LA PERMUTA - NUEVA REGULACIÓN EN EL CCCN¿SIGUE SIENDO TÍTULO OBSERVABLE?

María de la Cruz BARReNeCHeA1

SUMARIOI. Introducción

a) Metodologíab) Terminologíac) Autonomía Normativad) Reseña Histórica.

II. Recisiones Técnicasa) Marco técnico b) Renuncia de derechos c) Contratos. Categorías Generales.

III. Definición Legal del Contrato1) Definición2) elementos esenciales3) Caracteres del contrato de permuta4) Obligaciones de las partes

IV. Obligación de Saneamientoa) Régimen generalb) Naturaleza Jurídica y renunciabilidad

1 ¿Garantía o responsabilidad? 2. Lugar que ocupa dentro del acto jurídico

V. Régimen particular de la evicción en la Permuta 1 ¿Cómo era en el Código de Vélez?

1 Abogada. Mediadora. Notaria

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2. Régimen actualVI. Régimen ImpositivoVII. Conclusiones

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I. Introducción

a) Metodologíael Código Civil y Comercial (en adelante, CCC) regula el contrato de

permuta en los arts. 1172 a 1175 (4 artículos), ubicados en el Título IV“Contratos en particular” del Libro III “Derechos personales”, seguido delcontrato de compraventa (arts. 1123 a 1171) y antes del contrato de su-ministro.

en el Código Civil derogado (en adelante, CC o Código de Vélez) seregulaba la permutación en los arts. 1485 a 1492, luego de la cesión de cré-ditos, y en los arts. 2128 a 2131, lo relativo a la garantía de evicción.

Si bien el cambio metodológico es adecuado, a la postre, ello no traeaparejada ninguna consecuencia jurídica: indudablemente es mejor la actualubicación por ser más afín con el contrato de compraventa que con el con-trato de cesión, pero -parafraseando a Mariano esper- es de advertir que elcambio, respecto a la ubicación dentro del Código, es más un cambio cos-mético que jurídico.2

A los fines de tener una regulación acabada de esta figura, es nece-sario completarla con las normas sobre obligación de saneamiento (arts.1039 y ss. CCC), con lo previsto por el art. 1126 CCC, que trata sobre lapermuta mixta o con saldo (llamada así en doctrina) y con lo reglado res-pecto a los contratos en general, habida cuenta de que algunos efectos apa-recen regulados dentro de la teoría general del contrato.

2 Mariano eSPeR: “El Contrato de Permuta en el Código Civil y Comercial”, Suplemento especial Nuevo Código Civil yComercial de la Nación, Contratos en particular ,Buenos Aires, abril 2015, cita online: AR/DOC/1131/2015

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b) Terminologíaen el Código de Vélez se lo denominaba indistintamente contrato

de permuta, trueque, cambio o permutación , y a las partes del mismo, co-permutantes. en el CCC, el vínculo jurídico se llama permuta, y las partes,permutantes, denotando que respecto a su terminología, no implica cambioalguno.

c) Autonomía normativael nuevo Código mantiene la autonomía normativa, no replicando

normas de la compraventa como lo hacía el Código de Vélez. Si bien es ciertoque hubo proyectos nacionales que querían subsumir a este contrato en elde compraventa, el nuevo Código mantiene dicha autonomía, y el art. 1172permite afirmar de manera categórica que nos encontramos frente a un con-trato autónomo e independiente de permuta, conforme la asunción de obli-gaciones recíprocas asumidas por las partes, que consisten en transferirseel domino de cosas que no son dinero 3 (este perfeccionamiento contrac-tualista resulta coherente con la eliminación de la clasificación de contratosreales y consensuales en el Código vigente).

d) Reseña históricaes un contrato antiguo: el trueque ha precedido históricamente a

la compraventa. La aparición de la moneda y, consecuentemente la com-praventa, retrajo la permuta, que era considerada por Spota como el “prín-cipe de los contratos”.

3 Mariano eSPeR: “CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN COMENTADO”, Directores: Julio César RIVeRA yGraciela MeDINA, Mariano eSPeR Coordinador, Tomo III, Thompson Reuters LA LeY, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,2015, p. 902: “la redacción del 1172 permite concluir que el contrato de permuta se perfecciona con la asunción delas obligaciones recíprocas asumidas por las partes de transferirse el dominio de cosas que no son dinero”

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Pese a ello mantiene su vigencia tanto en el intercambio de bienesculturales entre instituciones públicas y privadas como en las relacionescontractuales de larga duración entre empresas que se aprovisionan mutua-mente, y especialmente en el ámbito de contratos internacionales.

Carlos A Hernández4 señala que es habitual que este contrato enparticular se aplique en contextos de crisis económicas que afectan la solidezo estabilidad de la moneda, por lo que al momento de efectuar renunciascontractuales en materia de evicción propiamente dicha habrá que tener encuenta no solo la clase de contrato de que se trata sino también el contextosocio económico a los fines de evitar la utilización de cláusulas abusivasque a la postre resulten inválidas.

II. Precisiones Técnicas

a) Marco TécnicoAntes de adentrarme en el concepto, elementos y evicción del con-

trato de permuta, es necesario dar un marco técnico al contrato.

el CCC, al simplificar el régimen de permuta, ha dejado algunos desus efectos directamente regulados por las disposiciones generales en ma-teria de contratos. el art. 1486 del Código de Vélez preveía que, en el su-puesto de que una de las partes hubiera recibido en permuta alguna cosa, ytuviere justos motivos para creer que no era propia del que la dio, no podíaser obligado a entregar la que él ofreció y podía pedir la nulidad (en realidad,resolución) del contrato, aunque no fuese molestado en la posesión de la

4 Carlos HeRNÁNDeZ: “CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN COMENTADO”, Director: Ricardo Luis LOReN-ZeTTI, Tomo VI, Rubinzal CULZONI eDITOReS, Buenos Aires, 2015, p.478 : “Frecuentemente actúa en contextos decrisis económica que afectan la solidez o estabilidad de la moneda -especialmente cuando esta deja de ser instrumentoaceptado como unidad de cuenta, medida de valor y medio de pago-

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cosa recibida. Un lector desprevenido podría interpretar que, ante la ausen-cia de esta norma en la actual regulación de la permuta, sus efectos se hansuprimido por completo. ello no es así, pues encontramos solución análogaen el art. 1032, que contempla la posibilidad de suspender el cumplimientoante una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menos-cabo grave en su aptitud para cumplir, o en su solvencia.5

Así las cosas y en virtud de lo reglado en el nuevo Código, en el Ti-tulo II de los contratos en general, parto de la idea de contrato y sus cua-tro pilares fundamentales:

1. Supletoriedad de la voluntad de las partes; 2. Orden pú-blico; 3. Integración del contrato; y 4. Prelaciónnormativa.6

1) Supletoriedadel art. 957 CCC define el contrato como el acto jurídico por el cual dos omás partes exteriorizan, o sea, manifiestan su consentimiento para regularrelaciones jurídicas patrimoniales.

el art. 962 preceptúa, como regla, que las normas legales relativasa los contratos son supletorias de la voluntad de las partes; entonces¿cuál es la excepción?

5 Ricardo L. LOReNZeTTI, citado por Carlos HeRNÁNDeZ ob. cit., p. 479, La moderna doctrina vio allí a una “…norma de finalidad preventiva”, que no requería la turbación de la posesión sino la amenaza de que ello sucediera. 6 Mariano eSPeR: “Conferencia Obligaciones cláusulas de pago, formas extintivas, dación en pago y Contratos: locación,leasing, fideicomiso, compraventa, donación, permuta, comodato, fianza, renta vitalicia, transacción, entre otros.”, Colegiode escribanos de la Provincia de Córdoba, Abril 2016, notas tomadas. en la misma, el autor destacó, a los fines de laredacción de una cláusula, la importancia de situar las bases contractuales comunes a la obligatoriedad, imperatividady orden público de los dispositivos involucrados que reglan la materia contractual, para ubicarse dentro de la categoríageneral de los contratos (paritario, por adhesión y de consumo), y circunscribirse de esa forma en los contratos en par-ticular y su óptima redacción de cláusulas.

