin efectivo y sin créditos realizables,por lo que los acreedores no mostraron interés en seguir adelante con elprocedimiento, no llegándose al nombramiento de síndicos, lo que determinóque se dictase auto de sobreseimiento y se dejase sin efecto la declaración dequiebra”.

Y no existirá delito, por no cumplirse esta exigencia del tipo, cuando la venta deun activo no se produzca a precio inferior de mercado, y se encuentre ademásautorizada, como es el caso analizado en la Sentencia del Tribunal Supremo1458/2003, de 7 de noviembre, en donde se argumenta lo siguiente: “... no seconsigna, como hecho probado, que el precio en que se realizó la venta fueseinferior al real, lo que sí habría hecho pensar en un agravamiento de lainsolvencia fraudulentamente provocado; ello parece, además, estardesmentido por el precio, sensiblemente inferior al concertado en aquellaoperación, que fue autorizado, a solicitud de la Intervención Judicial, por elJuzgado de Primera Instancia que conocía de la suspensión de pagos, cuandolos accionistas de «P., SA» realizaron gestiones para conseguir un nuevocomprador ante las dificultades que encontraban para que «I. de P., SA» pagaselos plazos en que se había fraccionado el precio que se había comprometido aabonar”.

c) Que se haya causado algún perjuicio a los acreedores.



290

Realmente, este requisito no resulta propiamente de una primera aproximacióninterpretativa al contenido del tipo que se encuentra incluido en el art. 260.1 delCódigo penal, pero es indudable –a nuestro juicio- su concurrencia. Primeramente,porque este delito lo es de resultado, ya que requiere la causación de una crisiseconómica o una situación de insolvencia, que debemos considerarla como“generalizada” (derivada del propio concepto del concurso), de manera que elpasivo sea mayor que el activo del deudor, o lo que es lo mismo, el sobreseimientogeneralizado en el cumplimiento de sus obligaciones, y en segundo lugar, porqueel apartado 2 del citado art. 260, nos ofrece la pauta del “perjuicio inferido a losacreedores”, para graduar su penalidad, teniendo en cuenta su número y condicióneconómica, pero dando por supuesto que, siempre, tendrá que haber algúnperjuicio a los acreedores, lo que, además, es de toda lógica, pues en caso contrariono se comprendería la razón de penalizar, por cierto tan gravemente, estoscomportamientos. De manera que incluimos la existencia de perjuicio a losacreedores como requisito del tipo. En contra, sin embargo, la STS 87/2003, de 23 deenero, que señala: “la figura delictiva en que se incardina la actividad del acusado,no exige determinar o individualizar el perjuicio causado a los acreedores que noforma parte de la estructura típica sino que –como explícitamente indica el núm. 2del precepto– es un elemento que juega a los meros efectos de graduación de lapena” (sin embargo, en el caso enjuiciado, hubo patente perjuicio a los acreedores).Por otro lado, la STS 1757/2002, de 25 de octubre, se inclina decididamente por laposición contraria, esto es, que el perjuicio integra el tipo, pese a que “un sectordoctrinal no lo considera esencial, bastando el peligro para colmar el tipo”. En todocaso, es un delito de quebranto patrimonial, y por tanto, de resultado de lesión, demodo que la causación de un perjuicio a los acreedores es la consecuencianecesaria del mismo, y la razón de ser de tal incriminación delictiva.

Tipo subjetivo.-Este delito requiere que el agente obre dolosamente. Ya hemos puesto demanifiesto la diferencia interpretativa de la causación “dolosa” de la situación deinsolvencia, con el ahora estudiado componente de la culpabilidad del sujeto activodel delito. Desde luego, no es posible su comisión imprudente (art. 12 C.P.), y conrespecto al dolo, admitirá cualquiera de sus formas, incluido el dolo indirecto oeventual. Bastará que el agente se represente la posibilidad de originar con susactos el sobreseimiento generalizado de sus obligaciones, con perjuicio de susacreedores, para que se integre este elemento subjetivo (esto es, el conocimientodel peligro de la realización del tipo). Una situación de error (de tipo) podrácomprenderse bajo el expediente de invencible, aunque deberá tenerse en cuentael criterio de la falta de diligencia para poder erradicar tal error, sin hacer lonecesario para despejarlo. La jurisprudencia ha señalado que el requisito típico«dolosamente», supone, en términos de la STS de 17 de mayo de 1997, la concienciao intencionalidad de situarse en un estado de insolvencia en perjuicio de losacreedores y con ánimo de no hacer pago de las deudas. La STS 1799/2000, de 20 denoviembre, dice que este elemento subjetivo del tipo penal es, precisamente, elelemento caracterizador del tipo penal destinado a impedir una tipicidad basadaen la prisión por deudas, caracterizando la conducta típica por su realización con el



291

propósito de declararse en insolvencia y con ánimo de incumplir las obligacionescontraídas (STS 237/2004, de 26 de febrero). De forma aislada, la STS 452/2002, de15 de marzo, señala que “sólo cabe admitir los casos de dolo directo, pues sólo éstosson los que exteriorizan una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores”.

VIII.Participación delictivaSe aplicarán las formas comunes de autoría (arts. 28 y siguientes del Código penal),pudiendo los cooperadores necesarios integrar dicha participación, si bien comoextraños al delito, pues éste se ha de cometer por el deudor (o sea, el que “fueredeclarado en concurso”), como delito especial y propio, con la aplicación de lasconsecuencias penológicas derivadas del art. 65.3 del Código penal, para dichos“extraños”, y así sucederá en los paradigmáticos casos de confabulación con eldeudor para descapitalizar la empresa quebrada, mediante la utilización deobligaciones, reales o ficticias, pero en todo caso tendentes a la causación oagravación de la situación de crisis o insolvencia del deudor. La mención que seincluye en el primer inciso del art. 260.3, relativa al deudor “o persona que hayaactuado en su nombre”, ha de entenderse en función de la autoría que se describeen el art. 31 del Código penal, con respecto a los administradores de hecho o dederecho de personas jurídicas (por consiguiente, autores en sentido propio y noextraños al delito), también de sus liquidadores, o de los representantes, si lostuvieren, de las personas físicas.

También serán posibles formas accesorias de participación, a título de complicidad,a que se refiere el art. 166 de la Ley Concursal, porque el concepto que acuña, comoparticipación accesoria, coincide con el diseñado por el derecho penal (art. 29 C.P.)Dice tal precepto que “se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpagrave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representanteslegales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tantode derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización decualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable”. En elart. 525 del Código penal de 1973 se incluía también una cláusula especial destinadaa regular la complicidad criminal, que ha desaparecido en el vigente.

Responsabilidad civil.-El segundo inciso del apartado 3 del art. 260 del Código penal, señala que elimporte de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse,en su caso, a la masa. Tales delitos son aquellos singulares relacionados con elpropio delito de insolvencia punible (concurso dolosamente causado o agravado),que tanto pueden tratarse de alzamientos de bienes, en sus diversas modalidades,como otros de contenido patrimonial, o afectantes a la normalidad del tráficomercantil (como falsedades documentales), o bien cometidos contra la haciendapública en cualquiera de sus esferas. Cuando la responsabilidad civil consista en larestauración del orden jurídico perturbado, se incorporará a la masa talespronunciamientos civiles, de modo que los bienes ilegítimamente sustraídos de



292

aquélla volverán a integrar el activo del deudor. Lo propio ocurrirá con el resto dedeclaraciones relacionadas con la responsabilidad civil (restitución, reparación eindemnización de perjuicios). La Sentencia 1757/2002, de 25 de octubre, declaró:“seaduce que las deudas producidas no son consecuencia del delito sino anteriores almismo y deben reclamarse en el procedimiento civil argumentando la analogía conel alzamiento de bienes. Es manifiesta la proximidad entre ambos tipos penalespero no se confunden por su distinta estructura. El de alzamiento es de meraactividad y el de quiebra de resultado consistente en la causación, o agravación, deuna situación de crisis o insolvencia con perjuicio patrimonial a los acreedores (art.260.1 y 2). La responsabilidad civil de este delito de quiebra debe incorporarse en sucaso, a la masa de la misma (art. 260.3), sin olvidar que en el mismo delito dealzamiento de bienes también es posible, aunque en casos excepcionales, laindemnización de una cantidad pecuniaria, como establecieron entre otras lassentencias 2055/2000 de 29 de diciembre y 1662/2002, de 15 de octubre”.

Ahora bien, no siempre el importe de la responsabilidad civil debe incorporarse a lamasa, ya que el art. 260.3 determina “en su caso”; tal expresión, puede serinterpretada de dos maneras: o significa que lo es en el caso de que la sentenciapenal condenatoria contenga un pronunciamiento civil, lo que originará que, en esecaso, siempre se producirá tal resultado, con objeto de integrar a la masa activa delconcurso el contenido de la responsabilidad civil declarada en sentencia, y procederdespués al reparto correspondiente en el seno del procedimiento concursal; o bienpuede entenderse que cuando afecte a derechos privilegiados no deben éstosbienes ser incorporados a la masa, porque, en ese caso, su activo está destinado alpago exclusivo de los acreedores de dicho orden. Esta última parece ser lainterpretación que concede al precepto la STS 1311/2003, de 15 de octubre, cuandoseñala lo siguiente: “no deja de asistir la razón al recurrente cuando sostiene quedicho crédito como privilegiado que es no es susceptible de dicho reintegro a lamasa común y por ello debió quedar excluido de la declaración indemnizatoriapronunciada con dicha finalidad, es decir, a disposición de los acreedores debíaencontrarse la finca mencionada teniendo en cuenta la situación existente antesde declararse la quiebra y si sobre la misma pesaba la carga hipotecaria señalada,existente ya en el momento de la primera adquisición, el importe de la mismadebía ser restado del valor de la finca, por lo que el acusado no podrá ser obligadoa reintegrar a la masa mayor valor que el que correspondía a ésta según la situaciónregistral del inmueble. En trance de ocupación de los bienes de la quebrada si setrata de bienes inmuebles gravados la solución no puede ser otra que liberar lacarga pagando el crédito para integrar los mismos en la masa o proceder a su ventacon dicho gravamen, pero tanto en un caso como en otro el crédito hipotecario nose incluye en la masa de la quiebra, de la misma forma que tampoco cabe laacumulación a la quiebra de las reclamaciones individuales de créditosgarantizados hipotecariamente”. Ahora bien, a nuestro juicio la Ley Concursalparte, en su artículo 76, del principio de universalidad en la formación de la masaactiva, bajo el siguiente tenor: “constituyen la masa activa del concurso los bienesy derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración deconcurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del



293

procedimiento”. Solamente se excluyen de tal principio los bienes que seanlegalmente inembargables y los correspondientes a los créditos con privilegiossobre los buques y las aeronaves, que podrán separar estos bienes de la masa activadel concurso.

Es cierto, no obstante, que el art. 90 de la Ley Concursal determina cuáles son loscréditos con privilegio especial, que lo será el de ser cobrados sobre los bienes sobrelos que recae tal privilegio, lo que se traduce en que en el art. 155 de la misma,disponga que “el pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a losbienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva”, y, si unmismo bien o derecho se encontrase afecto a más de un crédito con privilegioespecial, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal que para cadacrédito resulte. A la vista de ello, nos inclinamos porque, en todo caso, laresponsabilidad civil que suponga la reintegración de un bien como consecuenciade la comisión delictiva de este delito de los singulares relacionados con él, se ha deincorporar siempre a la masa activa, sin perjuicio de que la administraciónconcursal disponga después el pago con tal activo de los créditos con privilegioespecial, pero sin que la sentencia penal deba verificar estas operacionesseparatorias, aún cuando, después, como decimos, pero dentro del ordenadoprocedimiento concursal, se produzca el mismo resultado. Así parece tambiénentenderlo la STS 1013/2003, de 11 de julio, cuando declara que “la expresión, en sucaso, indica que esta incorporación se producirá cuando sea procedente y posible,por lo que el hecho de que la quiebra se haya dejado sin efecto no exime de laresponsabilidad civil, como erróneamente estima el Tribunal de instancia”.

Concursos.-Es clara la Sentencia del Tribunal Supremo 690/2003, de 14 de mayo, cuando señalaque el delito del art. 260.1 del Código Penal, debe absorber al del 519 del CódigoPenal de 1973 (alzamiento de bienes), no sólo por suponer una mayor progresión enel propósito ilícito de hacer inefectivos los créditos de terceros, sino por hallarsecastigado con mayor pena (art. 8-4 CP).

El delito de falsedad concursal.-Castiga el art. 261 del Código penal al que “en procedimiento concursal presentare,a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograrindebidamente la declaración de aquél, será castigado con la pena de prisión deuno a dos años y multa de seis a 12 meses”.

La única modificación, con respecto a la redacción original de este precepto, por ellegislador de 1995, ha sido la de refundir las expresiones: “de quiebra, concurso oexpediente de suspensión de pagos”, por la de procedimiento concursal, comoconsecuencia de la modificación operada por LO 15/2003, que, en este caso, haentrado en vigor el día 1 de septiembre de 2004.

La razón de la incorporación de este precepto es cerrar el “círculo” decomportamientos ilícitos en el seno de un procedimiento concursal, de tal modo



294

que, como último artículo de este capítulo, se tipifica la presentación de datosfalsos por el deudor, relativos a su estado contable, con el fin de lograr una indebidadeclaración de concurso. Esta norma, como veremos, entra en conflicto con otrasdel Código penal que prevén comportamientos semejantes, tanto en lapresentación en juicio de documentos falsos, como con los delitos societarios(particularmente el art. 290), o en el ámbito tributario (art. 310). Se concibe tambiéncomo refuerzo penal frente a errores judiciales propiciados por el hecho deproporcionar datos falsos, con objeto de conseguir una indebida declaración de unasituación concursal. En definitiva, pretende conseguir la regularidad documentalen el seno de un procedimiento concursal.

Requisitos.-Podemos considerar que son los siguientes: a) Que el sujeto activo del delitopresente datos falsos relativos a su estado contable. b) Que la finalidad de talconducta lo sea para lograr indebidamente la declaración de situación de concurso.c) Que se produzca en el seno de un procedimiento concursal. d) Que tal conductase haga “a sabiendas”.

a) Que el sujeto activo del delito presente datos falsos relativos a su estadocontable.

Estamos en presencia de un delito de falsedad, pero que contiene laespecialidad de castigar la falsedad relacionada con su estado contable. Porestado contable se ha de entender todos los datos que se encuentren en loslibros de contabilidad y otros registros, que tengan traducción económica, porlo que no serán constitutivos, al menos de este tipo delictivo, las falsedadescometidas en otros documentos sin estricta traducción económica relacionadacon un procedimiento concursal. En cuanto al concepto de documento, habrá deser interpretado conforme al art. 26 del Código penal (“a los efectos de esteCódigo se considera documento todo soporte material que exprese o incorporedatos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo derelevancia jurídica”). En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado que:“siguiendo la jurisprudencia tradicional de esta Sala, los balances y otrosdocumentos que reflejan la situación de una empresa, cualquiera que sea suentidad y complejidad, son verdaderos documentos mercantiles, que no sólosirven para dar cuenta de la marcha de la empresa, sino que tienen unaincuestionable vocación probatoria si la entidad en cuestión se ve abocada, porejemplo, a un expediente administrativo o un litigio contencioso, en el que sediscutan el pago de tributos a la Hacienda Pública, estatal, autonómica y foral”(Sentencia 867/2002, de 29-7-2002). No será preciso que las falsedades secometan estrictamente en libros obligatorios, a los que hace referencia elCódigo de Comercio y la legislación especial sobre esta materia, pues habrádeudores no comerciantes que no tengan esta obligación, sin perjuicio de quelos documentos referidos debe tratarse de los que tengan repercusiónconcursal, y no otros.Estos documentos, serán los siguientes: en el art. 6.3 de la Ley Concursal, se dice:



295

“si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, acompañaráademás: 1º Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes deauditoria correspondientes a los tres últimos ejercicios. 2º Memoria de loscambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a lasúltimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que porsu naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor.3º Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimascuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado acomunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras. 4º En el caso de que eldeudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante ocomo sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y elinforme de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejerciciossociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, asícomo una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otrassociedades del grupo durante ese mismo período”.

La falsedad que este precepto sanciona también podrá integrarse por lacometida en aquellos otros documentos requeridos por la autoridad judicial(art. 14.2 L.C.) y los traídos por el deudor como prueba de su insolvencia (arts. 18.2o 21.3 L.C.), pero los datos falsos en los meros “informes” (opiniones oconsideraciones) han de ser resultar falsedad ideológica no punible.

b) Que la finalidad de tal conducta lo sea para lograr indebidamente la declaraciónde situación de concurso.

Este requisito diferencia este comportamiento delictivo del previsto en el art.290 del Código penal, a cuyo tenor “los administradores, de hecho o de derecho,de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anualesu otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de laentidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, aalguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión deuno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicioeconómico se impondrán las penas en su mitad superior”. Contiene,verdaderamente, el precepto que comentamos una especialidad respecto deéste, absolutamente injustificada, al estar castigado con menos penalidad (unoa dos años de prisión, frente a la pena de uno a tres años del art. 290), cuandola repercusión delictiva por afectar a un procedimiento concursal seráordinariamente de mayor entidad. Y la diferencia no se residencia en lacausación de perjuicio a los acreedores, pues ni uno ni otro lo exigen, ysolamente este último prevé una agravación específica cuando se produce talperjuicio económico. Por lo demás, el art. 290 tiene un ámbito más reducido, entanto que las conductas que sanciona han de producirse en el seno de unasociedad constituida o en formación, mientras que el art. 261 es de alcancegeneral a todo tipo de deudores, cualquiera que fuera su forma (personas físicaso jurídicas: art. 1.1 de la Ley Concursal).

c) Que se produzca en el seno de un procedimiento concursal.



296

En efecto, el art. 261 comienza señalando “el que en procedimiento concursal”, perono quiere decir que éste ya se encuentre en curso, sino que lo será en cualquierestado del mismo, incluso en la propia solicitud del deudor, pero no en ladocumentación que presente para oponerse a la declaración de concurso necesarioinstada por un acreedor, porque el delito requiere que lo sea “con el fin de lograrindebidamente la declaración” de encontrarse en situación concursal, y ahí sepretende lo contrario (naturalmente, sin perjuicio de incriminar tal conducta porotras vías). Al ser el procedimiento concursal, un procedimiento judicial, entrará enconcurso con el art. 393 (“el que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o,para perjudicar a otro,hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en losartículos precedentes”), con el art. 396, si se trata de documentos privados, nomercantiles, como el precepto anterior; tal concurso será de normas (no de delitos),y se resolverá por la regla de la alternatividad, siendo aplicable el art. 261 porcontemplar mayor sanción punitiva que aquéllos. Naturalmente, únicamente secastiga la mera presentación para conseguir indebidamente la declaración deconcurso, luego la falsedad de tales documentos (datos falsos, dice la ley),determinará un concurso de delitos, que será medial o instrumental.

d) Que tal conducta se haga“a sabiendas”.

Es decir, debe tratarse de un comportamiento doloso o intencional, no pudiendoincurrir nunca en la tipología delictiva prevista por imprudencia.

Consumación.-Es suficiente con la presentación de tales documentos, por lo que la confección dolosade los documentos, será castigada a título de falsedad documental, que entrará enconcurso de delitos,como ya hemos expuesto,de naturaleza medial o instrumental. Nose requiere perjuicio alguno de los acreedores, de modo que el delito debe configurarsecomo de simple actividad, sin la exigencia de resultado, pero los perjuicioseventualmente causados podrán ser indemnizados civilmente a los acreedores, comoconsecuencia de haberse logrado una indebida declaración consursal.

Continuidad o simplicidad delictiva.-El delito se configura como una acción compleja, tanto en el aspecto tipológico de“presentar” tales documentos, como en la misma confección de éstos, puesto que “elbalance contable constituye, en sí mismo, una unidad que absorbe las variadasalteraciones documentales que es preciso realizar para presentar la situación aparentede una empresa” (Sentencia 867/2002). De modo que las variadas falsedadesdocumentales que puedan presentarse al concurso (no cometerse, que este será otroproblema),han de ser tenidas como un solo delito de falsedad concursal,el que,por otraparte, se refiere a la aportación de“datos falsos relativos al estado contable”, en plural.


9.El Delito Publicitario

Luz María Puente AbaProfesora de Derecho Penal.

Universidad de A Coruña


297



298



299

9. El Delito Publicitario

I. IntroducciónEl aseguramiento de la veracidad publicitaria es sin duda una de las cuestiones quemás interesa garantizar desde la perspectiva de la defensa de los intereses de losconsumidores. La publicidad es hoy en día una herramienta básica de comunicaciónentre los oferentes de bienes y servicios en el mercado y los consumidores comopotenciales adquirentes; no obstante, supera incluso esta tarea esencial deinformación y pretende ser un instrumento de persuasión, llegando a subordinar uolvidar su primordial faceta informativa.

Tradicionalmente, el ordenamiento jurídico ha contado con una regulación de laactividad publicitaria (fundamentalmente, la Ley 34/1988, general de publicidad, laLey 3/1991, de competencia desleal, y la Ley 26/1984, general para la defensa deconsumidores y usuarios); en este ámbito, se ha previsto un variado catálogo deinfracciones, entre las cuales se encuentra, destacadamente, la emisión de publicidadengañosa. La intervención penal en este aspecto concreto no se produjo hasta laentrada en vigor del vigente Código penal de 1995, que introdujo por vez primera eldenominado “delito publicitario” en el artículo 282, estableciendo lo siguiente:“Seráncastigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de doce aveinticuatro meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad deproductos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertassobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a losconsumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión deotros delitos”.

Brevemente, puede afirmarse que la intervención penal en este ámbito se hallajustificada porque existe un bien jurídico que se desea tutelar: el interés de losconsumidores en el mantenimiento de la veracidad publicitaria, como concreción delos genéricos intereses económicos de los consumidores. Se trata de un bien jurídicode los denominados “supraindividuales”, ya que se refiere a los intereses de undeterminado colectivo, y se construye como una abstracción conceptual para abarcarlos bienes jurídicos individualizables del conjunto de consumidores, concretamentesu patrimonio y su libertad de disposición económica. Teniendo en cuenta elindelimitable radio de expansión de la publicidad, y consecuentemente laindeterminación del peligro para un amplio e incuantificable número de patrimonios,se construye este bien jurídico de tal modo que, castigando su lesión (la quiebra de laveracidad publicitaria), se sanciona simultáneamente la puesta en peligro de losbienes jurídicos individuales (el patrimonio) de todos los consumidores1.

1 Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia2007, pp. 191 y ss; PUENTE ABA, L.M., Delitos económicos contra los consumidores y delito publicitario, Tirant lo Blanch,Valencia 2002, pp. 103 y ss; CORCOY BIDASOLO, M., Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penalessupraindividuales, Tirant lo Blanch, Valencia 1999, p. 154; SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I., El moderno Derecho penal y laanticipación de la tutela penal, Universidad de Valladolid 1999, pp. 67 y 71; vid. también las consideraciones deDEMETRIO CRESPO, E., “A propósito del bien jurídico en el delito publicitario tipificado en el artículo 282 del Códigopenal español”, en Protección penal del consumidor en la Unión Europea (García Rivas, coord.), Universidad de CastillaLa Mancha 2005, pp. 157 y ss.



300

2 Efectivamente, si bien en ocasiones la significación de determinados conceptos que maneja el Código penal se tomade otras leyes no penales, en otros casos el propio Código ofrece una definición propia y particular: por ejemplo asíocurre con el concepto de funcionario (art. 24 CP).

3 Vid. PUENTE ABA, Delitos, pp. 287 y ss. Gran parte de la doctrina, no obstante, parte de la noción de consumidor como“destinatario final”, vid. SÁNCHEZ GARCÍA, I., “El nuevo delito publicitario (art. 282 del Código Penal)”, ActualidadPenal, 1997-1, m. 565; MAPELLI CAFFARENA, B., El delito de publicidad fraudulenta, Tirant lo Blanch, Valencia 1999, p. 59.

II. Los sujetos en el delito publicitario: los consumidores y losfabricantes o comerciantes

II.1 Los consumidores

El sujeto pasivo del delito publicitario está constituido por el colectivogenérico y difuso de los consumidores. El concepto básico de consumidor ennuestra legislación es el contenido en el art. 1 de la Ley 26/1984, general parala defensa de los consumidores y usuarios. Este precepto consideraconsumidores o usuarios a “las personas físicas o jurídicas que adquieren,utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles,productos, servicios, actividades o funciones [...]” (apartado 2). La esencia de lanoción de consumidor en esta ley básica está constituida, por lo tanto, por lacondición de destinatario final del producto o servicio, de modo que sólocabrá considerar consumidor a quien adquiere el bien o servicio para su usopersonal, doméstico, no a quien lo recibe para integrarlo posteriormente en“procesos de producción, transformación, comercialización o prestación aterceros” (apartado 3).

Cierto es que el Texto punitivo no ofrece una definición específica deconsumidor, pero ello no obliga a adoptar la existente en la Ley general deconsumidores y usuarios2. La configuración y la interpretación de los tipospenales gira siempre en torno al bien jurídico específicamente protegido, yasí, en este caso, cabe defender una interpretación amplia del concepto deconsumidor: el bien jurídico está constituido por el interés del colectivo deconsumidores en la veracidad de la publicidad que se difunde en el mercado,como forma de anticipar las barreras de intervención penal sancionandoconductas peligrosas para los intereses patrimoniales de un amplio eindeterminado colectivo de personas3. Consecuentemente, la protección delconsumidor se vincula aquí al objetivo de garantizar una publicidad veraz, yen este sentido se pretende por lo tanto el mantenimiento de la veracidad detodos los mensajes publicitarios difundidos en el mercado,independientemente de a quién vayan dirigidos. Obviamente, comoposteriormente se verá, no cualquier forma de publicidad inveraz va a serconstitutiva de delito, pero esto dependerá de la concreta delimitación de losrestantes elementos típicos, no de una restricción a priori del colectivo desujetos destinatarios de la publicidad.

II.2Los fabricantes o comerciantes

El sujeto activo aparece expresamente delimitado en el artículo 282 del



301

Código penal; nos encontramos ante un delito especial, que sólo podrá sercometido por aquellos sujetos específicamente designados en la ley: losfabricantes y comerciantes. El objetivo del legislador seguramente consistió enidentificar descriptivamente a quienes, por la propia naturaleza de su actividaden el mercado, son lógicamente los emisores de publicidad de bienes y servicios.No obstante, esta precisión podría llegar a plantear el problema de dejar fueradel ámbito típico determinados comportamientos de difusión de publicidadinveraz que sean efectuados por sujetos que no encajan en el perfil de sujetosactivos.

En primer lugar, de un examen de la legislación, jurisprudencia y doctrinamercantil se deduce que el término“comerciante”es ya arcaico y poco adaptadoa la realidad actual, y se ha ido sustituyendo progresivamente por el término“empresario”; este término (empresario mercantil) abarca a todos aquellos queejercen una actividad económica planificada, ya sea comercial, industrial o deservicios, con la finalidad de intermediar en el mercado4; precisamente estaactividad de ofrecimiento de productos determina la difusión de mensajespublicitarios con el objetivo de promocionar las propias ofertas.

Aun admitiendo la identidad entre el antiguo término de “comerciante” y suequivalente de “empresario mercantil”, surge la duda sobre la posibilidad deconsiderar “comerciante” a efectos penales a otro tipo de sujetos como losprofesionales liberales, tradicionalmente excluidos del Derecho mercantil, o losempresarios civiles, esto es, sujetos que históricamente no han desempeñadotípicas actividades de industria o comercio, como los agricultores, los ganaderoso los artesanos. Sin embargo, lo cierto es que el régimen jurídico de estos sujetosse viene aproximando al del empresario mercantil, puesto que cada vez es másfrecuente su organización como empresa mercantil y su actuación profesionalen el mercado de bienes y servicios; por este motivo, progresivamente se vanacercando determinadas previsiones de su régimen jurídico5.

