la lucha contra los cÁrteles en la comunidad iberoamericana: el caso colombiano alfonso miranda...
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LA LUCHA CONTRA LOS CÁRTELES EN LA COMUNIDAD IBEROAMERICANA:
EL CASO COLOMBIANO
Alfonso Miranda Londoño
Madrid, 5 de Octubre de 2015
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1. ORÍGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN COLOMBIA
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Origen y Evolución del Derecho de la Competencia
En Colombia existe una normativa de competencia desde la expedición de la Ley 155 de 1959.
Sin embargo, al igual que en otros países de Latinoamérica, el Derecho de la Competencia no se aplicó en esta etapa inicial, posiblemente debido a la influencia del modelo de desarrollo proteccionista impulsado por la CEPAL en Latinoamérica.
Después del Consenso de Washington en 1990, Colombia al igual que los demás países de Latinoamérica cambió el modelo proteccionista por el modelo de apertura económica y al igual que los demás países introdujo en la Constitución el principio de libre competencia económica.
Después de la Constitución de 1991 se introdujeron reformas a la autoridad y la ley de competencia a través del Decreto Ley 2153 de 1992, en el cual se definió la estructura de las conductas anticompetitivas.
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Origen y Evolución del Derecho de la Competencia Por medio de la Ley 1340 de 2009 se estableció la autoridad única de la
Competencia en la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC.
Se incrementaron sustancialmente las multas (hoy día hasta USD $20MM para las personas jurídicas y USD $500M para las personas naturales.
Se aumento el término de caducidad de la facultad sancionatoria (que ahora es de 5años) y se introdujo el programa de delación.
Hay un inicio de criminalización del Derecho de la Competencia con la expedición del Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011) que define como delitos los acuerdos de colusión en licitaciones u ofertas públicas de Derecho Público.
La ley de competencia se le aplica a las personas naturales o jurídicas, cualquiera sea la actividad económica en que participen.
La autoridad investiga aquellas conductas que sean significativas.
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2. LA PROHIBICIÓN CONTRA LOS CARTELES EN COLOMBIA
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Definición de los Acuerdos Anticompetitivos
La ley define el acuerdo como: todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas (artículo 45(1), Decreto 2153 de 1992). Los acuerdos pueden ser expresos o tácitos.
Acuerdos expresos: los competidores realizan pactos para eliminar los riesgos propios de la competencia de forma expresa.
Acuerdos tácitos: En la legislación Colombiana se presentan en la forma de prácticas concertadas o conscientemente paralelas.
En el caso de los acuerdos tácitos la autoridad ha dicho que además de demostrar la concertación o el paralelismo, es necesario demostrar la existencia de factores plus, como es el intercambio de información sensible entre los competidores, la cual debe ser: (i) estratégica; (ii) desagregada; y (iii) actual
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Definición de los Acuerdos Anticompetitivos
La SIC ha definido las dos modalidades de acuerdos tácitos en sus doctrinas:
Prácticas concertadas: son aquellos comportamientos coordinados que no tienen otra explicación desde la racionalidad económica que la existencia de una coordinación o practica concertada entre competidores.
Prácticas conscientemente paralelas: los participantes de un mercado, actuando en forma consciente y sincronizada se abstienen de competir, generando un patrón de comportamiento uniforme sobre una o mas de las variables cuya dinámica en condiciones de competencia debe corresponder a la estrategia individual e independiente de quienes lo conforman (Resolución SIC 51694 de 2008) .
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Estructura de las prohibiciones y sistemas de análisis
Los acuerdos se encuentran prohibidos de dos maneras:
En la prohibición general que se encuentra en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en concordancia con el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992
En el catálogo de acuerdos anticompetitivos que el legislador define como anticompetitivos, el cual se encuentra en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Los acuerdos definidos expresamente como anticompetitivos son los siguientes:
1. Fijación de precios2. Discriminación3. Repartición horizontal de mercados4. Repartición de cuotas5. Repartición o limitación de fuentes de insumos
6. Limitación de desarrollos técnicos7. Ventas atadas8. Acuerdos para abstenerse de producir9. Colusión en licitaciones o concursos10. Impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización
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Estructura de las prohibiciones y sistemas de análisis
Los sistemas de análisis funcionan de la siguiente manera:
La prohibición general debe ser utilizada por la autoridad cuando la conducta investigada no se encuentra expresamente prohibida por la ley en el catálogo de conductas ya descrito.
En este caso el sistema de análisis a utilizar sería algo similar a la Regla de la Razón: La SIC definiría el mercado relevante y analizaría la naturaleza, el propósito y el efecto del acuerdo, con el fin de establecer a través de un test de balanceo o de razonabilidad, si los efectos anticompetitivos del acuerdo pesan más que sus efectos pro-competitivos, teniendo en cuenta que los bienes jurídicos tutelados por el Derecho de la Competencia son (i) la libre participación de las empresas en el mercado; (ii) el bienestar de los consumidores; y (iii) la eficiencia económica.
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Estructura de las prohibiciones y sistemas de análisis
Cuando el acuerdo investigado es alguno de los expresamente definidos como anticompetitivos, la labor de la autoridad se centra en demostrar la existencia del acuerdo y el sistema de análisis se parece más a lo que sería una regla de ilegalidad per se. Sin embargo hay discusión al respecto.