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2) El orden público contemplado en el art. 12 CCC, que preceptúa que lasconvenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya ob-servancia esté interesado el orden público.

Partiendo de la noción de orden público, distinguiré el derecho dis-ponible del no disponible:

*Derecho disponible: sinónimo de supletorio, las partes disponen,lo aplican si quieren.

*Derecho no Disponible: presenta dos categorías: a) orden público,cuyo fundamento recae para el legislador en un superior interés colectivo(derecho ambiental, derechos del consumidor, forma de los actos jurídicos,etc.); y b) normas imperativas, en las cuales el fundamento de protecciónes distinto al del orden público puesto que las normas imperativas respon-den a razones de política legislativa, no hay un interés superior que se pro-teja. ejemplo de ello es el plazo fijado en el pacto de retroventa (dos años).

Así las cosas, cuando estamos en presencia del orden público, eljuez puede, por imperio del art. 960, revisar y modificar de oficio las esti-pulaciones de los contratos, “cuando se afecta, de modo manifiesto, el ordenpúblico”. ej.: los intereses de un contrato.

3) Integración del contratoDe manera acotada (a los fines de no extender el presente trabajo)

menciono cuatro operaciones que debe realizar el juez o árbitro (figura pre-vista por el nuevo Código con facultad para interpretar los contratos), y queestán previstas por el art. 964 a fin de completar el mismo (normas indis-ponibles, normas supletorias, usos y costumbres). ¿Qué realiza el juez

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luego de analizar la ley y el contrato?

Primera operación: De conformidad al art. 964, inc. a, integra elcontrato con “las normas indisponibles que se aplican en sustituciónde las cláusulas incompatibles con ellas”. Por ejemplo, en una locacióncuyo plazo se ha estipulado en 14 meses, el juez lo elimina e integra por elart. 1198 (dos años). Coloquialmente podemos decir que el juez tacha loque no corresponde.

Segunda operación: Por aplicación del art. 964, inc. b, integra elcontenido del contrato con las normas supletorias, o sea, rellena lo quelas partes no previeron.

Tercera operación: el juez debe también integrar con los usos ycostumbres. ej: si nada se previó sobre el pago de los gastos de escritura-ción, los usos y prácticas indican que se repartirán entre las partes en laproporción del 30% a cargo del vendedor, y 70% a cargo del comprador.

4) Cuarta operación y orden de prelaciónel art. 963 proporciona las pautas para determinar la norma aplica-

ble, cuando concurren varias, conforme al orden de prelación, que es elsiguiente: a) normas indisponibles de la ley especial y del CCC; b) normasparticulares del contrato (lo que hayan pactado las partes); c) normas su-pletorias de ley especial; y d) normas supletorias del CCC. ejemplo: Respectoa las personas jurídicas, el Código vigente legisla sobre ella en 70 artículos,pero respecto a las cooperativas, al existir un régimen específico, se aplicaesa ley especial (Ley 20337).

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b) Renuncia de derechosen opinión de Mariano eSPeR, debemos tener en cuenta los arts. 13 y 944del Código Civil y Comercial para determinar la renunciabilidad de la garantíade evicción en materia de permuta.

el art. 13 dispone que la renuncia general a las leyes no es válida;sin embrago, la parte final de la norma prevé que pueden ser renunciadoslos efectos de la ley en el caso particular, siempre y cuando no quede con-culcado el orden público. el art. 944 dispone que toda persona puede re-nunciar a los derechos conferidos por la ley cuando la renuncia no estáprohibida y solo afecta intereses privados.

c) Contratos. Categorías generales 1. Contrato paritario o convencional: las partes están en un mismo

nivel negocial. es un acuerdo equilibrado en que rige la autonomía de la vo-luntad, y el límite es el orden público.

2. Por adhesión: La voluntad adhiere al negocio. Una parte se limitaa prestar conformidad. No hay negociación. Para gran parte de la doctrina,no hay consentimiento sino asentimiento.

Se encuentra inmerso en normas de orden público e imperativas, yaque al estado le interesan la regularidad y el equilibrio en los acuerdos. Noes un contrato inválido pero es permeable a que se incorporen cláusulasabusivas. ej: Fideicomiso, venta de lotes en conjuntos inmobiliarios, cemen-terio tiempo compartido.

3. De consumo: Ley 24240, modificada por la Ley 26361, y comple-

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mentadas ahora por los artículos 1092 a 1122 CCC. Toda la normativa esde orden público, de protección a favor de la parte débil de la relación con-tractual; es la contracara del contrato paritario.

Así las cosas, una vez que ubiquemos el contrato que estamos ne-gociando dentro de una de las tres categorías mencionadas, sabremos si lalibertad de contratación aumenta o disminuye según la categoría, o si elorden público se amplía o restringe. De esa forma y ante la presencia de laclase de contrato de que se trata y conforme a su tipo especial (Compraventa, Donación, Permuta, en nuestro caso) veremos conforme lo mentadolos lineamientos a aplicar en cada contrato en particular.

es así que por el art. 988 CCC, en los contratos por adhesión sonnulas las cláusulas que la ley reputa abusivas. Ver art. 1117 para los con-tratos de consumo y art. 37 de la Ley 24240.

Dejando en claro estas bases, nos adentramos en el concepto de per-muta teniendo presente todo lo mentado ut supra.

III. Definición legal del contrato 1. Definición

“Artículo 1172. Definición. Hay permuta si las partes se obliganrecíprocamente a transferirse el dominio de cosas que no son dinero”.

el art. 1485 del Código de Vélez estatuía: “el contrato de trueque opermutación tendrá lugar cuando uno de los contratantes se obligue a trans-ferir a otro la propiedad de una cosa con tal que éste le dé la propiedad deotra cosa”.

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Si bien ambas definiciones son parecidas, permiten extraer las si-guientes conclusiones:

La nueva definición mejora la de Vélez, ya que el art. 1172 CCC re-fiere a la obligación de transferir el dominio de cosas, mientras que la partefinal del art. 1485 del Código velezano no mencionaba la obligación de trans-ferir sino la dación de la propiedad de una cosa, con lo cual podía sospe-charse el carácter de contrato real; sin embargo, no cabía duda de que nosencontrábamos frente a un contrato consensual.

el nuevo Código mantiene como rasgo característico de la figura quese trate de la transferencia recíproca del dominio de cosas. esper, en su tra-bajo sobre la permuta publicado en La Ley el 21/04/2015, manifiesta que,para que se configure este contrato, es necesario que las partes se obliguenrecíprocamente a transferirse el derecho real de dominio. Si fueran otros de-rechos reales (uso, tenencia, etc.), no habría permuta sino un contrato in-nominado de conformidad al art. 970.7

2.Elementos esenciales

A) Objeto: cosas que no son dinero.

Cosas: art. 16: “bienes materiales susceptibles de valor económico”.Art. 225, que divide cosas en inmuebles y muebles. Spota agrega cosasinciertas y aun futuras. Salvat: el objeto del contrato deben ser cosas; no

7 Mariano eSPeR, ob. cit., p. 3: “Lo relevante para que se configure este contrato es que las partes se obliguen recí-procamente a transferirse el derecho real de dominio- si fueran otros derechos reales rige lo expuesto respecto de la in-teracción de los arts. 1124 y 1175 que detentan sobre la cosas de su propiedad; por lo tanto si solo se transfirieran eluso, la tenencia o la obligación de cuidar o conservar la cosa intercambiada, por ejemplo, ello no confirmaría una per-muta sino un contrato innominado regido por las reglas y según el orden establecido por el art 970 CCC. el objeto delcontrato deben ser cosas. No queda configurado como tal con el intercambio de derechos ni con el cambio de underecho por una cosa como Salvat sostenía…”.