En vista de este confuso y cambiante panorama de las figuras de “comerciante”y “empresario” en Derecho mercantil, lo más adecuado será partir de unconcepto específico a efectos penales que, tomando como base en cualquiercaso el ordenamiento mercantil, permita incluir aquí cualquier sujeto que, deforma profesional, actúe en la intermediación de bienes y servicios en elmercado. Así, quedarían incluidos no sólo los empresarios mercantiles ensentido estricto, sino también los profesionales liberales (v.gr. abogados,médicos), o los agricultores y artesanos, desde el momento en que actúan en elmercado ofreciendo prestaciones relativas a las actividades que les son propias6.Si se trata de designar a los sujetos que operan de forma estable y profesional

4 Vid. BROSETA PONT, M. / MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho mercantil, Tecnos, Madrid 2007, pp. 88-89.5 Vid. sobre todo esto BROSETA / MARTÍNEZ, Manual, pp. 89-91; MENÉNDEZ, A. (dir.), Lecciones de Derecho mercantil,

Tecnos, Civitas 2006, pp. 44-45, 48 y 50; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., Apuntes de Derecho mercantil, Aranzadi2007, pp. 180-182.

6 Vid. sobre esto PUENTE ABA, Delitos, pp. 360-361. Por ello, no cabría excluir del ámbito del sujeto activo de este delitoa un promotor de viviendas o a un constructor, tal y como parecen hacer el AAP Guadalajara 88/2002 y el AAPCastellón 311/2006.



302

en el mercado, no se integraría aquí, por lo tanto, a un particular queocasionalmente ofrece algún bien o servicio en el mercado (v.gr. venta de bienesde segunda mano), y que por ello no se organiza como una empresa7. Deentrada, la publicidad aparece generalmente conectada con la empresa, puestoque los mensajes publicitarios parten precisamente de quienes actúan en elmercado ofreciendo bienes y servicios; no obstante es posible pensar, porejemplo, en un particular que ocasionalmente publicita un producto que deseavender. Sin embargo, si lo que fundamenta la intervención penal en este ámbitoes el amplio radio de expansión de la publicidad y la existencia de ofertasmasivas de bienes y servicios, lo cual crea un peligro para el patrimonio demúltiples consumidores, parece que en principio no se verificaría esta situaciónen los casos en que un particular publicita un bien que desea ofrecer en venta.Ni siquiera con medios de comunicación como Internet, que amplíaenormemente el radio de expansión de las ofertas efectuadas por un particular,se verifica esta situación básica para la intervención del Derecho penal: como severá más adelante con mayor precisión, el peligro para los patrimonios de losconsumidores no depende simplemente de la amplia difusión del mensaje, sinotambién de un cierto carácter masivo de la oferta8.

El término “fabricante” ha de ser interpretado asimismo en un sentido amplio,abarcando a cualquier persona que produce o confecciona bienes o servicios; ensuma, a todo aquel que figura como responsable de la elaboración de cualquierproducto o servicio ofrecidos en el mercado9. Así, no sólo cabe incluir aquí al“fabricante” como “titular de una fábrica”, sino a quienes ofrecen bienes yservicios propios al colectivo de consumidores; tendrían así cabida en esteconcepto, aunque ya la tienen también en el término “empresario”, losagricultores, los constructores, los “productores aparentes” (oferentes de lasdenominadas “marcas blancas”), etc., siempre que efectúen el mencionado tipode ofertas en el mercado10.

III.Objeto material, conducta típica y posibilidad de resultado enel delito publicitario

III.1Objeto material

El objeto material del delito del artículo 282, sobre el que ha de versar lapublicidad, se define genéricamente como “productos y servicios”.Simplemente basta con afirmar que, con carácter general, se trata de abarcara cualquier bien o servicio susceptible de ser ofrecido en el mercado. Se hacriticado11 la amplitud del objeto material de este delito, ya que de entrada

7 Cfr. CARRASCO ANDRINO, M.M., La publicidad engañosa y el Derecho penal (una aproximación al tipo del artículo 282del CP), Ediciones Revista General del Derecho, Valencia 2000, p. 94.

8 Vid. CARRASCO ANDRINO, La publicidad, pp. 94-95; PUENTE ABA, Delitos, p. 362.9 Cfr. PUENTE ABA, Delitos, p. 634; MAPELLI CAFFARENA, El delito, p. 58 .10 A favor de esta interpretación amplia CARRASCO ANDRINO, La publicidad, p. 93; PUENTE ABA, Delitos, p. 365.11 Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia

2005, p. 246.



303

permitiría integrar en el ámbito típico a cualquier información inveraz,independientemente de la clase de producto o servicio publicitados y de lasconcretas características que resulten falseadas. Si bien esto es cierto,debe tenersepresente que el Código penal no castiga simplemente la emisión de publicidadfalsa, sino que se exige que tal publicidad pueda perjudicar gravemente a losconsumidores; como se verá más adelante, es fácil deducir que no cualquiermensaje publicitario falso será idóneo para causar un daño grave, sino que talaptitud sólo se podrá predicar de la publicidad relativa a ciertas características dedeterminados productos y servicios.

III. 2. Conducta típica

Antes de proceder al análisis de la conducta constitutiva de delito publicitario,debepuntualizarse que, según indica el propio Código penal, ha de verificarse en las“ofertas o publicidad” de productos o servicios. Por lo tanto, se parte de un amplioconcepto de comunicación publicitaria, cuya esencia es la existencia de unapromoción directa o indirecta a la contratación de bienes o servicios; de este modo,no sólo se abarcan los clásicos mensajes publicitarios difundidos a través de losmedios de comunicación, sino también las comunicaciones que físicamenteacompañan la presentación de un bien o servicio, e incluso el propio etiquetado deun producto12. Cabe recordar (puesto que ha sido objeto de alguna resoluciónjudicial)13 que no cabe considerar publicidad a las comunicaciones efectuadas en eldesarrollo de las relaciones contractuales entre las dos partes de un contrato; siexiste engaño, cabrá apreciar un delito de estafa o una mera responsabilidad civil.

La conducta constitutiva de delito publicitario aparece definida en el Código penalcon las expresiones “hacer alegaciones falsas” y “manifestar característicasinciertas”; en suma, se sancionan los mensajes falsos, inciertos, lo cual equivale aexigir una discordancia real y objetiva entre lo manifestado en la publicidad y larealidad del bien o servicio ofertados14.

12 Realmente, la noción de publicidad en el ámbito mercantil es asimismo amplia, según se desprende de la propia definiciónofrecida por el art. 2 de la Ley general de publicidad. Vid. sobre esto PUENTE ABA, pp. 289 y ss, y bibliografía citada; vid.también PORTERO HENARES, M., El delito publicitario en el Código penal español,Tirant lo Blanch, Valencia 2004, pp. 297 yss; SIERRA LÓPEZ, M.V., Análisis jurídico – penal de la publicidad engañosa en Internet, Tirant lo Blanch, Valencia 2003, pp.146 y ss.

13 Vid. en esta línea el AAP Guadalajara 88/2002. Cabe citar la SAP Málaga 180/2000, que absuelve de un delito publicitariopor considerar que la información suministrada era veraz; independientemente de la falta o no de veracidad, ya no cabríaapreciar este delito porque realmente se trataba de una negociación entre las dos partes de un contrato. Habría queconstatar, en todo caso, si al margen de las relaciones contractuales concretas existió algún tipo de publicidad al respecto.Un supuesto similar se encuentra en el AAP Burgos 20-4-1999 (vid. PUENTE ABA, “Comentario a las primeras sentenciasque estudian la aplicación del delito de publicidad falsa (art. 282 del CP)”, Revista de Derecho penal y criminología de laUNED, nº 14, 2004, p. 329).En este punto cabe citar la SAP Toledo 34/2000 (confirmada por la STS 1456/2002), en un caso de venta de piensos decalidad inferior a la afirmada por el suministrador: el Tribunal absuelve de un delito publicitario afirmando sin más que noaprecia la idoneidad del mensaje para perjudicar a los consumidores, y que por este motivo ya no entra a analizar si losmensajes contenidos en el etiquetado de los piensos eran o no veraces. No obstante, este último dato era sin dudarelevante: si el etiquetado era correcto, ya no habría que entrar a analizar la posible comisión de un delito publicitario, sinoque se trataría sólo de examinar la veracidad en las relaciones contractuales entre vendedor y comprador, lo cual sólopodría desembocar a lo sumo en un delito de estafa o en una responsabilidad contractual; si el etiquetado era inveraz, sípodría entrarse a debatir (a mayores de la posible responsabilidad por estafa o por dolo contractual) la posible comisiónde un delito publicitario. Vid. sobre esto PUENTE ABA,“Comentario”, pp. 328-330.

14 Vid. PUENTE ABA, Delitos, p. 326; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Parte especial, p. 249; SIERRA LÓPEZ, Análisis, pp. 156-157;CARRASCO ANDRINO, La publicidad, p. 103; MORENO Y BRAVO, E., El delito de publicidad falsa, Bosch, Barcelona 2001, p. 121;SÁNCHEZ GARCÍA, El nuevo, m. 567.



304

Aquí tenemos una primera línea de distinción entre el delito publicitario y lasinfracciones no penales en materia de publicidad: sólo se integrará en elámbito del delito la publicidad objetivamente falsa, quedando para surepresión mediante las leyes civiles o mercantiles la denominada “publicidadengañosa”. Es frecuente, en el ámbito de las ofertas publicitarias, recurrir adeterminado tipo de mensajes que, sin faltar objetivamente a la verdad, seexpresan de tal modo que inducen a error al consumidor, quien finalmenteobtiene una imagen del producto o servicio disconforme con la realidad. Si talerror no deriva de una falsedad objetiva del mensaje, sino de una expresióntergiversada que provoca esa confusión, estaremos ante la citada publicidadengañosa, que aparece sancionada en leyes no penales como las citadas Leygeneral para la defensa de consumidores y usuarios (art. 8), Ley general depublicidad (art. 4), y Ley de competencia desleal (art. 7).

Debe tenerse en cuenta que fuera del ámbito de la publicidad falsa seencuentran las exageraciones publicitarias, que por lo tanto nunca podránintegrar un delito publicitario15. La doctrina mercantilista16, que ha tratadodetenidamente este tema, considera que las exageraciones parten de unnúcleo esencial verdadero, que se acompaña por unas declaraciones queexaltan las cualidades del producto de manera tal que no resultan creíbles enabsoluto. El problema, sin duda, radica en determinar cuándo una alegaciónpublicitaria constituye una exageración lícita, y cuándo pasa este límitellegando a constituir un mensaje publicitario falso. Obviamente, laadmisibilidad de las exageraciones publicitarias no será igual en todos losámbitos del mercado; por este motivo, se han ido configurando una serie decriterios que determinan la licitud de estas exageraciones17: básicamente,habrá que atender al concreto producto o servicio anunciados, a la forma deconfiguración del mensaje, a las características del anunciante, al círculo deconsumidores destinatarios del mensaje, y al medio por el que se difunde lapublicidad. Así, por ejemplo, será admisible la exageración en relación condeterminados productos de hogar, pero no con respecto a ordenadores ni aproductos bancarios; asimismo, tendrá mayor cabida una exageración enmensajes más generales o de tono predominantemente humorístico.

Al referirnos a la publicidad objetivamente falsa, nos estamos centrando en laemisión de mensajes inveraces; sin embargo, cabe plantearse también si esposible apreciar el delito publicitario cuando se ocultan determinadascaracterísticas de un bien o servicio, es decir, qué relevancia tienen lasomisiones en este ámbito. Con carácter general, los anunciantes no están

15 Vid. CARRASCO ANDRINO, cit., p. 107; MUÑAGORRI LAGUÍA, I., La protección penal de los consumidores frente a lapublicidad engañosa, Comares, Granada 1998, p. 99; GÓMEZ RIVERO, M.C., “Hacia una nueva interpretación del delitopublicitario”, La Ley, 1997-4, p. 1233; HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., “El delito publicitario”, Actualidad Penal, 1997-2, m.1112.

16 Vid. sobre este tema LEMA DEVESA, C., La publicidad de tono excluyente, Fundación Pedro Barrié de la Maza, Madrid1980, pp. 112-114; FERNÁNDEZ NOVOA, C., “La sujeción de las expresiones publicitarias al principio de veracidad”, enEstudios sobre Derecho de la publicidad (Fernández Novoa, C.), Santiago de Compostela 1989, pp. 174 y ss.

17 Vid. aplicando estos parámetros ofrecidos por la doctrina mercantilista en el ámbito del art. 282 del Código penal,CARRASCO ANDRINO, cit., pp. 107-108; PUENTE ABA, Delitos, pp. 338 y ss.



305

obligados a aportar una determinada dosis de información cuandoofertan sus productos o servicios, sino que obviamente cada unoindicará, en su publicidad, aquellos datos que estime oportunos enrelación con su oferta. Cierto es que, en algunos ámbitos, existenormativa específica que obliga a incluir ciertas menciones en lapublicidad de determinados productos o servicios: así, por ejemplo, enrelación con los medicamentos y con productos sanitarios18. Sin embargo,la omisión de tal deber implicará, en todo caso, el surgimiento de unaresponsabilidad de carácter administrativo, pero no equivaleautomáticamente a la comisión de un delito de publicidad falsa: elCódigo penal no exige sólo la falsedad del mensaje (que podríadeducirse del silencio de unas menciones obligatorias), sino que se exigeuna posibilidad de grave perjuicio para los consumidores, y ello puedeque no se derive de la citada omisión.

En vista de la anterior situación, apenas existirían supuestos en que elanunciante tuviera una posición de garante, cuya vulneración yconsiguiente omisión de información pudiese considerarse equivalente ala comisión de un delito publicitario. De todas formas, esto no quieredecir que la omisión de determinados datos en la publicidad de un bieno servicio resulte absolutamente irrelevante: realmente, la veracidad oinveracidad ha de predicarse del mensaje globalmente considerado, ypor lo tanto habrá que comprobar si la publicidad emitida, integrada porsus afirmaciones y sus silencios, ofrece una imagen objetivamente falsadel bien o servicio ofrecidos; en otras palabras, debe examinarse si losdatos omitidos tienen tal relevancia que el bien o servicio presentadosson objetivamente distintos de lo existente en la realidad . Ciertamenteserá difícil concretar en qué casos la omisión de datos será tansignificativa que haga el mensaje objetivamente falso. Todo dependerádel caso concreto, que habrá de valorarse fundamentalmenteatendiendo a dos parámetros básicos: la esencialidad de lasinformaciones silenciadas, y la relación entre estos datos omitidos y losmanifestados efectivamente, es decir, deberá examinarse si su menciónera necesaria porque limitaban o matizaban significativamente lasinformaciones ofrecidas20.

18 La propia doctrina mercantilista niega la existencia de un deber general de información a cargo del anunciante; vid.LEMA DEVESA, C., “La publicidad engañosa en el moderno Derecho español”, La Ley, 1995-2, p. 874; FERNÁNDEZNOVOA, C.,“La regulación de la publicidad engañosa y desleal en la CEE”, en Estudios de Derecho de la publicidad, cit.,p. 274; TATO PLAZA, A., “Primeras aproximaciones de la jurisprudencia española a la figura de la publicidad engañosapor omisión: el caso Barclays”, Revista General del Derecho, 1996, nº 625-626, p. 11753-11754. Adoptan la mismaposición, en el ámbito penal, MAPELLI CAFFARENA, cit., p. 71; HERNÁNDEZ PLASENCIA, cit., m. 1114. Vid. por ejemplo elR.D. 1599/1997, sobre productos cosméticos, y el R.D. 414/1996, sobre productos sanitarios, como ejemplos de normasen las que se establece la obligatoriedad de algunas informaciones mínimas en relación con el etiquetado y lapublicidad de determinados productos.

19 Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Parte especial, p. 250; PORTERO HENARES, cit., p. 342; SIERRA LÓPEZ, cit., p. 161; MORENOY BRAVO, cit., p. 126; CARRASCO ANDRINO, cit., pp. 119-120; MAPELLI CAFFARENA, cit., p. 71; MUÑAGORRI LAGUÍA, cit.,pp. 107-108; PUENTE ABA, Delitos, p. 345.

20 Vid. PUENTE ABA, Delitos, p. 350.



306

III. 3 Aptitud para causar un perjuicio grave y manifiesto

El Código penal no sanciona sin más la publicidad objetivamente falsa, sinoque exige que tal publicidad pueda causar un perjuicio grave y manifiesto alos consumidores. Estamos, por lo tanto, ante uno de los denominados delitosde aptitud o peligro hipotético: se exige la posibilidad de verificar unresultado de peligro, de tal modo que en cada caso habrá que demostrar queha sido posible un contacto entre la publicidad falsa y el patrimonio o libertadde disposición económica de los consumidores21. Realmente no cabe hablar detal aptitud para causar un daño si la falsedad objetiva no es capaz de engañara los consumidores. Por consiguiente, no cualquier falsedad constituirá undelito publicitario; es evidente que si no resulta creíble, no incitará de formaefectiva al consumo y no supondrá un peligro para los intereses patrimonialesde los consumidores.

Esta obvia restricción en la aplicación del tipo penal tropieza con la evidentedificultad de valorar cuándo un mensaje objetivamente falso no resultacreíble a sus destinatarios. No quedará más remedio que efectuar unavaloración en cada supuesto concreto, y en todo caso partiendo del“consumidor medio” en el específico sector al que va referido la publicidad. Eltérmino “consumidor medio” designa a aquella persona que capta el mensajepublicitario de forma más o menos despreocupada, sin reflexionar de formaexcesiva sobre él; no se trata de proteger al consumidor absolutamentedespreocupado, pero tampoco de exigirle una diligencia insuperable22.Obviamente, los perfiles del consumidor medio cambiarán en función delconcreto bien o servicio al que se refiere la publicidad, y asimismo del círculomás o menos amplio al que vaya dirigida; así, por ejemplo, el consumidormedio será más atento e informado si se trata de productos o serviciostécnicos propios de una actividad profesional, y será más irreflexivo siestamos ante productos de uso cotidiano o si los destinatarios de lapublicidad son un colectivo especialmente vulnerable (v.gr. enfermos). Setrata de una valoración que en cada caso concreto deberán efectuar losTribunales23..

De este contacto posible entre los mensajes publicitarios y sus destinatariosdebería poder derivarse un perjuicio económico de carácter grave ymanifiesto. Se pretende castigar penalmente no cualquier publicidad falsa ala que puedan acceder los consumidores, sino sólo aquella que, si mueve a laadquisición del bien o servicio anunciados, puede provocar perjuiciospatrimoniales de una considerable entidad.

Debemos recordar que el delito publicitario no exige la producción de ningúndaño patrimonial, se incrimina sin más una conducta peligrosa para los

21 Vid. PUENTE ABA, Delitos, pp. 350-351, y bibliografía citada.22 Vid. PUENTE ABA, Delitos, p.p. 328 y ss, y bibliografía citada.23 Cfr. CARRASCO ANDRINO, cit., p. 109; SÁNCHEZ GARCÍA, cit., m. 569; SIERRA LÓPEZ, cit.,



307

intereses patrimoniales de los consumidores. Puede afirmarse que casi enla totalidad de los supuestos en que se analice la posible verificación de undelito publicitario, ya se habrán producido perjuicios patrimoniales paraalgún consumidor; sin embargo, de lo que se trata es de comprobar si lapublicidad es capaz de producir perjuicios graves y manifiestos, enreferencia al colectivo genérico de los consumidores. Por lo tanto, deberíantenerse en cuenta, entre otros posibles criterios, los siguientes: número depotenciales pejudicados a consecuencia de la publicidad, disponibilidadeconómica de los sujetos afectados, coste del producto o servicio ofrecido,grado de expansión del mensaje publicitario, e importancia del propio bieno servicio o de las características sobre las que versa la falsedad24. Dehecho, criterios como los apuntados son los que baraja alguna de lasescasas sentencias condenatorias en este ámbito, como la SAP Ciudad Real218/2002; y asimismo tales circunstancias se pueden identificar, si bien nofiguran indicadas de forma explícita, en otras resoluciones de condenacomo la SAP Granada 383/200225.

En este ámbito cabría discutir, por último, si se puede apreciar laposibilidad de causar un perjuicio grave y manifiesto en aquellos casos enque, a pesar de existir un mensaje publicitario falso, siempre va a sernecesario un contacto entre consumidor y oferente antes de proceder a ladefinitiva adquisición del bien o servicio, de tal modo que en esacomunicación previa quedan aclaradas las características correctas de laoferta. Aun a pesar de la necesariedad de esta toma de contacto, lo ciertoes que subsiste la indeterminación de si el anunciante expondráverazmente su oferta o seguirá manteniendo la falsedad publicitaria. Porlo tanto, habrá que analizar el caso concreto y solamente excluir la aptitudpara perjudicar cuando resulte indubitado que, antes de cualquieradquisición del bien o servicio ofrecidos, se aclaran las menciones falsascontenidas en la publicidad. Este sería el caso, por ejemplo, de la SAPBarcelona 828/2001, en el que ya no se entró a valorar la aplicación deldelito publicitario por no estar vigente en el momento de los hechos. Setrataba de una empresa de venta de vehículos que en su publicidadprometía, a los adquirentes potenciales de sus automóviles, unosimportantes beneficios trabajando como transportistas. Cuando algúninteresado acudía a la sede de la empresa, ya constataba que allísimplemente se vendían vehículos, y que los vendedores únicamenteponían en contacto a los compradores con empresas para las que sí podían

24 Vid. PUENTE ABA, Delitos, pp. 354 y ss, y bibliografía citada.25 Vid. PUENTE ABA, “Comentario”, pp. 316-319, 327. En cambio, en otros supuestos en que sí se verifican algunos de los

parámetros expuestos, el Tribunal decreta la absolución por delito publicitario. Así lo hace, por ejemplo, la SAPGranada 228/2000 (confirmada por STS 774/2002), en un caso de venta de mezclas de licores que eran embotelladoscomo licores puros de superior calidad: absuelve por este delito al considerar que no se ve afectada la generalidad delos consumidores, a pesar de que se constata la amplia difusión del producto con el etiquetado falso, la importanciade la característica falseada (composición y calidad), y la posible afectación a la salud derivada del consumo de esteproducto (op. cit., pp. 325-327). Por el contrario, puede considerarse correcta la absolución por delito publicitarioefectuada por la SAP Burgos 15/2005, ya que en este supuesto el mensaje sólo iba dirigido a los miembros de unacofradía, que además podían haber conocido por otras vías los datos correctos.



308

trabajar como transportistas26. Caso contrario sería el enjuiciado por la SAPBarcelona 21-7-2004, también en relación con una empresa de venta devehículos que falsamente anunciaba que asimismo era una empresa detransporte: en este caso, cuando los interesados acudían a la sede de laempresa, sus titulares ofrecían al comprador del vehículo un contrato comotransportista, ocultando que sólo podían ofrecer contactos con auténticasempresas de transporte. En este caso el Tribunal condenó por la comisión deun delito de estafa, y asimismo habría podido condenar por delitopublicitario, puesto que aquí se constata la aptitud del mensaje falso paraperjudicar de forma grave y manifiesta a los consumidores.

IV. Tipo subjetivo

El Código penal castiga la comisión del delito publicitario de forma dolosa, noincriminando la versión imprudente de esta figura delictiva27.

V. Consumación y tentativa

En este ámbito, el delito publicitario no presenta ninguna particularidadespecial, de modo que estará consumado cuando se verifiquen todos suselementos típicos: la emisión del mensaje objetivamente falso, y la constataciónde la posibilidad de un perjuicio grave y manifiesto para los patrimonios de losconsumidores.No serán muy frecuentes los casos de tentativa, y se limitarán destacadamente aaquellos supuestos en que la publicidad, por causas ajenas a su autor, no hallegado a ser emitida al público. No obstante, también sería imaginable unatentativa en la hipótesis de que la publicidad falsa fuese difundida, pero aún nose ha verificado ese posible peligro para el patrimonio de los consumidores: asíocurriría, por ejemplo, si la publicidad sólo ha sido accesible a un reducidonúmero de sujetos, sin que se pueda verificar todavía la posibilidad de causar undaño grave y manifiesto: este fue precisamente el argumento utilizado por laSAP La Rioja 17/2003 para condenar por un delito publicitario en grado detentativa28.

26 Vid. PUENTE ABA,“Comentario”, pp. 319-320. Esta sentencia también absolvió a los acusados del delito de estafa; comose deduce de los hechos expuestos, los perjuicios sufridos por algunos de los clientes no fueron debidos al engañopublicitario, sino a la mala fortuna en el ejercicio de su profesión como transportista (op. cit., pp. 308-310).

27 Vid. sobre cuestiones relativas al tipo subjetivo, por ejemplo a la prueba del dolo del autor, a la admisibilidad del doloeventual, y a los casos de error en el autor del delito, PUENTE ABA, Delitos, pp. 366 y ss; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Parteespecial, p. 254

28 Vid. al respecto MAPELLI CAFFARENA, cit., pp. 87-88; MORENO Y BRAVO, cit., pp. 131-132; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Parteespecial, pp. 254-255; CARRASCO ANDRINO, cit., p. 119; PUENTE ABA, Delitos, pp. 376 y ss. Vid. sobre la sentencia citadaPUENTE ABA, “Comentario”, p. 323-325.



309

VI. Autoría y participación

VI.1 La responsabilidad de las agencias publicitarias

Si bien el Código penal señala como sujeto activo del delito a los fabricantes ocomerciantes, lo cierto es que frecuentemente ellos mismos no elaboran lapublicidad de sus productos o servicios, sino que encargan esta tarea a agenciasde publicidad.

Obviamente, cuando las agencias elaboren la publicidad con base en los datosfalsos proporcionados por el anunciante, desconociendo tal situación, seránmeros instrumentos en manos del fabricante o comerciante, quien será el únicoautor del delito publicitario29. El problema se plantea cuando son las propiasagencias quienes conscientemente desarrollan esta actividad publicitaria decarácter delictivo, lo cual ocurrirá generalmente en connivencia con el propioanunciante, siendo difícilmente imaginable la ejecución de estecomportamiento por la agencia con absoluto desconocimiento de quien encargala publicidad. La solución viene dada por el artículo 31 del Código penal, queestablece que quien actúe “en nombre o representación legal o voluntaria deotro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones,cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requierapara poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en laentidad o persona en cuyo nombre o representación obre”. Este precepto estáconfigurado precisamente para, en el ámbito de los delitos especiales, transmitirla responsabilidad penal al individuo que realiza la conducta típica, sin poseer lasespeciales cualidades requeridas al sujeto activo, pero asumiendo exactamentelas específicas funciones de este sujeto cualificado.

Se regula así el denominado “actuar en lugar de otro”, que fundamenta laatribución de responsabilidad a quien realiza una actividad en nombre o enrepresentación de otro; así, si la actuación del representante es materialmenteidéntica a la del representado, no habrá obstáculo para atribuir al primero lamisma responsabilidad (penal) que al segundo. Habrá que identificar elfundamento material de la restricción del sujeto activo en los delitos especiales,y posteriormente comprobar si está presente en la actuación desarrollada porquien se encuentra en su lugar30.

En este caso, dado que la actividad publicitaria estará vinculada a quienesofrecen bienes o productos en el mercado, el legislador ha restringido el círculode sujetos activos a los fabricantes o comerciantes: son ellos, realmente, quienes

29 Cfr. PUENTE ABA, Delitos, pp. 382-385; CUGAT MAURI, M., “La protección de intereses colectivos: el caso del delitopublicitario”, en El nuevo Derecho penal español. Estudios penales en memoria del Prof. José Manuel Valle Muñiz(Quintero Olivares / Morales Prats, coord.), Aranzadi 2001, p. 1187.

30 Vid. sobre esta institución del “actuar en lugar de otro” y sobre el artículo 31 del Código penal, GRACIA MARTÍN, L., Elactuar en lugar de otro en Derecho penal, Zaragoza 1986, pp. 305 y 357; SILVA SÁNCHEZ, J.M., “El actuar en lugar deotro (artículo 31) en el nuevo Código penal”, en Estudios de Derecho penal (Silva Sánchez, J.M.), Grijley, Lima 2000, pp.137-138; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Parte general, pp. 516 y ss.



310

están en posición de afectar a los intereses patrimoniales de los consumidores enel desarrollo de la actividad publicitaria. No obstante, con base en el artículo 31 seráposible atribuir responsabilidad penal a las agencias publicitarias, ya que realizanmaterialmente la misma actividad que los fabricantes o comerciantes, que es anunciarun bien o servicio en el mercado, y por consiguiente se sitúan en la misma posición quepermite la afectación al bien jurídico protegido, los intereses económicos de losconsumidores31.

