la prÁctica de la prueba por soportes informÁticos y audiovisuales en el proceso penal ·...
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LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA POR SOPORTES
INFORMÁTICOS Y AUDIOVISUALES EN EL PROCESO PENAL∗
POR
JOSEP MANEL MEDRANO I MOLINA
BECARIO DE INVESTIGACIÓN (UNIVERSITAT DE VALÈNCIA)
SUMARIO: I.- Introducción general a la práctica de la prueba en el proceso penal. II.- Forma de introducción y requisitos de la práctica de la prueba por soportes informáticos. III.- Novedades introducidas por la Ley 38/2002: grabación del atestado en soporte audiovisual, así como en su caso, de las declaraciones de los testigos y víctimas. IV.- La práctica de pruebas a través de videoconferencia.
I.- INTRODUCCIÓN GENERAL A LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
1.- Cuestiones previas
La práctica de la prueba se encuadra dentro del procedimiento probatorio,
el cual consta de tres fases claramente diferenciadas:
1) Proposición.
2) Admisión.
3) Ejecución o práctica de la prueba, extremo sobre el que versa el presente
trabajo.
Las disposiciones aplicables a la práctica de la prueba en el proceso penal
se recogen en los artículos 688 a 731, ubicados sistemáticamente en el Capítulo
∗ Este trabajo ha sido realizado gracias a una Beca de Postgrado del Programa Nacional de
Formación de Profesorado Universitario del Ministerio de Educación (Secretaría de Estado de Universidades).
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Tercero, del Título III, del Libro III LECRIM, que lleva como rúbrica "Del modo
de practicar las pruebas durante el Juicio Oral".
Respecto a la prueba documental –que es a través de la cual se introducen
los soportes informáticos y audiovisuales en el proceso penal, dada la amplitud
del concepto de documento del art. 26 CP– su regulación se contiene
específicamente en el artículo 726, ubicado en la Sección Cuarta, siendo su
contenido el siguiente:
Art. 726. El Tribunal examinará por sí mismo los libros,
documentos, papeles y demás piezas de convicción que
puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la
más segura investigación de la verdad.
Además, en sede de disposiciones comunes, encontramos el artículo 730,
que permite la lectura en el Juicio oral de las diligencias practicadas en el
sumario que no puedan ser reproducidas en el mismo, disposición que tendrá
gran relevancia en el caso de la prueba por soportes informáticos y audiovisuales,
tal y como expondremos infra.
Advertimos de entrada, pues, que la regulación contenida en nuestra
vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal es muy limitada, tanto desde un punto de
vista cuantitativo–por el número de preceptos dedicados a la prueba documental–
como cualitativo –dada su datación decimonónica–.
Estima CONDE–PUMPIDO TOURÓN, que si la Ley de Enjuiciamiento
Criminal no regula detalladamente la prueba documental, la razón puede ser
tanto la menor trascendencia de este tipo de prueba en el proceso penal, en
3
relación con la destacada importancia que alcanza en el civil, como el hecho de
que la naturaleza de esta prueba no exige una especial regulación procedimental1.
No obstante, como nos pone de relieve este mismo autor, en la actualidad
la prueba documental ha adquirido una nueva trascendencia, tanto por el
desarrollo de las denominadas nuevas formas de delincuencia (delitos fiscales,
contable, urbanísticos, sociopolíticos), en los que el recurso a la prueba
documental es imprescindible, como por la aparición de nuevas técnicas de
reproducción (videográficas, magnetofónicas…) que amplían el propio concepto
de prueba documental.
Ello ha producido una desfiguración del tópico que afirmaba que el
proceso civil es el reino del documento, mientras que el penal lo es del testigo,
dado el espectacular desarrollo de las nuevas tecnologías2.
Las limitaciones derivadas de la escasa regulación en el proceso penal, se
pueden subsanar a través de dos mecanismos:
• A través de la jurisprudencia, prolija en materia de soportes audiovisuales e
incipiente –pero no por ello escasa– en el caso de los soportes informáticos.
• A través de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la función de supletoriedad
que determina en su artículo cuarto para el resto de procesos con el siguiente
tenor:
Art. 4.- En defecto de disposiciones en la leyes que
regulan los procesos penales (…) serán de aplicación,
(…) los preceptos de la presente Ley.
1 CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C., Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ley y legislación
complementaria. Doctrina y jurisprudencia, (coord. Conde Pumpido), vol II., Madrid, 1998, pág. 2523.
2 URBANO CASTRILLO, E. de, "El documento electrónico: aspectos procesales", en Internet y Derecho Penal, Escuela Judicial CGPJ, 2001, pág. 555.
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En todo caso, vamos a ceñirnos al régimen estrictamente procesal penal,
dado que la regulación procesal civil excede el ámbito de este trabajo.
