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La posible calificación de la EBT como empresa pública y las especialidades de su proceso de constitución.CURSO DE VERANO. UNIVERSIDAD DE

ALMERÍA DEL 9 AL 11 DE JULIO DE 2012

Índice:

13/07/2012Encarnación García Ruiz 2

1.PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

O UNIVERSIDADES EMPRESARIOS(Ley orgánica 4/2007, que modifica a la Ley

6/2001, de Universidades LOMLOU)

O TRANSFERENCIA DEL CONOCIMIENTO

EMPRESA (EBT por el valor añadido que conlleva su actividad)(Art. 166. 4 LOMLOU)


1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

O LA EBT PODRÁ ADOPTAR CUALQUIER FORMAJURÍDICA ADMITIDA EN NUESTRALEGISLACIÓN.

O LO MÁS PRÁCTICO POR SUS VENTAJAS ESQUE LA UNIVERSIDAD ADOPTE CUALQUIERFORMA DE SOCIEDAD MERCANTIL, YA SEAÁNONIMA, YA LIMITADA.

O POR TANTO, LA EBT S.A.S.R.L



O ESA SOCIEDAD DE CAPITAL PODRÁ SER:O UNIPERSONAL, O

> 50% del capital social públicoO MIXTA < 50% del capital social público.



O EL PROBLEMA QUE SE PLANTEA ES QUE:O LA EBT ESTÁ REGULADA POR DERECHO

PRIVADO.O EL SOCIO PÚBLICO-UNIVERSIDAD ES

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ESTÁREGULADA POR DERECHO PÚBLICO.

O AMBOS RÉGIMENES JURÍDICOS DEBENACOMODARSE armonizarse EN LA EBTRESULTANTE.



O LA UNIVERSIDAD ACTUARÁ:O COMO ADMINISTRACIÓN Y,O COMO SOCIO PÚBLICO

O COMO ADMINISTRACIÓN:O ESTÁ SOMETIDA AL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD.



O COMO SOCIO:

O TIENE QUE ACOMODAR LA PECULIARIDADQUE SUPONE SU NATURALEZA PÚBLICA A LODISPUESTO POR LA LEGISLACIÓN PRIVADAMERCANTIL PARA ESTAS SOCIEDADES.



O PUEDE DARNOS UNA IDEA DE LACOMPLEJIDAD DE LA FIGURA A LA QUE NOSENFRENTAMOS SI ATENDEMOS A LALEGISLACIÓN INVOLUCRADA EN LAREGULACIÓN DE LA EBT.

O PARA UNA MEJOR COMPRENSIÓN LA HEORDENADO POR BLOQUES



O NORMAS JURÍDICOS PÚBLICAS.O EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY 6/2001,

GENERAL DE UNIVERSIDADES, REFORMADOPOR LA LEY 4/2007.

O LEY 2/2011, DE 4 DE MARZO, DEECONOMÍA SOSTENIBLE.

O LEY 14/2011, DE 12 DE MAYO, DE LACIENCIA, LA TECONOLOGÍA Y LAINNOVACIÓN.



O LAS LEYES DE LAS CCAA EN MATERIA DE UNIVERSIDADES, ASÍ COMO, LO DISPUESTO EN LOS ESTATUTOS DE REGULACIÓN INTERNA DE CADA UNIVERSIDAD.

O NORMAS JURÍDICO PRIVADAS:O LA LEGISLACIÓN MERCANTIL PREVISTA EN

LAS NORMAS QUE LE SEAN DE APLICACIÓN A LA FORMA JURÍDICA ELEGIDA.



O NORMAS JURÍDICAS ESPECÍFICAS:O LOS INVESTIGADORES QUE PARTICIPEN EN

LA EBT, DEBERAN TENER EN CUENTAO LA LEY 53/1984, DE INCOMPATIBILIDAD DEL

PERSONAL AL SERVICIO DE LASADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

O EL REAL DECRETO 898/1985, SOBRE ELRÉGIMEN DEL PROFESORADOUNIVERSITARIO.



O PARA LA TRANSFERENCIA DEL CONOCIMIENTOO LA LEY 30/2007, DE CONTRATOS DEL SECTORPÚBLICO, Y

O PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEEXPLOTACIÓN DE LA INVENCIÓNO LA LEY 11/1986 SOBRE PATENTES DE

INVENCIÓN Y LOS MODELOS DE UTILIDAD;O EL REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/1996 DE

PROPIEDAD INTELECTUAL, ETC.



O SON NORMAS DE MUY DISTINTANATURALEZA Y RANGO.

O LO QUE NOS OBLIGA A ESTRUCTURAR OARTICULAR ESTA EXPOSICIÓN EN TORNO ADOS CUESTIONES FUNDAMENTALES.

O 1. DETERMINAR CUANDO PODEMOSCONSIDERAR A UNA EBT COMO PÚBLICA.