VI.2 La responsabilidad penal cuando el autor es una persona jurídica

Hasta el momento, se ha hablado con carácter genérico de los fabricantes ocomerciantes como autores del delito publicitario; hay que tener en cuenta que lohabitual será que estemos ante personas jurídicas, y por lo tanto será necesariodeterminar á cuál de sus integrantes se le atribuye responsabilidad por la comisión deeste delito.

Al margen de las distintas modalidades de configuración de una persona jurídica,puede afirmarse que en todas ellas existirá una persona u órgano director que larepresenta y dirige su actividad, siendo el máximo responsable en la toma dedecisiones. Cuanto mayores dimensiones posea, más común será la división defunciones entre sus integrantes,y ello implicará asimismo la aparición del fenómenode delegación de competencias. La delimitación de responsabilidades en estos casosse puede reconducir a dos grandes opciones: los casos en que la persona u órganorector es quien toma las decisiones relativas a la promoción publicitaria; y lossupuestos en que existe una sección o departamento encargado específicamente deesta actividad.

Enloscasosenqueunaúnicapersonauórganocolegiadoadopta todaslasdecisionesfinales, sólo a ella se le podrá atribuir responsabilidad penal, en el seno de la personajurídica, por la comisión del delito publicitario32.

No obstante, ciertamente lo más frecuente es que en el mercado operen personasjurídicas de una envergadura considerable, y por ello necesariamente cuentan condepartamentos dotados de una cierta autonomía decisoria, por ejemplo en relacióncon la elaboración de la publicidad.En estos supuestos,será fundamental determinarsi la dirección de la persona jurídica debe dar el “visto bueno” al trabajo deldepartamento de publicidad y, consecuentemente, tomar la decisión final entorno a la emisión de la publicidad elaborada por sus subordinados. Siendo

31 Cuando las agencias publicitarias ejecutan este comportamiento, generalmente nos encontraremos con unacooperación entre los anunciantes y las agencias, es decir, un acuerdo conjunto de elaborar y difundir el mensaje falso.Como se ha visto, en virtud del artículo 31 del Código penal será posible considerar a las agencias como autoras deldelito publicitario, conjuntamente con los propios anunciantes: si ambos determinan conjuntamente el desarrollo delhecho delictivo, serán considerados coautores. No obstante, quizás lo más frecuente será que la idea rectora de laactividad delictiva provenga del fabricante o comerciante, y que facilite a la agencia los datos precisos y lasinstrucciones sobre cómo elaborar la publicidad delictiva: en tal caso, será el empresario el único autor del delito, y laagencia publicitaria, también en virtud del artículo 31, podrá ser considerada partícipe en este delito especial. Vid.PUENTE ABA, Delitos, pp. 385 y ss, y bibliografía citada.

32 Vid. PUENTE ABA, Delitos, pp. 397-398.



311

así, será esta persona u órgano directivo la verdadera autora del delitopublicitario, pues es quien realmente determina la verificación del hechodelictivo, quien tiene el dominio sobre él; de todas formas, si los responsablesdel departamento de publicidad colaboran consciente y voluntariamente con elórgano directivo, podrán ser considerados cooperadores necesarios en eldelito33.

Podría ser posible, en el ejercicio de la libertad de configuración de la personajurídica, que la persona o departamento encargado de elaborar la publicidadestuviese dotado de una autonomía tal que le correspondiese un absolutopoder de decisión sobre la elaboración y la difusión de los mensajespublicitarios. En este caso, de entrada, esta/s persona/s con este concretoámbito de responsabilidad serían responsables a título de autoría de lacomisión del delito publicitario34.

De todas formas, aun en estos supuestos en los que existe esta total autonomíay no está prevista la subordinación a la decisión del órgano directivo, cabepreguntarse si este último no va a tener cierto grado de responsabilidad por elhecho de que una persona o departamento integrados en la persona jurídicaque dirige están cometiendo un hecho delictivo. Es decir, en estos casos dedelegación de competencias, en los que la dirección de la persona jurídica creadistintos niveles de toma de decisiones autónomas en el marco de laorganización de la entidad, cabría afirmar que subsite una posición de garantíainicial de la persona u órgano director que ha efectuado las delegaciones: por elhecho de haber creado una organización para la producción y/o distribución debienes o servicios en el mercado, quien la dirige será responsable de controlarque no se produzcan hechos lesivos en el desarrollo de esta actividad. Ello noimplica el deber de tomar todas las decisiones, ni la prohibición de delegarcompetencias, sino que exige al menos el mantenimiento de un cierto control ovigilancia sobre el curso general de la actividad desarrollada: en primer lugar, laadecuada distribución de competencias (destacadamente, seleccionado adelegados idóneos) y, en segundo lugar, una comunicación y vigilanciaelementales en relación con todos sus delegados, lo cual se manifestará, porejemplo, mediante un correcto suministro de información a sus subordinados,o con un control periódico sobre el trabajo que desempeñan35. Nos hallamosaquí ante una auténtica posición de garante del directivo, de tal modo que si lainfracción de los deberes a ella inherentes provoca la comisión del delitopublicitario por un subordinado, cabrá hablar de responsabilidad del directivo atítulo de participación omisiva, siempre que su actuación hubiera servido paraimpedir la verificación de este hecho delictivo36.

33 Ninguna responsabilidad tendrán los empleados que materialmente elaboran la publicidad siguiendo las órdenes delos responsables del departamento o de los directivos de la persona jurídica, ya que no tienen ningún poder dedecisión sobre el hecho y simplemente constituyen meros instrumentos fungibles en el plan delictivo ejecutado porsus superiores.

34 Cfr. PUENTE ABA, Delitos, p. 398.35 Vid. sobre todo esto PUENTE ABA, Delitos, pp. 399 y ss, y bibliografía citada, destacadamente SILVA SÁNCHEZ, J.M.,

“Criterios de asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas”, en Empresa y delito en el nuevo Código penal,CGPJ, Madrid 1997, pp. 14-15.

36 Vid. PUENTE ABA, Delitos, cit., pp. 402-403, y bibliografía citada.



312

VII.Concursos de delitos: relación del delito publicitario con otrasfiguras delictivas

VII.1 Delito publicitario y estafa

Puede afirmarse que, en la gran mayoría de los casos en que se detecte lacomisión de un delito publicitario, se habrán producido ya uno o varios delitosde estafa; es decir, más de un destinatario de la publicidad habrá sido víctimadel engaño publicitario y habrá ya pagado por un bien o servicio que no poseelas características ofertadas o que, incluso, ni siquiera le es entregado. Surgeentonces el siguiente interrogante: si se verifican todos los elementos de laestafa, ¿se aplica solamente el tipo penal de estafa (una o varias estafas, enfunción de los sujetos afectados), o cabe apreciar un concurso entre la/sestafa/s verificada/s y el delito publicitario?

La solución correcta implica apreciar un concurso de delitos entre ambasfiguras delictivas, ya que en esta situación hay dos bienes jurídicos afectados:el interés del colectivo global de consumidores en el mantenimiento de laveracidad publicitaria (como precisión de los intereses económicos genéricosde los consumidores) y el patrimonio individual de los concretos sujetosafectados; así, sólo con la aplicación de ambos delitos se sancionaríacorrectamente la vulneración de estos dos bienes jurídicos. Si sólo se aplica eldelito de estafa, castigando de este modo las lesiones patrimonialesindividualizadas a cada consumidor concreto, no se recoge todo el desvalordel hecho: el mensaje publicitario falso, además de haber causado esos dañoseconómicos concretos, supone asimismo un peligro para los patrimonios detodos los demás integrantes del colectivo de consumidores37.

No obstante, debe tenerse presente que ambas figuras delictivas no tienenpor qué concurrir de forma conjunta en todos los casos; habrá que comprobarcuidadosamente si se verifican todos sus elementos típicos. Este sería el casoenjuiciado en la SAP Granada 383/2002, en el que se condenó a los acusadospor delito publicitario y se les absolvió de un delito de estafa, en un caso depromoción publicitaria de una escuela de turismo, que ofrecía falsamente untítulo homologado por una Universidad británica. El Tribunal entendió que severificaba aquí un delito publicitario porque había datos falsos en lapublicidad (la escuela de turismo no tenía firmado ningún convenio conninguna Universidad), y este mensaje se juzgó idóneo para causar un graveperjuicio a los consumidores. En cambio, se entendió que las posiblesresponsabilidades de cara a los alumnos matriculados en la escuela sólo erande carácter civil, puesto que el “engaño bastante” propio de la estafa, que

37 Vid. sobre la admisibilidad de esta situación concursal, generalmente reconocida en la doctrina, PUENTE ABA, Delitos,pp. 419 y ss, y bibliografía citada; vid. también GALLEGO SOLER, J.I., “Algunas cuestiones político – criminales sobre laeficacia de la protección penal de los consumidores”, en La política criminal en Europa (Mir Puig / Corcoy Bidasolo, dir.),Atelier, Barcelona 2004, p. 233, nota 44; PORTERO HENARES, cit., pp. 413-414; SIERRA LÓPEZ, cit., p. 206. Por los motivosexpuestos, no puede entenderse que el delito de estafa absorba al de publicidad falsa, tal y como considera la SAPBarcelona 21-7-2004.



313

presupone la existencia de unas maniobras engañosas de especialsignificación, no se consideró acreditado principalmente con base en laescasa credibilidad de los alumnos afectados, que manifestaban no saber orecordar nada sobre el controvertido proceso de homologación. Analizandocon profundidad este supuesto, puede afirmarse que no cabía apreciar eldelito de estafa porque el resultado de daño patrimonial no podía imputarseobjetivamente a la conducta de falsedad: al emitir la publicidad falsa no eraobjetivamente previsible que de ella desembocara un daño económico,puesto que (según se indica en los hechos probados) en ese momento nadahacía sospechar la frustración repentina del proceso de homologación. Ello noes óbice para la apreciación del delito publicitario, ya que puede imputarse suejecución a título de dolo eventual: sus autores eran conscientes de lapeligrosidad de su conducta (en el momento en que anunciaban su ofertasabían que su mensaje no se adecuaba a la realidad), si bien debido aldesconocimiento de una circunstancia futura (la frustración del proceso dehomologación), no eran plenamente conscientes de la posibilidad del peligropara los intereses de los consumidores38.

Una solución semejante recibió un supuesto de hecho que, si bien presentabaalgunas similitudes con el anterior, asimismo contaba con ciertasparticularidades que lo hacían merecedor de una respuesta distinta (STS113/2004). Se trataba de un caso de publicidad de una academia, que alofertar un curso de formación jurídica para la Oficina de Armonización delMercado Interior lo hacía afirmando expresamente “oposiciones para laUnión Europea” o “trabaja para la Unión Europea”. Los mismos argumentosque en el caso anterior sirven para afirmar la existencia del delito publicitario;de hecho, la STS 113/2004 así lo consideraba, si bien no pudo condenar poresta infracción debido a cuestiones procesales. En cambio, la diferencia con elcaso anterior se halla en la posibilidad de apreciar el delito de estafa. El TSabsuelve al condenado en la sentencia de instancia por este delito,entendiendo que los anunciantes sólo reconocían la futura convocatoria deoposiciones para la Unión Europea, cuestión que por otra parte podría habersido fácilmente comprobable por quienes se matriculaban en la academia.Sin embargo, la lectura de los hechos probados no concuerda con la primerade las argumentaciones del Tribunal: cierto es que la publicidad afirmaba quela convocatoria sería en el futuro, pero se partía de la existencia de talesoposiciones, afirmación esta que sin duda es falsa, sobre todo si tenemos encuenta que también se declara como probado que la citada Oficina deArmonización del Mercado Interior nunca había convocado oposiciones paraproveerse de personal. Cuestión distinta es la posibilidad de negar laconcurrencia del delito de estafa con base en la ausencia de los mínimosdeberes de autoprotección de la víctima39; en cualquier caso, sería discutible

38 Vid. sobre esta sentencia PUENTE ABA,“Comentario”, pp. 300 y ss. Vid. sobre la admisibilidad del dolo eventual en estedelito PUENTE ABA, Delitos, pp. 373-374; vid. en general sobre el dolo eventual en los delitos económicos; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Parte general, p. 383.

39 Así lo pone de relieve PASTOR MUÑOZ, N., La determinación del engaño típico en el delito de estafa, Marcial Pons2004, p. 282.



314

en este supuesto la exigencia de esta especial diligencia, ya que tampoco cabeconsiderar negligente la confianza en una academia de preparación deoposiciones.

VII.2 Delito publicitario y delitos contra la propiedad intelectual

En este supuesto, quizás resulta más clara la diversidad de bienes jurídicosprotegidos: los intereses económicos de los consumidores en el primer supuesto, ylos derechos de propiedad industrial en el segundo. Será posible verificarconjuntamente la comisión de estos delitos40, tal y como hace, por ejemplo, la SAPLa Rioja 17/2003, en un caso de ofrecimiento al público de botellas de vinodesignadas con una denominación de origen que no les correspondía41.

VII.3 Delito publicitario y delitos contra la salud pública

Cuando la inveracidad publicitaria afecta a aspectos relativos a la salud de losconsumidores, es evidente que se vulneran dos intereses propios de estecolectivo: los intereses económicos y la salud. El artículo 282 del Código penalsólo pretende sancionar los atentados contra los intereses económicos de losconsumidores, sin abarcar los posibles riesgos para la salud derivados dealgunas inveracidades publicitarias. Por lo tanto, cuando se verifique estepeligro para la salud, habrá que recurrir a los denominados delitos contra lasalud pública, regulados en los artículos 359 y siguientes del Código penal,que sancionan con carácter general determinadas conductas relacionadascon la oferta y distribución de medicamentos y sustancias alimenticias en elmercado, que supongan un peligro para la salud de los potencialesadquirentes.

Al examinar estas últimas figuras delictivas, vemos que prevén una penanotablemente superior a la establecida en el artículo 282 del Código penal;por consiguiente, cuando la inveracidad publicitaria recaiga exactamentesobre los productos que constituyen el objeto material propio de los delitoscontra la salud pública, bastará con aplicar estos últimos tipos penales, sinnecesidad de apreciar un concurso de delitos entre alguno de ellos y el delitopublicitario. Lógicamente, el peligro para la salud derivado de la publicidad uofrecimiento en el mercado de productos dañinos, conlleva implícitamente el

40 Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Parte especial, p. 257; CARRASCO ANDRINO, cit., p. 132; MORENO Y BRAVO, cit., p. 133;PORTERO HENARES, cit., p. 410; SIERRA LÓPEZ, cit., p. 207; PUENTE ABA, Delitos, pp. 436-438.

41 Esta sentencia fue posteriormente revocada por la STS 357/2004, que anula la condena por delito publicitario; noobstante, tal decisión no fue motivada por la imposibilidad de apreciar un concurso entre el delito contra la propiedadindustrial y el delito publicitario, sino porque el TS consideraba que este último ya quedaba absorbido por la estafaconcurrente en los hechos. Dada la diversidad de bienes jurídicos protegidos en el delito publicitario y en los delitoscontra la propiedad industrial, hubiera sido posible apreciar esta situación concursal en el caso enjuiciado por lasentencia del Juzgado de lo penal nº 23 de Madrid 19/2001, en el que un individuo ofrecía sus servicios deintermediación financiera a través de una página web en la que mencionaba una marca de un conocido grupoempresarial del mismo ramo (el Tribunal entendió que la condena por delito contra la propiedad industrial yaabarcaba completamente el desvalor del hecho); vid. PUENTE ABA, “Comentario”, pp. 321-323.



315

peligro para los intereses económicos de los potenciales adquirentes: se estáofertando en el mercado, a cambio de un precio, un bien nocivo para la salud42.

Puede ocurrir, no obstante, que además de mentir sobre los concretos aspectosrelacionados con la salud a los que explícitamente se refieren los delitos contrala salud pública, la publicidad contenga otros datos falsos relativos a otrascuestiones, o incluso relativos a cuestiones que afectan a la salud pero que noaparecen previstas en la descripción típica de los artículos 359 y siguientes. Entales supuestos, la aplicación única del correspondiente delito contra la saludpública no abarcaría todo el desvalor del hecho, y por consiguiente deberíaapreciarse un concurso de delitos: se aplicará el delito contra la salud pública y,cumulativamente, el delito publicitario, que abarcará la afectación de losintereses económicos de los consumidores derivados de la falsedad relativa aaspectos no recogidos en el tipo contra la salud pública43.

42 Vid. PUENTE ABA, Delitos, p. 429.43 Vid. PUENTE ABA, Delitos, pp. 430 y ss.



316


10. La protección patrimonial del consumidor através del delito de facturación fraudulenta(art. 283 CP) ¿Un precepto superfluo?

Daniel VaronaProfesor Titular de Derecho Penal.

Universitat de Girona


317



318



319

10. La protección patrimonial del consumidor através del delito de facturación fraudulenta(art. 283 CP) ¿Un precepto superfluo?

I. IntroducciónEl tipo penal del art. 283 del Código Penal (en adelante CP) fue introducidoen nuestro ordenamiento penal por el CP de 1995, y forma parte de lospreceptos específicamente dirigidos a la protección del consumidor (TítuloXIII, Capítulo XI, sección 3ª: De los delitos relativos al mercado y a losconsumidores).

De una simple lectura del mismo puede ya desprenderse que este tipo penalpretende proteger al consumidor frente a las acciones fraudulentasrealizadas por los comerciantes o empresarios que mediante la alteración omanipulación de los aparatos automáticos que se utilizan para dispensar undeterminado producto se lucran indebidamente. Se trata, pues,fundamentalmente, de un delito encaminado a la protección patrimonial delconsumidor frente a conductas engañosas o fraudulentas.

Sin embargo, existiendo ya el genérico delito de estafa (art. 248 y ss. CP) queprotege a las personas (obviamente también a los consumidores) frente aaquellos engaños que redundan en un perjuicio económico, la cuestiónprincipal que plantea el delito de facturación fraudulenta en la práctica es sucoexistencia con dicho delito de estafa.

Como veremos, la escasa práctica jurisprudencial sobre este delito enseñatambién que la relación entre los tipos penales de los arts. 248 y 283 CP es lacuestión capital a la que ha de enfrentarse la figura de la facturaciónfraudulenta.

II. El problema: Facturación Fraudulenta VS. EstafaEl delito de facturación fraudulenta, tal y como destaca la doctrina penal deforma unánime, se estructura en torno a dos acciones, que deben estarunidas por una relación de medio a fin y que cronológicamente debensucederse como sigue:

Primero: manipulación o alteración de los aparatos automáticos quesirvan para medir los productos o servicios de que se trate (ejemplo,surtidores de carburante, cuenta-pasos en cabinas telefónicas, etc.)

- La doctrina penal suele acoger aquí una interpretación amplia de la



320

referencia a los “aparatos automáticos”1. No habría delito, eso sí, ensupuestos de “lectura fraudulenta” de los datos (o introducción de datosfalsos en la máquina) o allí donde directamente no halla una acciónsobre los aparatos automáticos medidores (vid. PUENTE ABA, 2003:98).

Segundo: facturación de cantidades superiores por tales productos o servicios(ejemplo, se facturan al cliente 10 litros de carburante cuando en realidadfueron 9 litros y medio los efectivamente dispensados), debido precisamente ala manipulación.

- Facturar se ha de entender, según la doctrina mayoritaria, igualmenteen sentido amplio, y por lo tanto abarcaría tanto formas en las queefectivamente se extienda una factura al cliente, como tambiénaquellos supuestos en los que se presenta un ticket de compra ocualquier otro documento que pretenda reflejar el precio a pagar. Esmás, para gran parte de la doctrina no es necesario siquiera que lafacturación tenga una plasmación documental (ejemplo,“facturaciones” en cabinas telefónicas)2.

- “cantidades superiores”: de la mano de esta referencia típica, la doctrinapenal mayoritaria niega la comisión del delito en caso de engaño en la“calidad” de la sustancia (ejemplo, se cobra por gasolina sin plomo de 98octanos lo que en realidad es gasolina sin plomo de 95 octanos)3. Sinembargo, a mi parecer, una posible vía para entender que,efectivamente, las conductas que alteren la calidad del producto enperjuicio del consumidor pueden dar lugar al delito de facturaciónfraudulenta consistiría en interpretar que el término “cantidades”contenido en el tipo penal se refiere, no al producto, sino a lafacturación, esto es, al dinero: lo que el tipo penal exigiría es que sefacture por más cantidad de dinero de la debida (esta interpretaciónpodría venir avalada por el hecho de que el art. 283 CP castiga a quienes“facturen cantidades superiores”y no a los que“facturen por cantidadessuperiores”)4.

1 Vid. por todos, PUENTE ABA (2003:93-94): “…constituyen objeto material de este delito toda clase de aparatoscontadores que miden el volumen de sustancias o energías como el agua, la electricidad, el gas o la gasolina; lasmáquinas calculadoras de pesos, superficies o cantidades; y, en fin, cualquier aparato medidor de productos oservicios: los contadores de teléfono, el servicio de acceso a una base de datos vía “modem”, las máquinasexpendedoras de bebidas, tabaco o cualesquiera otros productos, las fotocopiadoras o reproductoras de CD quefuncionan con monedas, etc.”.

2 Claramente en esta línea MORENO CÁNOVES/RUIZ MARCO (1996:179), MORENO y BRAVO (2005:329), MARTÍNEZ-BUJÁN (1997:62, también 2005:263), SUAREZ GONZALEZ, (1998:546), PUENTE ABA (2003:101-102:“…debe interpretarselo más extensivamente posible el verbo “facturar”…De este modo, cabrían en el tipo los supuestos en que en vez deuna factura detallada hay una simple comunicación verbal, y también los casos ya citados en que se exige el pagopreviamente a la recepción del producto o servicio”), BAUCELLS (2004:1043, que habla incluso de facturación “visual”).

3 Vid. así, BAJO/BACIGALUPO (2001:556), PUENTE ABA (2003:265); BAUCELLS (2004:1044), GONZÁLEZ RUS (2005:600),MARTÍNEZ-BUJÁN (1997:65, 2005:265), MUÑOZ CONDE (2007:502)

4 En este sentido, MORENO y BRAVO (2005:329) consideran que “La facturación estará destinada a falsear el precio finalo la cantidad del producto suministrado”. Por otra parte, la doctrina penal mayoritaria sí está de acuerdo en que seincluyen en el tipo penal las defraudaciones que afecten a la cantidad del producto (se altera el aparato automáticopara que expenda una cantidad menor de producto que la que en realidad correspondería con el precio pagado, comoen el supuesto real del conocido como “fraude de las gasolineras”). Vid. sobre esta cuestión, PUENTE ABA (2003:103).



321

Como puede observarse, pues, el tipo se estructura a partir de una conductafraudulenta (claramente conducente al engaño) que desemboca en un actoconcreto: la facturación de una cantidad superior a la debida. Es esta particularexigencia del tipo penal la que coloca a este tipo penal en la encrucijada con eldelito de estafa, pues en la gran mayoría de ocasiones (sobre todo si tenemospresente que, normalmente, estas defraudaciones tendrán lugar en la adquisiciónde productos que, debido a su escaso importe, no suelen abonarse de formaaplazada), la comisión del tipo penal de facturación fraudulenta llevará consigo,por definición, la paralela consumación de una estafa, al darse todos suselementos típicos característicos: engaño (manipulación de aparatosautomáticos), que causa un error en la persona (que cree haber adquirido ciertacantidad de un producto cuando en realidad ésta es menor), debido al cualefectúa un acto de disposición patrimonial (pago del producto o servicio) queredunda en su perjuicio o en el de un tercero5.

Por tanto, sólo en casos excepcionales (aquellos en los que la facturación noacarree todavía el perjuicio patrimonial por encontrarse el pago aplazado), laconducta típica del art. 283 CP no implicará ya una estafa consumada6.

Esta es, efectivamente, la situación de hecho que recogen las únicas dossentencias de la jurisprudencia menor que (salvo error u omisión por mi parte) sehan publicado sobre este delito. En la primera de ellas (SAP Barcelona, 10-1-2000,ARP 1999/4188) tras la alteración de los contadores de gasóleo se facturan ycobran fraudulentamente determinadas cantidades de dinero. En la segunda (SAPMadrid 4-12-2003, JUR 2004/137939), si bien no se detallan los hechos probadospuede inferirse que en todo caso se trata de un supuesto en el que se produjo unefectivo perjuicio patrimonial7.

III.LA “SOLUCIÓN” al problema por parte de la doctrina penalmayoritaria

El problema mencionado (la paralela consumación de los delitos de facturaciónfraudulenta y estafa), la doctrina penal española ha pretendido solucionarlo deforma absolutamente mayoritaria de la siguiente manera: considerando al art.

5 Así parecen entenderlo también SERRANO GÓMEZ / SERRANO MAILLO (2007:512):“Estamos [sc. en el caso del art. 283]ante supuestos constitutivos de estafa, por lo que no era necesario haberlos tipificado en este lugar, aunque sufinalidad sea proteger a los consumidores (…) Para la consumación del delito (…) es necesario ocasionar un perjuicioal consumidor con la utilización de los mismos”.

6 Esto lo reconoce claramente PUENTE ABA (2003:125: “…prácticamente siempre la consumación del delito defacturación ilícita se producirá cuando ya se ha causado un efectivo perjuicio patrimonial, es decir, cuando ya se haconsumado una estafa”), pero a mi entender no extrae las consecuencias que de ello derivan. Vid. también muyclaramente ALHAMBRA (2001:161:“es difícil que en la práctica se plantee una cuestión de consumación delictiva si nose ha llegado a facturar ninguna cantidad y no se ha detectado dicho perjuicio al consumidor”, esta autora señala másadelante, al referirse al concurso con la estafa, que existirá “en el caso de que quede acreditado que se ha causado unperjuicio real y efectivo a los consumidores, lo cual ocurrirá prácticamente en todas las ocasiones ya que lafacturación, salvo en casos de laboratorio, llevará consigo la causación de dicho perjuicio”).

7 Pues lo que se discute en el caso es únicamente la cuantificación concreta de tal perjuicio.



322

283 CP como un delito de peligro que de acaecer el resultado lesivo (para elpatrimonio del consumidor) dará lugar a un concurso de delitos8 (aplicación conjunta)entre éste y la estafa.

Sólo existe división de opiniones a la hora de calificar el concreto concurso de delitos,pues para parte de la doctrina penal estamos ante un concurso ideal de delitos ,y paraotro sector ante un concurso real9.

Sin embargo, esta posible “solución”, aparentemente sencilla, debe afrontar, a mientender, un problema fundamental: si se configura al delito de facturaciónfraudulenta como un delito de peligro, las reglas generales del concurso de delitosdeberían llevar a su absorción por la estafa, ya que estamos ante un caso típico deprogresión delictiva en el que el delito de lesión (estafa) parecería desplazar al delitode peligro (facturación fraudulenta).

En otras palabras, no estaríamos ante un concurso de delitos sino de leyes, en el quela propia dinámica comisiva llevaría a que la estafa absorbiera y desplazara en lapráctica al delito de facturación fraudulenta, siendo entonces este delito una figuraen realidad superflua10.

Esta consecuencia penológica es, según he mencionado, descartada por la prácticatotalidad de la doctrina penal, pero a mi entender hay fuertes argumentos a favor dela tesis del concurso de leyes:

Primero: si se configura al delito de facturación fraudulenta como un delito depeligro concreto11 debe recordarse que en los supuestos de progresión delictivanormalmente el delito de lesión (en este caso estafa) absorbería al delito depeligro (facturación fraudulenta),ya que los delitos de peligro concreto,al suponerun adelantamiento de las barreras de protección de los bienes jurídicosindividuales, debieran quedar desplazados cuando el bien jurídico individualtutelado haya sido efectivamente lesionado12.

Segundo: ello es así porque de lo contrario se produciría una infracción del8 En este sentido, CORCOY/CARDENAL/FERNÁNDEZ/GALLEGO/GÓMEZ/HORTAL (2004:727), MESTRE DELGADO

(2005:373), CALDERÓN/CHOCLÁN (2005:289); MUÑOZ CONDE (2007:502).9 Así, MARTÍNEZ-BUJÁN (2005:268), PUENTE ABA (2003:124), BAUCELLS (2004:1047), MORENO Y BRAVO (2005:330).10 En nuestra doctrina penal defiende la existencia de un concurso de leyes, pero en el que el delito de facturación

fraudulenta, al ser ley especial, desplazaría la estafa, QUERALT (1996:604). Más cercanos a la postura defendida en eltexto parecen LÓPEZ GARRIDO / GARCÍA ARÁN (1996:142) cuando consideran (en relación con el art. 282 pero con claraextensión al art. 283) que “Al tratarse de intereses patrimoniales de los consumidores, la producción de un perjuicioeconómico que permita calificar los hechos como estafa supondrá la consunción en este último delito”.