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queda configurado con el intercambio de derechos ni con el cambio de underecho por una cosa.

B) Cosas que no son dinero: es necesario aclarar dos puntos:

1) De una primera lectura, parecería que no hay permuta si en laoperación existe dinero. ello no es así por lo reglado en el art. 1126 respectode compraventa y permuta, toda vez que, si el precio consiste parte endinero y parte en otra cosa, el contrato es de permuta si es mayor el valorde la cosa, y de compraventa en los demás casos. estamos en presencia aquíde lo que la doctrina llama permuta mixta o con saldo, y en épocas de Vélezsi bien la solución final era igual, la doctrina discutía el supuesto de igualdadde valores en caso de equivalencia; discusión que por imperio del artículomencionado desaparece, aplicándose la doctrina del mayor valor del bienpara, en caso contrario aplicarlo a compraventa.8

2) ¿Y el precio en moneda extranjera? ¿Puedo considerarlo per-muta? el Código Civil y Comercial vuelve al viejo art. 617 del CC de Vélez,modificado por la Ley de Convertibilidad, y establece que la obligación con-traída en moneda extranjera (moneda que no sea de curso legal) es de darcantidades de cosas (art. 765 CCC). en realidad, esta categoría ha desa-parecido, quedando subsumida en las obligaciones de género.

¿Habría permuta, habida cuenta de que la moneda extranjera es cosa?

en doctrina, hay dos posturas:

1) Carlos Hernández, quien trató la Permuta en la ya aludida obra

8 Alejandro BORDA, “La permuta en el proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación de 2012”, D.J. 20-03-2013.101 cita online: AR/DOC/6242/2012 Respecto del anteproyecto que sirviera de fuente al nuevo Código Alejandro Bordaha dicho que “Ahora resulta claro que si la suma de dinero que se da es menor que el valor de la cosa que la mismaparte entrega, el contrato es de permuta. en cambio, en los demás casos/ -es decir tanto cuando la suma de dinero esmayor que el valor de la cosa que la misma parte entrega, como cuando son equivalentes- será compraventa.

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dirigida por Ricardo Lorenzetti -Código Civil y Comercial de la Nación co-mentado-, cita a esboraz en Fundamentos de Derecho Contractual, quien asu vez nos explica que, en doctrina, ya en el año 1991, se expresaba de lamano de Gabriel Ventura, quien señalaba: “No existe antes de la Ley 23928ningún impedimento legal para efectuar transferencias inmobiliarias en mo-neda extranjera”. explicaba este autor: “Habiéndose pactado precio en mo-neda extranjera no era compra venta sino permuta siendo los efectos delnegocio exactamente los mismos: la transferencia del dominio del inmueblepor un lado a cambio de la moneda extranjera por el otro.9

2) Para Mariano Esper, la transferencia de una cosa contra pago enmoneda extranjera es compraventa (antes del CCC, Borda, Malagarriga, Garo,entre otros, sostenían que era compraventa). Aunque confiesa que con laderogación del art 451 que catalogaba a la compra de moneda metálicacomo compraventa le asisten dudas si aplicar permuta en la operación cam-biaria de venta de pesos por dólares o intercambio de moneda extranjerapor moneda extranjera, es decir, venta de dólares por euros, etc..10

Para él, con la redacción del 765 CCC, reflota la antigua discusióndoctrinaria respecto del cambio de la cosa por dinero extranjero: ¿es o nocompraventa?

9 Gabriel VeNTURA, citado por Carlos HeRNÁNDeZ ob. cit., p. 481, “NO existía antes de la ley 23.928 ningún im-pedimento legal para efectuar transferencia inmobiliaria en moneda extranjera. La remisión que la norma del art. 617del Código efectuaba aplicando las reglas de la permuta permitía una regulación adecuada del supuesto. Habiéndosepactado el precio, pues, en moneda extranjera, no era compraventa sino permuta; pero los efectos del negocio sonexactamente los mismos: transferencia del dominio del inmueble por un lado, a cambio de la transferencia del dominiode la moneda extranjera por el otro; Incidencia de la Ley de Convertibilidad en la actividad Notarial, en MOISSeT DeeSPANeS Luis (coord.), Convertibilidad del austral Estudios Jurídicos. Cuarta Serie Zavalìa Buenos Aires 1991 p.17010 Mariano eSPeR, ob. cit., p. 3 “La eliminación del Código de Comercio y, con él, del art. 451, según el cual la adqui-sición de “moneda metálica“ era compraventa, traerá como consecuencia determinar si la adquisición de moneda ex-tranjera con moneda nacional es una compraventa o una permuta, y si es uno u otro contrato la adquisición de monedaextranjera con moneda extranjera”

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elementos

C) Transferencia recíproca del derecho real de dominioel contrato de permuta tiene efectos puramente obligatorios porque la pro-piedad no se transfiere mientras no se haga tradición de la cosa.

3. Caracteres del contrato de permuta

Bilateral (art. 966): Las partes se obligan recíprocamente la unahacia la otra.

Oneroso (art. 967): Las ventajas a una de las partes les son con-cedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra.

Conmutativo (art. 968): Procura ventajas ciertas, aunque admiteel formato aleatorio, como en la compraventa del art. 1130 (cosa cierta queha dejado de existir) o en la del art. 1113 (cosa futura).

No formal o formal: Para esper es no forma, pues la ley no imponeuna solemnidad determinada; en el caso de inmuebles, al igual que el códigoanterior en el art. 1184, inc. 1), el actual art. 1017, inc. a), impone la for-malidad de la escritura pública para la celebración del acto. Autores, comoAlejandro Borda, mencionan que la escritura pública es un requisito para latransferencia del dominio, pero no del contrato en sí.

Tener en cuenta: Si la permuta se hubiera celebrado mediante bo-leto (boleto de permuta inmobiliaria, lo llama eSPeR), se trataría de un su-puesto receptado por los arts. 285, 969 y 1018, y se reflotaría el mismodebate respecto a la naturaleza del boleto de compraventa para el de per-

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muta, debate vigente ya que el nuevo código no agrega luz sobre el tema.

Nominado (art. 970): La ley lo regula especialmente.

De ejecución inmediata o diferida: Según que el contrato se cum-pla en su totalidad coetáneamente a su celebración, o que se prevea un plazopara su cumplimiento.

4. Obligaciones de las partes

1. entrega de la cosa prometida

2. Pago de los gastos

3. Obligaciones de saneamiento

4. Deberes colaterales adicionales

1. Entrega de la cosa: es una consecuencia de la asunción de obli-gaciones recíprocas que hacen a la transferencia del dominio de la cosa, acargo de ambas partes en forma simultánea. Para Mariano esper, la daciónde la cosa constituye la principal obligación a cargo de los contratantes. ex-plica este renombrado autor que, dado que la permuta implica el intercambiode una cosa por otra, este deber recae simultáneamente en cada uno de lospermutantes.

Por otro lado, en lo atinente a la entrega de la cosa prometida, poraplicación del art. 1175, se aplica lo normado para la compraventa, y lo pres-cripto para las obligaciones de dar en el art. 746 y siguientes.

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Así, en lo referente a la cosa:* Debe entregarse en el mismo estado en que se encontraba cuando se contrató (art. 746).* Con todos sus accesorios y libre de toda relación de poder y oposición de terceros (arts. 746 y 1140).* en el lugar y día acordados (arts. 1139, 1147, 1148).

2. Pago de gastos: en materia de gastos, contamos con un dispo-sitivo propio en materia de permuta por lo que no es necesaria la aplicaciónsubsidiaria de lo preceptuado para la compraventa, que prevé el art. 1175.De conformidad a la previsión del dispositivo propio, esto es, el art. 1173,todos los gastos previstos en el art. 1138 y todos los demás gastos que ori-gine el contrato de permuta, estarán a cargo de ambos permutantes por par-tes iguales, salvo pacto en contrario.