O EN ESTE CASO LA RESPONSABILIDAD Y LASOBLGACIONES DEL SOCIO PÚBLICO-UNIVERSIDADSERÁN DISTINTAS A SI NO ES EMPRESA PÚBLICA.

O 2. CUALES SON LAS PECULIARIDADESFUNDACIONALES EN LA PARTICIPACIÓN DELA UNIVERSIDAD EN UNA EBT.


2. LA EBT COMO EMPRESA PÚBLICA

O SABER CUANDO ESTAMOS ANTE UNAEMPRESA PÚBLICA NO ES TAREA FÁCIL.

O 1º PROBLEMA:O NO HAY UN CONCEPTO UNANIMENTE

ACEPTADO, NI DE EMPRESA, NI DEEMPRESA PÚBLICA DEL QUE PODAMOSPARTIR.



O 2º ROBLEMA:O A LA DISPARIDAD DE CRITERIOS SEGUIDO

POR:O LA LEGISLACIÓN NACIONAL Y COMUNITARIAO LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Y

COMUNITARIA,O ASÍ COMO, LA DOCTRINA.O PARA DETERMINAR QUE HAY QUE

CONSIDERAR COMO EBT PÚBLICA.



O LA LEGISLACIÓN NACIONAL:O SIGUE EL CRITERIO DEL PORCENTAJE DE

PARTICIPACIÓN EN EL CAPITAL (50%)O LA LEGISLACIÓN COMUNITARIA. LA JURISPRUDENCIA

NACIONAL Y COMUNITARIA. LA DOCTRINA

O SIGUE EL CRITERIO DEL CONTROL OINFLUENCIA DOMINANTE QUE PORCUALQUIER MEDIO LA ADMINIATRACIÓN-UNIVERSIDAD PUEDA EJERCER SOBRE LAEMPRESA.



O EL CRITERIO DEL CAPITAL SEGUIDO POR LALEGISLACIÓN NACIONAL HA RESULTADOINADECUADO EN LA PRÁCTICA PARADETERMINAR SI UNA EMPRESA ES PÚBLICA.

O LO DETERMINANTE SERÁ LA VOLUNTAD DELSOCIO PÚBLICO EN CONTROLAR LA EBT YNO EL CAPITAL SOCIAL.



O AUN ASÍ, LA CONSECUENCIA DE QUE UNAEBT SEA PÚBLICA ES:

O a. QUE SE ALTERA SU RÉGIMEN JURÍDICOO SE RIGE PRIMERO POR NORMAS DE

DERECHO PÚBLICO Y DESPUÉS PORNORMAS DE DERECHO PRIVADO.

O b. QUE LAS ACCIONES, OBLIGACIONES, ETC.,SON PROPIEDAD DE LA ADMINISTRACIÓNAUTÓNOMICA A QUE QUEDA VINCULADA LAUNIVERSIDAD.



O EL CRITERIO DEL CONTROL O INFLUENCIADOMINANTE QUE POR CUALQUIER MEDIOPUEDA EJERCERSE SOBRE LA EMPRESA,SEGUIDO POR LA LEGISLACIÓNCOMUNITARIA; LA JURISPRUDENCIA Y LADOCTRINA.

O ES MUCHO MÁS ACORDE CON LA REALIDADDEL COMPORTAMIENTO DE ESTASEMPRESAS QUE EL DEL PORCENTAJE DECAPITAL.



O 3º PROBLEMAO ES ESTABLECER EL GRADO DE CONTROL

NECESARIO PARA CONSIDERAR COMOPÚBLICA A UNA EMPRESA.

O NO PRESENTA PROBLAMAS LA EBT DECAPITAL UNICAMENTE PÚBLICO OUNIPERSONAL

O NI LA EBT MIXTA CON EL 50% DE CAPITALPÚBLICO



O SÍ, PRESENTA PROBLAMAS LA EBT MIXTACON CAPITAL PÚBLIO INFERIOR AL 50%DONDE EL CONTROL SE PUEDE EJERCERPOR MEDIOS DISTINTOS AL CAPITAL.

O PARA IR ACOTANDO EL PROBLEMA,PODEMOS DECIR QUE LO DETERMINANTEES QUE LA UNIVERSIDAD ESTÉ EN POSICIÓNDE SUPERIORIDAD Y EN DISPOSICIÓN DEPODER EJERCER EL CONTROL SOBRE LAEBT.



O ESTO ES POSIBLE PORQUE:O LAS SOCIEDADES DE CAPITAL GOZAN DE UN

GRADO DE PERSONIFICACIÓN QUE PERMITESEPARAR EL CONTROL POLÍTICO OECONÓMICO DE LA GESTIÓN Y DIRECCIÓNDE LA EMPRESA QUE SERÁ PRIVADA.