11 Hay que tener en cuenta que con la exigencia de la “facturación”, si no un resultado lesivo (que según veremos es, enmi opinión lo que se exige), como mínimo se estructura el tipo de tal modo que no parece existir mayor cercaníaposible al resultado lesivo concreto (admite que con la alusión típica a la facturación,“es posible sostener … que el tipoestá exigiendo ya incluso un peligro concreto para los intereses económicos de los consumidores”, MARTÍNEZ-BUJÁN,1997:69; en el mismo sentido PUENTE ABA, 2003:92; vid. también, VALLE MUÑIZ, 1996:1284).

12 Vid. por ejemplo, GARCÍA ALBERO (1995:357-359) que considera a estos casos de subsidiariedad tácita (art. 8 regla 2ªCP). Ciertamente, el tema es demasiado complicado para intentar tratarlo de forma ni someramente detallada, ya quela doctrina penal defiende posturas muy diversas en lo referente a la solución concursal en los casos de concurrenciaentre delitos de peligro y de lesión (vid. con más detalle VARONA, 2002:116 y ss.; un valioso resumen en referencia aldelito de peligro contra los trabajadores del art. 318 CP puede hallarse en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, 2005).



323

principio de ne bis in idem, ya que en definitiva, si se aplicara un concurso dedelitos entre la estafa y la facturación fraudulenta se estaría valorandodoblemente el núcleo de la acción típica de ambos delitos (el engaño, que en elcaso del art. 283 tiene lugar mediante una mecánica comisiva delimitada).

Tercero: téngase en cuenta también que en el caso del art. 283 CP el legislador noha añadido la cláusula “sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por lacomisión de otros delitos”, claramente indicativa de la voluntad legislativa a favorde la aplicación de un concurso de delitos. Ciertamente, éste no es un argumentoconcluyente, pero tiene más fuerza si reparamos en la diferencia significativa consu inmediato precedente (art. 282 CP) que sí cabe considerar un delito de peligroe incluye dicha cláusula.

Cuarto: por último, los argumentos a favor del concurso de delitos queencontramos en la doctrina penal mayoritaria (vid. MARTÍNEZ-BUJAN, 1997:85;MORENO Y BRAVO, 2005:330; PUENTE ABA, 2003:122) no me parecenconvincentes. En concreto, se apela a la dualidad de bienes jurídicos protegidos ya la diversidad de sujetos pasivos. Sin embargo, no es difícil encontrar ejemplos deconcurso de leyes en los que los tipos penales concurrentes presentan bienesjurídicos diferentes y diversidad de sujetos pasivos (vid. con más detalle,VARONA,2002:119)

De hecho, la mejor prueba de que estamos ante un problema serio es que dicha“absorción” del delito de facturación fraudulenta por la estafa es lo que ha sucedidoprecisamente en la jurisprudencia española. En concreto en la STS 31-12-2001 (RJ2002/823), que es la única sentencia del Tribunal Supremo que, salvo error u omisiónpor mi parte, se ha pronunciado sobre este delito. En esta sentencia el TribunalSupremo español se manifiesta claramente a favor del concurso aparente de delitos(concurso de leyes), en el que la estafa, por consunción (art. 8. regla 3ª), desplazaría aldelito de facturación fraudulenta. En palabras del Tribunal Supremo (énfasisañadido):

El artículo mencionado, de nuevo cuño en el Código Penal de 1995, castiga a losque en perjuicio del consumidor, facturen cantidades superiores por productos oservicios cuyo costo o precio se mida por aparatos automáticos, mediante laalteración o manipulación de éstos. Se trata de un tipo ubicado en la Seccióncorrespondiente a los delitos relativos al mercado y a los consumidores, que tienepor finalidad la protección de los legítimos intereses económicos de éstos comocolectivo abstracto o genérico, entendiéndose como de peligro concreto puesexige la facturación de cantidades superiores, no bastando la alteración omanipulación de aquellos aparatos automáticos que midan el costo o precio dedichos servicios o productos, pero que en cualquier caso no conlleva ningúnresultado material en el sentido de efectivo perjuicio patrimonial del consumidorpara su consumación. De ello se desprende que si dicha alteración o manipulaciónse constituye como medio comisivo capaz de generar engaño bastante para



324

producir un desplazamiento patrimonial en perjuicio de un tercero la figuraaplicable sería la del delito de estafa, conclusión a la que correctamente llega laSala de instancia.

En realidad, teniendo en cuenta los ingredientes fácticos necesarios para laaplicación de uno u otro precepto, se trata de un concurso aparente de normaspenales que debe ser resuelto aplicando la regla 3ª del artículo 8 CP, principio deconsunción, pues el delito de estafa cuando el engaño ha sido cometido mediantela manipulación de determinados aparatos automáticos debe absorber talinfracción,abarcando de esta forma la total significación antijurídica de los hechos.Pero es que también el principio de especialidad invocado nos llevaría a la mismaconclusión, puesto que en este caso debe aplicarse el precepto que contengamayor riqueza fáctica y si a la manipulación y facturación añadimos el perjuiciomaterial como resultado de aquélla la estafa también debe prevalecer.

En definitiva, la postura mayoritaria de la doctrina española sobre la relación entre eldelito de facturación fraudulenta y estafa no convence ya que:

Conlleva la superfluidad del art. 283 CP al ser desplazado en la práctica por laestafa.

Para evitar esta consecuencia cae en un exceso punitivo (concurso de delitos) queinfringe el principio ne bis in idem13.

IV.¿Existe otra salida?: La configuración del delito de facturaciónfruadulenta como delito de lesión del patrimonio del consumidor

En mi opinión, sí, existe una salida al dilema planteado que pasa por entender eldelito de facturación fraudulenta como un delito de lesión al patrimonio delconsumidor y no de peligro.

Los argumentos a favor de este entendimiento del delito del art. 283 CP como undelito de lesión del patrimonio del consumidor son los siguientes:

Primero: Político-Criminal:

- En primer lugar cabe plantearse la legitimidad de la tutela penal del peligroal patrimonio, ya que si bien parece aceptable (con matices) la creación dedelitos de peligro cuyo objetivo sea la protección mediata de bienesjurídicos individuales tan importantes como la vida o la salud de laspersonas, mucho más discutible es la promulgación de delitos de peligroque afecten al patrimonio (vid. con más detalle VARONA, 2002:117)

13 El exceso punitivo existiría porque, según he mencionado, en prácticamente todos los casos se darán conjuntamenteambos delitos. Por ello no puede extrañar que MUÑOZ CONDE haya señalado que en la práctica “el delito defacturación fraudulenta funcione como una agravación del delito individual cometido” (2007:502).



325

- Más aún si tenemos en cuenta que existe una normativa específica quecalifica como infracción administrativa conductas de mero riesgo para elpatrimonio de los consumidores.Por lo tanto,también desde la perspectivadel principio de ultima ratio lo procedente sería reservar la vía penal a loscasos más graves (lesión efectiva del patrimonio) dejando las conductas demero riesgo en el ámbito de las infracciones administrativas (vid.VARONA,2002:118).

Segundo: la estructura del tipo penal del art. 283:

- La interpretación histórica del precepto nos enseña que sus precedentesinmediatos en los proyectos de código penal tenían una redacción biendiferente,ya que en ellos se castigaba a“los comerciantes queofrecierenenel mercado productos cuya sustancia, calidad o cantidad sea de valorinferior a la señalada para el público o a la legalmente obligada, sinperjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otrosdelitos” (énfasis añadido, art. 286 PANCP de 1983). Con esta redacción legalsin duda el legislador estaba diseñando un delito de peligro, ya que lareferencia al mero “ofrecimiento” situaba la comisión del delito en unestadio bastante anterior a la causación de un efectivo perjuiciopatrimonial al consumidor. Sin embargo, con la definitiva alusión en el tipopenal a la exigencia de una “facturación” en mi opinión el legislador dio elpaso definitivo para configurar el delito como un delito de lesión delpatrimonio. Y es que es difícil imaginar que el legislador haya queridoconfigurar un delito de peligro tipificándolo de tal manera que en la granmayoría de casos va a implicar la efectiva lesión del bien jurídico14.

- El tipo penal del art. 283 CP, a diferencia de su inmediato precedente noalude a que el comportamiento “pueda causar” un perjuicio patrimonial,sino que directamente alude a que la conducta se realiza “en perjuicio”(precisamente la misma redacción que en el delito de estafa).

Tercero: las consecuencias del delito:

- En el delito de facturación fraudulenta no existe la típica cláusula que ellegislador utiliza para indicar explícitamente que la solución concursalpreferida es la del concurso de delitos: “sin perjuicio de la pena quecorresponda aplicar por la comisión de otros delitos”. Hay que tener encuenta, según mencionamos anteriormente, que dicha cláusula sí existeen el delito contra los consumidores inmediatamente precedente (el delitode publicidad falsa).

- Por último creo que también es significativa la diferencia en la pena14 De ahí que sea totalmente coherente la propuesta de MARTÍNEZ-BUJAN (1997:61,69; vid. también 2005:262) y PUENTE

ABA (2003:106-107) de modificar la actual redacción del art. 283 CP para volver a la original redacción. Lo que no meparece del todo coherente, no obstante, es seguir defendiendo que estamos ante un delito de peligro cuando el tipopenal exige ahora una acción concreta (“facturar”) que conlleva de forma absolutamente mayoritaria la simultáneacausación de un perjuicio patrimonial.



326

prevista para este artículo y el delito de publicidad falsa, ya que mientrasen este último tipo penal el legislador impone la pena alternativa entreprisión o multa, en el delito de facturación fradulenta quiere que seimpongan conjuntamente ambas penas, como si en este último casosiempre se produjera un lucro patrimonial indebido que el legisladorquisiera eliminar con la imposición en todo caso de la pena de multa.

En definitiva, el delito de facturación fraudulenta no es un delito de peligro sino ungenuino delito de lesión del patrimonio del consumidor15 y es a partir de aquí quedebe intentar establecerse la relación entre este delito y el delito de estafa.

A mi entender llegados a este punto, en lo concerniente a la relación entre los delitosde estafa y facturación fraudulenta debería entonces reconocerse lo siguiente: esteúltimo delito no sería superfluo porque se aplicaría en los casos en los que no sedieran todos los elementos de la estafa. En concreto: la determinación (cuantía) delperjuicio económico,que en la práctica conlleva la imposibilidad de aplicar el delito deestafa (400 euros). Veámoslo con más detenimiento.

V. El papel del delito de facturación en la práctica

El papel que el delito de facturación fraudulenta tendría así reservado en nuestrocódigo penal consistiría en el castigo agravado de determinados supuestos que, deaplicarse el régimen general de la estafa, debido a los requisitos exigidos en esteúltimo tipo penal, sólo podrían calificarse de falta (del art. 623.4 CP)

Es decir:a) Si la defraudación mediante alteración de aparatos automáticos supera los400 euros se aplicará únicamente el tipo penal de la estafa (art. 248 CP), queabsorberá (concurso de leyes) el delito de facturación fraudulenta. b) Si ladefraudación mediante la alteración de los aparatos automáticos no supera los 400euros, o no puede acreditarse su cuantía exacta, se aplicará el tipo penal defacturación fraudulenta (art. 283 CP)16.

Ciertamente existen argumentos en contra de la configuración defendida del delitode facturación fraudulenta (vid. VARONA, 2002:121). Pero me parecen derrotables enel caso de que no se pueda acreditar en juicio que la cuantía de la defraudaciónexcede de los 400 euros que exige el delito de estafa, aunque se presumafundadamente que ello es así. Este supuesto no es inimaginable en la práctica,porque lo normal será que, cuando la defraudación haya afectado a un númeroelevado e indeterminado de consumidores, pero en una cuantía individual escasa (ej.queda acreditado que la gasolinera situada en el Km. 244 de la Autopista A20 alteró

15 Parece defender la misma postura MARCHENA (1998:1377-1378) para quien el tipo penal del art. 283 no es sino unaforma de defraudación que se configura como un delito material o de resultado, tal y como se desprende de laexpresión legal “en perjuicio del consumidor”. Cercanos también SERRANO GÓMEZ / SERRANO MAILLO (2005:512, vid.supra not. 5)

16 Por tanto, el delito de facturación fraudulenta sería un tipo penal especial (art. 8 regla 1ª) frente a la falta de estafa(art. 623.4 CP), y no en relación con el delito de estafa (art. 248 CP).



327

en determinadas ocasiones a lo largo del pasado año 2007, los aparatos automáticosque regulan la cantidad de combustible para dispensar en cada repostaje un 5%menos), sea muy difícil poder demostrar que la cuantía de la defraudación excedió delos 400 euros. exigidos en el tipo penal de estafa17.

Esta interpretación que considera al tipo penal de facturación fraudulenta como undelito pensado para descargar al consumidor de la prueba relativa a la concretaentidad del perjuicio patrimonial sufrido,creo que puede justificarse en atención a losdos argumentos siguientes.

Primero: elimina la dificultad procesal (en ocasiones de muy complicadaresolución) consistente en la identificación de todos y cada uno de losconsumidores afectados y de los concretos perjuicios sufridos18.

Segundo: sitúa la carga de la prueba en su justo lugar, porque en el delito defacturación fraudulenta estaremos normalmente ante el caso de unaorganización empresarial que utiliza su posición predominante en la relación deconsumo para realizar una actuación fraudulenta, y por tanto, siendo la delconsumidor la posición débil podría legitimarse una inversión de la carga de laprueba en su favor.

En suma, el delito de facturación fraudulenta tiene así efectivamente un papel quejugar en la protección de los intereses patrimoniales de los consumidores, ya que ellegislador ha querido que toda defraudación en este terreno sea elevada a lacategoría de delito y no degradada a una simple de estafa por problemas probatoriosque precisamente derivan de la tipología del autor en este delito19. Seguramenteporque el potencial lesivo de la conducta, al ir dirigida a una colectividadindeterminada de personas, es más relevante. Ahora bien, no como para convertir endelito de peligro lo que es en realidad un delito de lesión del patrimonio.

17 Precisamente éste es el caso de la SAP Madrid 4-12-2003 (JUR 2004/137939), que alude explícitamente a que del tipode manipulación efectuada se puede “…inferir que se ha causado un perjuicio real aún cuando en este caso, como enla mayoría, sea prácticamente imposible su cuantificación” (énfasis añadido).

18 Esta dificultad puede ilustrarse con el caso de la otra sentencia existente sobre este delito (SAP Barcelona, 10-1-2000,ARP 1999/4188), pues fue gracias a que se encontró la libreta con las detalladas anotaciones sobre las maniobrasfraudulentas como pudo acreditarse en juicio el perjuicio patrimonial. Pero normalmente el autor o autores del delitono serán tan torpes.

19 Cercano a esta interpretación parece MUÑOZ CONDE (2007:502, énfasis añadido) cuando señala que “…su tipificaciónexpresa [sc. del delito de facturación fraudulenta] como delito contra los consumidores sólo tiene sentido como delitode peligro y en la medida en que no puedan demostrarse las concretas defraudaciones particulares que se cometan,ni la cuantía global de las mismas…”, aunque no extrae de esta última alusión todas las consecuencias que creo quede ello derivan .



328

VI. BIBLIOGRAFÍA

. ALHAMBRA, Pilar (2001): “Facturación ilícita. Estudio sistemático del art. 283 delCódigo Penal”, en Protección Penal de consumidores y usuarios, Manuales deFormación Continuada, Consejo General del Poder Judicial.

. BAJO FERNANDEZ, Miguel / BACIGALUPO, Silvina (2001): Derecho penal económico,Madrid : Editorial Centro de Estudios Ramón Areces.

. BAUCELLS LLADÓS, Joan (2004): “Comentario al art. 283”, en J. Córdoba Roda / M.García Arán (Dtores.), Comentarios al Código Penal, Parte Especial, Marcial Pons:Madrid.

. CALDERON CEREZO,A./ CHOCLAN MONTALVO,J.A (2005):Manual de Derecho Penal,Tomo II, Parte Especial, Barcelona: Ediciones Deusto.

. CORCOY BIDASOLO, M. / CARDENAL MONTRAVETA, S. / FERNÁNDEZ BAUTISTA, S. /GALLEGO SOLER, J.I. / GÓMEZ MARTÍN, V. / HORTAL IBARRA, J.C. (2004): ManualPráctico de Derecho Penal, Parte Especial, 2ª ed., Valencia:Tirant lo Blanch.

. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,Miguel (2005):“El delito contra la seguridad en el trabajo:algunos problemas del dolo y la imprudencia, concursales y relativos al artículo 318del Código Penal”, en Revista Poder Judicial, nº 80, págs. 11-54.

. GARCIA ALBERO, Ramón (1995): "Non Bis in Idem" material y Concurso de LeyesPenales, Barcelona: Cedecs.

. GONZÁLEZ RUS, J.J. (2005): “Delitos contra los consumidores”, en M. Cobo del Rosal(coord.), Derecho Penal Español, Parte Especial, 2ª ed., Madrid: Dykinson.

. ÓPEZ GARRIDO, D. / GARCÍA ARÁN, M. (1996): El Código Penal de 1995 y la voluntaddel legislador, Madrid.

. MARCHENA GÓMEZ, Manuel (1998): “Delitos contra los consumidores”, en SerranoButragueño, I. (coord.), Código Penal de 1995 (Comentarios y jurisprudencia),Granada: Comares.

. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos (1997):“Facturación ilícita”, en Delitos relativos a lapropiedad industrial, al mercado y a los consumidores, Cuadernos de DerechoJudicial, Escuela Judicial del CGPJ, Madrid.

. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ (2005): Derecho Penal Económico y de la Empresa, ParteEspecial, 2ª ed., Valencia:Tirant lo Blanch.

. MESTRE DELGADO, Esteban (2005): “Los delitos contra los consumidores”, en C.Lamarca Pérez (coord.), Derecho Penal, Parte Especial, 3ª ed., Madrid: Colex.

. MORENO CANOVES, Antonio / RUIZ MARCO, Francisco (1996): DelitosSocioeconómicos, Zaragoza: Edijus.

. MORENO Y BRAVO, Emilio (2005): “Delitos contra los consumidores”, en E.Bacigalupo (Dir.), Curso de Derecho Penal Económico, 2ª ed., Madrid: Marcial Pons

. MUÑOZ CONDE, Francisco (2007): Derecho Penal, Parte Especial, 16ª ed., Valencia:Tirant lo Blanch.

. QUERALT JIMÉNEZ, Joan Josep (1996): Derecho Penal español, Parte Especial, 3ª ed.,Barcelona: J.M. Bosch.

. SERRANO GÓMEZ,A. / SERRANO MAILLO,A. (2007):Derecho Penal,Parte Especial, 12ªed., Madrid: Dykinson.

. SUAREZ GONZALEZ, Carlos (1998):“Delitos contra los consumidores”, en Bajo



329

Fernández, M. (dtor.): Compendio de Derecho Penal (Parte Especial), Vol. II.. VALLE MUÑIZ, José Manuel (1996): “Delitos contra los consumidores”, en Quintero

Olivares, G. (dtor) y Valle Muñiz, J.M. (coord.): Comentarios al Nuevo Código Penal,Pamplona: Aranzadi.

. VARONA GÓMEZ, Daniel (2002):“El Delito de Facturación Fraudulenta en perjuiciode los consumidores (art. 283 Código Penal)”, Estudios sobre Consumo,Volumen: 60,páginas: 113-122.



330



11.Delitos contra la salud pública

José Manuel Maza MartínMagistrado del TS

331



332



11. Delitos contra la salud pública

I. Elaboración y despacho de sustancias nocivas, productospeligrosos y medicamentoso

Dentro del Título dedicado por el Código Penal a la “Seguridad colectiva”, el quelleva por ordinal el XVII de los del Libro Primero de ese texto legal, el Capítulo III sededica, con carácter autónomo, a los denominados como Delitos contra la Saludpública, a lo largo de los artículos 359 a 377.

A su vez, una clara distinción doctrinal se establece entre dos grupos nítidamentediferenciados de esos preceptos: el relativo a las infracciones relacionadas con eltráfico de drogas prohibidas, a partir del artículo 368, y el correspondiente ciertassustancias que, por uno u otro motivo, adquieren el carácter de nocividad para suconsumo, bien se trate de alimentos, aguas potables, medicamentos, etc., desde elartículo inicial de este Capítulo hasta el 367.

De este segundo grupo es del que, específicamente, nos vamos a ocupar en laslíneas que siguen, dejando desde un principio anunciada la extraordinariaasimetría existente respecto de los delitos de tráfico de drogas, en orden a laenorme diferencia de abundancia doctrinal, numérica y de trascendencia socialentre ambas categorías delictivas, pues si bien éstos ocupan probablemente elprimer lugar entre los diferentes ilícitos penales que son objeto de enjuiciamientopor nuestros Tribunales, por el contrario la presencia jurisprudencial de lasconductas que nos corresponde examinar resulta extraordinariamente escasa.

No obstante, elemento compartido por de ambos grupos de preceptos es el de laprotección del mismo bien jurídico que precisamente da nombre al Capítulocomún: la Salud pública.

Es la propia Constitución Española la que en su artículo 43 incorpora elreconocimiento del derecho a la salud y a su protección para, a continuación,imponer a los poderes públicos el mandato de organizar y tutelar la “saludpública” (sic) a través de medidas preventivas y de las prestaciones y serviciossanitarios.

Precepto que, a su vez, es desarrollado por el articulado de la Ley 14/1986, de 25 deAbril, General de Sanidad, especialmente en sus aspectos asistenciales, pero queha de entenderse complementado, en lo que a la prevención de conductas quesupongan un ataque a ese bien jurídico de importancia capital se refiere, por losartículos integrados en el Capítulo del Código Penal que aquí nos ocupa.

Ahora bien, qué habrá de entenderse por “Salud pública” en los términos en los

333



334

que resulta ser objeto de protección por el ordenamiento penal es algo en modoalguno pacífico, pues resulta difícil perfilar su concreta titularidad (¿el individuo?¿la Sociedad en su conjunto?) tanto como los perfiles y límites de su verdaderoalcance.

La cuestión en modo alguno es banal, pues ha de ser contemplada en relación conla propia legitimidad de la intervención penal en la protección frente a lasconductas que pudieran agredirla.

Llegando a afirmarse, por quienes son partidarios de una posición afirmativa, queaunque “En parte es cierto que la salud pública se define como suma de saludesindividuales (OMS), sin embargo la estructura actual de la sociedad determina suconfiguración como un interés autónomo” (CORCOY BIDASOLO, Mirentxu).

Con ello se está justificando, ni más ni menos, que el llamado “adelantamiento delas barreras de protección del derecho penal”, concluyendo en la punición deverdaderos actos meramente generadores de riesgo, único mecanismo posiblepara prevenir los ataques a la “seguridad colectiva”, carente de lesión concreta deotros bienes como la vida o la integridad física y psíquica ya tutelados pordistintos tipos penales, sin perjuicio por supuesto de la sanción simultánea, conaplicación de las correspondientes normas concursales, de aquellos resultadoslesivos, e incluso letales, que esa nocividad de los productos y correspondientegeneración de riesgo pudiera originar.

Característica que, como veremos, es claramente distintiva de los supuestostípicos que nos corresponde examinar.

En definitiva, el fundamento de esta técnica se justifica, en nuestro caso, en laconsiderable dificultad que el consumidor, el ciudadano, llega a tener paradeterminar la ausencia de nocividad de ciertos productos que pueden llegar aafectar a su salud, recayendo sobre los poderes públicos la obligación de preservarla ausencia de riesgos relacionados con aquellos por la propia imperatividad delmandato constitucional al que inicialmente nos referíamos.

Se trata, por consiguiente, de delitos sin víctima o, al menos, sin víctima individualy, por tanto, sí colectiva. O, mejor dicho, en los que su sujeto pasivo está constituidopor la propia “colectividad”.

No obstante, una nota resalta sin duda en todo este tipo de conductas: la de suevidente gran trascendencia social, que probablemente no llegaría a sersuficientemente satisfecha con las previsiones sancionadoras administrativasque, en tantas ocasiones, habrán de entrar en concurrencia con la norma penalque, de este modo, queda justificada en su existencia.

En definitiva, para finalizar estas líneas introductorias de carácter general, comocaracterísticas generales comunes de todas las infracciones que vamos a



enumerar conviene destacar las siguientes:

a) Como ya hemos visto, las infracciones que a continuación pasaremos aanalizar con más detalle, se caracterizan por su común naturaleza de “delitosde peligro”, bien de carácter abstracto como concreto, es decir, de aquellos queno requieren la producción de un resultado lesivo concreto contradeterminado bien jurídico, sino que se consuman por el mero hecho de generarun riesgo, en este caso, para la denominada “salud pública”, que el texto enrealidad describe como la vida a la salud de las personas.

Ello supone, como ya decíamos líneas atrás, un adelantamiento de las barrerasde protección dispensadas por el sistema penal, dándose los presupuestosnecesarios para la aplicación del castigo sin necesidad de que la conductareprimida llegue a producir un resultado lesivo.

Así mismo, éste carácter obligará, en numerosas ocasiones, a enfrentarnos aconstrucciones concursales, en las que concurren, de una parte, el tipo colmadode la generación del riesgo, descrito como delito contra la salud pública, y laposterior lesión producida, integrante de delitos contra la vida, la integridadfísica o psíquica, el patrimonio, el medio ambiente, etc.

Finalmente, también como característica común a todos los delitos de peligro,estas infracciones plantean problemas en relación con los grados de ejecucióndel delito, de modo que, prácticamente, nos llevan a la exclusión casi absolutade las posibilidades de describir supuestos de tentativas, toda vez que laausencia de resultado material, como hemos repetido, no sólo no impide laconsumación del ilícito sino que, antes al contrario, es la propia de ladescripción típica.

b) Por otro lado, rasgo frecuente de las disposiciones legales relativas a estosdelitos es también el de presentar un carácter de “normas en blanco”,remitidas en su integración descriptiva a otras normas, de carácter legal,reglamentario o, incluso, contenidas en tratados internacionales.

Lo que podrá conducir a profundos cuestionamientos acerca de laconstitucionalidad de estos tipos delictivos, por el riesgo que suponen devulnerar el principio de legalidad de los preceptos penales (art. 25 CE)incumpliendo la necesaria jerarquía legislativa que impone la confección delas descripciones de las conductas punibles en Leyes de carácter orgánico, almenos en lo que constituya el núcleo esencial de tales descripciones.

La cuestión, por tanto, se situará en determinar, en aquellos casos en los que laremisión se proyecte sobre normas de carácter reglamentario especialmente,hasta qué punto se está delegando por el Legislador orgánico la definición deaspectos esenciales de la descripción típica o simplemente accesorios ocomplementarios.

335



336

Igualmente, esa apelación a la técnica de la “norma en blanco”, tan común enesta clase delitos y próxima a la utilización de “conceptos jurídicosindeterminados”, supone una importante atribución de protagonismo a losTribunales de Justicia, al ser la Jurisprudencia, en definitiva, la encargada deatribuir contenido a la indeterminación de la literalidad del precepto.

c) Por último, como característica también general, habría que señalar cómo noshallamos ante unos tipos delictivos que suponen lo que se conoce como“infracciones de deber”, es decir, incumplimiento de una serie de obligacionesque vienen impuestas al sujeto desde otros ámbitos legales diferentes delpropio ordenamiento penal.

Pasando, pues, a un esquemático análisis específico de las diferentes figurascriminales contenidas en los preceptos objeto de comentario, cabe establecercinco distintas categorías, sobre la base de los diferentes objetos de lasinfracciones descritas, a saber:

A) Delitos relacionados con substancias nocivas para la salud o productosquímicos susceptibles de causar estragos (ruina, daños, asolamiento):

1) Conductas caracterizadas por la falta de autorización: la elaboración,despacho, suministro o comercio de sustancias nocivas para la salud oproductos químicos, sin la autorización requerida (art. 359).