“Artículo 1173. Gastos. excepto pacto en contrario, los gastos pre-vistos en el artículo 1138 y todos los demás gastos que origine la permuta,son soportados por los contratantes por partes iguales” (Lo remarcadoes nuestro).

De suyo, se colige que las partes pueden pactar proporciones di-ferentes para atender a esos gastos, pero a falta de acuerdo o de mención,se dividen en partes iguales. ellos son, grosso modo, por aplicación del art.1138, referido al vendedor, aquí permutantes:

-Gastos de entrega de la cosa, erogaciones que se originen en la ob-tención de los documentos que los usos o las particularidades del negociorequieran, los gastos derivados del estudio de títulos y antecedentes, men-sura, tributos que graven el acto, etc..

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Lo mencionado no es un dato menor, pues es lógica la división enforma igualitaria de los gastos de la operación, conforme a lo preceptuadopor la ley, dado que, en sentido laxo, de alguna forma ambas partes compran,y ambas venden cosas, por lo que es justo que se repartan los gastos porigual. el fundamento de esta regla es que los gastos se sufraguen equitati-vamente.11

es dable destacar que a falta de acuerdo de partes y en virtud de lonormado en el Código respecto de la distribución de gastos, es de suma im-portancia la calificación que hagamos del contrato en el caso concreto (com-praventa o permuta), ya que en caso de permuta la asunción es por partesiguales (art. 1173), siendo diferente en el supuesto de compraventa, en quelos gastos que corresponden a comprador y vendedor se distribuyen en pro-porción diferente y no equivalentes. (arts. 1138 y 1141, inc. c).

en ese orden de ideas, si los permutantes pactan que los gastosserán asumidos por uno solo de ellos o que una de las partes se hará cargodel pago de algún tributo que corresponda a la otra, ello es válido inter par-tes. ej.: totalidad del pago del impuesto de sellos u otro tributo nacional olocal a cargo de una parte a quien en principio no le correspondería: dichoconvenio, en opinión de Mariano esper, es válido entre partes pero inoponi-ble al fisco por aplicación del principio de relatividad de los contratos12 (doc-trina del art. 1021).

11 Mariano eSPeR, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Directores: Julio Cesar Rivera y Graciela Medina,Tomo III, Thompson Reuters, La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, p. 906: “el fundamento de esta reglaigualitaria reside en que en la permuta, cada parte asume simultáneamente el rol de comprador y vendedor (Rezzonico,Favier- Dubois y Nocita) y por ende es lógico que los gastos se sufraguen equitativamente, salvo, insisto pacto contrarioal respecto”.12 Mariano eSPeR, ob. cit. p. 5 “El Contrato de Permuta en el Código Civil y Comercial”, Suplemento especial NuevoCódigo Civil y Comercial de la Nación, Contratos en particular, Buenos Aires, abril 2015, cita online:AR/DOC/1131/2015 “…cualquier pacto entre los permutantes respecto del modo de distribuirse el pago de los tributosque graven la venta, por ejemplo tal o cual parte abona la totalidad del impuesto de sellos u otro tributo local o nacional,resulta indubitablemente válido entre las partes pero no puede serle opuesto al fisco en virtud del principio clásico derelatividad de los contratos que ya preveían los art. 1195 y 1199 CCiv., y que reitera sustancialmente el art. 1021, delnuevo código.

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A los costos deberán adicionarse todos los demás gastos que originela permuta (art. 1141, inc. c) respecto de cada adquirente (recibir la cosa,gasto de otorgamiento de testimonio de la escritura, etc.), los que se divi-dirán de manera equivalente.

Recalca Carlos Hernández que, en materia de gastos y conforme lopreceptuado por el art. 1173, este dispositivo admite de alguna manera lalicitud de pactos que consagren soluciones distintas pero debe tenerse encuenta que es necesario tamizarlas a la luz del control infranqueable al queobedecen los contratos por adhesión para no caer en cláusulas abusivas.13

Así, conforme al art. 37 de la Ley 24240 y al art. 988, inc. a), no eslegítimo para el predisponente apartarse de las normas supletorias en des-medro de la relación de equivalencia que es con natural a los negocios poradhesión y de consumo.14

IV. Obligación de Saneamiento

A. Régimen GeneralAntes de comentar el art 1174, que especifica lo propio en materia

de saneamiento, haré algunas aclaraciones previas sobre la materia.

el nuevo Código regula la denominada “obligación de saneamiento”en los arts. 1033 a 1058, ubicados en Libro segundo (Derechos personales),Titulo 2 (Contratos en general), Capítulo 9 (efectos), Sección 4 (Obligación

13 Carlos HeRNÁNDeZ, ob. cit., p. 485: “Aunque a primera vista del articulo 1173 admite- en principio- la licitud depactos que se aparten de las soluciones que ellas consagra, no debe olvidarse que el régimen de cláusula abusiva, tantode la ley especial como del Código unificado, actúan como límite infranqueable en el control de contenido de los con-tratos por adhesión y de consumo“.14 Tercera Jornada Bonaerense de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín 1988) en el Derecho Privado en la Argen-tina. Conclusiones de congresos y Jornadas de los últimos treinta años. Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires,1991, p 103.

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de saneamiento), que contiene disposiciones generales en el parágrafo 1; enel parágrafo 2, responsabilidad por evicción; y en el 3, responsabilidad porvicios ocultos, corrigiendo de alguna forma el error metodológico en que in-currió Vélez, pues los situaba en los contratos en particular, a continuaciónde la renta vitalicia y antes del contrato de depósito.

A todas luces se advierte una mejora en la claridad de la reglamen-tación sobre los institutos.

La mejora metodológica es parcial, ya que el nuevo código ubica elsaneamiento en la teoría general del contrato, cuando hubiera sido más acer-tado ubicarlo en la teoría general de los actos jurídicos ya que el institutorefiere a cualquier trasmisión de derechos o división de bienes, como señalaNoemí L. Nicolau.15

Con esta metodología, el legislador, apartándose de Vélez, reguló loespecífico en cada contrato. Así, tenemos: Dación en Pago (art. 943), Per-muta (art. 1174), Locación (art. 1220, inc. b), Donación (arts. 1556/7),Fianza (art. 1598), Cesión (arts. 1628/31 y 1639/40), Cesión de herencia(art. 2305), Partición por testamento (art. 2423) y evicción en los legados(art. 2503).

es así que el legislador ha considerado como género la obligaciónde saneamiento, y como especie la responsabilidad por evicción y viciosocultos.

15 Noemí L. NICOLAU, “La obligación de Saneamiento y la Responsabilidad por evicción en el nuevo Código Civil y Co-mercial de la Nación”, Suplemento especial Código Civil Comercial de la Nación Contratos, Director Rubén S. Stiglitz,Thomson Reuters, La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Febrero 2015, p. 145: “Por otra parte, la metodologíatambién supera, aunque en forma parcial, la deficiencia del Código de Vélez que ubica el tema en medio de los contratosparticulares, al finalizar el tratamiento del contrato oneroso renta vitalicia y antes de los contratos reales entre los ar-tículos 2089 y 2181. Decimos que el problema metodológico se supera parcialmente por que, si bien ahora se ubica eltema en la teoría general del contrato, en estricto sentido técnico jurídico hubiera sido preferible ubicarlo en una PARTeGeNeRAL, en el régimen de los Actos Jurídicos por que el instituto refiere a cualquier trasmisión de derechos o divisiónde bienes”.