O LO QUE PUEDE DAR LUGAR A QUE LAUNIVERSIDAD ACTÚE COMOADMINISTRACIÓN EN FUNCIÓN DE SUSINTERESES Y NO COMO SOCIO PRIVADO ENINTERES DE LA SOCIEDAD MERCANTIL.



O ESTO IMPLICA QUE HAY QUERECONOCERLES A LA EBT UN RÉGIMENPECULIAR Y, CONSIDERAR A LAUNIVERSIDAD COMO ADMINISTRACIÓNULTIMA RESPONSABLE DELCOMPORTAMIENTO DE LA EBT EN ELMERCADO Y DE SUS RESULTADOSECONÓMICOS CON LA RESPONSABILIDADQUE ELLO CONLLEVA PARA TODA LAADMINISTRACIÓN PÚBLICA.



O ESTABLECER EL EQUILIBRIO DESEADOENTRE ADMINISTRACIÓN Y SOCIO SERÁTAREA DE LOS TÉCNICO UNIVERSITARIOS YEN ELLO SE AFANAN YA MUCHOSREGLAMENTOS UNIVERSITARIOS


3. ESPECIALIDADES DEL PROCESO FUNDACIONAL

O SI LA EBT TOMA LA FORMA DE SOCIEDADMERCANTIL, ESTA SE CONSITUYE MEDIANTEUN CONTRATO O NEGOCIO JURÍDICO.

O TODO NEGOCIO JURÍDICO O CONTRATOEXIGE:

O CONSENTIMIENTOO OBJETOO CAUSA


3. ESPECIALIDADES DEL PROCESO FUNDACIONAL

O CONSENTIMIENTO:

O LA PECULIARIDAD ESTRIBA EN QUE LAVOLUNTAD DE LA UNIVERSIDAD SE FORMAMEDIANTE UN EXPEDIENTE TÉCNICO DEHABILITACIÓN, QUE CONCEDE Y DELIMITASU CAPACIDAD DE OBRAR.


O LA LEGISLACIÓN MERCANTIL REQUIERE QUEEL CONSENTIMIENTO DE LOS SOCIOSFUNDADORES RECAIGA SOBRE TODOS LOSELEMENTOS FUNDACIONALES,

O PRODUCIÉNDOSE AL FINAL DELPROCEDIMIENTO LA SEPARACIÓN ENTRE LAPERSONA JURÍDICA QUE NACE Y SUSFUNDADORES.


O EN LAS EBT CON FORMA DE SOCIEDAD MERCANTIL, LA NATURALEZA PÚBLICA DE UNO DE SUS SOCIOS, LA UNIVERSIDAD, IMPIDE QUE LA SOCIEDAD MERCANTIL QUEDE DESVINCULADA JURÍDICAMENTE DE LA ADMINISTRACIÓN.


O LO QUE LLEVA A CONCLUIR QUE LA EBT NOSOLO SIRVE A LA VOLUNTAD DE LAUNIVERSIDAD SINO TAMBIÉN AL RESTO DELA ADMINISTRACIÓN, PUESTO QUE EL NEXODE UNIÓN NO SE PIERDE Y ESTAS QUEDANVINCULADAS A ELLAS (art. 84 LOMLOU)


O LA CUASAO ESTÁ ARTICULADA POR LOS ELEMENTOS DE

FIN COMÚN Y OBJETO SOCIAL.O EL FIN COMÚN:O EL FIN PERSEGUIDO POR LA SOCIEDAD ES

PRIVADOO LA IMPRONTA PÚBLICA DE LA EBT NO

RADICA, POR TANTO, EN LOS FINEES, SINOEN LA CAUSA DEL NEGOCIO.

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O QUE ES AL FIN PÚBLICO AL QUE SIRVEN,DISTINTO DEL FIN MERCANTIL OEMPRESARIAL

O POR ESO LOS TERCEROS SOLO VEN UNASEPARACIÓN FORMAL ENTRE EL ENTEPÚBLICO QUE LAS CREA Y LA SOCIEDADRESULTANTE, EXIGIÉNDOLESRESPONSABILIDAD A AQUÉL SIN RESPETAREL RÉGIMEN JURÍDICO SOCIETARIO.


O EL OBJETO SOCIAL:O Las EBTs son sociedades dedicadas a

producir bienes o servicios para el mercado en régimen de concurrencia, por tanto, son típicamente mercantiles y la relación jurídica entre la estructura jurídica utilizada y la actividad mercantil puede ser considerada como idónea y típica para lograr cualquier fin propuesto.


4. RESPONSABILIDAD DE LA UNIVERSIDAD COMO EMPRESARIO

O LA UNIVERSIDAD - EMPRESARIO SERÁO ENTE PÚBLICOO RESPONSABLE

SOCIO MERCANTIL.