Lógicamente, esa necesidad de autorización habrá de remitirnos a lalegislación, ajena al Derecho Penal, que regula esta clase actividadescomerciales, con lo que nos hallamos con el primer ejemplo evidente deese carácter de “norma en blanco” al que anteriormente nos referíamoscomo tan frecuente en la descripción de estas conductas delictivas.

Por otra parte, a diferencia de otros precedentes legales, en la normahoy vigente ya no se exige que la actividad de “elaboración” de estassubstancias se encuentre vinculada al posterior destino de “despacho” ocomercialización de las mismas (art. 341 del CP de 1973, por ejemplo), demodo que el mero hecho de “elaborarlas” ya colma las exigencias de laprevisión legal.

La muy antigua STS de 11 de Octubre de 1904 ya exigía, al respecto, elque con estas conductas se generase, cuando menos, una situación de“peligro abstracto”, de modo que es preciso, en todo caso, que, con ellas,se cree un riesgo, siquiera genérico, para la Salud pública.

2 ) Conductas cometidas por personas debidamente autorizadas: eldespacho y suministro de sustancias nocivas para la salud o productosquímicos sin cumplir las formalidades legales o reglamentariasestablecidas al efecto (art. 360 CP).



De nuevo nos hallamos, evidentemente, ante una “norma en blanco”,que ha de ser completada por los preceptos, no sólo de carácter legalsino incluso reglamentario, que regulan, en cada situación y momento,las formalidades y requerimientos administrativos para lacomercialización de las substancias enumeradas en el precepto anteriory que pueden suponer, por su nocividad, un peligro para la Saludpública.

B) Delitos relacionados con medicamentos:

1) Concepto de “medicamento”:

Resulta enormemente importante, para la correcta interpretación de lostipos penales relacionados con los “medicamentos” la determinacióndel contenido de este concepto.

En tal sentido, la STS de 9 de Julio de 1982 nos ofrece una definición de“medicamento”, según el cual, se trataría de toda aquella substanciaquímica con operatividad para producir determinados efectos curativosen la persona.

No obstante, cuando nuestro más Alto Tribunal tuvo ocasión deenfrentarse a un supuesto de utilización de sangre de origen humanoque causó un evidente riesgo, e incluso resultados lesivos, para losreceptores de semejante fluido biológico, se tuvo que ampliar elconcepto anterior de “medicamento”, especialmente en laconsideración de producto químico, y por consiguiente artificial, que sele había atribuido con anterioridad.

De forma que, en la STS de 18 de Noviembre de 1991, se identifica como“medicamento” todo aquel producto que se aplique con finesterapéuticos por la Medicina, en su sentido más amplio.

A su vez, desde un punto de vista de “descripción negativa” del ámbitopropio del “medicamento” se excluen, por una parte, los alimentos,aunque además de su inicial destino nutricional, pueden serrecomendados con finalidades saludables, de acuerdo con lo queexpresamente ya disponía, al respecto, el Real Decreto de 9 de Febrerode 1924.

De igual modo, también se han exceptuado de ese concepto de“medicamento” los productos zoosanitarios, de uso veterinario, como seencargó de recordarnos la STS de 27 de Abril de 1989, sin perjuicio de loque más adelante se verá, pero por otro cauce típico, acerca de laalimentación de los animales cuyas carnes y productos habrán de tenerun destino hacia el consumo humano.

337



338

De modo que, en definitiva, podemos decir que por “medicamento”, alos efectos de la integración típica de las figuras delictivas queseguidamente vamos a enumerar, sería esa substancia, de origenartificial o biológico, que se utiliza por la Medicina con finesterapéuticos sobre el ser humano.

2) Conductas típicas (arts. 361 y 362 CP):

a) expendición o despacho de medicamentos deteriorados.

La STS de 18 de Noviembre de 1991 es clara en afirmar que laexpendición o despacho requiere obligadamente la existencia deuna contraprestación, por lo que todas aquellas operaciones quese realizan de forma gratuita no vendrían a ser susceptibles desanción penal.

Afirmación que puede resultar discutible, si atendemos acriterios preferenciales de protección de la Salud pública, comobien jurídico que justifica la existencia de la infracción, y que nosaproximaría a figuras tan distantes de las que aquí comentamoscomo el delito de Estafa, con su evidente carga patrimonial.

Así mismo, la expresa condición de que el objeto de estaconducta delictiva se trate de medicamentos “deteriorados” nossitúa ante un supuesto de acción u omisión de resultado.

Y, por otro lado, a propósito de este tipo la Jurisprudenciatambién ha venido a señalar claramente sus límites y diferenciasrespecto de otras figuras que pudieran suscitar confusión.

De este modo, la STS de 11 de Octubre de 1904 marcó esasdiferencias respecto a los tipos previstos en los artículosprecedentes, es decir los ya vistos relativos a la comercializaciónde productos nocivos para la salud, ubicando entre aquellos loscasos en los que se trate de la elaboración de medicamentos,efectivamente dañinos, bien sin la correspondiente autorización,legalmente exigible, sin indicar la existencia en ellos de unprincipio activo que suponga riesgo para la salud del destinatarioo confeccionados de forma que no se cumpla la necesariahomogeneidad en su composición final.

En todos estos casos habría que afirmar, por consiguiente, quenos hallamos propiamente no ante un delito relacionado con lacomercialización de “medicamentos deteriorados”, sino deverdaderas substancias “nocivas” para la salud humana. De ahí laremisión a los preceptos anteriores.



También se establece la diferencia, en la STS de 21 de Mayo de1990, entre esta infracción y el delito de usurpación de funciones,en el que priva el carácter subjetivo de quien se atribuye esasfunciones que no le corresponden frente a la nota objetiva delcarácter impropio de la substancia administrada.

b) incumplimiento de las exigencias técnicas de composición,estabilidad y eficacia del medicamento.

Nos volvemos a encontrar aquí con un tipo delictivo que cumpledos de las notas prácticamente comunes de esta clase ilícitoscuales son, de una parte, el que se trate de un delito de peligroabstracto, al exigirse expresamente que con la conducta descritase genere alguna clase de puesta en peligro de la vida o la saludde las personas y, de otra, que una vez más nos hallamos anteuna norma en blanco que remite a la legislación administrativa,de carácter reglamentario en realidad, la descripción de cuáleshan de ser esas “exigencias técnicas” cuyo incumplimientointegra el tipo.

c) sustitución de un medicamento por otro.

En el mismo artículo 361 se contempla la sustitución demedicamentos como infracción delictiva cuando, también aquí,se acredite esa puesta en peligro de la vida o salud de laspersonas.

Esta sustitución ha de ser tal, alterando, por consiguiente, loselementos identificativos del producto, induciendo a confusión,no su composición, que se define en el artículo siguiente, comovamos a ver a continuación, ni pudiendo confundirse tampococon la imitación o simulación, que también se incorporan másadelante.

d) alteración del medicamento.

En el número primero del artículo 362 se incluye esta figura, depeligro abstracto (que ponga en peligro la vida o salud de laspersonas) y confeccionada como norma en blanco (“según loautorizado o declarado”), cuyo núcleo comisivo consiste en laalteración de un medicamento.

Según el precepto, es intrascendente que esa alteración seproduzca al fabricarlo o elaborarlo o incluso en un momentoposterior, lo que vendría a ser la verdadera “alteración” de unproducto original ya elaborado.

339



340

Lo “alterado” ha de ser la cantidad, la dosis o lacomposición genuina y, así mismo, se precisaría un últimorequisito: que esa alteración prive al medicamento de sueficacia terapéutica, totalmente e incluso parcialmente.

e) imitación o simulación como medicamento de unasubstancia que no lo es.

La diferencia entre lo que haya de entenderse por imitación osimulación fue abordada por la STS de 1 de Abril de 2002.

El artículo requiere además un ánimo de expender esosproductos o, al menos, de utilizándolos de cualquier manera, bajola apariencia de verdaderos, poniendo también en peligro la vidao la salud de las personas.

El empleo de suero y urea como remedio contra el cáncer fueanalizado en la STS de 1 de Abril de 2003 con una conclusióncondenatoria con base precisamente en este precepto.

f) depósito, anuncio, publicidad, ofrecimiento, exhibición, venta outilización para el consumo de medicamentos alterados,imitados, sustituidos, etc., a sabiendas de tales circustancias.

Las conductas descritas aquí con gran minuciosidad hacenreferencia a todos los productos defectuosos a los que se refierenlos precedentes supuestos y deben de ir acompañadas, ademásde la reiterada puesta en peligro para la vida o la salud, delconocimiento del carácter defectuoso del medicamento objetode este delito, con lo que se excluye en esta ocasión la posibilidadde un actuar imprudente punible.

g) agravantes específicas.

En los apartados 2 y 3 del artículo 362 se establecen dos hipótesisde agravación especial.

Por un lado, cuando el delito fuere cometido por un farmacéuticoo por el Director técnico de un laboratorio legalmente autorizado(lo que nos remite una vez más a la normativa administrativapara determinar este extremo), la pena de inhabilitación previstacon carácter general se vé incrementada hasta los seis años deduración.

Y, de otra parte, también se confiere a Jueces y Tribunales la



posibilidad de imponer las penas superiores en grado a lasinicialmente previstas atendiendo a la “suma gravedad”(concepto jurídico indeterminado y a concretar en cada caso porel Juzgador) de la conducta enjuiciada, y que deberá ser valoradateniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y lasdel hecho.

C) El “dopaje” deportivo:

El artículo 44 de la LO 7/2006, de 21 de Noviembre, de protección de la salud yde lucha contra el dopaje en el deporte introduce en el Código Penal un nuevoprecepto, el artículo 361 bis que incorpora a este texto legal el castigo delconocido como “dopaje” deportivo.

La novedad de esta previsión impide la cita de doctrina jurisprudencial alrespecto que, sin duda, habrá de irse produciendo en un futuro.

No obstante, dando cuenta de su literalidad, podemos descomponer loselementos de la infracción de la siguiente manera:

a) La conducta puede consistir en prescribir, proporcionar, dispensar,suministrar, administrar, ofrecer o facilitar.

b) el objeto de tales actividades serían substancias o gruposfarmacológicos prohibidos o métodos no reglamentarios.

c) los destinatarios habrán de ser deportistas federados, no competitivos oque participen en competiciones organizadas en España por entidadesdeportivas, e incluso los no federados que practiquen el deporte porrecreo.

d) como finalidad deberá perseguirse el aumento de las capacidadesfísicas del deportista o la modificación del resultado de lascompeticiones en las que participen.

e) por último, será necesario que por su contenido, reiteración en laingesta u otras circustancias concurrentes, se estuviere poniendo enpeligro la vida o la salud del propio deportista (delito de peligroconcreto).

A su vez, como supuestos especialmente agravados de esta clase deinfracciones se contemplan en el apartado 2 del artículo que estamosanalizando, los siguientes:

a) que la víctima, el deportista, sea menor de edad.

341



342

b) que se haya empleado engaño o intimidación.

c) que el autor se haya prevalido de una relación de superioridad laboral oprofesional.

Aunque, como ya decíamos, habrá que esperar al desarrollo ulterior de lainterpretación jurisprudencial de este precepto, conforme vayan suscitándoselos problemas concretos de su aplicación, no podemos por menos queadelantar la sorpresa que nos causa la incorporación de semejante normaentre los delitos contra la Salud pública a la vez que se identificaconcretamente la víctima de tales infracciones y, aparentemente al menos,también pretende protegerse, junto con la salud de éste, la “limpieza” de lascompeticiones, siempre que se realicen en nuestro país, por lo que habrá quedeterminar qué ocurre cuando la conducta se lleve a cabo en España en lapreparación de una competencia a disputar fuera de nuestras fronteras.

Gran indeterminación nos parece que supone la alusión, junto a lassubstancias y fármacos prohibidos (habrá que entender que esa prohibición serefiere sólo a la vigente, desde las correspondientes reglamentacionesadministrativas, en materia de deporte), a los “métodos no reglamentarios”.

Por último, aunque esté prevista la agravación específica cuando la víctima seamenor o si se lleva a cabo el delito utilizando engaño o intimidación, lo queexcluye el consentimiento del deportista, deberá entenderse que resultairrelevante en otros casos el que éste consienta o no en someterse a talessuministros o tratamientos.

D) Delitos relacionados con bebidas, comestibles o productos alimenticios, engeneral:

Finalmente, los artículos 363 a 365 del Código Penal incorporan lasdescripciones típicas de todas aquellas infracciones, contrarias a la Saludpública, relacionadas con productos alimenticios, a saber:

a) la fabricación o comercio de productos no aptos para el consumohumano.

Se trata de un supuesto de “delito especial”, toda vez que sus autores,según la dicción de la propia norma, sólo podrían serlo los productores,distribuidores o comerciantes de los productos alimenticios.

Así como de una infracción de peligro abstracto, al requerir la puesta enpeligro de la vida o la salud, como la calificaría la STS de 12 de Abril de1989, que incluye las siguientes formas comisivas:

1) la omisión o alteración de los requisitos legales relativos a la



composición o caducidad de los alimentos.

2) la producción o venta de productos alimenticios nocivos para lasalud.

3) el tráfico con géneros corrompidos, lo que, según la STS de 3 deDiciembre de 1962, abarcaría la putrefacción, descomposición ola adulteración o alteración por enfermedad.

4) El ocultamiento o la sustracción, con fines comerciales, de efectosdestinados a ser inutilizados o desinfectados, aunque se refierasólo a partes de esos efectos (STS de 30 de Enero de 1954).

b) La adulteración de alimentos con substancias no autorizadas.

A lo largo del artículo 364 (“norma en blanco” por sus remisiones a lasprevisiones administrativas en materia de abasto) se contemplan unaserie de conductas delictivas, caracterizadas por su naturaleza de delitosde peligro potencial o hipotético, según las SsTS de 4 de Octubre de1999 y 15 de Diciembre de 2000, y constitutivas de delitos de “infracciónde deber”, que posibilitan la comisión al permitir que las lleven a cabolos subalternos (STS de 4 de Septiembre de 2002), todas ellas relativas alas carnes de animales destinadas al consumo humano y que puedenagruparse del siguiente modo:

1) administrar a los animales sustancias no autorizadas, en dosissuperiores o con fines distintos a los permitidos.

2) sacrificar animales, que hubieran ingerido o tratado con lassubstancias prohibidas, o destinar sus productos al consumohumano.

3) despachar al consumo público las carnes o productos de losanimales de abasto sin respetar los períodos de esperareglamentariamente previstos.

En relación con estos últimos casos, la Jurisprudencia ha venidoidentificando alguna de esas substancias, reglamentadas o nopermitidas, en diferentes Resoluciones, tales como las SsTS de 15de Diciembre de 2000 (“Clembuterol”), 14 de Septiembre de 2002(“Olaquindox”) o 23 de Diciembre de 2002 (“Estanifolol”), porejemplo.

c) El envenenamiento de aguas potables o alimentos con sustanciasgravemente nocivas para la salud.

343



344

Hay que advertir que se exige la nota de gravedad en la nocividad parala salud del veneno utilizado.

En este caso es la nota de la “potabilidad” del agua contaminada lo quediferencia al supuesto delictivo de otras figuras muy próximas incluídasentre los delitos contra el medio ambiente.

E) Las figuras imprudentes:

Tras el artículo 366, que prevé la posibilidad de la clausura temporal, o inclusoel cierre, en supuestos de extrema gravedad, del establecimiento, fábrica,laboratorio o local relacionados con la comisión de todos los delitos anteriores,en el 367 se establece el castigo para los supuestos de comisión imprudente decualquiera de tales infracciones.

Es evidente que semejante calificación no resultará posible, por ejemplo, en elcaso del artículo 362.3º que, como ya vimos, exige, en todo caso, elconocimiento de la alteración del producto objeto de conducta ilícita.

Del mismo modo que pueden plantearse serios problemas, propios de delitosde peligro como los aquí analizados, con la categoría del dolo eventual, comotan magníficamente fue contemplado en la importantísima STS de 23 de Abrilde 1992, relativa al conocido como “caso de la colza”.


12. Fraudes alimentarios.Delitos imprudentes contra la Salud Pública

Eduardo Víctor Bermúdez OchoaMagistrado de la Audiencia Provincial de Madrid


345



346



347

12. Fraudes alimentarios. Delitos imprudentes contra laSalud Pública

I. Los delitos de fraude alimentarioa) Sistemática

Los delitos relativos al fraude alimentario se encuentran sistemáticamentecomprendidos en el Titulo XVII del Código Penal (De los delitos contra la seguridadcolectiva), en su capítulo III, rubricado “De los delitos contra la salud pública”.Frente al concepto de salud individual, la noción de salud pública adopta laperspectiva de la dimensión social del bien jurídico protegido, teniendo en cuentaque la protección de la salud pública es un principio rector de la política social (vid.art. 43 de la Constitución)1. Este tratamiento legal no excluye la implicación deotros intereses en juego, como son los patrimoniales de los consumidores quepueden resultar afectados y que se analizarán desde la perspectiva concursal.

b) Relación con el derecho administrativo sancionador y recurso a la ley penal enblanco.

El actual Código Penal ha extendido su campo de aplicación a comportamientosque ya estaban anteriormente tipificados como infracciones administrativas,incrementando notablemente estos supuestos, tanto en la materia de consumo ysalud pública que ahora nos ocupa, como en otros ámbitos jurídicos. Laabundancia de supuestos como los aludidos provoca lógicas dificultadesinterpretativas, y eventuales problemas de duplicidad de sanciones, conafectación del principio ne bis in ídem. Esta situación responde a la realidad de unextenso conjunto de normas administrativas de naturaleza preventiva y cautelar,con funciones de disciplina objetiva en este concreto sector de la alimentación.

Pese a que un amplio sector doctrinal considera que el Derecho Penal y el DerechoAdministrativo sancionador son diferentes, ya que las infracciones o ilicitudessancionadas son distintas desde el punto de vista sustancial, porque existe unadistinción axiológica y estructural, se ha impuesto el criterio de la diferenciaciónmeramente cuantitativa, ante la dificultad de precisar los rasgos diferencialesdesde el punto de vista cualitativo.

Entre el ilícito administrativo y el ilícito penal existe identidad sustancial, porquese trata de dos manifestaciones diversas de un único ius puniendi del Estado.Como consecuencia de esta identidad, resultan aplicables al DerechoAdministrativo sancionador los principios y garantías propios del DerechoPenal.

1 Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1999.



348

De esta manera, la distinción entre el ilícito penal y el administrativo radicaen la gravedad de la infracción, cuya calificación atienda, en primer lugar, acriterios materiales que reserven la sanción penal para aquellas conductasque pongan el bien jurídico protegido en una situación de peligro grave; ensegundo lugar, por razón del desvalor ético social que la conducta merezcaen el contexto cultural. El ámbito típico punitivo ha de restringirse, deacuerdo con los principios de intervención mínima, subsidiariedad y ultimaratio, a los supuestos en que resulte afectado el objeto material del delito,pues el elemento configurador de la tipicidad penal y de su antijuridicidadmaterial lo constituye la lesión del bien jurídico penal.

La coordinación de las medidas administrativas y penales para la protecciónde la salud pública, descansa en una relación de complementariedad para sumejor tutela, ocupando cada una de ellas su lugar específico: al derechoadministrativo le corresponde desempeñar un papel preventivo ysancionador de primer grado, aplicable a aquéllas conductas del sujetoactivo que consistan en una desobediencia de la norma reguladora delámbito de actividad contemplado, y el Derecho Penal, conforme al principiode intervención mínima, queda reservado al supuesto de las infraccionesmás graves, cuando las conductas son aptas para afectar a la salubridadpública (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 20012).

La confluencia de la doble regulación, administrativa y penal, de una mismamateria lleva a la consideración de la necesaria opción por la técnicalegislativa de leyes penales en blanco. Como enseña la doctrina del TribunalConstitucional (Sentencias de 127/90 de 5 de julio, 111/93 de 25 de marzo,62/94 de 28 de febrero, 137/95 de 25 de septiembre, 24/96 de 13 dediciembre, 120/98 de 15 de junio, 24/04 de 24 de febrero y 283/06 de 9 deoctubre), en las denominadas por la doctrina leyes penales en blanco no seencuentra totalmente previsto su supuesto de hecho y requieren uncomplemento dispuesto en otra norma; la norma penal se remite así a otrade naturaleza no penal, que se integra de este modo en la definición deldelito o falta.

Esta técnica legislativa ha sido declarada adecuada a las exigenciasconstitucionales, siempre que el reenvío normativo sea expreso y estéjustificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la ley,además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición yrespete la exigencia de certeza, para que la conducta calificada de delictiva

2 No es ocioso recordar que en esta materia se produce un cierto solapamiento entre las infracciones administrativas ylas penales. La reglamentación administrativa contiene un elenco muy amplio de infracciones leves, graves y muygraves (p. ej, art. 24 del Real Decreto 1749/1998, de 31 de julio, sobre «medidas de control aplicables a determinadassustancias y sus residuos en los animales vivos y sus productos» que tipifica en materia de adulteración de productosde origen animal, ocho modalidades conductuales como infracciones leves, otras ocho como infracciones graves y diezcomo infracciones administrativas muy graves). El principio de lesividad y de intervención mínima determinan que lasanción penal queda reservada para los casos más graves: aquellos en los que el objeto material (el productoalimenticio afectado) sea efectivamente nocivo para la salud de los consumidores y en que dicha nocividad adquierauna cierta relevancia.



349

quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de lanorma a la que la ley penal se remite, y se salvaguarde la función de garantíadel tipo, con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmenteconminada.

En los supuestos de los arts. 363 y 364 del Código Penal que examinamos, elreenvío normativo es expreso. Por otro lado, la técnica de la remisión estájustificada en razón del bien jurídico protegido por la norma penal. La propiaConstitución eleva a la categoría de principio rector de la política social yeconómica tanto la protección de la salud pública (art. 43.1) como la defensade los consumidores y usuarios y la protección de su salud (art. 51), por lo queresulta plenamente justificada su tutela penal. También se respeta laexigencia relativa a que la norma penal remitente contenga, además de lapena, el núcleo esencial de la prohibición. Por lo que se refiere al objetomaterial, es cierto que no se mencionan las concretas sustancias prohibidas,puesto que tal elemento delictivo se obtiene a través del complementoextrapenal, y es determinable mediante la norma que sirve paracomplementar el tipo penal.

El complemento de la ley penal puede obtenerse a través múltiplesdisposiciones, a veces procedentes de diversas instancias con capacidad paragenerar normas, sin que pueda entenderse que exista una reserva de leyorgánica para el complemento de las leyes penales en blanco. Por otro lado,la reserva de ley que rige para las disposiciones penales no excluye laposibilidad de que éstas contengan remisiones a los Reglamentosadministrativos (Sentencia del TC 283/06 de 9 de octubre), pero sí que talesremisiones hagan posible una regulación independiente y no claramentesubordinada a la Ley, pues esto último supondría degradar la garantíaesencial que el principio de reserva de ley entraña. Es también posible queuna norma comunitaria complemente la ley penal (Sentencia del TC 28/1991)

c) Bien jurídico protegido

De acuerdo con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o delesividad, toda norma penal debe proteger un bien jurídico, sin que puedanaceptarse eventuales normas dirigidas a la protección penal de otro objeto.

Si bien el Tribunal Constitucional no ha proclamado el principio de exclusivaprotección de bienes jurídicos en estos términos, ha declaradofrecuentemente el carácter limitado los derechos fundamentalesúnicamente en cuanto resulte imprescindible para la necesaria protección deotros derechos, valores o intereses constitucionales. Por esta razón, esnecesario que las conductas sancionadas por la ley penal o administrativaincidan en un bien jurídico necesitado de protección, porque en otro casosupondrían una restricción innecesaria de los derechos de los ciudadanos.



350

En el caso de los delitos de fraude alimentario, el bien jurídico protegido esla salubridad y seguridad en el consumo público. Está en juego la saludpública, como elemento del concepto de seguridad colectiva, pues se trata deconductas que desobedecen las normas establecidas para evitar riesgos a losconsumidores. Por consiguiente contemplan un bien jurídico colectivo.

Se trata de proteger la estructura y organización de la Administraciónpública para garantizar la salud de las personas, es decir, atendiendo a unbien jurídico macrosocial y colectivo, aunque los ciudadanos concretos seansu última referencia, por cuanto la vida y la salud individual son la finalidadúltima de las figuras tipificadas. En definitiva, los bienes jurídicos colectivos,cuya protección es necesaria para garantizar el correcto desarrollo de la vidasocial, también afectan, de manera mediata, a los bienes individuales de losconcretos ciudadanos. Ahora bien, ante la indeterminación de los sujetospasivos afectados, deben superarse aquéllas concepciones que considerancomprometida únicamente la salud individual, y que entienden el conceptode salud pública como la mera adición de las saludes individuales.

Además, la sola consideración de la salud individual no permitiría resolveradecuadamente los problemas de causalidad que plantearían las conductascuya incidencia en la salud individual sólo puede evaluarse a largo plazo ycomo consecuencia de la ingestión continua de productos.

Por consiguiente, los delitos contra la salud pública en materia alimentariaamparan los derechos, necesidades e intereses del colectivo social de losconsumidores, en tanto las conductas tipificadas atentan contra laestructura organizativa que protege a los consumidores. La realidad de unaextensa normativa administrativa, y la consiguiente estructura pública parasu vigilancia, provocan y sustentan un estado de confianza en losciudadanos, en tanto las instituciones públicas asumen el control y garantíade la salubridad de los alimentos.

La afirmada autonomía del bien jurídico colectivo proporciona la respuesta aimportantes cuestiones dogmáticas, como son las relativas al sujeto pasivodel delito, a la disponibilidad del bien jurídico, a la apreciación de un solodelito aunque los sujetos afectados sean varios, a la eventual admisibilidadde las formas imperfectas de comisión o a la resolución de problemasconcursales.

Como consecuencia de la titularidad colectiva del bien jurídico, se deduce laindisponibilidad individual del mismo, en tanto pertenece de forma indivisaa un colectivo de personas. Por consiguiente, el consentimiento otorgado poruno solo de los cotitulares para la puesta en peligro o la lesión de alguno deestos bienes, carece de cualquier eficacia, porque en la conducta tipificadase encuentra implicado además de su propio bien jurídico, el de otros sujetos,sobre los que no tiene facultades dispositivas.



351

Desde otro punto de vista, su naturaleza colectiva obliga a apreciar lacomisión de un solo delito con independencia del número de sujetospotencialmente afectados por la conducta. Como enseña la Sentencia delTribunal Supremo de 11 de octubre de 2004, no cabe apreciar en estas figurasun delito continuado, al afectar a la salud pública como bien colectivo.

d) Naturaleza de los delitos: delitos de riesgo

El criterio habitual del Código Penal es el de proteger los bienes jurídicoscolectivos mediante el recurso a la técnica de los delitos de peligro; como secomprobará al entrar en su examen, las diversas figuras tipificadas norequieren para su consumación la producción de un resultado lesivo para lavida o la salud de los consumidores. Sin embargo, aunque se tiende a exigiruna situación de peligrosidad para el bien jurídico colectivo, ya seaexpresamente o exigiendo la nocividad de la conducta, subsistenmodalidades que sancionan una situación de peligro meramente abstracto,que no resulta siempre fácilmente delimitable de las simples infraccionesadministrativas.

La afectación de los bienes jurídicos consiste en su lesión o en su puesta enpeligro. Los que examinamos son delitos de lesión, desde la perspectiva delbien jurídico colectivo, y de peligro si se contemplan desde la perspectiva delbien jurídico individual que le sirve de base.

Por peligro se debe entender la producción de una situación, o de unascondiciones que pueden desembocar en un resultado de lesión para un bienjurídico. La inmediatez de la reacción frente a una conducta de peligrodepende de la importancia del bien jurídico comprometido que se trata deprevenir. En este sentido, tradicionalmente se ha diferenciado entre peligroconcreto y abstracto.

En los delitos de peligro concreto, el peligro es un elemento del tipo; concurreun peligro próximo o inmediato de que se materialice la probabilidad delesión para el bien jurídico. El legislador expresa la posibilidad de quedeterminadas acciones sean peligrosas para el bien jurídico protegido,dejando al intérprete la apreciación de si, en el caso concreto, lo fueron o noen un análisis ex post facto. En estos casos, la puesta en peligro concreto delbien jurídico constituye el resultado típico del delito; por consiguiente,deberá probarse, además del peligro, la relación de causalidad entre laacción y el resultado de puesta en peligro del bien jurídico protegido. Y alconstituir la puesta en peligro el resultado material, la aplicación de la penasólo es posible si queda probada la efectiva situación de peligro, para lo quedeberá atenderse a si el bien jurídico protegido quedó comprendido en elradio de la acción peligrosa.