2.- Momento procesal
Como regla general, se puede afirmar que sólo tienen la consideración de
pruebas aquellas que se han practicado en el acto del Juicio oral. Es en esta fase
procesal cuando tiene lugar la prueba, pues es en ese preciso momento cuando
las pruebas se practican con plena observancia de los principios de publicidad,
oralidad, inmediación y contradicción, y con el debido respeto a los derechos
fundamentales del inculpado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse
culpable (art. 24.2 CE).
No obstante lo dicho, la regla general de que la prueba en el proceso penal
únicamente tiene lugar en la fase del Juicio Oral admite diversas excepciones, ya
sea por la posibilidad de practicarse en momento distinto, ya sea por la
imposibilidad de su repetición. Así las cosas, podemos considerar los supuestos
de:
a) Prueba anticipada.
b) Prueba preconstituida.
A) Prueba anticipada
Constituye una primera excepción al principio general consistente en la
práctica de un medio de prueba en un momento anterior al que le corresponde
según el orden del procedimiento, que se acuerda porque es razonablemente
previsible la imposibilidad de tal práctica en el momento ordinario o la necesidad
de suspender el juicio oral para proceder a la misma3.
3 ORTELLS RAMOS, Derecho Jurisdiccional, III. Proceso Penal, (con MONTERO AROCA,
GÓMEZ COLOMER y MONTÓN REDONDO), Valencia, 1998, pág. 275.
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Los caracteres que significan esta excepción son4:
1) Su fundamento reside en el temor de imposibilidad de práctica de la
misma en el juicio oral o bien en la necesaria suspensión que comportaría
(art. 657.III LECRIM, para el procedimiento ordinario, art. 781.1.,III para el
procedimiento abreviado y art. 37.c) LOTJ).
2) Debe realizarse en todo caso ante un órgano jurisdiccional.
3) Pese a que no existe norma que designe la forma procedimental de insertar
la documentación de la misma en el juicio oral, debe asumirse que los
principios de contradicción, oralidad y publicidad exigen su difusión oral
a las partes en el juicio. A nuestro juicio, su introducción procedería ex art.
730 LECRIM.
Su práctica podrá realizarse tan pronto como se solicite en los escritos de
acusación, siempre con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral.
B) Prueba preconstituida
Frente a la asimilación que se realiza por gran parte de la doctrina de ésta
con la prueba anticipada, se realizan esfuerzos diferenciadores por parte de
GIMENO SENDRA, que afirma la existencia de una categoría distinta5.
Según este autor, la prueba preconstituida se referiría a aquellas
actuaciones de la Policía Judicial realizadas "a prevención" del juez, que se
dirigen a asegurar las fuentes de prueba para poder trasladarlas en su día al
órgano jurisdiccional de enjuiciamiento.
Se caracteriza, al igual que la prueba anticipada, por la irrepetibilidad con
respecto a su futura realización en el acto del juicio oral. Se trata, pues, de actos
que por la fugacidad del objeto sobre el que recaen, no han de poder ser
reproducidos el día de la celebración del juicio oral (STC 140/1991).
4 BARONA VILAR, S., Derecho Jurisdiccional, III. Proceso penal, (con MONTERO AROCA,
GÓMEZ COLOMER y MONTÓN REDONDO), Valencia, 2000, pág. 293.
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Así las cosas, podremos encuadrar aquí determinados actos de la policía
judicial, como fotografías, recogida de huellas –en general actas de constancia–,
siempre y cuando concurran en su objeto extraordinarias circunstancias de
urgencia que hagan irrepetible dicha prueba el día de la celebración del juicio
oral (SSTC 138/1992, 303/1993).
Quizá uno de los supuestos más característicos y visuales lo constituyan
las pruebas de la alcoholemia, a través del etilómetro evidencial en aire espirado,
o bien a través de las correspondientes analíticas en sangre. Es evidente que
dicha prueba no será susceptible de repetición, por lo que el Tribunal
Constitucional le ha reconocido la naturaleza de prueba preconstituida (ad
exemplum, STC 252/1994).
En todo caso, se deberá posibilitar la contradicción a través de su
introducción al acto del juicio oral (ex art. 730 LECRIM). De esta manera, se
respetarán las garantías fundamentales del acusado.
3.- Otras consideraciones: lugar y orden
Debemos realizar en este punto una referencia a otras circunstancias,
como son el lugar de la práctica de las pruebas, así como el orden de
materialización de la práctica:
A) Lugar
En cuanto al lugar, señalar que la prueba se practicará en el local del
órgano jurisdiccional, pudiendo excepcionalmente trasladarse el Tribunal al lugar
donde deba practicarse la misma, como posibilitan los artículos 718 y 727
LECRIM.
El artículo 718 está previsto para un supuesto muy específico como lo es
el caso de que un testigo no pudiera comparecer por imposibilidad, siendo
5 Exponemos someramente el planteamiento de GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal
Penal (con MORENO CATENA y CORTÉS DOMÍNGUEZ), Madrid, 1999, págs. 371-375.