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Para Atilio Alterini, el saneamiento abarca las garantías por eviccióny por vicios redhibitorios, las cuales van más allá de la simpleindemnización.16

A la luz del nuevo Código podemos sostener, sin lugar a dudas, quela obligación de saneamiento comprende tanto la responsabilidad por evic-ción como por vicios ocultos del transmitente a título oneroso cuando secumplen los requisitos previstos por la ley. Así las cosas y en opinión coin-cidente Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustagli17 expresan que “la pos-tura seguida por el Código clausura los debates doctrinarios respecto de lasrelaciones entre saneamiento, evicción y vicio redhibitorio, pronunciándosepor establecer entre estas figuras una relación de género a especie”.

Pero, ¿qué es saneamiento? el legislador no lo conceptualiza.

el Diccionario de Lengua española explica que “sanear en sentidoamplio es reparar o satisfacer el daño”.

en sentido técnico jurídico y empleando un criterio amplio, la obli-gación de saneamiento sería la obligación que tiene el transmitente de re-parar el daño que sufre el adquirente si es vencido en el derecho por untercero (evicción) o si la cosa trasmitida tiene un vicio en su materialidad(redhibición)18. Como bien advierte Noemí Nicolau, a quien he seguido enel presente tema, la definición ensayada no contempla la obligación que

16 Luis F.P. LeIVA FeRNANDeZ, “Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético” Tomo V. Director General JorgeH. ALTeRINI, Buenos Aires, 2015, p. 524. “La postura de este autor fue la adoptada por el Proyecto de 1998, cuyo art.997 es idéntico al aquí anotado. en los Fundamentos del Proyecto de 1998 se expresó: "...el saneamiento pues, abarcalas garantías por evicción y por vicios redhibitorios (...) pero excede ese ámbito, pues la garantía por evicción obliga altransmitente a título oneroso a salir en defensa del adquirente (art. 2108, Código Civil) y, si la evicción se produce, ahacerle restituciones y a indemnizarlo (por ejemplo, arts. 2118 a 2121, Código Civil); de los que surge que la garantíapor vicios redhibitorios da derecho al adquirente a título oneroso para 'ejercer la acción redhibitoria para dejar sin efectoel contrato', y —si se trata del comprador— 'la acción para que se baje el precio del menor valor de la cosa por el vicioredhibitorio —acción quanti minoris o estimatoria (arts. 2165, 2172 y 2174, Código Civil—)”. 17 Carlos HeRNÁNDeZ Sandra A FRUSTAGLI “CÓDIGO CIVIL Y COMeRCIAL De LA NACIÓN COMeNTADO”, Director:Ricardo Luis LOReNZeTTI, Tomo VI, Rubinzal CULZONI eDITOReS, Buenos Aires, 2015, p. 57.18 Noemí NICOLAU, ob. cit, p. 146.

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tiene el adquirente de citar en juicio al transmitente para su defensa; situa-ción que sí es contemplada en el Código peruano y que pone de resalto elfuncionamiento de esta verdadera garantía. el Código peruano dispone: “Envirtud del saneamiento el transferente está obligado a responder frente al ad-quirente por la evicción, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios,que no permitan destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fue ad-quirido o que disminuya su valor” (art. 1485 Código peruano).

Nicolau expresa: “Para Alterini es un término más abarcativo, quecomprende evicción y redhibición. explica este autor que bajo la nociónde saneamiento puede incluirse: a) la citación para la defensa en juicio, b)la acción para que se baje el precio en caso de redhibición, c) la acción parapedir el cumplimiento. el nuevo Código toma el concepto amplio pero omitela citación para defensa (art. 1046)”19.

Analizando en particular los vicios ocultos y la evicción, observamosque ambos tienen en común su naturaleza, pues se trata de vicios queafectan la trasmisión onerosa de derechos. La diferencia en ambos su-puestos radica en la naturaleza fáctica.

explica Noemí Nicolau que en la garantía de evicción se respondepor la existencia de un vicio en el derecho trasmitido. ej.: el transmi-tente no era titular del derecho que trasmitió como propio, o no tenía de-recho pleno, porque sobre él pesaba un gravamen. en el caso del vicioredhibitorio, el defecto afecta la materialidad de la cosa trasmitida, ha-ciéndola impropia para su destino.

es coincidente Carlos Hernández, quien manifiesta que se delimitaal ámbito objetivo de actuación de dicha obligación, el cual queda integradopor los contratos que tienen por objeto la trasmisión de bienes a título one-

19 Noemí NICOLAU, ob. cit, p. 147

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roso, donde actuará como efecto natural a fin de preservar el equilibrio pres-tacional inherente a esta especie de negocios, ingresando también en eseámbito la partición en tanto acto jurídico del cual resulta la adjudicación dederechos.20 De ese modo, como analizaremos más adelante, comprende estaresponsabilidad a los comuneros, copropietarios o coherederos que efectúanla partición de bienes de los que son titulares, pues si bien es un acto al quese le asigna eficacia declarativa, en virtud del art. 2403, lo que se busca esresguardar el mantenimiento de la ecuación económica consideradas por loscopropietarios al momento de realizarse la partición.

B. Naturaleza jurídica y renunciabilidad Para entender cuál es la naturaleza Jurídica de este instituto es ne-

cesario determinar cuál es su ubicación en el sistema respecto a si es unagarantía o una responsabilidad para luego establecer qué lugar ocupa comoelemento del acto jurídico.

1. ¿Garantía o Responsabilidad? *en el Código de Vélez, se ubica al saneamiento y evicción como ga-

rantía; sin embargo, en otras normas se toma como responsabilidad (arts.2089, 2097, 2099, 2102, 2105, etc.).

* en el Proyecto del 98, en los títulos de los artículos, se tomabacomo garantía pero en el contenido de la norma, como responsabilidad.

*el nuevo Código abandona la denominación garantía y adopta laexpresión responsabilidad por evicción y vicio oculto (parágrafos 2 y 3 dela sección 4, aludida precedentemente).

No obstante ello, en los escasos diecisiete artículos emplea en diez

20 Carlos A. HeRNÁNDeZ y Sandra A. FRUSTAGLI, ob. cit, p.55.

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oportunidades la palabra garantía. Hernández menciona que el Códigomuestra una concepción distinta en torno a la obligación de saneamientoen comparación con el Código derogado. este autor, en su comentario al ar-tículo 1034, expresa que respecto al contenido esta obligación tiene másalcances genéricos, pues el adquirente de bienes a título oneroso se encuen-tra amparado respecto a los vicios atinentes al derecho trasmitido como asítambién frente a la existencia de defectos ocultos en lo que hace a la mate-rialidad de la cosa objeto mediato del contrato.21

Sin embargo, es claro que desde un punto de vista técnico, comonos explica Noemí Nicolau, es más bien una garantía. en la garantía deevicción, el transmitente garantiza que el derecho trasmitido no tiene vicio,de modo tal que si un tercero discute su derecho, garantiza prioritariamenteque asumirá su defensa en juicio, cuestión que nada tiene que ver con laresponsabilidad civil ni siquiera paga daños y perjuicios, sino por excepción:cuando es de mala fe asume esa responsabilidad.

Receptada entonces por la ley la categoría de responsabilidad porevicción y redhibición, aunque no se la califique es una responsabilidadcivil objetiva

2. Lugar que ocupa dentro del acto jurídicoRespecto del lugar dentro del acto jurídico; las garantías de evicción

y vicios redhibitorios han sido consideradas tradicionalmente como ele-mento o efecto natural de los actos onerosos pudiendo incorporarsecomo elemento o efecto accidental en cualquier acto.

Por lo tanto, siendo un elemento o efecto natural, es disponible por

21 Carlos A. HeRNÁNDeZ y Sandra A. FRUSTAGLI, ob. cit, p.57

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las partes de modo que puede ser excluida, aumentada o disminuida. estees el criterio que se ha adoptado en el nuevo sistema y se infiere de los arts.1033, 1035 y 1036.