En los delitos de peligro abstracto el peligro no es un elemento del tipo; en



352

ellos se tipifica una clase de comportamientos que, de acuerdo con losconocimientos técnicos y de experiencia, son peligrosos en general. Ellegislador declara la peligrosidad de determinadas acciones para el bienjurídico protegido, de modo que basta realizar la acción típica para cometerel delito, en tanto se establece una verdadera presunción de peligrosidad. Ensu mayoría, se trata de delitos de mera actividad, en los que están en juegobienes jurídicos importantes, y la experiencia permite definir los límites de lanorma de cuidado; por consiguiente, el legislador considera peligrosas todaslas acciones que pertenezcan a la clase de las descritas, desde unaperspectiva ex ante.

Como supuesto intermedio entre el peligro concreto y el peligro abstracto, sehan definido los tipos de peligro abstracto-concreto, de peligro hipotético otipos de aptitud. En ellos no se tipifica un resultado de peligro, sino uncomportamiento idóneo para producir peligro para la vida o salud de laspersonas. En este caso la situación de peligro no es elemento del tipo, pero síque lo es la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado paraproducir dicho peligro. La mayoría de la doctrina considera que la claseexpresada de delitos de peligro abstracto-concreto es, en realidad, unasubespecie de la de los delitos de peligro abstracto.

Ya desde tiempo atrás la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de20 de junio de 1989, en aplicación del antiguo art. 346 del Código Penal de1973), ha venido recogiendo y aplicando en estos tipos la interpretaciónmayoritaria de la doctrina científica antes expuesta.

En mi criterio, los delitos de fraude alimentario que examinamos debenconsiderarse delitos de peligro abstracto, porque las conductas sancionadasno exigen el acceso a los consumidores de los productos alimentariosmanipulados o alterados. Sin embargo, la mayor parte de las figuras legalesofrecen características propias de los llamados delitos de peligro abstracto-concreto, de peligro hipotético o de aptitud, porque exigen la demostraciónde la nocividad o peligrosidad de la conducta. La peligrosidad delcomportamiento está referida al objeto material, transformado mediante elcomportamiento típico. Por el contrario, el tipo relativo al despacho deproductos cárnicos sin respetar los tiempos de espera reglamentariamenteprevistos (art. 364.2.4º), recoge una conducta de peligro abstracto, que norequiere la prueba sobre su peligrosidad, presumida por el propio legislador.

II. Tipos penales

a) Manipulación de alimentos y adulteración con aditivos u otros agentes

Artículo 363: Serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años,



353

multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión, oficio,industria o comercio por tiempo de tres a seis años los productores,distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de losconsumidores:

Las conductas tratadas en este precepto, ya recogidas en el anterior CódigoPenal, fueron modificadas por razón del conocido supuesto del caso de laColza. El sujeto activo deberá ser un productor, distribuidor o comerciante; secomprende por tanto todo el proceso productivo, desde el primer acto decultivo, manufacturación o producción animal, hasta el momento en que seoferta al ciudadano, pasando por todas las fases intermedias hasta sudistribución. Por esta razón, se trata de delitos especiales, en cuanto lossujetos activos sólo pueden serlo los establecidos y definidos en la norma.Quedan así fuera otros sujetos que no ostenten en sentido estricto talcarácter, aunque puedan manipular alimentos o incidir en su nocividad enperjuicio de los consumidores; se argumenta que o bien el extraneus nopuede realizar tales conductas, o si las realiza es que cabe considerarlo ensentido material fabricante o comerciante; pese a ello se producen supuestosdudosos como es el del manipulador de alimentos trabajador por cuentaajena que contamina dolosa o imprudentemente los alimentos; la conductaserá típica si permite su incardinación en los arts. 364.1 y 365 por consistir enuna conducta positiva de adición, pero resultará impune si lo es de omisión.

1. Ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisión oalteración de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobrecaducidad o composición.

Se estructura como una ley penal en blanco. El comportamiento objetivopodrá ser omisivo o activo mediante su alteración, y se refiere a la puestaa disposición del producto alimentario en cualquier eslabón de la cadenaproductiva. Como producto alimentario debe entenderse, de acuerdo conel art.1.2.13 del CAE (Decreto 2484/1967 de 21 de septiembre) “todas lasmaterias no nocivas, en sentido absoluto o relativo que, sin valornutritivo, puedan ser utilizadas en alimentación”. No se comprenden losdenominados útiles alimentarios mencionados en el art. 1.2.14, queresulta una noción excesivamente amplia. En cualquier caso, sóloresultarán típicas las conductas que supongan una infracción de losrequisitos sobre caducidad o composición.

Esta delimitación objetiva deja fuera del tipo el ofrecimiento dealimentos cuya nocividad provenga de la infracción de otros requisitoslegales, como son los sanitarios establecidos para los locales de empresasalimentarias o para las personas que manipulan los alimentos, y tambiénde la infracción de las normas relativas a la conservación y transporte deéstos, conductas que deberán subsumirse en el nº siguiente.



354

Se recogen dos conductas distintas: la omisión o incumplimiento de laobligación de determinar en el envase del producto los requisitos sobrecaducidad o composición; y la alteración de tal información falseándola ypermitiendo el consumo más allá del límite permitido o con una composiciónincierta. Deberá probarse el concurso de una nocividad material que supongauna puesta en peligro de la salud de los consumidores: tipo de aptitud.

2. Fabricando o vendiendo bebidas o comestibles destinados al consumo público ynocivos para la salud.

Se trata del supuesto que sintetiza la esencia del delito alimentario: creación denocividad alimentaria y puesta a disposición del consumo público de alimentosnocivos; por ello, casi todas las conductas contempladas en el art. 363 sonreconducibles a esta figura.

Comprende cualquier acto de fabricación o venta, recogiendo el sentido de lainterpretación jurisprudencial que, respecto a la redacción precedente (art.346.2º), ya había incluído no sólo la mezcla nociva alteradora de bebidas ocomestibles destinados al consumo público, sino también la expendición asabiendas de los mismos (Sentencia de 22 de mayo de 1982). No se exigeexpresamente la contravención de la normativa alimentaria, aunque es precisoconsiderar que tal requisito está implícito, pues difícilmente podría producirseuna infracción de las normas de cuidado si el fabricante o vendedor hancumplido con la normativa alimentaria.

De acuerdo con lo recogido ya en la sentencia de 20 de junio de 19893, se trata defigura de peligro abstracto concreto. En el supuesto de que no exista un peligropotencial para la salud, la conducta queda incardinada en un ilícitoadministrativo.

El relativismo del concepto de nocividad se manifiesta en esta materia, pues adiferencia de los delitos relativos a medicamentos, no existe unareglamentación administrativa que lo especifique, sin que pueda estimarsecomo tal el Código Alimentario, que sólo comprende indicaciones que no puedentenerse como vinculantes; sin embargo, todo lo que dicho código considerenocivo o contaminado (primera parte, capítulo segundo) entra en el ámbito deesta figura. Por último, es preciso señalar que la nocividad contemplada no lo essólo la absoluta, sino también la relativa (apartados b) y d) de la definición delCAE sobre alimento nocivo en el art. 1.2.12: riesgo derivado de la ingestiónrepetida, o apreciable para un grupo determinado de consumidores).

3 En el tipo del párrafo primero del artículo 346 del C. P. el elemento copulativamente añadido de la existencia delpeligro para la salud de los consumidores exige la verificación en cada caso, sin que pueda presumirse; se está así enpresencia de una infracción de las que la doctrina alemana denomina como delitos de peligro abstracto-concreto, enlos que la norma no se limita a describir una acción u omisión generalmente peligrosa conforme a un juicio deexperiencia, sino que exige la comprobación de las propiedades del comportamiento para permitir conceptuar a ésteapto o idóneo para producir en su caso un peligro real para el objeto de protección.



355

3. Traficando con géneros corrompidos.

La noción de géneros,ciertamente indeterminada,debe reconducirse o referirse a losalimentos, que en definitiva son los objetos susceptibles de corrupción. No se trataúnicamente de géneros en estado de descomposición, sino que están tambiéncomprendidos los adulterados o alterados por causas naturales o por factoresartificiales. La conducta sólo será relevante penalmente si la ingesta aislada orepetida puede provocar a la larga trastornos orgánicos (Sentencias de 22 de mayode 19824 y 16 de octubre de 1992). Traficar significa comerciar en el más ampliosentido de la palabra,y el tipo se perfecciona con la simple posesión del producto enlas condiciones descritas (Sentencia de 10 de marzo de 1982); por tanto, para laconsumación es suficiente con encontrar tales géneros en poder del sujeto activo endisposición de venta y sin que sea necesario el acceso a los consumidores (Sentenciade 10 de marzo de 19925).

4. Elaborando productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial para la salud,o comerciando con ellos.

La amplitud del objeto material de la acción, configurado por productos destinadosal uso, convierte a esta modalidad en el precepto básico y general previsor de laresponsabilidad por el producto en derecho penal, máxime a la vista de que el restode los preceptos se dirigen a la tutela general de la salud en relación con losproductos alimentarios. Por esta razón, su encuadramiento sistemático esinadecuado.

Las conductas comprendidas son la elaboración o comercio, es decir, la fabricación ola venta de cualesquiera productos desobedeciendo las normas de confección,producción y garantía exigibles legalmente, bien por omisión de las normasreglamentarias vigentes o por desatención de una prohibición expresa.La expresiónperjudicial se refiere al criterio de nocividad para la salud ya mencionado.

5. Ocultando o sustrayendo efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados,paracomerciar con ellos.

La actual exigencia de puesta en peligro de la salud de los consumidores haeliminado su precedente configuración como un mero acto preparatorio del tráficoelevado a la categoría de delito. Como ya se dijo en apartados precedentes, no seexige el ofrecimiento al consumidor de los efectos.

5 En los casos de venta de géneros corrompidos no es preciso que llegue ésta a efectuarse para su consumación, ni menos aunque se ocasione un daño a la salud de quien los ingiera, al ser suficiente con encontrar los productos en los almacenes opuestos donde se hallen en disposición de venta.

4 Dicho comportamiento podría enclavarse en el inciso primero del párr. 1.º del art. precedente -346-, donde, con arreglo a lasentencia de esteTribunal de 29 mayo 1945 -también son importantes y reveladoras las SS.de 8 noviembre 1904,15 mayo 1906,23 abril y 3 mayo 1907,6 marzo y 6 mayo 1908,26 noviembre 1909,25 junio 1911 y 7 octubre 1916-,cabe incardinar,en el referidoprecepto, no sólo la mezcla nociva alteradora de bebidas o comestibles destinados al consumo público, sino también laexpendición de los mismos a sabiendas de la alteración efectuada por otros y de la nocividad de lo expendido; 2.º) de no serasí, la conducta del agente podría situarse en el inciso segundo del mentado artículo -«vendiere géneros corrompidos»-,puesto que «corrupción», -véanse sentencias de este Tribunal de 6 junio 1905, 23 abril 1906, 21 junio 1907, 30 enero 1909, 20marzo 1920 y 30 noviembre 1927-, no sólo equivale a descomposición o putrefacción sino también a adulteración, alteracióno conmixtión, producidas por causas naturales o por factores de índole artificial; y 3.º) en todo caso, y ahora sin necesidad deexpandir el precepto o de interpretarlo extensivamente, los hechos de autos, se subsumen, con pleno merecimiento, en elinciso tercero del indicado art. 346 -«fabricare o vendiere objetos cuyo uso sea nocivo para la salud».



356

En cuanto al objeto material, el concepto de “efectos” resulta notablementeconfuso, y parece lógico entenderlo equivalente al de productos, comprendiendocualquier objeto destinado al uso y consumo; la jurisprudencia ha venidorestringiendo su ámbito a los comestibles y bebidas (Sentencias de 10 de octubrede 1988 y 12 de abril de 1989). Desde otro punto de vista, dichos efectos debenestar destinados a ser inutilizados, es decir, a su destrucción física o a suinvalidación respecto del primitivo destino, o desinfectados, es decir, saneados oliberados de su nocividad o de los factores que les hacían peligrosos para la salud,bien por resolución administrativa expresa, bien por mandato legal, si bien lasentencia de 12 de abril de 1989 exige la existencia de una resoluciónadministrativa de tal contenido.

La dinámica comisiva estriba en la ocultación que realiza el agente, poniéndolosfuera del alcance de las autoridades sanitarias, o en su sustracción, que tantoconcurre como resultado de conductas de apoderamiento ilícito de bienes ajenos,como cuando su dueño los pone fuera del alcance de las autoridadescompetentes. El sujeto debe actuar con un elemento subjetivo añadido al dolo,consistente en el ánimo de ulterior comercialización, aunque ninguna operacióncomercial llegue a realizarse (Sentencia de 22 de mayo de 1982). Sin embargo,dicho ánimo de comercialización no es incompatible con la incriminación porimprudencia establecida en el art. 367 con carácter general, ya que podrá existirimprudencia cuando el sujeto desconozca que los productos que elabora o con losque trafica resultan peligrosos para la salud de los consumidores (Sentencia de 12de abril de 1989).

Artículo 364.1. El que adulterare con aditivos u otros agentes no autorizadossusceptibles de causar daños a la salud de las personas los alimentos, sustancias obebidas destinadas al comercio alimentario, será castigado con las penas del artículoanterior. Si el reo fuera el propietario o el responsable de producción de una fábricade productos alimenticios, se le impondrá,además, la pena de inhabilitación especialpara profesión, oficio, industria o comercio de seis a diez años.

Las diferencias de este precepto respecto del anterior 363 estriban en la falta deexigencia de cualidad alguna en el sujeto activo, que lo puede ser cualquier persona,configurando así un delito común; y en el adelantamiento de la barrera penal almismo momento de la adulteración del alimento.

Esta modalidad configura una ley penal en blanco, que remite a la normativareguladora del empleo de aditivos o agentes. El concepto de adulteración esrestrictivo en cuanto debe verificarse por vía aditiva, de manera que no comprende laconducta de sustracción de cualquier sustancia que varíe la composición de losalimentos; por otro lado, se califican de nocivos no los alimentos resultantes, sinopropiamente los mismos aditivos o agentes no autorizados, aunque es preciso exigirla nocividad del alimento mismo, en tanto los aditivos no son nocivos en unaperspectiva absoluta sino en función de la dosis utilizada y en relación a los alimentosen que inciden.



357

Algunos autores consideran que la falta de mención expresa de la conducta deadministrar aditivos u otros agentes en dosis superiores a las permitidas resultaimpune. Razón que en cambio llevaría a la tipicidad de tal conducta en relación a laadministración de sustancias no permitidas al ganado, gracias a la redacción literaldel artículo 364.2.1º. Sin embargo, los aditivos autorizados pierden tal condicióncuando se utilizan en cuantías superiores a las permitidas.

Art. 365. Será castigado con la pena de prisión de dos a seis años el que envenenare oadulterare con sustancias infecciosas, u otras que puedan ser gravemente nocivaspara la salud, las aguas potables o las sustancias alimenticias destinadas al usopúblico o al consumo de una colectividad de personas.

Aunque no se trata propiamente de una figura de fraude alimentario, resultaadecuado su tratamiento en tanto configura un tipo cuya diferencia con el anterior esde grado, en cuanto en este caso la adulteración de las aguas o de los alimentos selleva a cabo con sustancias infecciosas u otras que sean gravemente nocivas. Esta esla razón de la elevada penalidad prevista. También en esta caso, la nocividad deberelacionarse no sólo con la naturaleza de la sustancia, sino también con el efectoproducido sobre al agua a o los alimentos.

Como los anteriores es un delito de peligro abstracto, en la medida que no requiereuna puesta en peligro de la concreta salud de las personas, pero matizado tambiénpor el elemento de aptitud exigido, que obliga a examinar la peligrosidad ex ante dela conducta, por cuya razón debe considerarse una modalidad de peligro abstractoconcreto.

b) Alimentación y conductas relacionadas con el ganado:

Artículo 364.2:Se impondrá la misma pena al que realice cualquiera de las siguientesconductas:

Se introducen por primera vez en nuestro ordenamiento punitivo una serie deconductas con las que se trata de dar respuesta penal a los casos en que el riesgo parala salud de las personas proviene del tratamiento o alimentación a que ha sidosometido el ganado destinado al consumo humano. Aunque el art. 364.2 del CódigoPenal no cuenta con precedentes en los textos anteriores, se entendió por lajurisprudencia la posible incardinación de estas conductas en el art. 346 del CódigoPenal de 1973 (Sentencias de 20 de enero de 2001 y 12 de enero de 20046). Sin duda

6 Sentencia de 12 de enero de 2004: La conducta tipificada actualmente en el art. 364.2.1º del Código Penal, lo estabaigualmente en el art. 346 del Código Penal de 1973 vigente en el momento de la comisión del hecho enjuiciado, pues,como se dice en la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 2001 «no hay que forzar la interpretación para entenderque la cría industrial de animales para el consumo humano constituye una auténtica fabricación de cosas que, comoalimentos, serán utilizados con riesgo para los consumidores si incluyen sustancias nocivas para la salud»;precisándose además que «la nueva redacción exige que se trate de sustancias no permitidas, pero el clembuterol yaestaba prohibido de administración a animales de explotación y engorde, entre los que se expresaban los de laespecie bovina, por el Real Decreto 1423/1987, de 22 de noviembre, prohibición que además había sido incluida endirectivas comunitarias europeas» (entre las que cabe citar las Directivas 85/429/CEE y la 91/248/CEE ; y, en nuestroDerecho interno, la Orden de 26 de noviembre de 1991 que, en cumplimiento de tales directrices, prevé el listado deaditivos autorizados en la alimentación de los animales).



358

atiende a la particular peligrosidad que la administración de ciertas sustanciasal ganado entraña para el posterior consumo, con el evidente riesgo detransmisión de diversas enfermedades o de provocación de intoxicacionesalimentarias, fenómenos en ocasiones de gran relevancia en los medios decomunicación por su extensión e importancia; así, ocurre con los sucesosrelativos a la encefalopatía espongiforme bovina o enfermedad de "las vacaslocas".

1º Administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen alconsumo humano sustancias no permitidas que generen riesgo para lasalud de las personas, o en dosis superiores o para fines distintos a losautorizados.

Por tratarse, como ya se expuso, de una figura de peligro abstracto-concreto, también llamada de aptitud, requiere necesariamente la pruebasobre la nocividad de la sustancia administrada. Así pues, la utilización desustancias no autorizadas sólo será típica si con ello las carnes y productosanimales han devenido peligrosos, y si pese a haberlas utilizado el objetomaterial no es potencialmente capaz de poner en peligro la salud de losconsumidores, el hecho no será típico, sin perjuicio de que eventualmentese pueda imponer una sanción administrativa.

Precisamente en relación a esta figura se ha suscitado una diversainterpretación jurisprudencial. Los primeros pronunciamientos del TribunalSupremo (Sentencias de 4 de octubre y 6 de noviembre de 1999 y 11 de juniode 2001, relativas a supuestos de administración de clembuterol al ganadopara lograr su engorde artificial), afirmaron inequívocamente que se tratade una figura de peligro abstracto-concreto o de aptitud, queconsiguientemente requiere la demostración no sólo de la prohibición legalde la sustancia, sino también de su nocividad, precisamente porque en estamateria se pueden adoptar medidas de protección aunque no existacerteza respecto de la existencia y la importancia de los riesgos para lasalud de las personas que puedan conllevar cierta sustancias7. Porconsiguiente, de hecho existen sustancias que está prohibido administraral ganado, aunque no exista certeza científica sobre su caráctereventualmente peligroso para la salud de los consumidores8.

7 La sentencia del Tribunal de Justicia de la CEE de 5 de mayo de 1998 («Reino Unido/Comisión», C-180/1996) puso de manifiesto laposibilidad de aplicar en materia alimentaria el llamado principio de precaución, que el TCEE prevé expresamente en el art. 174(tratados consolidados, antiguo art. 130R) en relación al medio ambiente. En dicho precedente el Tribunal de Justicia ha señaladoque las medidas legislativas (en sentido amplio) en esta materia pueden ser fundamentadas en criterios de precaución, según losque aún «cuando subsista una incertidumbre respecto de la existencia y la importancia de los riesgos para la salud de las personas,las instituciones pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar que la realidad y la gravedad de los riesgos esténplenamente demostrados» (núm.100).

8 Así ocurre, por ejemplo, con la somatropina bovina recombinante (SBT), que aumenta la producción de leche y favorece elcrecimiento del ganado bovino. Su uso está prohibido en la UE, aunque no en EEUU. No existen estudios concluyentes de queproduzca efectos perjudiciales en las reses ni en los humanos que consuman su leche, aunque la UE prohibió su uso, entre otrosmotivos,por la falta de estudios concluyentes sobre su inocuidad.En EEUU y México donde es de uso legal,es preceptivo indicar enlas botellas de leche que el animal ha sido tratado.



359

Sin embargo, las posteriores sentencias de 22 de marzo y 15 de diciembre de2000, 20 de enero, 31 de mayo de 2001, 14 de septiembre de 20029, 23 dediciembre de 2003, y de 15 de abril de 2004, también relativas a laadministración de sustancias al ganado, han considerado que se trata de unafigura de peligro abstracto.

No se trata de consideraciones meramente teóricas o irrelevantes, porque si seopta por la figura de aptitud será necesario exigir a la acusación que pruebe encada uno de los procesos en que intervenga la nocividad de la sustancia, mientrasque si se estima una figura de peligro abstracto, a la acusación le bastará conacreditar la realidad de la prohibición legal.

Por otro lado, es significativa la doctrina sentada en la sentencia del TS de 31 demayo de 2001, en la que se argumenta la irrelevancia de desconocer laconcentración de la sustancia para integrar el elemento requerido por el tipo de«generar riesgos para la salud de las personas» precisamente por su condición defigura de peligro abstracto10.

Aunque desde una perspectiva literal,el texto únicamente requiere un riesgo parala salud de las personas en relación a la administración de las sustancias nopermitidas, en cuanto la referencia a la administración de dosis mayores o parafines diversos se comprende a renglón seguido, una interpretación coherente yteleológica lleva a considerar que éstas constituyen alternativas al carácterprohibido de la sustancia, y no a su condición de nocividad. El criterio contrarioresultaría injustificado y absurdo, pues precisamente las sustancias permitidasdejan de serlo cuando se administran en cuantía superior a la autorizada. Y porotro lado, la prohibición absoluta de empleo de una concreta sustancia seestablece precisamente por la peligrosidad que encierra en si misma, por lo que laexigencia de riesgo para la salud de las personas devendría en una nota enrealidad redundante.

La expresión relativa a la administración de sustancias para fines distintos a losautorizados, en realidad resulta una mención innecesaria. Si se entiende comoreferencia a la finalidad realmente buscada por el sujeto activo, carece de sentido,

9 En lo concerniente a la falta de nocividad para la salud del olaquindox,se trata de una alegación carente de eficacia defensiva,toda vez que el delito del art. 364.2º, 1 CP se comete infringiendo la prohibición de utilizar determinados productos en laalimentación. Sostiene la defensa, además, que «tampoco existe prueba concluyente de que la sustancia genere riesgo parala salud» de las persona que consuman la carne de los conejos. Sin embargo, está fuera de discusión que la sustanciasuministrada a los animales no está permitida. Cuando existe una prohibición formal de esta naturaleza, basada en elprincipio de precaución, la realización del tipo no depende de un peligro concreto y científicamente demostrado de formaabsoluta y concluyente del acierto del legislador al establecer la prohibición. La materia regulada por estos delitos esespecialmente sensible y requiere no sólo la prohibición de peligros totalmente demostrados, sino inclusive la de aquellospeligros razonablemente sospechados por la Administración. El argumento presupone que este tipo penal contiene un delitode los llamados de «propia mano».Tal interpretación es inexacta.Se trata de un delito que puede ser considerado de infracciónde deber y que, como tal, se comete por quien está obligado a su cumplimiento.

10 Cabe indicar que es ésta una cuestión sobre la que tuvo ocasión de pronunciarse la Sentencia de esta misma Sala de 6 denoviembre de 1999, declarándose en esta resolución que «lo decisivo es el carácter peligroso de la sustancia administrada yno el peligro real creado con ella para la salud pública», de donde se llega a la conclusión reiterada de que, siendo el artículo364 del Código Penal un tipo de delito de peligro abstracto que no requiere la producción de un resultado concreto,finalmente,«el peligro abstracto no puede depender del peligro concreto generado, sino de la realización de la acción peligrosa en símisma».



360

pues si la administración de sustancias está permitida, resultan plenamenteirrelevantes los fines que concretamente persiga quien las emplea. La aludidamención no puede entenderse aplicable en los casos de administración demedicamentos recetados por el veterinario para atender ciertas afecciones, y enlos que, sin embargo, el sujeto activo los administra con objeto de conseguir unengorde artificial ajeno a la finalidad terapéutica, pues en estos casos, el datorelevante es que concurra o no una enfermedad que justifique su prescripción, entanto de no ser cierta, desplegaría sus efectos la prohibición absoluta del incisoprimero, y de ser real, nada importan los verdaderos móviles o intencionespersonales del ganadero. Si se entiende, en cambio, el texto como una referenciaa la administración de sustancias para supuestos diferentes de los autorizados,resulta también una mención innecesaria, en cuanto no tiene sentido hablar deautorización si no es en relación a los concretos supuestos que la leycorrespondiente toma en consideración.

Además, debe señalarse que para que la administración de una sustanciaterapéutica pueda considerarse autorizada no sólo es necesario que exista unproceso patológico real en los animales, sino que también es imprescindible lacorrespondiente receta veterinaria (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 denoviembre de 199911).

Por último, se trata de un delito que puede ser considerado de infracción de debery que, como tal, se comete por quien está obligado a su cumplimiento. El deberque impone el art. 364.2º, 1 CP no requiere que la infracción sea producto de undeterminado movimiento corporal personal del destinatario de la norma,sino quepuede ser cometido tanto en forma activa como omisiva,es decir, también cuandose omite impedir que quienes están a las órdenes del titular de la empresacometan la acción infractora (Sentencia de 14 de septiembre de 2002).

2º Sacrificar animales de abasto o destinar sus productos al consumo humano,sabiendo que se les ha administrado las sustancias mencionadas en el númeroanterior.

A diferencia de lo que ocurre con el apartado siguiente, la remisión de estesupuesto se refiere al nº 1 del art. 364, es decir, a la administración de aditivos uotros agentes no autorizados susceptibles de causar daños a la salud de laspersonas, lo que sin duda obedece a un error de redacción, y ha llevado a sostenerque el sacrificio o destino al consumo sancionado lo es de animales a los que sehan administrado sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud delas personas, o en dosis superiores o para fines distintos a los autorizados,interpretando que la voluntad del legislador es la de referirse al apartado anterior.

11 La circunstancia de que el clembuterol esté autorizado en dosis terapéuticas no tiene en este caso ninguna relevancia,dado que en el supuesto que juzgamos se deberían dar los presupuestos de una causa de justificación (RD 1373/1997,art. 3) que, en el caso, no concurren. En efecto, sería necesario que se hubiera acreditado la necesidad terapéutica dela administración de la sustancia, cosa que el hecho probado ha excluído: la Audiencia, por el contrario, hacomprobado que tales fines terapéuticos no existían, porque desaparecieron súbitamente después de las primerasinspecciones y porque los inculpados carecían de la receta veterinaria establecida por los arts. 80 y 82 del RD 109/1995,de 27 de enero.



361

Se contemplan dos alternativas en la conducta:el sacrificio del animal,y el destinode sus productos al consumo humano, actuación esta última que en cambio noaparece comprendida en el apartado siguiente. En todo caso, el siguienteapartado resulta ciertamente redundante, pues las sustancias no autorizadaspueden consistir en medicamentos.

3º Sacrificar animales de abasto a los que se hayan aplicado tratamientosterapéuticos mediante sustancias de las referidas en el apartado 1º.

A lo ya dicho, cabe añadir que las tres previsiones legales anteriores recogenactuaciones de creación de nocividad, o de conocimiento de una nocividad creadapor otros, derivada de la administración de sustancias prohibidas. De lo que sesigue la exclusión de las conductas de comercialización de animales enfermos porcausas naturales, supuestos que será necesario incluir en la modalidad de tráficode géneros corrompidos.