7
considerada de importancia su declaración por el Tribunal. En tales casos el
Presidente designará a uno de los individuos del mismo para que,
constituyéndose en la residencia del testigo, si la tuviere en el lugar del juicio,
pudieren las partes hacerle las preguntas que consideren oportunas; todo ello será
diligenciado oportunamente por el Secretario.
Por su parte, el artículo 727 es de un contenido mucho más amplio,
tratando la cuestión de la inspección ocular. La interpretación de este precepto
debe realizarse ampliamente, de forma que podamos entender la posibilidad de
que por los Tribunales se proceda al examen de los equipos informáticos que no
puedan ser llevados a la sede de los mismos por razones técnicas y materiales6.
B) Orden de la práctica
El orden de la práctica de las prueba será el de su proposición por las
partes en las calificaciones: en primer lugar las del Ministerio Fiscal,
posteriormente las propuestas por los demás acusadores, y, finalmente, las de los
acusados, como se desprende del art. 701,IV LECRIM.
Debemos decir que cabe la posibilidad de alterar este orden, ya sea a
instancia de parte o de oficio, cuando así lo considere conveniente para el mayor
esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad
(art. 701,VI LECRIM).
II.- FORMA DE INTRODUCCIÓN Y REQUISITOS DE LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA POR SOPORTES INFORMÁTICOS
1.- Forma de introducción
La prueba por soportes informáticos, por su encuadre en la prueba
documental penal, puede acceder al proceso, y más en concreto, al acto del juicio
oral, a través de tres vías:
6 SANCHIS CRESPO, C., La prueba por soportes informáticos, Valencia, 1999, pág. 136.
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a) Lectura.
b) Examen por el propio Tribunal.
c) Indirectamente, a través de una pericia documental.
A) Lectura
En los supuestos de prueba anticipada y preconstituida, así como en
general, en todos aquellos casos en los que las diligencias sumariales fueron
practicadas con todas las garantías, pero que por algún motivo ya no pueden ser
practicadas en el juicio oral, se prevé por el artículo 730 LECRIM la posibilidad de
dar entrada en el juicio mediante la reproducción por lectura. Dispone este
precepto que:
Art. 730.- Podrán también leerse a instancia de
cualquiera de las partes las diligencias practicadas en
el sumario, que, por causas independientes de la
voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el
juicio oral.
Algunas razones que pueden justificar el empleo de esta disposición
pueden ser, por ejemplo, en el caso de una prueba testifical:
• Que el testigo haya fallecido.
• Se encuentra en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal no
siendo factible su comparecencia.
• Se encuentra en paradero desconocido, habiendo resultado infructuosas las
diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las
gestiones realizadas para su localización.
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En definitiva, como señala DE URBANO CASTRILLO se trata de convertir en
auténticas pruebas, para lo que deben practicarse en el plenario, lo que se trae del
sumario, venga en el estado que venga (mera diligencia de investigación, prueba
anticipada o preconstituida, las que estén impugnadas o con posibilidad de
subsanación…)7.
Las nuevas tecnologías han abierto un amplio campo para que mediante
este artículo, hayan accedido a la vista oral pruebas documentales con los
soportes más variados, a través de su reproducción mediante aparatos e ingenios
técnicos al efecto (videos, cintas magnetofónicas….) que efectúan su lectura, es
decir, la interpretación de los signos visuales o sonoros que las componen.
Así lo han contemplado expresamente los arts. 777.2 y 797.2 LECRIM, tras
la reforma operada Ley 38/2002, para el supuesto de las declaraciones de testigos
documentadas en soporte apto para la reproducción de la imagen y el sonido.
B) Examen por el propio Tribunal
Constituye la posibilidad de que sea el propio órgano jurisdiccional el que
examine ex officio las pruebas documentales existentes en autos no propuestas
por las partes. Es decir, se plantea la posibilidad de que el órgano sentenciador,
en el juicio oral, tome la iniciativa de incorporar al acervo probatorio, alguna
documental que hasta entonces no existía como tal en las actuaciones por
considerar necesario su concurso, a fin de procurar obtener la "verdad material".
El hecho de que no rija en el procedimiento probatorio penal, el principio
de aportación de parte, así como la posición neutral del propio Tribunal, permiten
sostener tal posibilidad.
En todo caso, si se trata de la aportación del contenido de correos
electrónicos, cuyo conocimiento se produce por lo general, a través de su reflejo
impreso, se requerirá que la parte que los pretenda hacer valer los aporte, si no
antes, al menos en el acto del juicio Así lo dispone la Sentencia de la Audiencia
7 URBANO CASTRILLO, E. de, "El documento..., cit., pág. 565.
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Provincial de Valladolid, de 22 de julio de 2002 (JUR 2002\246597), en un
supuesto en el que niega la posibilidad de su presentación posterior, en la
tramitación del recurso de apelación.