Dispone al Código vigente el siguiente esquema, a saber: el art. 1033establece quiénes son los sujetos responsables alcanzados por la obligaciónde saneamiento:

A) Quienes trasmiten bienes a título oneroso, comprendiendo laenajenación de toda especie de derechos patrimoniales, ya sean reales, per-sonales o intelectuales.

B) Quienes han dividido sus bienes con otros, alcanzando ello a loscomuneros, copropietarios o coherederos que efectúan la partición de bienesde los que resultan ser cotitulares.

C) Quienes anteceden al enajenante en la titularidad del derechotrasmitido, es decir, los anteriores transmitentes a título oneroso, quienestambién resultan responsables frente a los subadquirentes, en la medida enque el vicio ya existiera en la época que efectuaron la transferencia del bien;ello es por vía de excepción. Y el art. 1035 dispone un régimen especial paralos adquirentes de bienes a título gratuito que si bien no tienen acción con-tra su transmitente inmediato puede reclamar del anterior a aquel.

Los artículos 1036 y siguientes refuerzan la naturaleza jurídica deelemento o efecto natural cuando facultan a los otorgantes del acto a mo-dificar o suprimir la obligación del transmitente.

Sin embargo, es necesario tener en cuenta lo preceptuado por el ar-tículo 1037, por cuanto es de interpretación restrictiva lo atinente a la su-presión y disminución de la responsabilidad por saneamiento, solución que

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no es aplicable en los supuestos contemplados por el art. 1038 si el enaje-nante conoció o debió conocer o si actúa profesionalmente.

V. Régimen particular de la Evicción en la Permuta“Artículo 1174. Evicción. el permutante que es vencido en la pro-

piedad de la cosa que le fue transmitida puede pedir la restitución de la quedio a cambio o su valor al tiempo de la evicción, y los daños. Puede optarpor hacer efectiva la responsabilidad por saneamiento prevista en este Có-digo”.

Para Mariano esper esta norma es redundante y confusa.

Redundante, porque el art. 1074 señala que el permutante evictopuede hacer efectiva la responsabilidad por saneamiento, facultad que teníaya acordada en el art. 1033, inc. a), y no hace más que reiterar una normagenérica.

1. ¿Cómo era en el Código de Vélez? Continua explicando este autor, con gran claridad, que en el Código

Civil velezano, de la conjunción de dos normas, resultaba que el permutantevencido en el reclamo de un tercero, tenía frente al copermutante las si-guientes opciones: a) la restitución de la cosa que dio, b) su valor, o c) elvalor de la cosa que recibió y que había perdido frente al tercero reclamante(arts. 1489 y 2128).

Más allá de las discrepancias doctrinarias respecto de la interpreta-ción de las normas, era claro que el permutante vencido contaba con esas

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tres opciones, y a ello podría adicionarse el reclamo de los daños y perjui-cios.22

2. Régimen Actualel nuevo Código aclara el aparente conflicto que se desprendía de

los arts. 1489 y 2128 del Código derogado, y prescribe que las opcionesahora son dos: solicitar la restitución de la cosa que se entregó, o bien, re-querir su valor al tiempo de la evicción.

Por lo tanto, no podrá el contratante evicto requerir el valor de lacosa que había recibido y que perdió frente al tercero vencedor como podíahacerlo en el régimen anterior. en cada caso, autoriza a adicionar el reclamode daños y perjuicios (art. 1174) a no ser que surja alguno de los supuestosdel art. 1040 eximentes de responsabilidad, a saber: 1) que el adquirentehaya conocido el riesgo; 2) que el enajenante no haya conocido; 3) que latrasmisión fuera hecho a riesgo del adquirente; y 4) que la adquisición sehaya realizado en subasta administrativa o judicial, supuestos en que nose autoriza el resarcimiento.

Ahora bien, eSPeR advierte que, al declarar aplicable a la permuta laresponsabilidad por saneamiento, se aplicará la norma del art. 1039, inc. b),que le permite reclamar un bien equivalente en el supuesto de ser fungible.23

22 Mariano eSPeR, ob. cit. p. 5 “el Contrato de Permuta en el Código Civil y Comercial”, Suplemento especial NuevoCódigo Civil y Comercial de la Nación, Contratos en particular, Buenos Aires, abril 2015, cita online:AR/DOC/1131/2015 nos aclara: ”Más allá de la discordancia que se advertía al cotejar esas dos disposiciones, la tripleopción consagrada a favor del permutante evicto era reconocida por la doctrina de manera uniforme”. (Guillermo BordaRezzonico)23 Mariano eSPeR, ob. cit. p. 6 “el Contrato de Permuta en el Código Civil y Comercial”, Suplemento especial NuevoCódigo Civil y Comercial de la Nación, Contratos en particular, Buenos Aires, abril 2015, cita online:AR/DOC/1131/2015 explica “el precepto es algo confuso porque al declarar aplicable a la permuta la responsabilidadpor saneamiento regirá entonces el art. 1039 inc. b) CCC que le permite al acreedor de esa obligación- el permutanteevicto en nuestro tema- reclamar a su contraparte “un bien equivalente si es fungible”, con lo cual se deduce que paradeterminados supuestos, esto es cuando la cosa permutada es fungible, el co permutante evicto tiene una triple opción,porque a las dos previstas en el art 1174 CCC ya analizadas se le agrega la posibilidad de reclamar un bien equivalenteal perdido frente al tercero. La noción de cosa fungible surge ahora del art. 232 CCC casi idéntico al viejo art. 2324C.Civ”.

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Las opiniones son diversas. es necesario analizar el art. 1174 con-juntamente con el art. 1039, habida cuenta de la remisión efectuada en laparte final de este artículo.

Del juego armónico de las normas, surge:

Según una primera interpretación, al declarar aplicable a la permutala responsabilidad por saneamiento, regirá entonces el art. 1039, inc. b),que permite al copermutante reclamar a su contraparte un bien equivalente,si es fungible. es la opinión de Mariano eSPeR y, en coincidencia, la de Ale-jando Borda.24

Quedan entonces, siguiendo este razonamiento, las siguientes op-ciones: las dos previstas por el art. 1174 más la posibilidad de reclamar unbien equivalente al que perdió frente al tercero, si es fungible.

De suyo entonces que por aplicación del 1174

1. Restitución de lo que dio a cambio2. Valor al tiempo de la evicción. Por aplicación del 1039 (al que remite la parte final del 1174, responsabilidad por saneamiento) 3. exigir que se le dé una cosa equivalente a la perdida, si es fungible.

en opinión coincidente, Hernández25 manifiesta que este nuevo ré-gimen importa una apertura hacia una más eficaz tutela del crédito toda vezque se faculta al adquirente a exigir el cumplimiento en especie (sanea-miento del vicio material o jurídico) a más de la posibilidad de exigir la en-

24 Alejandro BORDA, “La permuta en el proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación de 2012”, D.J. 20-03-2013. 101 cita online: AR/DOC/6242/2012 p.2 explica “el texto proyectado dispone que si uno de los permutantes esvencido en la propiedad de la cosa que le fue transmitida, tiene derecho a exigir que se le dé una cosa equivalente a laperdida por evicción, si ella fuese fungible. 25 Carlos HeRNÁNDeZ, ob. cit., p. 487.

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26 Alejandro BORDA,ob. cit.p.2

trega de un bien equivalente, o bien, su más extrema solución en que auto-riza la resolución del contrato.

eSPeR advierte que puede realizarse una segunda interpretación delart. 1174, según la cual la frase final de dicho artículo se refiere solo avicios ocultos, pues lo relativo a evicción esta tratado en la primera partedel art. 1174.

Y una tercera interpretación sería que la última parte del analizadoart. 1174 remite lisa y llanamente a la obligación de saneamiento tanto res-pecto de la evicción como de los vicios ocultos.

“Artículo 1039. Responsabilidad por saneamiento. el acreedorde la obligación de saneamiento tiene derecho a optar entre:

a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios;

b) reclamar un bien equivalente, si es fungible;

c) declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstospor los artículos 1050 y 1057”. (Lo subrayado es nuestro).