4º Despachar al consumo público las carnes o productos de los animales de abastosin respetar los períodos de espera en su caso reglamentariamente previstos.

Esta figura sanciona una conducta de peligro abstracto, que se consuma con lamera realización de la conducta de dirección al consumo del público de las carnessin respetar los períodos de espera, sin necesidad de prueba alguna sobre sunocividad, que viene ya presumida por el legislador. Esta perspectiva da lugar a susolapamiento con las meras infracciones administrativas, que se debe resolver enatención al principio de lesividad ya mencionado.

III.Autoría y participación

A diferencia de lo que ocurre con las figuras recogidas en el art. 363 del Código Penal,consideradas como delitos especiales en tanto restringidas a los "productores,distribuidores o comerciantes", el art. 364 presenta figuras de delito común, en tantono exige cualidad personal alguna en el sujeto activo, por cuya razón desaparecen losproblemas relativos a la participación que el art. 363 plantea respecto de personasque no ostenten la condición estricta de productor, distribuidor o comerciante. Ladoctrina señala que, ante la restrictividad del art. 363, deberá acudirse a la aplicacióndel art. 364 en los casos en que concurran sus requisitos, cuando el sujeto de laconducta no reúna las particulares cualidades personales mencionadas de productor,distribuidor o comerciante, sino que se trate, por ejemplo, de un particular que vendea otro, o de un trabajador por cuenta ajena de una fábrica de productos alimentarios.

En los delitos de peligro abstracto-concreto también se ha de establecer la relación decausalidad entre el comportamiento típico y el resultado de producción de alimentospotencialmente peligroso, como ya se dijo. De igual manera rigen las reglas de



362

imputación objetiva;constatada la existencia de un producto afectado por sustanciasno permitidas, habrá que analizar qué comportamientos, de los que han intervenidoen el ciclo productivo, han cooperado a su administración. También aquí se podráconsiderar coautoría la intervención de diversos sujetos por acción o por omisión.

IV.Penalidad y subtipo agravado

El art. 363 castiga las conductas contempladas con las penas de prisión de uno acuatro años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión,oficio, industria o comercio por tiempo de tres a seis años. El art 364 se remite a laspenas del artículo anterior, pero añade que si el reo fuera el propietario o elresponsable de producción de una fábrica de productos alimentarios, se le impondrá,además, la pena de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comerciode seis a diez años. No se encuentra justificación a la sanción más grave en estesupuesto de consumación anticipada, en comparación con las conductas delprecedente art. 363, castigadas con la inhabilitación tan sólo de tres a seis años.

Ya se hizo mención a la diferencia del art. 364 respecto del 363, en cuanto este últimoes un delito especial, que puede cometerse únicamente por los productores,distribuidores y comerciantes. Respecto del art. 364, el legislador opta por la decisióncontraria, configurando un delito común, susceptible de comisión por cualquiera, sibien castigando con mayor penalidad la conducta de ciertas personas, definidas entérminos muy genéricos, en tanto frente a la cierta precisión de los términosproductor, distribuidor y comerciante, se enfrenta el concepto de "responsable de laproducción", expresión con la que obviamente se quiere hacer referencia a la funciónmaterialmente desempeñada, con independencia de cuál sea su denominaciónformal. De acuerdo con el Código Alimentario productor es quien extrae la materiaprima o la transforma, y este concepto aplicado al ámbito que examinamos se refiereal director o encargado de la explotación, cuando sea una persona distinta delpropietario; en definitiva, quien toma la decisión de administrar o utilizar lassustancias nocivas.

Se contempla únicamente la figura del productor, por tanto, con exclusión delcomerciante; tal decisión del legislador obedece al adelantamiento de la intervenciónpenal al momento mismo de la administración de las sustancias prohibidas, sin unapuesta en peligro concreta de los consumidores, por consiguiente, con anterioridad aque los productos lleguen a estar accesibles a sus destinatarios últimos.

Algunos autores han entendido que le remisión del art. 364 a las penas del art. 363 serestringe a la pena privativa de libertad, sin comprender la de inhabilitación queconsideran reservada al supuesto agravado de realización de la conducta por elpropietario o el responsable de producción. Se trata de una interpretación basada enla expresión “además” referida a la inhabilitación más grave, pues hubiera resultadomás correcto decir que la pena de inhabilitación será entonces la recogida; sin



363

embargo, dicha interpretación choca con la dicción literal del inciso primero, que seremite en plural a “las penas del artículo anterior”, por consiguiente,comprendiéndolas todas.

Por su parte, el art. 366. dispone que “en el caso de los artículos anteriores, se podráimponer la medida de clausura del establecimiento, fábrica, laboratorio o local portiempo de hasta cinco años,y en los supuestos de extrema gravedad podrá decretarseel cierre definitivo conforme a lo previsto en el artículo 129”, por tanto, previaaudiencia de los titulares del establecimiento o de sus representantes legales y deforma motivada,y ello con objeto de“prevenir la continuidad delictiva y los efectos dela misma”.

Se trata de una medida de seguridad, también susceptible de adoptarse con caráctercautelar durante la tramitación de la causa, con importantes consecuenciaspatrimoniales no sólo para el infractor, sino también para los empleados del negocio;de ahí la necesidad de un específico trámite de audiencia, que deberá comprenderlógicamente, además del titular del establecimiento, a las restantes partespersonadas, y singularmente al Ministerio Fiscal.

La disposición sistemática del art. 366 excluye su aplicabilidad a los supuestos decomisión imprudente, en tanto regulados precisamente en el precepto posterior.

Por último, ya se expuso la mayor penalidad supuesta en el art. 365, prisión de dos aseis años, por la especial cualificación exigida a la nocividad para la salud pública.

V. Elemento subjetivo y comisión imprudente

Artículo 367.Si los hechos previstos en todos los artículos anteriores fueran realizadospor imprudencia grave, se impondrán, respectivamente, las penas inferiores engrado.

En las modalidades de los delitos de fraude alimentario que el legislador configuracomo de peligro abstracto, (por ejemplo, la figura de despacho de carnes sin respetarlos períodos de espera reglamentarios, del art. 364.2.4º) el dolo, como conocimiento yvoluntad de los elementos objetivos del tipo, exige simplemente el conocimiento delos efectos de la conducta tipificada para producir un riesgo no permitido. Pero en loscasos de peligro abstracto-concreto, como lo es la administración de sustancias nopermitidas al ganado que generen riesgos para las personas, en los que la aptitud delesión al bien jurídico es un elemento del tipo, es claro que el dolo debe comprenderesta cualidad de las sustancias empleadas. Ello no supone que el sujeto activo debaperseguir y buscar la peligrosidad de la conducta, sino que ha de tener conciencia dela nocividad que conlleva.

El art. 367 del texto punitivo, de acuerdo con el sistema de incriminación cerrada delas conductas imprudentes hoy vigente, dispone expresamente: "Si los hechos



364

previstos en todos los artículos anteriores fueran realizados por imprudencia grave,seimpondrán, respectivamente, las penas inferiores en grado". Como ha declarado lajurisprudencia, en el nuevo Código Penal la imprudencia grave equivale a la antiguatemeraria, y la imprudencia leve a la simple (Sentencias del Tribunal Supremo de 10de octubre de 1998, 1 de diciembre de 2000, 16 de abril y 19 de diciembre de 2001), ysignifica, por consiguiente, la eliminación de la atención más absoluta, la ausencia uomisión de las precauciones más elementales exigidas por la vida de relación, nopreviniendo lo que era fácilmente previsible y evitable, en cuanto cualquier personamedia o normal hubiera captado la necesidad de observar el deber de cuidado, yevidenciando la infraestimación del bien jurídico violado.

La infracción del deber de cuidado que significa la conducta imprudente puedeproyectarse respecto de la acción misma descrita en el tipo, por ejemplo alexcederse de manera grave en la administración de sustancias con finalidadterapéutica, por defecto de las precauciones y diligencia necesarias; ytambién respecto de la nocividad material de las sustancias. En este últimosentido encuentran acogida las alegaciones de error y desconocimiento.

La praxis jurisprudencial en la materia suele proyectarse en la perspectiva delerror. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 198912,lógicamente relativa al antíguo art. 346.

La doctrina ha venido afirmando la inconveniencia de admitir laincriminación imprudente en los delitos de peligro abstracto, como ocurrecon los ahora estudiados en que la conducta no exige la puesta a disposiciónde los consumidores de los alimentos o productos nocivos, pues bien puedeocurrir que el sujeto activo advierta antes de darles salida la nocividadinconsciente pero negligentemente creada, e interrumpa entonces el cicloproductivo. En tal supuesto, a la vista del tenor literal del art. 367, concurriríasin duda una conducta imprudente típica, pero que debe resultar con todaclaridad impune. Se trata de una disfunción originada en la estructura depeligro del tipo, que como tal resulta semejante a la estructura del delitoimprudente.

Como consecuencia de lo dicho, debe entenderse que no es posible el castigode las conductas estudiadas por imprudencia, salvo que se haya producido unresultado concretamente peligroso para las personas, por la puesta adisposición de los consumidores de los productos afectados. En esta materiadeben servir de orientación los principios de lesividad y de intervenciónmínima, que aunque primariamente dirigidos al legislador, también están

12 Elaboraban queso fresco de la leche de cabra sobrante de la venta, omitiendo la preceptiva pasterización por creerequivocadamente que bastaba con hervir la leche, además de no poseer el necesario permiso administrativo para talexpendición por ignorar fuera preciso, llegándose a producir entre las personas que comieron tal queso elaborado porlos procesados, veintiséis casos de brucelosis humana, vulgarmente conocida como «fiebres de malta». El iudicium dela sentencia recurrida basa el error de tipo de los procesados, en cuanto recayente sobre un elemento objetivo deldelito descrito en el artículo 346 párrafo último del Código Penal, al omitir los requisitos exigidos para la elaboracióndel queso fresco por la Orden Ministerial de 25 de junio de 1968, calificando tal error de vencible en tanto pudieronsalir de su ignorancia consultando o asesorándose de los titulares sanitarios del pueblo donde residían.



365

dotados de una indudable proyección hermenéutica, como señala la Sentencia de24 de octubre de 2003.

VI.Formas imperfectasEs cuestión discutida la admisibilidad de las formas imperfectas en los tipos queprevén comportamientos de peligro para las personas, se entiendan éstos como tiposde peligro para bienes jurídicos individuales o de lesión para bienes colectivos.

Quienes consideran estos tipos penales como supuestos de tentativa de lesión contrala vida o la integridad física, niegan la posibilidad de su realización imperfecta. Por elcontrario, quienes los consideran tipos autónomos, independientes de los bienesjurídicos individuales, las admiten, al menos parcialmente.

En la discusión particular sobre los delitos contra la salubridad y seguridad delconsumo también ha habido división de opiniones. Algunos autores admitieron conreferencia al anterior texto penal tanto la tentativa como la frustración; otros admitenla tentativa únicamente en los delitos de peligro concreto, y la rechazan en los depeligro abstracto; y con apoyo en los principios de intervención mínima y lesividad,otros la rechazan en todos los casos.

Ahora bien, en el primer número del apartado segundo del actual art. 364, se hatipificado un supuesto que,materialmente considerado,configura una tentativa de losdos supuestos siguientes.Ello permite sostener que es el único supuesto de realizaciónimperfecta que el legislador ha querido perseguir penalmente, y que las demásposibilidades son impunes, incluyendo la tentativa del propio 364.2.1.

VII.Cuestiones concursalesEn cuanto a los concursos, se plantean diversas cuestiones a resolver. En primer lugar,la posición adoptada con respecto al bien jurídico protegido en los delitos de riesgo engeneral no obligará a apreciar la comisión de tantos delitos como personas hayan vistopeligrar su vida, su integridad física o su salud, sino que bastará la de uno solo, ya quela estructura típica de estos delitos está diseñada precisamente para recoger estossupuestos de puesta en peligro plural, y el bien jurídico afectado goza de autonomíarespecto de los bienes individuales a los que se orienta. Como consecuencia de latitularidad colectiva,del bien jurídico,se deduce la indisponibilidad individual de dichobien, como también la necesidad de apreciar la comisión de un solo delito conindependencia del número de sujetos potencialmente afectados por la conducta13.

13 Sentencia de 11 de octubre de 2004: De modo que no es posible, en tesis general (y salvo casos muy particularizados),la continuidad delictiva de estos comportamientos, porque la salud pública que tutelan no se identifica con la saludpersonal de cada uno de sus componentes, y siendo ello así, no se consuma el delito contra la salud pública cada vezque su acción repercute sobre un individuo particularizado, sino cuando golpea sobre la colectividad en su conjunto,de ahí que no toleren, como decimos, por regla general, la continuidad delictiva, siendo todo el comportamientopunible subsumible en un solo delito contra la salud pública. Todo ello sin perjuicio naturalmente de individualizarpenológicamente la sanción prevista en el Código Penal en función de parámetros de gravedad del hecho criminal ensí mismo, acotando por esta vía sus diversas incidencias en el conjunto de la ciudadanía.



366

En segundo lugar, aquellos hechos que ocasionen, además del riesgoprevenido, la lesión efectiva del bien jurídico vida, integridad física o salud dedeterminados sujetos, llevarán a apreciar un concurso de delitos -y no denormas- entre el correspondiente delito de riesgo y el delito contra laspersonas, para poder abarcar todas las afecciones irrogadas. Dada laautonomía del bien jurídico defendido a que se ha hecho referencia, se siguela posibilidad de apreciarlos con las figuras de delitos de daño para la vida ointegridad de las personas correspondientes; lo normal o más frecuente serála lesión de bienes jurídicos individuales, cometiéndose así dos delitosdistintos.

Precisamente, la propia noticia de la infracción surge frecuentemente de laproducción de intoxicaciones generalizadas.

Cuando la investigación penal de los hechos se haya iniciado precisamente araíz de una intoxicación extendida socialmente, como ocurre a menudo, debetenerse en cuenta que para la determinación de una ley causal natural, almenos en el sentido del derecho penal, no es necesario que se haya podidoconocer el mecanismo preciso de la producción del resultado, siempre que sehaya comprobado una correlación o asociación de los sucesos relevantes y seaposible descartar otras causas potencialmente productoras del mismo; no espreciso, por tanto, proporcionar una certeza matemática o una verificabilidaddel curso causal absolutamente excluyente de la posibilidad de lo contrario,como tampoco acreditar el fundamento último de la causalidad, sino quebasta con la obtención de la certidumbre subjetiva que supere las merassospechas (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 y 25 deseptiembre de 1999).

Y desde otro punto de vista, si el proceso se inicia en virtud del tanto de culparecibido de los correspondientes servicios administrativos, por consiguiente,antes de que los productos hayan llegado a comercializarse, es necesario unjuicio de causalidad hipotética que lleve a considerar las probables afeccionespara la salud de las personas, que habría supuesto su consumo a corto y alargo plazo, cuestión ciertamente difusa en cuanto está relacionada conparticulares condiciones de ciertos grupos sociales (por ejemplo, la poblacióninfantil o de cierta edad), y también con la cantidad de productos que seconsuman.

Finalmente, la concurrencia con los delitos de estafa se dará casi siempre, perocomo la esencia punitiva de las figuras examinadas estriba en el peligro parala salud, deberá apreciarse un concurso de delitos. Si existiera un fraudealimentario inocuo, es decir, que no resulte nocivo para la salud, entonces sólodará lugar a un delito patrimonial. Por último, la modalidad de sustracciónque contempla el art. 363.5 dará lugar también a una figura de robo o hurto.

Las posibles situaciones de concurso de delitos descritas pueden llevar a la



367

consecuencia de acordar la existencia de una responsabilidad civil derivada delos hechos sancionados; así se advierte en la sentencia de 16 de octubre de199214.

14 Para que la responsabilidad civil se aprecie, se requiere la causación de un daño que debe repararse o la derivación deunos perjuicios indemnizables en concordancia y con la determinación de los arts. 101 y siguientes del Código Penal. Eneste sentido, la doctrina de esta Sala ha declarado que el art. 19 del mismo texto legal establece un principio general -S.10-2-1955- que no puede interpretarse en sentido restrictivo para obligar a la indemnización a los que se han beneficiadodel delito -S. 27-1-1969- pues la declaración de responsabilidad civil no es accesoria de la pena impuesta, sino responde aun interés privado, pero exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la conductadelictiva y el daño o perjuicio sobrevenidos, sin ruptura de ese nexo causal -S. 5-10-1988- o lo que es lo mismo, que losdaños y perjuicios sean consecuencia «directa y necesaria del hecho delictivo» -SS. 6 y 14 diciembre 1963 y 13-2-1991-. Nocabe duda de que los daños determinados por el decomiso por la Junta de Extremadura de los jamones al chacinero,cifrados en 3.304.800 pesetas, así el deterioro de su fama como industrial jamonero con motivo de la sanción tuvieronpor causa eficiente la ilícita y punible conducta de los recurrentes y que se refleja en los hechos probados de la sentenciade la Audiencia. Allí también se recoge que, a más de la pérdida concreta (damnum) determinada en el decomisoadministrativo, su fama se mermó por el razonable temor de los consumidores de adquirir piezas contaminadas y ellodeterminó grandes pérdidas económicas que si bien no le llevaron a la total ruina, sí produjeron notable merma en susexpectativas económicas que la Sala de instancia razonablemente ha fijado en tres millones de pesetas, cuya cuantía esinatacable en casación.



368

VI. BIBLIOGRAFÍA

. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu y GALLEGO SOLER, José Ignacio. "Infracciónadministrativa e infracción penal en el ámbito del delito medioambiental: ne bis inídem material y procesal". Actualidad Penal, nº 8, 21 al 27 de febrero de 2000.

. DOVAL PAIS,Antonio.“Estructura de las conductas típicas,con especial referencia a losfraudes alimentarios”, en Intereses difusos y Derecho Penal. Cuadernos de DerechoJudicial. 1994

. MAURANDI GUILLÉN, Nicolás. “Infracciones administrativas en las materias deconsumo y salud”, en Las fronteras del Código Penal de 1995 y el DerechoAdministrativo sancionador. Cuadernos de Derecho Judicial XI. 1997

. SAINZ RUIZ, José Antonio. Código Penal de 1995 (Comentarios y Jurisprudencia).Editorial Comares, Granada, 1998.

. SUAY HERNÁNDEZ, Celia.“Los delitos contra la salubridad y seguridad del consumoen el marco de las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativosancionador”, en Las fronteras del Código Penal de 1995 y el Derecho Administrativosancionador. Cuadernos de Derecho Judicial XI. 1997.


13. Intervención de los agentes legitimados enla protección judicial de los consumidores.Hacia un marco común de colaboración

Esmeralda Rasillo LópezFiscal de la Secretaría Técnica de la Fiscalía del Estado

Eugenio Ribón SeisdedosAbogado. Servicios Jurídicos de CEACCU


369



370



371

13.1 Intervención de los agentes legitimados enla protección judicial de los consumidores.Hacia un marco común de colaboración

Esmeralda Rasillo López

I. IntroducciónEn primer lugar deseo expresar mi gratitud a Doña Isabel Ávila Fernández-Monge, Presidenta de CEACCU y a Don Eugenio Ribón Seisdedos, Abogado yresponsable de los servicios jurídicos de CEACCU, por su invitación a participaren esta mesa redonda para exponer algunas reflexiones sobre aspectos delordenamiento jurídico español que posibilitan establecer unas bases decolaboración entre los agentes legitimados en defensa de los consumidores y enconcreto desde la posición del Ministerio Fiscal.

Las jornadas han estado centradas en los ataques intolerables a los derechos delos consumidores que tienen su respuesta en el derecho penal. Con objeto deofrecer una visión complementaria, creo oportuno señalar que desde el ámbitodel proceso civil existe un mecanismo eficaz y todavía poco utilizado frente a losataques a los consumidores de naturaleza no penal como es la acción decesación en defensa de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, paracuyo ejercicio está legitimado el Ministerio Fiscal.

II. Fundamento constitucional

La adecuada aproximación al concepto, naturaleza y finalidad de la acción decesación requiere señalar su fundamento constitucional. Así el artículo 51 de laConstitución española impone a los poderes públicos el deber de garantizar ladefensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientoseficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de losmismos.

La inclusión del referido artículo en el Título I de la Constitución relativo a losderechos y deberes fundamentales y dentro de este en el Capítulo III queproclama los principios rectores de la política social y económica, artículos 48 a51CE, revela la importancia que el legislador constituyente atribuyó a la defensade los consumidores y usuarios, por cuanto este mandato conforma, enconcurrencia con la protección de la juventud, discapacitados y tercera edad, ladefinición constitucional del interés social del Estado de Derecho.

Además, el artículo 53 de la Constitución española establece que el



372

reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en elCapítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y laactuación de los poderes públicos, exigiendo de esta forma una protección realque compromete al poder legislativo, judicial y ejecutivo.

En estrecha relación con lo expuesto y en el ámbito propio del Ministerio Fiscal,el artículo 124 de la CE le atribuye la misión de promover la acción de la Justiciaen defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interéspúblico tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así comovelar por la independencia de los tribunales y procurar antes éstos la satisfaccióndel interés social.

El artículo 3.6 de la Ley 50/1981, de 31 de diciembre, reguladora del EstatutoOrgánico del Ministerio Fiscal, dispone que el Fiscal tomará parte en defensa dela legalidad y del interés público o social en los procesos relativos al estado civily en los demás que establezca la ley.

La formula abierta de la expresión legal de este artículo permite que mediantelegitimaciones concretas sea llamado al proceso el Ministerio Fiscal en defensade los intereses difusos de los consumidores. En este sentido, es preciso recordarque la Fiscalía General del Estado, tanto en la Circular 7/1978 como en laMemoria de 1982, al comentar el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal del añoanterior, identificó el interés social con el interés del Estado social de Derecho, enla forma en que es definido por los principios rectores de la política social yeconómica contenidos en los artículos 48 a 53 de la Constitución española.

III. Necesidad de mecanismos de protección en la legislaciónpositiva

El consumidor está en inferioridad de condiciones en las controversias que leenfrentan a las empresas debido a que, en la mayor parte de los casos, la escasaentidad económica de la lesión a su derecho individualmente consideradasupone que el consumidor desiste de la reclamación por cuanto esta puede sermás gravosa económicamente que el perjuicio sufrido por el ataque a suderecho.Si bien dentro del proceso la igualdad es el principio predicable entre las partes,es evidente que fuera del mismo existe una desigualdad real en la relaciónjurídica de consumo entre empresa y consumidor, figurando este como la partemás débil por la inferioridad de recursos económicos, de conocimientos jurídicose incluso de disponibilidad de tiempo frente a una organización empresarial.Este desequilibrio se ve agravado por el carácter internacional cada vez máspresente en los contratos entre empresas y usuarios.



373

IV. El Derecho comunitario

En consonancia con la ambiciosa política de protección de los intereses de losconsumidores y usuarios impulsado desde la Unión europea, y debido a que laconstrucción efectiva del mercado interior, así como su adecuadofuncionamiento, requiere normas comunes de protección de los consumidoresen un espacio europeo sin fronteras interiores, el legislador comunitario se havisto en la necesidad de aprobar numerosas directivas.

Las dos cuestiones que en esta materia constituían un obstáculo para lograr laeficacia de la protección del consumidor y por tanto para el desarrollo y laseguridad jurídica del mercado común europeo se centraban, como ha apuntadola doctrina, en la manifiesta dificultad de la persecución jurisdiccional deconductas perjudiciales de los intereses de los consumidores y las distintasconcepciones procesales de los diferentes ordenamientos jurídicos estatales. ElDerecho comunitario las resolvió incorporando la acción de cesación, de origenanglosajón, dotándola de una configuración propia mediante la Directiva98/27/CE de 19 de mayo de 1998, del Parlamento Europeo y el Consejo.

Conforme al Derecho comunitario, la acción de cesación se define por elcontenido de su resultado, esto es, poner fin a su debido tiempo a lasinfracciones perjudiciales para los intereses colectivos de los consumidores.

La Directiva 98/27 ofrece el concepto de intereses colectivos como aquellos queno son una acumulación de intereses particulares que se hayan vistoperjudicados por una infracción, es decir se trata de la defensa de interesesgenerales más allá de la mera suma de los intereses particulares afectados. EstaDirectiva determina igualmente las materias concretas en las que la infracciónde las normas puede ser impedida mediante el ejercicio de una acción decesación y que están recogidas en el anexo de la misma.

Además el legislador comunitario determina la naturaleza e identidad de lasentidades habilitadas para ejercer la acción de cesación y señala en particular:

a) uno o más organismos públicos independientes específicamenteencargados de la protección de los intereses colectivos de los consumidores,en los Estados miembros en los que existan tales organismos.

b) las organizaciones cuya finalidad consista en la protección de los interesescolectivos de los consumidores, según los criterios establecidos por sulegislación nacional.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas perfiló claramente elalcance de la acción de cesación en la sentencia de 9 de septiembre de 2004, que



374

declaró que el Reino de España había incumplido las obligaciones que leincumben en virtud de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993,sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Enconcreto, el Tribunal de Justicia entendió que España no había adaptadocorrectamente su Derecho interno a los artículos 5 y 6, apartado 2, de la citadadirectiva.

Determina el Tribunal que la distinción que establece el artículo 5 de la directiva,en lo que atañe a la regla de interpretación aplicable, entre las acciones queimplican a un consumidor individual y las acciones de cesación, que implican alas personas u organizaciones representativas del interés colectivo, se explica porla distinta finalidad de ambos tipos de acciones. En el primer caso, los tribunalesu órganos competentes han de efectuar una apreciación in concreto del carácterabusivo de una cláusula contenida en un contrato ya celebrado, mientras que, enel segundo caso, les incumbe efectuar una apreciación in abstracto del carácterabusivo de una cláusula cuya posible inclusión se prevé en contratos que todavíano se han celebrado.

En el primer supuesto, una interpretación favorable al consumidorindividualmente afectado beneficia inmediatamente a éste.En el segundo supuesto, en cambio, para obtener con carácter preventivo elresultado más favorable para el conjunto de los consumidores, no procede, encaso de duda, interpretar la cláusula en el sentido de que produce efectosfavorables para ellos. De este modo, una interpretación objetiva permite prohibircon mayor frecuencia la utilización de una cláusula oscura o ambigua, lo quetiene como consecuencia una protección más amplia de los consumidores.”

V. Legislación española

La acción de cesación en nuestro derecho ha sido calificada por algún autorcomo legislación exótica por cuanto asume expresiones y conceptos de lasDirectivas comunitarias ajenas al Derecho de obligaciones nacional. Noobstante, la acción de cesación apareció en nuestro ordenamiento, en primerlugar en el artículo 63.a) de la Ley 11/1986 de 20 de marzo de Patentes. Comoantecedentes jurisprudenciales de esta línea de protección de interesescolectivos pueden citarse por su importancia las sentencias de STC 324/94 de 1de diciembre sobre la Presa de Tous y las STS de 27 de junio de 1997 y STS de 26de septiembre de 1997 sobre el aceite colza, ambas de la Sala Segunda del AltoTribunal.

Sin embargo, los mecanismos que ha ofrecido la legislación positiva españolapara garantizar el cumplimiento de la normativa comunitaria no siempre hanpermitido poner fin adecuadamente a las infracciones perjudiciales para losintereses colectivos o difusos de los consumidores, que precisan, por su



375

singularidad, un acceso a la justicia más dinámico que el ofrecido por el derechoprocesal tradicional.

Frente a la concepción clásica del derecho continental en la que el consumidorreclama individualmente ante la lesión de su derecho y el pronunciamientojudicial se circunscribe únicamente a esa concreta injerencia, ordenando, en sucaso, el cese de la misma y la indemnización al demandante, la acción decesación posibilita que el pronunciamiento judicial corrija la desviación lesivacon una proyección general, no particular, de tal forma el efecto final esbeneficioso para el conjunto del sector económico al que afecte por cuanto, a lavez que coadyuva a su ordenación, otorga seguridad jurídica a un colectivoindeterminado o potencial de consumidores, incluso antes de que se produzca lalesión concreta.

En el fundamento de la acción de cesación se halla la necesidad de un acceso ala justicia que sea eficaz desde tres parámetros: económico, social y procesal.