O CÓMO ADMINISTRACIÓN:O ANTE LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS DE

SU COMUNIDAD AUTONOMA.



O ESTA OBLIGADA (EBT ES PÚBLICA):

O 1. SOMETER LA TOMA DE DECISIÓN DECONSTITUCIÓN O PARTICIPACIÓN A UNEXPEDIENTE TÉCNICO DE AUTORIZACIÓN.

O 2. SUS FINES ESTÁN TASADOS POR LODISPUESTO EN EL ARTÍCULO 53 DE LA LCTI.



O 3. SU ACTIVIDAD EMPRESARIAL QUEDARÁSOMETIDA AL CONTROL FINANCIERO YCONTABLE DE SU C. A.

O AL TENER EL DEBER DE PRESENTAR LASCUENTAS ANUALES DE LA EBT A LA VEZ QUELA PROPIA UNIVERSIDAD PERO SEPARADADE ESTA.



O 4.TIENE QUE SOMETER A UNPROCEDIMIENTO DE DESAFECTACIÓN LOSBIENES PÚBLICOS SI QUIERE APORTARLOSCOMO CAPITAL SOCIAL.

O 5.ESTABLECER EN EL EXPEDIENTE TÉCNICODE AUTORIZACIÓN

O LA CONTRAPRESTACIÓN QUE LAUNIVERSIDAD RECIBIRÁ DE LA EBT Y

O



O ESTIPULAR EL PLAZO DE RETORNO DEAQUÉLLOS BIENES QUE SE HAYANAPORTADO A TÍTULO DISTINTO DEL DEPROPIEDAD.

O 6. ESTABLECER LAS CAUTELAS QUEPROTEGAN LOS INTERESES PÚBLICOS DELA PROPIA UNIVERSIDAD, COMO:



O -- EL PLAZO DE PERMANENCIA COMO SOCIOEN LA EBT,

O --LOS PACTOS PARASOCIALES QUE SECONSIDEREN OPORTUNO EN CADA CASOCONCRETO,

O --LOS CONTRATOS PRIVADOS ENTRE LAUNIVERSIDAD Y/O SU PERSONAL, CON LASOCIEDAD O LOS TERCEROS, ETC.



O COMO SOCIO ES RESPONSABLE:O DEL BUEN FIN DEL PROCESO FUNDACIONALO DE LAS APORTACIONES NO DINERARIASO IGUALMENTE QUEDARÁ EXPUESTO A LA

RESPONSABILIDAD COMO ADMINISTRADORSOCIETARIO PREVISTA EN LOSART. 236 YSS. TRLSC.



O TRATÁNDOSE DE UN SOCIO MINORITARIOO LA EBT NO ES CONSIDERADA PÚBLICA Y LA

UNIVERSIDAD NO TIENE OBLIGACIONESFRENTE A LA C.A.

O EN ESTOS CASOS SOLO JUDICIALMENTEPUEDE CONSIDERARSE COMO PÚBLICA

O SI LA UNIVERSIDAD EJERCE SOBRE ELLAUNA INFLUENCIA DOMINANTE POR MEDIOSDISTINTOS AL CAPITAL.



O APLICANDO UNA ESPECIE DELLEVANTAMIENTO DEL VELO QUE HARÍACOMUNICAR EL CARÁCTER PÚBLICO DE LAUNIVERSIDAD A LA SOCIEDAD MERCANTIL.

O A PESAR DE QUE LA ACTIVIDAD, LA GESTIÓNY LA MAYORÍA DEL CAPITAL SEAN PRIVADOS.



O LA CONSECUENCIA DE QUE UNA EBT SEACONSIDERADA COMO PÚBLICA NO ES OTRAQUE HACER A LA UNIVERSIDADRESPONSABLE DEL COMPORTAMIENTO DEAQUÉLLA EN EL MERCANTO Y DE SUSRESULTADOS ECONÓMICOS.


5. A MODO DE CONCLUSIÓN

O LA UNIVERSIDAD TIENE UNA AMPLIALIBERTAD PARA DECIDIR.

O SI QUIERE PARTICIPAR EN EL MERCADO.O BAJO QUE FORMA JURÍDICA QUIERE

PARTICIPAR EN EL MERCADO.O SI ES UNA SOCIEDAD DE CAPITAL QUE

SEGUIR EL RÉGIMEN JURÍDICO DE ESTA CONLAS ALTERACIONES QUE LE IMPONE SUNATURALEZA DE SOCIO PÚBLICO.


5. A MODO DE CONCLUSIÓN

O EL RESULTADO ES UNA FIGURAORGANIZATIVA “AD HOC” CON UN RÉGIMENJURÍDICO HÍBRIDO QUE ENTRONCA ALRÉGIMEN JURÍDICO PRIVADO Y PÚBLICO ENMUCHOS DE SUS ASPECTOSCONSTITUCIONALES Y DE GESTIÓN.


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