C) A través de prueba pericial
Es evidente que en el campo en el que nos estamos moviendo será en
muchos casos imprescindible el concurso de peritos informáticos, para que a
través de sus conocimientos se pueda proceder a la práctica de la prueba de
determinados soportes por sus especiales características.
Simplemente recordemos el caso de los documentos electrónicos
protegidos por un password, sin el cual no se llegaría a acceder a la información
relevante que podrá constituir posteriormente una prueba incriminatoria decisiva.
También cuando se trata de verificar la localización desde la que se han
remitido determinados correos electrónicos (SAP Valencia, 8 julio 2002, JUR
2002\252504), aunque en muchos supuestos, este dato no será suficiente para
poder realizar un pronunciamiento condenatorio, dadas las exigencias necesarias
para desvirtuar la presunción de inocencia (a título ilustrativo se puede aportar la
SAP Cáceres, 30 diciembre 2002, JUR 2003\65243).
O bien aquellos supuestos en los que se solicita la reproducción de un
soporte audiovisual respecto del cual, se requieren actuaciones accesorias que
permitan la reconstrucción del sonido o la imagen, ya sea por posibles defectos
sufridos en el soporte, o por la naturaleza inherente del mismo.
En todo caso, las nuevas tecnologías vienen a suponer un forzoso reciclaje
y adaptación de los peritajes realizados tradicionalmente por los equipos de
Policía Científica respecto de elementos caligráficos en papel.
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2.- Requisitos para la práctica de la prueba: especial referencia a los principios
A pesar de resultar una cuestión inescindible de lo expuesto anteriormente,
conviene otorgar un tratamiento individualizado de los principios exigidos legal
y constitucionalmente, para la práctica de la prueba en el proceso penal. Estos
principios, sobre los que existe una abundante doctrina jurisprudencial del
Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo son:
a) Contradicción o audiencia.
b) Inmediación.
c) Oralidad.
d) Publicidad.
Específicamente, en el ámbito de los soportes informáticos y
audiovisuales encontramos expresa recepción de esta doctrina en múltiples
sentencias, señalando a título ejemplificativo la STS 17 de julio de 1998 (RJ
1998\5843) en la que se dice que "la eficacia probatoria de la filmación
videográfica está subordinada a su visualización en el acto del juicio oral, para
que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad,
inmediación y publicidad".
A) Contradicción o audiencia
Se trata de un principio esencial en la práctica de la prueba, al permitir a la
defensa contradecir la prueba de cargo. Determina la STC 176/1998 que el
principio de contradicción "constituye una exigencia ineludible vinculada al
derecho a un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere
singular relevancia el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo".
Supone que el acusado debe estar presente y participar en toda la actividad
probatoria, evitándose en todo caso la indefensión, y comporta el derecho de
defensa, con la obligada intervención del abogado en las actuaciones probatorias,
de manera que en aquellos supuestos excepcionales en que se permite el
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desarrollo del proceso en ausencia del acusado, la presencia de su abogado es una
exigencia8.
La participación del imputado en la práctica de la prueba ha llevado
incluso a que el art. 14.3 PIDCP9 y el art. 6.3.d) CEDH10 exijan que toda persona
acusada de un delito tenga derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos
de cargo y obtener la comparecencia de los testigos de descargo, siendo éstos
interrogados en las mismas condiciones que los anteriores.
La materialización de este principio en el caso de los soportes
informáticos o audiovisuales requerirá de su reproducción en el acto del juicio. El
incumplimiento de este requisito puede llevar a la vulneración del principio de
contradicción, como nos confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Córdoba, de 6 de febrero de 1998 (ARP 1998\873). Esta sentencia trata de un
supuesto en el que el único soporte de la imputación era una cinta de vídeo, que
no fue visionada en el juicio oral por la ausencia de medios en la Sala de vistas,
lo que no impidió que el juzgador la visionara en su domicilio particular. Esta
sentencia comienza lamentando la inexistencia de medios materiales, para
renglón seguido señalar que "ello no exime de la necesidad de someter esa
prueba a la inevitable contradicción que sólo puede tener en el acto del juicio,
máxime en un caso, como el que nos ocupa en que la prueba cuestionada es la
única de la que se dispone (…)".
B) Oralidad
Responde a las exigencias del art. 120.2 CE el cual establece que "el
procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal".
8 Seguimos en este punto a BARONA VILAR, S., Derecho…, cit., págs. 283 y ss. 9 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York en 1966. 10 Convenio Europeo para la protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades
Públicas, hecho en Roma en 1950.
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Bien entendido, este principio significa "predominio de la palabra hablada
frente a la escritura como forma de los actos procesales"11, con lo cual la
limitación establecida ex art. 726 LECRIM, no supone una quiebra de este
principio.