En coherencia con la exigible eficacia procesal, el ejercicio de la acción decesación en nuestro país se encauza a través del juicio verbal tras la reforma dela LEC operada por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición alordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia deprotección de los intereses de los consumidores y usuarios, que añadió al artículo250 de la LEC el párrafo 12 cuyo tenor dispone que se tramitarán por el juicioverbal las demandas que supongan el ejercicio de la acción de cesación endefensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios.

VI. El Ministerio Fiscal

Como ya se ha dicho, la defensa de los intereses difusos de los consumidores yusuarios es uno de los principios que conforman el interés social del Estado deDerecho y por tanto está atribuida al Ministerio Fiscal. Este desarrolla susfunciones necesaria y naturalmente dentro del proceso reclamando de losórganos judiciales la tutela judicial efectiva.

Su intervención proceso responde a los requerimientos de justicia social yeconomía procesal que reclama la acción de cesación. Pero la intervención delMinisterio Fiscal en el proceso civil, como en el contencioso y social, necesita delmecanismo procesal de la legitimación.

En la legislación española, la legitimación del Ministerio Fiscal para el ejercicio dela acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos deprotección de los consumidores se perfila en dos planos que se complementan.Por un lado, con carácter general en la Ley de Enjuiciamiento Civil y por otro,siguiendo la técnica de las directivas comunitarias, en leyes de consumo que



376

regulan sectores concretos.

En este sentido, la Ley 39/2002, de 28 de octubre, modificó, entre otras, la Ley1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, añadiendo el apartado 4 al artículo11 de la LEC, cuyo tenor dispone que asimismo, el Ministerio Fiscal y las entidadeshabilitadas a las que se refiere el artículo 6.1.8º estarán legitimadas para elejercicio de la acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y delos intereses difusos de los consumidores y usuarios

Con carácter específico, se regula expresamente la legitimación activa delMinisterio Fiscal en artículos concretos de diversas leyes1 que protegen un sectorconcreto del consumo.

VII.Objeciones a la actual regulación. Ámbito de colaboración

La regulación vigente es coherente con los principios del ordenamiento jurídicoespañol y comunitario. Sin embargo, el ejercicio de la acción de cesación porparte del Ministerio Fiscal es todavía escaso en la práctica.

El Consejo Fiscal, en informe de fecha 27 de junio de 2007 sobre el Anteproyectode Ley por la que se regula la protección de los consumidores en los servicios deintermediación y en la contratación de créditos o préstamos expuso uno de losmotivos fundamentales que explican la muy incipiente presencia del Fiscal enesta materia. Así, se indica en el citado informe que ninguna de las leyesespecíficas de cada ámbito de protección de los intereses de los consumidores,contempla ningún mecanismo en virtud del cual el órgano judicial ante el cualse formule una demanda ejercitando una acción de cesación por cualquiera delas entidades legitimadas-Instituto Nacional del Consumo, órganos o entidadescorrespondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones localescompetentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios, yAsociaciones de Consumidores y Usuarios- deba poner en conocimiento delMinisterio Fiscal la existencia del proceso así iniciado.

Esta falta de previsión normativa, sigue diciendo el Consejo Fiscal, determina queen la práctica, pueda desarrollarse el proceso en defensa de los intereses

1 Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, modificada por Ley 44/2006,art.10-3º décimo 3º. Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre contratos celebrados fuera de los establecimientosmercantiles, art. 10.3. Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al Ordenamiento Jurídico Español la Directiva89/552/CEE, sobre la coordinación de Disposiciones legales, Reglamentarias y Administrativas de los EstadosMiembros relativos al ejercicio de actividades de Radiodifusión Televisiva, art. 22. Ley 7/1995, de 23 de marzo, deCrédito al consumo, art.20.3.c). Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados, art.. 13.3. Ley 7/1998, de13 de abril, art.16.Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad art. 29, tras la modificación introducida la Ley39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias enmateria de protección de los intereses de los consumidores y usuarios. Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de lainformación y de comercio electrónico, art. 31.Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantía en la Venta de Bienes deConsumo, art.12 en forma casi idéntica a las anteriores. Proyecto de Ley de comercialización a distancia de serviciosfinancieros destinados a los consumidores, art. 15.3.Anteproyecto de Ley por la que se regula la protección de losconsumidores en los servicios de intermediación y en la contratación de créditos o préstamos,art.11.



377

colectivos o difusos de los consumidores y usuarios con total desconocimientodel Ministerio Fiscal, pese a que la defensa de tales intereses es una función quele está legalmente atribuida, tiene legitimación para el ejercicio de la acción decesación y su ámbito natural es el proceso.Tampoco la LEC en su articulado prevéningún mecanismo mediante el cual se dé conocimiento al Ministerio Fiscal delejercicio de la acción de cesación por cualquiera de las entidades habilitadas.

Ante esta omisión, el Consejo Fiscal propuso que de lege ferenda se regule lanecesaria comunicación al Ministerio Fiscal por parte del órgano judicialcompetente del inicio de un proceso en este ámbito, para que, tomandoconocimiento de la demanda relativa una acción de cesación ejercitada por unaentidad o asociación habilitada, valore si se persona o no en el mismo en defensadel interés social

En la actualidad, dada la inexistencia de este mecanismo procesal, lacolaboración preprocesal de las entidades habilitadas y asociaciones legitimadascon el Ministerio Fiscal es una vía adecuada para suplir esta omisión.

En estrecha relación con lo anterior, cada vez se perfila como más necesaria laconfiguración de una Fiscalía especial para la defensa de los intereses colectivosy difusos de los consumidores y usuarios desde la que coordinar la actuación delMinisterio Fiscal en esta materia. Además, la complejidad y carácterfragmentario de las normas de consumo sólo pueden ser abordados desde laespecialización en este ámbito del Derecho.

Las previsiones normativas pueden acoger, en su caso, las nuevas exigencias enlas funciones del Ministerio Fiscal, por cuanto el artículo 18.3 Ley 24/2007, de 9 deoctubre, por la que se modifica la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, reguladora delEstatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, establece que las Fiscalías de lasComunidades Autónomas y las Fiscalías de las Audiencias Provinciales podráncontar con Secciones especializadas en aquellas materias que se determinenlegal o reglamentariamente, o que por su singularidad o por el volumen deactuaciones que generen requieran de una organización específica. DichasSecciones podrán constituirse, si se estima necesario para su correctofuncionamiento según el tamaño de las mismas, bajo la dirección de un FiscalDecano, y a ellas serán adscritos uno o más Fiscales pertenecientes a la plantillade la Fiscalía, teniendo preferencia aquellos que por razón de las anterioresfunciones desempeñadas, cursos impartidos o superados o por cualquier otracircunstancia análoga, se hayan especializado en la materia .



378



379

13.2Intervención de los agentes legitimados enla protección judicial de los consumidores.Hacia un marco común de colaboración

Eugenio Ribón Seisdedos

Cerramos deliberadamente estas Jornadas con una mesa redonda en la quecoincidimos representantes de la Administración competente en materia dedefensa de los consumidores y usuarios -a través del Instituto Nacional delConsumo (INC)-, de la Fiscalía General del Estado y de CEACCU, como asociaciónde consumidores y usuarios representativa y responsable de este encuentro. Lacoincidencia, ni es casual, ni pese a su brevedad o ubicación postrera, carece derelevancia.

Los importantes cambios desarrollados en los últimos años en la estructura delmercado, la distribución, comercialización y la aparición de nuevos servicios ysistemas de compra han distanciado aún más al usuario del vendedor. Unexcesivo grado de tolerancia o simplemente de incapacidad para hacer frente auna expansión de conductas que más allá del incumplimiento de contrato,cumplimiento defectuoso o mero ilícito administrativo han ido desembocandoora en auténticas prácticas abusivas contra los intereses de los consumidores ousuarios ora directamente en el más corrupto ámbito delictual, han empujado alconsumidor a una situación de desconocida indefensión desde los luctuosostiempos de la colza, que adquiere nuevamente tintes de alarma social por lagravedad de las afrentas que padecemos o la extensión de sus afectados(Opening, Forum, Afinsa, Air Madrid, fraudes en gasolineras, estafas a través deservicios de tarificación adicional, estafas ligadas a operaciones de tiempocompartido, intoxicaciones alimentarias, phishing, falsos revisores de gas…).Razón no le falta al Profesor FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA1 al referir la existenciade una degradación de la posición del consumidor.

Junto a la insustituible acción administrativa en defensa del consumidor, que yapropugnaban REBOLLO PUIG e IZQUIERDO CARRASCO2 y esta Confederaciónsiempre ha sostenido sin vacilación en contra de la pretensión de relegar laresolución de las disputas entre consumidores y empresarios al ámbito exclusivodel Derecho privado, tal y como advertía MALARET I GARCÍA3, o alguna comoultima ratio asentada sobre el Derecho Penal -incluso aceptando las palabras conque inauguraba SERRANO BUTRAGUEÑO estas jornadas refiriéndose enocasiones al denominado Derecho Penal simbólico, que sin negar su existenciatambién cabe apuntar que ello en parte es debido a que no pueden existir

1 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, en FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y GALLEDO FERNÁNDEZ, Fundamentos de DerechoMercantil I, Valencia, 1999, p. 28.

2 REBOLLO PUIG, M. e IZQUIERDO CARRASCO, M. Manual de la Inspección de Consumo, Madrid, 1998, p. 16.3 MALARET I GARCÍA, E. Régimen jurídico administrativo de la reconversión industrial, Barcelona, 1991, p. 70



380

referencias de lo que no se persigue-, no cabe duda que dicha técnica resultaclaramente insuficiente en el momento actual para asegurar la tutela eficaz delos intereses de los consumidores y usuarios, tal y como esbozó nuestrolegislador constituyente elevando a la cúspide constitucional la protección de losconsumidores. Una rápida lectura en cualquier hemeroteca sobre losacontecimientos vividos en la última década en el ámbito del consumo,aconsejan establecer nuevas fórmulas de protección. La eficaz colaboraciónentre los distintos agentes legitimados procesalmente para desarrollar estatutela, es el horizonte hacia el que hoy pretendemos dirigir nuestra mirada.

Como ya apuntó BERMEJO VERA4, el hecho de que el mandato constitucionalatribuya a los poderes públicos la obligación de garantizar la defensa de losconsumidores y usuarios, no significa en modo alguno que ésta haya dedesarrollarse exclusivamente en vía administrativa.

La protección de los consumidores y usuarios obedece a una multiplicidad denormas pertenecientes a distintas disciplinas jurídicas (Derecho Civil, Penal,Administrativo, Mercantil, Procesal…). Esta realidad heterogenia, aunque ligadapor el denominador común del espíritu teleológico de defensa de los interesesde los consumidores, ha suscitado incluso el debate entre algunos estudiosossobre el posible nacimiento de una nueva rama de la ciencia jurídica5

denominada Derecho del Consumo o Derecho de los consumidores6.

Más allá de la disquisición científica, en la que no procede sumergirse en estemomento, el carácter pluridisciplinar de la protección de los consumidores yusuarios, ha sido destacado por el Tribunal Constitucional, en las dos sentenciasfundamentales que ha emitido sobre la materia (SSTC 71/1982, de 30 denoviembre y 15/1989, de 26 de enero). De esta miscelánea jurídica se colige que,al margen de la intervención administrativa en el desarrollo de las tradicionalesfunciones de policía o limitación, fomento y servicio público, es preciso abordartanto desde el reproche penal para las transgresiones más intolerables, como dela acción civil a través del impulso de acciones colectivas una tutela más eficazpara la salvaguarda de los derechos de los usuarios.

Hasta el momento, el estudio de nuestros repertorios jurisprudenciales constataque cualquiera de las dos sendas, son prácticamente rutas vírgenes inexploradaspor los distintos agentes legitimados, a excepción de la lógica intervención delMinisterio Público en aquéllos casos en que su presencia resulta imperativa.

4 BERMEJO VERA, J. “Aspectos jurídicos de la protección del consumidor”, en Revista de Administración Pública, nº 87,1978, p. 264.

5 Sobre el nacimiento de una posible rama nueva de la Ciencia del Derecho, vid. PEREZ DE LA CRUZ BLANCO, A. Ladefensa del consumidor. Discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación pronunciado porAntonio Pérez de la Cruz Blanco, el día 9 de noviembre de 1987, Granada, 1988, p. 17.; MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ,C. en VVAA (BERCOVITZ RODRIGUEZ CANO, R y SALAS HERNANDEZ, J. Coords.), Comentarios a la Ley General para laDefensa de los Consumidores y Usuarios, Madrid, 1992, pp. 119 y ss.; RUIZ MUÑOZ, M. en VVAA (BOTANA GARCIA, G yRUIZ MUÑOZ, M), Curso sobre protección jurídica de los consumidores, Madrid, 1999, p. 21; DE LEON ARCE, A. Derechosde los consumidores y usuarios, Valencia, 2000, p. 53; CALAIS-AULOY, J y STEINMETZ, F. Droit de la consommation, Paris,2003, p. 17; LASARTE ALVAREZ, C. Manual sobre protección de consumidores y usuarios, Madrid, 2003, pp. 22 y ss.

6 Vid. BOURGOIGNIE, Eléments pour une théorie du Droit de la consommation, Lovain-la-Neuve, 1988, p. 145.



381

En el ámbito penal no cabe duda que una colaboración más estrecha ycoordinada entre las distintas administraciones responsables de consumo,asociaciones de consumidores y usuarios, fiscalía y fuerzas y cuerpos deseguridad, redundaría en una protección más certera de los consumidores.Frente a la obligación impuesta por el artículo 262 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, a todo aquél que fuera portador de la notitia criminis de denunciarinmediatamente al Ministerio Fiscal, Tribunal competente o funcionario depolicía, la práctica cotidiana nos sorprende, en el mejor de los casos, con laprosecución de expedientes administrativos sancionadores en lugar de suremisión a la esfera penal para la instrucción de las correspondientes diligencias.Transcurridos varios meses, con los limitados medios que cuentan con caráctergeneral los responsables en esta materia de las fuerzas y cuerpos de seguridad,observamos en ocasiones el desarrollo de alguna encomiable operación sobreaquéllos mismos hechos que ya fueron objeto de un superficial controladministrativo. Cuando estos hechos son alzados finalmente a fiscalía o alórgano instructor, no son tampoco extrañas las ocasiones en que lainvestigación se diluye ante la envergadura del número de afectados, la reducidacuantía de lo defraudado de modo individual -por muy sustancioso que resulteel beneficio global obtenido por el delincuente- y en general el esfuerzo querequiere para su persecución ponderados los recursos existentes.Defraudaciones cotidianas en servicios de tarificación adicional, falsos revisoresde gas o fraudes ligados a la denominada multipropiedad son solo algunosejemplos cotidianos de nuevas estrategias defraudatorias como ilustra SOLAZSOLAZ7. Y finalmente, también ha resultado desoladora hasta la fecha, en honora la verdad, la actuación contemplativa de las asociaciones de consumidores, queaún en su mayoría meritorias supervivientes en un mar de precariedad, no handemostrado la vivacidad de otros movimientos sociales organizados,conformándose con el desarrollo de otras actuaciones más sosegadas endefensa de los consumidores ligadas a la información y educación delconsumidor en lugar de su defensa judicial. Expuesto este árido escenario, nonos hallamos sin embargo reunidos responsables de estas instituciones paraafligirnos sobre esta realidad sino para esbozar nuevas fórmulas de progreso ycolaboración. En este sentido, y como primer paso, CEACCU, ha remitido unapropuesta al Instituto Nacional del Consumo para la suscripción de un convenioo marco de colaboración estable entre la Fiscalía General del Estado y el INC, alque se ha sumando el aplauso unánime del Consejo de Consumidores y Usuarios(CCU)8, como órgano de representación institucional del movimiento asociativode consumidores, cursándose el ofrecimiento de acuerdo por parte de laPresidenta del Instituto Nacional del Consumo a la Fiscal Jefe de la SecretaríaTécnica de la Fiscalía General del Estado el pasado 8 de octubre de 2007. Esta

7 SOLAZ SOLAZ, E. “La investigación de las defraudaciones” en La instrucción de los delitos económicos y contra laHacienda Pública, Estudios de Derecho Judicial nº 64, Madrid, 2005, p. 470 y ss.

8 Conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del RD 894/2005, de 22 de julio (BOE nº 204, de 26 de agosto de 2005), elConsejo de Consumidores y Usuarios es el órgano de representación y consulta de ámbito nacional de lasorganizaciones de consumidores y usuarios con implantación estatal, ejerciendo la representación institucional de lasorganizaciones de consumidores y usuarios ante la Administración General del Estado u otras entidades yorganismos, de carácter estatal o supranacional.



382

propuesta de convenio, de deseable extensión al Consejo General del PoderJudicial y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, se asienta en esta primera fase sobredos pilares básicos:

a) Desarrollo de formación jurídica de técnicos de consumo vinculados a lasAdministraciones Públicas, asociaciones de consumidores y usuarios yfiscales, mediante la celebración de jornadas, seminarios, congresos,publicaciones, boletines o cualquier otro cauce apto para tal fin.

b) Articulación de mecanismos que permitan el establecimiento de canales decomunicación.

Adicionalmente, se prevé que las partes puedan acordar la constitución deGrupos de trabajo para el análisis de temas del mutuo interés o para laplanificación y desarrollo de actuaciones conjuntas de carácter específico,estableciendo al tal efecto una Comisión Mixta integrada por tres miembros,uno en representación del Ministerio Fiscal, uno en representación del InstitutoNacional del Consumo y otro en representación del Consejo de Consumidores yUsuarios.

No obstante el específico enfoque penal de esta jornada, el carácter abierto aldebate y a las propuestas de futuro que alberga esta mesa, nos permite esbozarsiquiera brevemente algunas pautas y reflexiones sobre el otro gran escenariode protección jurídica de los consumidores sobre el que tenemosresponsabilidad los agentes legitimados que hoy nos hallamos reunidos. Nosreferimos al ejercicio de acciones colectivas en el ámbito civil.

La protección de los intereses generales de los consumidores a través delejercicio de acciones colectivas constituye la gran asignatura pendiente de todoslos agentes legitimados que nos hallamos en esta mesa. Desde que el artículo 16de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación(LCGC), reconociera la legitimación activa para el ejercicio de acciones decesación al Ministerio Fiscal, Instituto Nacional del Consumo y órganos oentidades correspondientes de las Comunidades Autónomas y de lasCorporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidoresy asociaciones de consumidores, hace ya casi ocho años, nuestros tribunales,nuestros consumidores y usuarios, aún esperan una intervención regular de losagentes legitimados. Y causas, condiciones abusivas, prácticas desleales osupuestos de publicidad engañosa, no faltan para ello. Tras la LCGC, la Ley deEnjuiciamiento Civil (LEC), otorgó, aún con sus defectos mejorables, el resorteprocesal que los legitimados demandaban. También la Ley 39/2002, de 28 deoctubre, de transposición al ordenamiento español de diversas directivascomunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores yusuarios, reafirmaba esta legitimación. Y los usuarios, continúan atónitos a laespera de su defensa por quienes se irrogan su representación. El derecho noestá llamado ni a engrosar códigos, ni a embellecer bibliotecas, ni a generar



383

declaraciones programáticas huérfanas de aplicación, sino a satisfacer lasdemandas prácticas de los justiciables. La confianza del consumidor en elsistema creado para la protección de sus intereses se logra cuando venefectivamente resueltos sus conflictos y su convicción en el sistema se constatacon la defensa de sus intereses por quienes recibieron este mandato por ellegislador.

No podemos olvidar que, en general y sin olvidar otras grandes calamidades, lasreclamaciones de consumo acostumbran a encerrar perjuicios de reducidacuantía en la mayoría de las reclamaciones, y es también frecuente la incidenciasobre una colectividad de usuarios indeterminados. No es extraño en empresascon miles de clientes, que el cobro indebido de una pequeña cuantía a cadausuario, permita un beneficio ilegal muy sustancioso (redondeo al alza, cobro poremisión de billetes…). En estos casos es probable que ningún consumidorreclame judicialmente la cantidad que se le debe. Incluso aunque lo hiciera, yvenciera el usuario, el resultado seguiría siendo muy beneficioso para laempresa. Poderosas razones de justicia exigen la defensa de estas situacionespor quienes se hallan en disposición de llevar su voz a los tribunales.

Por lo que respecta al Ministerio Fiscal, su capacidad y legitimación paraintervenir como parte en las acciones colectivas nos la ofrece no la LEC, que apesar de citarlo en su artículo 6.1.6º lo hace con referencia a los procesos en quehaya de intervenir como parte, de donde cabe deducir su llamada imperativa,sino el artículo 54 del reciente Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 denoviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para laDefensa de los Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias(TRLGDCU) -anteriores artículos 10 ter y quater LGDCU-. Y, si bien es cierto que laLey 50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del MinisterioFiscal (LEOMF), no prevé de modo específico entre sus funciones el ejercicio deacciones en defensa de los consumidores y usuarios, ha de bastar para suasunción el mandato de tomar parte, en defensa de la legalidad y del interéspúblico o social o la genérica de ejercer las demás funciones que elordenamiento jurídico estatal le atribuya, contempladas en los ordinales 6 y 16del artículo 3 de su Estatuto. A pesar de que desde nuestros analesconstitucionales parece que se pensó en la explotación de los recursos ofrecidospor el Ministerio Fiscal para la protección de los consumidores, como evidenciatanto la Circular 7/1978 de la Fiscalia General del Estado como la Memoria de1982 o la posible atribución a la Fiscalía contra la Corrupción y la CriminalidadOrganizada merced al artículo 19 del EOMF del conocimiento de delitos relativosa los consumidores, la intervención del Ministerio Público, hasta el momento casiinexistente a iniciativa propia, resulta imprescindible.

Si necesaria resulta la intervención del Ministerio Público, no lo es menos elabanderamiento activo que se espera del Instituto Nacional del Consumo.

9 BOE nº 287, de 30 de noviembre de 2007.10 BOE nº 11, de 13 de enero de 1982.



384

Creado por Decreto 2950/1975, de 7 de noviembre11, en tanto que constituye unorganismo autónomo y por ello dotado de personalidad jurídica propia ydiferenciada, según dispone el artículo 42.1 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, deorganización y funcionamiento de la Administración General del Estado12, seencuadra perfectamente dentro de la previsión legal de la LEC. Idénticosargumentos cabe predicar por supuesto del Instituto Gallego de Consumo,creado en virtud de la Ley 8/1994, de 30 de diciembre, del Parlamento de Galicia13

o de la Agencia Catalana de Consumo sustitutiva del extinto Instituto Catalán deConsumo por la reforma operada por la Ley 9/2004, de 24 de diciembre, delParlamento de Cataluña14, así como de cuantos otros órganos pudieran crearse oexistir a nivel de comunidades autónomas o corporaciones locales concompetencias en materia de defensa de los consumidores. Su capacidad ylegitimación viene refrendada por lo dispuesto en el artículo 54 TRLGDCU.

Desde el movimiento asociativo de consumo, que no obstante la falta de ímpetusuficiente ha sido de modo incomparable el más activo, se alza un importanteescollo para el desarrollo generalizado de acciones colectivas, sin que con ello sepretenda tampoco excusar su timorata intervención. Este óbice no es sino elposible enfrentamiento a una condena en costas capaz de agotar los exiguosrecursos de las asociaciones de consumidores. No obstante el reconocimiento delbeneficio de justicia gratuita, el actual marco jurídico ofrecido por la LEC nootorga el suficiente margen de confianza para evitar las temidas imposicionesde costas, que ya advirtiera el Dictamen del Servicio Jurídico del Estado15 alanalizar esta cuestión bajo la aplicación de la antigua ley rituaria. En estesentido, pese a resultar especialmente meritoria, la redacción dada por ellegislador según la Ley 39/2002, de 28 de octubre, al artículo 728.3 LEC,permitiendo al Tribunal dispensar de la obligación de prestar caución en losprocedimientos que se ejercite una acción de cesación en defensa de losintereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuario,olvidó afinar el artículo 394.1 LEC en sentido similar, dispensándolas del abono delas costas, salvo supuestos razonables en los que la actuación denotaratemeridad o mala fe. Por estas razones, unidas a la aparente prohibición delauxilio subvencionado de estos costes ex art. 31.6 de la Ley 38/2003, de 17 denoviembre, General de Subvenciones16, y pese a la posibilidad no siempreaceptada de invocar serias de dudas de hecho o de derecho, se hace necesariauna intervención activa de los restantes agentes legitimados.

Y aún podemos plantear un nuevo escenario que complica más la defensa de losconsumidores y denota la necesidad de un acercamiento mayor de la Fiscalía ylas Administraciones de Consumo hacia la defensa de los consumidores yusuarios: el ejercicio de acciones para la defensa de intereses difusos que no

11 BOE nº 284, de 26 de noviembre de 1975.12 BOE nº 90, de 15 de abril de 1997.13 DO Galicia nº 9, de 13 enero 1995 y BOE nº 38 de 14 de febrero de 1995.14 DO. Generalitat de Catalunya nº 4291 de 30 diciembre 2004.15 Dictamen del Servicio Jurídico del Estado sobre el beneficio de justicia gratuita de las asociaciones de consumidores

(RD Civil 523/98) en Estudios sobre Consumo nº 51, Madrid, 1999, pp. 99-109.16 BOE nº 276, de 18 de noviembre de 2006.



385

pretendan únicamente la cesación de las conductas, sino una acción declarativao de condena dineraria. En estos supuestos, las únicas legitimadas legalmente atenor de lo dispuesto en el artículo 11.3 LEC serán las asociaciones deconsumidores y usuarios que tengan la consideración de representativas. ElMinisterio Público y el INC, probablemente por desliz del legislador, estálegitimado para el ejercicio de acciones colectivas en defensa de los interesesdifusos, pero tan sólo cuando pretendan la cesación. Nos enfrentamos así, almargen del difícil o imposible cumplimiento de la condena en el marco procesalvigente, a un nuevo escenario en soledad que añora la adhesión del MinisterioFiscal y las autoridades competentes en materia de protección de consumidores.Una posibilidad transitoria hasta una mejora de la norma pudiera ser acudir a lafigura del amicus curiae17, ya prevista en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensade la Competencia18, aceptada por la propia Circular 3/1998, de 23 de diciembre,de la Fiscalía General del Estado, referida a la Intervención del Ministerio Fiscalen la Ley de lo Contencioso Administrativo19, reflexionada por el Fiscal de Sala delTS HERRERO TEJEDOR ALGAR20 y admitida por el ATC 63/1997 (Sala Primera,Sección 2), de 6 de marzo.

Sea como fuere, y con independencia de ansiadas reformas técnicas que insuflennuevos aires a la defensa de los usuarios, jornadas como la presente, refuerzannuestra resolución en continuar la senda que CEACCU inició hace 40 años para ladefensa de los consumidores y usuarios. Junto a la excepcional oportunidad queha sido contar con la participación de los brillantes ponentes que nos hanacompañado, atesoramos también como recuerdo de estas Jornadas, laadhesión sincera a esta causa que nos han manifestado sus asistentes: jueces,magistrados, fiscales, abogados, miembros de la Policía Nacional, Guardia Civil,Ertzaintza, Mossos d´Esquadra y técnicos de consumo. En el espíritu de todos haestado lograr una mejor protección de los consumidores, la perseverancia diariaen este fin desde la responsabilidad que cada uno ocupa y la celebración de unassegundas jornadas en el marco del convenio de colaboración planteado, será elsiguiente objetivo.

17 Sobre el amicus curiae, vid. KÖHLER, R.C. “Disquisiciones entorno a los amicus curiae” en Revista Imes Directo nº 12,2006, pp. 199-215; VIÑUALES, J.E. “Human rights and investment arbitration: the role of amici curiae” en InternationalLaw, Revista Colombiana de Derecho Internacional nº 8, 2006, pp. 231-274; BAZAN, V. “El amicus curiae, su incidenciaen el debate judicial y la discusión acerca de la necesidad de interpositio legislatoris para su admisibilidad”, BuenosAires, 2003. p. 7 y ss.

18 BOE nº 159, de 4 de julio de 2007.19 Vid. Boletín de Información del Ministerio de Justicia de 15 marzo de 1999, nº 1841/1999, suplemento.20 HERRERO-TEJEDOR, ALGAR, F. “La Tutela Judicial efectiva y el Tribunal Supremo” en Repertorio Aranzadi del Tribunal

Constitucional nº 5 de 2005.


la protección penal de los consumidores

Education