La opción a) de saneamiento de título ya no es posible porque lacosa se perdió por evicción quedando a salvo el supuesto relacionado conlos vicios ocultos de la cosa (tema este -de vicios ocultos- ajeno al pro-blema aquí planteado). Opción b) ya fue explicada para el caso de fungibi-lidad de la cosa. Y la opción c), o sea, resolver el contrato.

1. Postura de Borda: lo que implícitamente ha ocurrido ya que el per-mutante perdió la cosa recibida y se le ha reconocido el derecho a reclamarla entregada o reclamar un bien equivalente, si es fungible, lo cual se cons-tituye en otra opción a favor del permutante vencido por evicción.26

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2. Postura de Mariano esper, quien aclara que la declaración de re-solución es posible en tanto y en cuanto no se den los supuestos del art.1050 (prescripción adquisitiva) y se verifiquen las circunstancias del art.1049: a) que los defectos del título afecten el valor del bien a tal extremoque de haberlos conocido no lo hubiera adquirido, o su contraprestaciónhabría sido significativamente de menor valor; o b) si una sentencia o laudoproduce la evicción. Algunos opinan -advierte este autor- que si lo perdidoo afectado es parcial no se podrá resolver el contrato, siendo aplicable algunade las otras opciones de los arts. 1039 y 1174.

Ahora bien, respecto a la garantía de saneamiento, ¿cómo funciona?

Durante la vigencia del Código de Vélez se discutían varias situa-ciones: A) el verdadero alcance del art. 1487 afectado y el impacto que porla reforma del art. 1051 (Ley 17711) había generado en su texto; y B) la in-teracción entre el art. 1487 y el art. 2130 y si regulaban supuestos de hechodistintos o similares; C) los efectos frente a terceros de la anulación o re-solución de la permuta; y D) a ello se sumaban las constantes confusionesrespecto de los términos nulidad, anulación resolución.

Respecto a lo mencionado, el nuevo Código ha superado lo mentadout supra, habida cuenta de que en dichos textos no se reitera el articuladoen una y otra institución. Quedando así todas las cuestiones de hecho sub-sumidas por lo reglado respecto a las normas particulares sobre la permutay disposiciones genéricas sobre acto jurídico y contrato.

Siguiendo a eSPeR, se advierte:

Que las cuestiones sobre los efectos de la nulidad o resolución porincumplimiento del contrato de permuta, se regirán por las disposiciones

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27 Carlos HeRNÁNDeZ, ob. cit., p. 484

generales que el nuevo Código prevé.

O sea,

a) Nulidad: art. 392 -que corresponde al art. 1051 del Código deVélez- y sustancialmente mantiene los mismos efectos de la nulidad deun acto frente a terceros (subadquirentes de buena fe y a título oneroso).

b) Resolución: art. 1079, inc. b) referido a los efectos de la reso-lución de los contratos: efecto retroactivo entre las partes pero no afectalos derechos adquiridos por terceros de buena fe y a título oneroso.

c) efectos: el art 1080 señala los efectos concretos de la resti-tución de cosas en los casos de extinción del contrato por declaración deuna de las partes, de conformidad al cual cuando se produzca la resoluciónde la permuta, las partes deberán restituirse lo que han recibido en razóndel contrato o su valor conforme a las reglas de las obligaciones de dar pararestituir.

en coincidencia, Carlos Hernández expresa que en resguardo del cré-dito se idean diferentes mecanismos que resultan de la teoría general delcontrato entre los que se encuentran “suspensión del cumplimiento” (doct.art. 1031), la tutela preventiva (doct. art. 1032) y la extinción por declara-ción de una de las partes (arts. 1077 y ss.).27

Ahora bien, ¿la restitución de la cosa, importa desapoderar a un ter-cer adquirente? ¿qué sucede si el copermutante ha enajenado la cosa reci-bida, o si la trasmitió a título gratuito?

Por un lado, el texto propuesto nada dice (art. 1174), y a ello sesuma que a los fines de analizar la acción que asiste al copermutante evicto

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respecto de recuperar la cosa en manos de un tercero advertimos que no seencuentra dispositivo análogo al art. 2130 del Código de Vélez -que obligabaal adquirente a título gratuito a entregar la cosa o el valor, al permutante-.

en opinión de Borda, quien se lo pregunta y contesta en el trabajorealizado en ocasión del proyecto: Si el permutante ha enajenado la cosa re-cibida, el otro permutante que ha perdido la cosa por evicción solamentepodrá pedir que se le dé el valor de la cosa que el entregó o que se le dé otrasimilar a la perdida si fuese fungible.

Para este autor, la resolución legal parece positiva. Dejando en claroque puede pedir el valor de la cosa u otra equivalente en caso de fungibilidadsin hacer distingos respecto a si el adquirente la hubo a título gratuito uoneroso de uno de los permutantes.28

Autores de la talla de Carlos Marcelo D`ALeSSIO opinan que, en lamedida en que el art. 1174 otorga al copermutante el derecho a pedir la res-titución de lo que dio a cambio, será necesario adoptar alguna precauciónpara que los títulos provenientes de donación no resulten observables porestar sujetos a una acción reipersecutoria, y agrega este autor que “parecieraque para evitar esa eventual observación”, en la escritura de permuta laspartes renuncien en cláusula escrituraria a cualquier acción con carácter rei-persecutorio de la cosa trasmitida dejando a salvo las demás opciones.29

28 Alejandro BORDA, ob. cit.p3.: “He dicho que si el copermutante ha enajenado la cosa recibida, el otro permutanteque ha perdido la cosa por evicción- solamente podrá pedir que se le dé la cosa que él entregó o que se le dé otrasimilar a la perdida si fuese fungible. Como se ve, tampoco hay referencia alguna a que la enajenación de las cosas re-cibida haya sido hecha a título oneroso o gratuito distinción que si hace el artículo 2130 (Vélez obligando al adquirentea título gratuito a entregar la cosa o su valor al permutante pero que ha sido criticado por la doctrina por razones deseguridad jurídica. La solución legal por lo tanto, resulta positiva” BORDA ., tratado Contratos Tomo I Nª 482 WAYARernesto Compra venta y Permuta Astrea 1984.29 Carlos Marcelo D´ALeSSIO, “Teoría y Técnica de los contratos, instrumentos públicos y Privados”, 2da. edición ac-tualizada y ampliada, Thomson Reuter, tomo II,Buenos Aires,2015, p. 934, expresa: “este tema se analizaba durantela vigencia del Código anterior respecto de la disposición del art 1487 de ese ordenamiento. Pareciera para evitar esaeventual observación que en la escritura de permuta las partes renuncien a cualquier acción con carácter reipersecutoriode la cosa trasmitida dejando a salvo las demás opciones: reclamar el valor de la cosa trasmitida por él (art. 1174 Cód.Civ y Com) o el saneamiento del título (art. 1039 inc. a). en ambos casos se podrá reclamar también los daños y per-juicios.”

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Propuestas de cláusula de renunciaD´ALeSSIO propone: ”Las partes se transfieren recíprocamente todos

los derechos y acciones inherentes al dominio y a la posesión, y manifiestan:a) que responden por saneamiento y renuncian al derecho de repetir el in-mueble trasmitido, quedando a salvo las acciones indemnizatorias corres-pondientes.; b) que asignan a los inmuebles valores equivalentes; … “.

eSPeR propone: “Cada uno de los permutantes trasmite al otro losderechos y acciones que corresponden al dominio sobre los inmuebles tras-mitidos, los cuales declaran poseer valores equivalentes. Así mismo declaranque responden por la garantía de saneamiento según las reglas generalesdispuestas en los arts. 1039, inc. a), 1040 y concordantes del C.C.C. y querenuncian irrevocablemente a la facultad que expresamente le reconoce elart. 1174, por lo que no podrán invocarse mutuamente la repetición del in-mueble trasmitido”.30

VI. Régimen Impositivo. Régimen de Retención del Im-puesto a la Transferencia de Inmuebles y del Impuesto alas Ganancias en las permutas31

Los regímenes de retención del Impuesto a la Transferencia de In-muebles y del Impuesto a las Ganancias se encuentran regulados por las Re-soluciones de AFIP 2141 y 2139 del año 2006 respectivamente.