Como señala ORTELLS RAMOS, la oralidad respecto a la práctica de la
prueba, se concreta en la inmediación entre los medios de prueba y el juez que ha
de dictar sentencia. Matiza el citado autor, que propiamente la oralidad no cede
todo el lugar a la inmediación sino que ambas se combinan en el sentido de que
la propia participación de las partes en la práctica de la prueba (por ejemplo, en la
declaración de un testigo) no está vinculada por un interrogatorio escrito
preparado previamente, sino que se desarrolla oralmente y con plena agilidad12.
C) Inmediación
En íntima relación con el principio de oralidad se encuentra el principio de
inmediación, y ello hasta tal punto que se podría afirmar que si se defiende la
oralidad, lo que precisamente se está buscando es lograr la inmediación, esto es,
la presencia física del juzgador en el desarrollo de las pruebas13. Por tanto, la
inmediación requerirá de la percepción directa por el Tribunal de la producción
de las pruebas.
Para ROXIN, el principio de inmediación significa que el Juez debe
configurar su juicio sobre la base de la impresión personal que ha obtenido del
acusado y de los medios de prueba14.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 9 de
octubre de 1995 (ARP 1995\1105) negaba la posibilidad de que el Tribunal
basara sus conclusiones en el material audiovisual porque "respecto al acusado
11 ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal. Introducción (con JUAN SÁNCHEZ y CÁMARA
RUIZ), Valencia, 2003, pág. 304. 12 ORTELLS RAMOS, M., Derecho..., cit., pág. 304. 13 SÁNCHEZ PARELLADA, J., "El acta del juicio oral en el proceso penal y las nuevas
tecnologías", en Actualidad Penal Aranzadi, núm. 13, 2003, pág. 360. 14 ROXIN, C y KERN, E.., Strafverfahrensrecht: ein Studienbuch, Munich, 1991, pág. 78.
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no se visionó en el acto del juicio y por tanto no se practicó con arreglo al
principio de inmediación (…)".
Es precisamente por ello por lo que este principio exigirá la reproducción
del soporte en el acto del juicio, ya se trate del visionado de los soportes
audiovisuales o informáticos que por su naturaleza así lo permitan, ya se trate de
la ejecución de aplicaciones informáticas. En todo caso, como ya hemos
avanzado, la cobertura para su reproducción se encuentra en el art. 730 LECRIM.
D) Publicidad
De los artículos 24.2 y 120.1 CE extraemos el principio de publicidad de
las actuaciones judiciales, con las excepciones que prevean las leyes de
procedimiento.
Este principio se recoge en sede legal en el art. 680 LECRIM, el cual
prescribe que los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad,
estableciendo a continuación posibles excepciones, que responden a razones de
"moralidad, orden público o respeto al ofendido o su familia".
No se plantean especialidades respecto a la práctica de la prueba por
soportes por informáticos, en la medida en que su cumplimiento se verificará a
través de la posibilidad de asistencia de público en las vistas.
Únicamente debemos señalar que la introducción y generalización de
sistemas de videoconferencia coadyuvará a una mayor realización de este
principio, en la medida en que permitirá otorgar una mayor publicidad a los
juicios, con una mínima repercusión en la labor cotidiana de los profesionales del
foro.
E) Otros requisitos: autenticidad y licitud
Otra de las cuestiones que se puede suscitar en torno a la práctica de la
prueba, es la de determinar su autenticidad. Tradicionalmente se venía oponiendo
la mayor fiabilidad del papel respecto de los documentos informáticos. Sin
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embargo, como señala la profesora SANCHIS CRESPO, hoy día la fiabilidad del
papel ha desaparecido y todos los documentos son igualmente vulnerables15.
La posible manipulación y falsedad ya ha sido tenida en cuenta por la
jurisprudencia respecto de los soportes audiovisuales, sintetizándose la doctrina
existente en la STS de 19 de abril de 1996 (RJ 1996\2886). Comienza esta
sentencia señalando que "el propio Tribunal Constitucional, por medio de la
Sentencia de 16 de noviembre de 1996, advierte de la necesidad de proceder con
suma cautela, lo que en modo alguno supone que deba negarse eficacia a tal
medio probatorio". Posteriormente añade que "el trucaje, la manipulación o la
distorsión de las cintas de video grabadas se evitará no sólo por medio de la
técnica más depurada, sino también si la prueba se practica, a través de lo que las
partes hayan solicitado, en el juicio oral con publicidad e inmediación, incluso
con la visualización de las mismas y la intervención pericial oportuna en los
casos en que sea necesario porque, así haya sido pedido y así haya sido admitido
por el Tribunal".
En un supuesto más reciente, la Audiencia Provincial de Sevilla –
Sentencia de 26 de marzo de 2001 (ARP 2001\96)– descarta la posible
manipulación del soporte, tras señalar que el mismo estuvo en todo momento a
disposición de la defensa para su visionado o incluso para interesar su examen
pericial a efectos de detectar una posible manipulación; además, el testigo
policial había negado tal posibilidad.
De esta sentencia podemos deducir la existencia de medios auxiliares tales
como la evacuación de informes periciales o la realización de pruebas testificales.
En todo caso, el futuro de la cuestión, en el caso concreto de los soportes
informáticos, pasa por la fijación coherente del régimen de la firma electrónica.
Respecto a la cuestión de la licitud de las pruebas obtenidas, dado se
encuadra en el ámbito de la valoración de la prueba, nos limitaremos a decir que
la práctica deberá acomodarse en todo caso, a la observancia de los requisitos
expuestos supra.
15 SANCHIS CRESPO, C., La prueba..., cit., pág. 85.
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III.- NOVEDADES INTRODUCIDAS POR LA LEY 38/2002: GRABACIÓN DEL ATESTADO EN SOPORTE AUDIOVISUAL, ASÍ COMO EN SU CASO, DE LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS Y VÍCTIMAS
La Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la LECRIM, sobre
procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos
y faltas, ha venido a atenuar el desconocimiento de nuestra norma procesal de la
utilización de las nuevas tecnologías.
Ciñéndonos al objeto de este trabajo, conviene destacar dos preceptos:
- De una parte, el art. 770.2ª, que previene la utilización de soportes
magnéticos o de reproducción de la imagen por la Policía Judicial en sus
diligencias, cuando sea pertinente para el esclarecimiento del hecho
punible y exista riesgo de desaparición de sus fuentes de prueba.
- De otra parte, los arts. 777.2 y 797.2, posibilitan la documentación de la
declaración de un testigo o de la víctima en soporte apto para la grabación
y reproducción del sonido y de la imagen.
1.- Documentación del atestado en soporte audiovisual
Respecto a la posibilidad de documentar el atestado en soporte
audiovisual, ya venía afirmándose tal posibilidad por la jurisprudencia. Así, la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de marzo de 2001 (JUR
2001\185083) avanzaba que "con ello –grabación en esos soportes– únicamente
se dota a las observaciones policiales de un soporte documental en que quedan
reflejadas, reforzando el testimonio que los agentes deben dispensar en el
plenario sobre aquellas y sus vicisitudes, favoreciendo así la convicción judicial
con estos adicionales elementos de juicio".
Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 2 de
septiembre de 2002 (JUR 2002\286218) relativiza el valor de estos soportes al
afirmar que "los videos no suponen una prueba distinta de una percepción visual,
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en tanto que la grabación no hace otra cosa que perpetuar la de una o varias
personas".
Tradicionalmente, es pacífica la negación del atestado como medio de
prueba en sí mismo y así se recoge en la jurisprudencia constitucional (por todas,
SSTC 182/89, de 3 de noviembre o 217/89, de 21 de diciembre). Únicamente se
le puede otorgar el valor de auténtico elemento probatorio, cuando se reproduce
en el juicio oral, con el cumplimiento de los principios enunciados supra, esto es:
en condiciones efectivas de inmediación, oralidad y publicidad que permitan la
contradicción y el debate sobre sus garantías y verosimilitud (STS 12 febrero
1991).
El hecho de que se pueda reproducir en el juicio oral el soporte
audiovisual en el que se recojan las diligencias del atestado, nos plantea el
interrogante de si esa reproducción haría innecesaria la concurrencia de los
agentes, a efectos de ratificar su contenido. La cuestión no es baladí, dado el
tiempo que deben dedicar los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del
Estado a asistir a vistas, con abandono de sus funciones.
A nuestro juicio la intención del legislador no parece haber ido más allá de
incorporar estos soportes con un carácter complementario. Pese a que la fuerza
de las imágenes pueda ir más allá que la trascripción de las mismas a través del
tamiz subjetivo de los agentes, es significativa la atenuación de la posible
contradicción a la que puede verse sometida la práctica de la reproducción de
estas diligencias, frente a la ratificación por parte de los agentes, que implica un
dinamismo en la práctica.
No obstante lo dicho, no se le debería negar de plano su virtualidad
probatoria, pudiendo llevarse al juicio oral como prueba anticipada –con las
observancias ya expuestas– a través de su reproducción (art. 730 LECRIM) en
supuestos de muy difícil o imposible concurrencia de los agentes: casos de
fallecimiento, lesiones o incluso situación de comisión de servicios, que puede
ocurrir con mucha frecuencia en el caso del Cuerpo Nacional de Policía.
18
2.- Documentación de las declaraciones
La posibilidad introducida por los nuevos arts. 777.2 (para el
procedimiento abreviado) y 797.2 (enjuiciamiento rápido) de documentación de
las declaraciones de testigos o víctimas en soporte audiovisual constituye un
auténtico supuesto de prueba anticipada.
Estas disposiciones se enmarcan en el intento del legislador de dotar de
mecanismos ágiles y eficientes al proceso penal, constituyendo una de sus
aplicaciones privilegiadas, a los supuestos de delitos sufridos por extranjeros no
residentes en nuestro país, como así lo expresa la justificación de la enmienda
parlamentaria de la que traen causa. La situación temporal de éstos en España,
volviendo tras el período vacacional a sus respectivos países de origen, podría
plantear dificultades a la hora de ratificar la declaración en el acto del juicio oral.