Para el caso del ITI, establece el artículo 1 de la RG AFIP 2141 quese encuentran sujetas a retención del impuesto, las personas físicas y suce-siones indivisas por la disposición a título oneroso de bienes inmuebles ubi-cados en el país, comprendiendo el citado régimen las operaciones de venta,

30 Notas tomadas de la conferencia del Dr. Mariano esper de fecha 22 de abril de 2016 en la Delegación Córdoba dela Universidad Notarial Argentina, Colegio de escribanos de la Provincia de Córdoba, sobre cláusulas escriturarias.31 . Aporte Impositivo realizado por Contadora Maria elisa ARAYA

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cambio, permuta, dación en pago, aportes a sociedades, cesión de boletosde compraventa y cualquier otro acto que produzca los efectos referidos enel primer párrafo.

Por su parte, y con respecto al Impuesto a las Ganancias, el artículo1 de la RG AFIP 2139 dispone que se encuentran sujetas a retención lasoperaciones que tengan por objeto la transmisión a título oneroso (venta,cambio, permuta, dación en pago, aportes sociales y cualquier otro actoque cumpla la misma finalidad) de bienes inmuebles situados en el país.

Sabemos que hay permuta si las partes se obligan recíprocamente  atransferirse el dominio de bienes inmuebles. Sin embargo, los bienes inter-cambiados pueden tener o no el mismo valor. en este último caso, una delas partes deberá completar el valor del bien que recibe entregando otro bieno una suma de dinero. Se trata de compraventas cruzadas en las que la BASeDeL IMPUeSTO (tanto del ITI como del Impuesto a las Ganancias) está de-terminada por el valor de los bienes sin tener en cuenta el monto compen-satorio para igualar el valor de los bienes intercambiados.

Para el caso del ITI,  corresponderá considerar como precio de trans-ferencia el que surja de la escritura traslativa de dominio, o en su caso, delboleto de compraventa o documento equivalente. Disponiendo el artículo 6de la RG AFIP 2141 que, en caso que la operación se efectúe por un preciono determinado se computará a los fines de establecer la BASE DE CAL-CULO DE LA RETENCION, el PReCIO De PLAZA al momento de perfec-cionarse la transferencia de dominio. Y que, en el supuesto que el precio deplaza del bien no fuera conocido, el enajenante deberá solicitar una “cons-tancia de valuación” del inmueble a la AFIP. el importe que los escribanosdeberán retener, se determinará aplicando al valor en plaza de cada uno de

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los inmuebles, la tasa del QUINCe POR MIL (15‰),

estas disposiciones deben complementarse con el artículo 19 de lacitada resolución, ya que el mismo establece que cuando los fondos fueraninsuficientes para practicar la retención (como es el caso de la permutacuando los bienes inmuebles intercambiados tienen el mismo valor) el es-cribano ingresará el importe de la retención que pudiera ser cumplida con latotalidad de la suma disponible y actuará como agente de información porla diferencia o por la suma total de la retención que no pudo practicar, segúncorresponda. La obligación de información dispuesta en el párrafo anterior,se cumplirá utilizando el aplicativo SICORe a cuyo fin se deberá efectuaruna marca en el campo “Imposibilidad de Retención” de la pantalla “Detallede retenciones”.

Por su parte, el artículo 12 dice que los sujetos a quienes no se leshubiera practicado total o parcialmente la retención del gravamen por cual-quier causa, vgr. por no disponer el agente de retención de las sumas parapracticar la retención, permuta, omisión de retención, etc. , deberán ingresaren concepto de autorretención un importe equivalente a las sumas no rete-nidas.

Con relación al IMPUESTO A LAS GANANCIAS, y al igual que conrespecto al ITI, corresponderá considerar como precio de transferencia yBASE DEL IMPUESTO el que surja de la escritura traslativa de dominio o,en su caso, del boleto de compraventa o documento equivalente. Disponeel artículo 5 de la RG AFIP 2139 que, cuando la operación se efectúe por unprecio no determinado o se trate de permuta, se computará el precio deplaza del bien o el de la prestación intercambiada, si ésta fuera mayor, nopudiendo ser este importe inferior al de la base imponible fijada a los efectos

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del pago del impuesto inmobiliario o tributos similares, anterior a la fechade otorgamiento de la escritura traslativa de dominio o a la del auto de apro-bación del remate de tratarse de ventas judiciales por subasta pública.

Para establecer la BASE DE LA RETENCION, es el artículo 15 de laRG AFIP 2139 el que habla de permuta, estableciendo que únicamente pro-cederá practicar la retención del impuesto cuando el precio se integre par-cialmente mediante una suma de dinero. A tal efecto, el escribano aplicarásobre dicha suma la alícuota del tres por ciento (3%). Dispone también quede no mediar suma de dinero éste ingresará el importe de la retención quepudiera ser cumplida con la totalidad de la suma disponible y actuará comoagente de información por la diferencia. Cuando el agente de retención omi-tiera actuar en tal carácter, los sujetos a quienes no se les hubiera practicadola retención del gravamen, deberán ingresar los importes correspondientesen concepto de autorretención.

VII. ConclusionesI. A modo de conclusión, considero que la acción de la que nos

habla el art. 1174, y que asiste al permutante que sufre la evicción para re-cuperar la cosa que dio en permuta, va de la mano de la resolución del con-trato, como lo expresa Mariano esper en su trabajo y lo expresaba tambiénSalvat; la misma es consecuencia ineludible de la responsabilidad por evic-ción y tiene como límite los derechos de los terceros adquirentes de buenafe y a título oneroso (arts. 392 y 1079, inc. b).

II. Siguiendo a esper, quien explica con claridad meridiana que no setrata de una acción reivindicatoria, regida por los arts. 2252 y ss. del CCC,

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e imprescriptible como tal (art. 2247) sino de una acción personal con efec-tos reipersecutorios, derivada de la garantía de evicción del contrato de per-muta, que queda extinguida cuando el derecho del adquirente se sanea porel transcurso del plazo de la prescripción adquisitiva (1050 CCC), instituciónesta que ahora se regula en las normas generales sobre adquisición de losderechos reales en los arts. 1897 y ss. CCC.

III. Y además, por tratarse precisamente de una acción personal de-rivada de un efecto natural de los contratos oneroso, se trata de un derechodisponible y claramente renunciable por las partes (doctrina de los arts. 962y 1036) aunque hay que tener presente la presunción del art. 1037 CCC(las cláusulas de supresión y de disminución de la responsabilidad por sa-neamiento son de interpretación restrictiva) y las situaciones exceptuadaspor el art. 1038.

IV. Para completar el panorama es necesario, tener en cuenta lasdisposiciones relativas a los contratos por adhesión y de consumo, en losque las renuncias como las indicadas se pueden tener por no escritas –art.988, inc. b, según el cual las cláusulas abusivas se tienen por no escritas- yasimismo el art. 1117 CCC.

V. Por último, concluyo que la permuta no es un título observable,destacando el perjuicio que causa a la libre circulación de los bienes vis-lumbrar dudas sobre sobre ello, resultando a la postre hasta innecesarioensayar cláusula de renuncia alguna en virtud de los argumentos aquí ver-tidos.

en similar sentido, en la reunión de fecha tres de junio de 2016, re-alizada en el Instituto de Cultura Notarial del Colegio de escribanos de laProvincia de Córdoba, se concluyó que la permuta no es título observable.

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