Tal situación podría poner en peligro, en muchos casos, la celebración de juicios
por la ausencia de testigos fundamentales en la causa.
Por ello se inserta esta previsión, sustitutiva de la presencia del testigo o
víctima en la celebración de la vista. Como no podía ser de otra forma se
introducen ciertas cautelas como es el hecho de que se practique ante el Juez de
Instrucción, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las
partes.
Otra de las novedades importantes es que la Ley establece expresamente
que a efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien
interese, deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o en su
defecto la lectura literal de la diligencia, en los términos del art. 730.
Se disipan pues, las dudas que podían persistir en torno al encaje de los
soportes informáticos y audiovisuales en el art. 730, respecto a la posibilidad de
introducción en el acto del juicio oral a través de su reproducción.
Sobre constituir una iniciativa plausible, no debemos dejar de lamentarnos
por la ocasión desperdiciada por el legislador a efectos de introducir una
tecnología mucho más respetuosa con los principios procesales: el sistema de
videoconferencia, que supera las deficiencias de estas declaraciones
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documentadas –bautizadas por algún autor como declaraciones en "conserva"16 –
en la medida en que posibilita el examen por sí mismo del testigo, con plena
contradicción, oralidad, inmediación y publicidad, en los términos que
expondremos a continuación.
En todo caso, como reclama MAGRO SERVET, debe ser el paso previo al
establecimiento en la futura reforma de la LECRIM de una disposición que
obligue a la grabación de todos los juicios en soporte técnico, como ya se
establece en el art. 147 LEC17.
IV.- LA PRÁCTICA DE PRUEBAS A TRAVÉS DE VIDEOCONFERENCIA
En este epígrafe debemos tomar los soportes informáticos y audiovisuales
no como objeto de la prueba sino como medio a través del cual se va a poder
llevar a cabo la práctica de otra prueba; es decir, como instrumento al servicio de
la práctica de la prueba por medio del cual tendremos acceso a la fuente de
prueba. Queda fuera de duda, pues, que por su naturaleza auxiliar no se trata de
un medio de prueba, sin perjuicio que lo practicado por videoconferencia haya
sido documentado en soporte idóneo para la posterior reproducción de la imagen
y sonido, a efectos de su introducción en una eventual fase posterior.
Las ventajas que pueden aportarnos estos sistemas son inmensas y así, a
título ejemplificativo podemos apuntar18:
- Práctica de diligencias personales, que como el interrogatorio de partes,
testigos o peritos, haya de hacerse a quienes residan en lugares muy
separados del órgano jurisdiccional.
16 JAÉN VALLEJO, M., "Los principios de la prueba en el proceso penal español", en
www.unifr.ch/derechopenal/articulos, consultado en mayo 2003. 17 MAGRO SERVET, V., "La validez en juicio de las declaraciones de los testigos y víctimas
en la instrucción de los juicios rápidos", en Diario La Ley, núm. 5651, de 8 de noviembre de 2002.
18 VELASCO NUÑEZ, E., "La videoconferencia llega a la Administración de Justicia", en Diario La Ley, núm. 5630, 10 de octubre de 2002.
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- Evitación de suspensiones por características personales del testigo
(enfermo, ocupaciones profesionales....).
- Aumento de la seguridad y disminución del riesgo de fugas, al evitar la
salida de reclusos de los centros penitenciarios.
- Protección de la víctima o testigo, que puede declarar con unas mayores
condiciones de tranquilidad y seguridad personal. Especialmente
importante en el caso de violencia de género o menores.
El actual problema con que se encuentran estos sistemas es la pretendida
falta de substrato normativo que permita su aplicación, en cuanto que puede
producir una afectación de derechos fundamentales, tal como mantuvo la Fiscalía
General del Estado en su Instrucción 1/2002.
Sin embargo, existe una amplia opinión de que el art. 230 LOPJ permite la
implantación y uso de estas técnicas. Máxime, cuando se ha autorizado su uso a
través de legislación supraestatal, como es el caso del Convenio relativo a la
asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión
Europea de 29 de mayo de 2000 y la Decisión del Consejo de 15 de marzo de
2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal.
En aras a una sistemática, vamos a plantearnos en primer lugar, la
posibilidad de practicar pruebas testificales a través de videoconferencia;
posteriormente trataremos la posibilidad de la declaración del acusado a través
del sistema de videoconferencia.
1.- Práctica de pruebas testificales y ratificación de peritos
Esta posibilidad ha sido acogida con gran amplitud. En efecto, se ha
considerado que el art. 230 LOPJ ofrece una cobertura adecuada para la
realización de estas testificales virtuales. Así lo ha reconocido expresamente la
Fiscalía General del Estado en su Instrucción 3/2002, que hubo de enmendar la
posición maximalista mantenida en la Instrucción 1/2002, reconociendo su
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utilidad en la evitación de traslados o en aras a la protección de la libre y
espontánea declaración de personas.
Asimismo, la jurisprudencia se muestra muy favorable al uso de estas
tecnologías y así lo corrobora la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid,
de 8 de febrero de 2002 (JUR 2002\124743). Para esta sentencia, la insuficiencia
normativa en la regulación de este sistema, no debe impedir su utilización, puesto
que la prueba practicada por videoconferencia cumple todas las prescripciones
legales y se realiza con respeto de las garantías esenciales:
- La contradicción se realiza en mayor medida que en la ordinaria práctica
por exhortos.
- La oralidad se cumple claramente pues la declaración se realiza de ese
modo, transmitiéndose directamente el contenido para ser oído por el
Tribunal y las partes.
- La publicidad es posibilitada al poder presenciar y oír todos los presentes
en la sala de vistas esa declaración.
- Únicamente la inmediación podría verse limitada, al no poder presenciarse
todos los gestos, actitudes... del testigo o perito; circunstancia que
tampoco se cumple en la prueba por exhorto.
- La garantía de autenticidad la otorga la presencia de un Secretario, en
ambos puntos, redactando sendas actas en las que constarán cualesquiera
incidencias, y serán remitidas al Tribunal ante el que se celebra el juicio.
De otra parte, existen numerosas resoluciones que reconocen la
posibilidad de que los peritos dependientes del Instituto Nacional de Toxicología
u órganos análogos, ratifiquen sus informes a través del sistema de
videoconferencia. Así lo disponen sentencias tales como las de la Audiencia
Provincial de Lleida de 15 de noviembre de 2002 (JUR 2003\14775) y 11 de
diciembre de 2002 (JUR 2003\35616), y de la Audiencia Provincial de Burgos de
9 de octubre de 2002 (JUR 2002\283640).
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2.- Declaración del acusado por videoconferencia
La declaración del imputado por videoconferencia se plantea hoy por hoy
dudosa, dada la férrea oposición planteada a la misma por parte de la Fiscalía
General del Estado. Así las cosas, la Instrucción 1/2002 cuestiona la posibilidad
de que se pueda llegar a celebrar un juicio sin la presencia física del acusado, por
cuanto estos sistemas suponen una afectación de garantías fundamentales, que no
dispone la cobertura legal que exige el art. 53.1 CE.
En efecto, como advierte esta Instrucción, los principios que deben regir la
práctica de la prueba sufren una modulación en estos supuestos:
• La inmediación únicamente se verá cumplida si se acepta la presencia virtual
como equivalente de la presencia física.
• La publicidad depende de las posibilidades que se ofrezca para que los
particulares puedan asistir al acto de la vista.
• La contradicción tendrá más contenido cuanto más perfeccionado se
encuentre el sistema de transmisión de imágenes.
No obstante lo dicho, desde la Judicatura se sostiene una posición mucho
más favorable19, y así, debemos advertir la realización de un juicio en la
Audiencia Provincial de Alicante, en octubre de 2002, en el que por la
peligrosidad de los imputados –20 presos que habían protagonizado un intento de
motín en el centro penitenciario de Fontcalent–, se acordó por el presidente de
esta Audiencia la celebración del mismo a través del sistema de
videoconferencia20.
19 MAGRO SERVET, V., "La viabilidad legal del uso de la videoconferencia para la
celebración de los juicios penales", en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 519/2002, págs. 1-5. 20 Noticia aparecida en el diario "El País" (Edición Comunidad Valenciana), de 22 de
octubre de 2002.
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Por la defensa se solicitó la nulidad con base en que este sistema vulnera
las garantías constitucionales de los imputados. Sin embargo, tanto en el propio
acto del juicio, como en la sentencia se desestimó la petición de nulidad
razonando la no vulneración de las garantías procesales denunciadas por la
defensa..
En todo caso, se trata éste de un supuesto excepcional que responde a las
necesidades de motivación y justificación que requiere la Instrucción 3/2002 de
la Fiscalía General del Estado, sin que por el momento pueda ser generalizable la
declaración del acusado a través del sistema de videoconferencia. Ello parece
haber sido corroborado en la reciente Circular 1/2003 de la Fiscalía General del
Estado, que permite la presencia virtual de los Fiscales en la práctica de
determinadas diligencias, pero que exige en todo caso, su presencia física, para
estos supuestos.
Es del todo deseable una reforma legislativa que proceda a homogeneizar
la disparidad de criterios con que nos encontramos y que otorgue una cobertura
expresa a estos sistemas, a todas luces, ventajosos para el funcionamiento de la
Administración de Justicia21.
21 Acabado este trabajo, se ha hecho pública la introducción de determinadas disposiciones
en el proyecto de Ley Orgánica de reforma de la LECRIM en materia de prisión provisional, que habilitan sin lugar a dudas el uso de la videoconferencia, regulandolo específicamente.