En general la ley no distingue entre acuerdos de tipo horizontal y los de tipo vertical, con la notable excepción del acuerdo de repartición de mercados, en el cual expresamente se define como anticompetitivo el acuerdo horizontal, lo cual quiere decir que si la autoridad quiere investigar un acuerdo vertical de repartición de mercados deberá hacerlo bajo la prohibición general utilizando la regla de la Razón.
En los demás casos se debe entender que los acuerdos prohibidos son tanto los verticales como los horizontales.
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3. CASOS INVESTIGADOS EN COLOMBIA: PRINCIPALES ÉXITOS EN LA LUCHA CONTRA
LOS CARTELES
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Acuerdos de cartelización más investigados
Hasta el presente los tipos de acuerdos horizontales han sido los siguientes:
Fijación de precios: Se han presentado investigaciones en carteles tanto de oferta como de demanda, en sectores como cementos, azúcar, arroz, chocolate, combustibles, tiquetes aéreos, tarjetas de crédito, empresas prestadoras de servicios de salud, empresas de vigilancia, pañales, papel suave, cuadernos, etc.
En los casos agrícolas por lo general la SIC ha investigado a los industriales que imponen precios de compra de insumos a los agricultores.
Repartición horizontal de mercados: : Se han presentado investigaciones en sectores como cementos.
Repartición de cuotas: Se han presentado investigaciones en sectores como cementos y azúcar.
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Acuerdos de cartelización más investigados
Repartición o limitación de fuentes de insumos: Se han presentado investigaciones en sectores como azúcar.
Colusión en licitaciones o concursos Se han presentado investigaciones en sectores como obra pública, comida para niños pobres, empresas de vigilancia, servicios de Internet de banda ancha para comunidades apartadas, etc.,
Impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización: Se han presentado investigaciones en sectores como azúcar.
Estas investigaciones han sido tanto por acuerdos directos como por acuerdos tácitos en las dos modalidades de prácticas concertadas y prácticas conscientemente paralelas.
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Principales avances en la lucha contra los carteles Aplicación del programa de clemencia: El programa de clemencia fue
introducido a la legislación con el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009. En el 2014 se presentó la primera aplicación en el caso de los pañales, de la cual salieron investigaciones formales en los mercados de papeles suaves y cuadernos. La autoridad le otorgó el 100% de inmunidad al primer aplicante y el 50% al segundo. Se ha modificado el decreto del programa de clemencia con el fin de proteger mejor a los aplicantes y darles más garantías procesales.
Incremento de las sanciones y del término de caducidad: Como se dijo desde la Ley 1340 de 2009 las sanciones se han incrementado sustancialmente. El término de caducidad es ahora de 5 años.
Mejoramiento de las técnicas de investigación: La SIC ha perfeccionado las técnicas para realizar dawn raids y ha establecido un completo laboratorio forense de alta calidad.
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4. PRINCIPALES RETOS DE LA AUTORIDAD EN LA LUCHA CONTRA LOS CARTELES
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Respecto del procedimiento
Se requieren reformas importantes a la estructura de la autoridad y del procedimiento con el fin de garantizar el derecho de defensa y el debido proceso de los investigados: Se requiere una autoridad colegiada e independiente del Gobierno Se requiere independencia entre la instancia que investiga y la que
decide. La autoridad debe ser especializada en el tema de competencia
porque las diversas funciones que se le han asignado a la autoridad genera problemas par la aplicación del Derecho de la Competencia.
En Colombia hay problemas con la aplicación del procedimiento por cuanto no ha existido claridad sobre la aplicación del Código General del Proceso sobre el Código de Procedimiento Civil.
En el programa de delación hace falta desarrollo normativo y jurisprudencial para proteger al aplicante en el programa de clemencia, desde el punto de vista de la confidencialidad del expediente y de su propia identidad dentro del procedimiento.
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Respecto del programa de Delación
Debido a que el Programa de Delación es nuevo, en el curso de las investigaciones han surgido varios interrogantes acerca del mismo que aún no han sido resueltos:
¿Qué se entiende por instigador o promotor?
¿Cómo se debe manejar la confidencialidad de documentos?
¿Qué significa colaboración?
¿Qué hacer con los delatores y las posteriores acciones privadas?
Aplicación de la llamada “Regla de Oro”
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Respecto de la Colusión en Licitaciones Estatales
El estatuto anticorrupción (Ley 1474 de 2011) hace de la colusión en licitaciones u ofertas públicas realizadas por el Estado un delito además de una práctica restrictiva de la competencia.
Los posibles aplicantes al programa de delación en estos asuntos tienen un incentivo negativo para delatar en la medida en que, a pesar de tener inmunidad en la investigación administrativa, enfrentarán investigaciones penales, inhabilidades para contratar con el Estado y exposición mediática.
En estos casos, la delación puede no ser la mejor herramienta para combatir contra este tipo de carteles.
Por lo anterior, es necesario que la Autoridad de Competencia coordine sus actividades con la Fiscalía y la Procuraduría para mitigar la situación descrita y evitar obstáculos para la aplicación del programa de delación.
En el proyecto de ley presentado al Congreso se le da a la SIC la posibilidad de adelantar la acción penal al tiempo con la investigación de prácticas restrictivas en lugar de la fiscalía, con lo cual se mejoraría este problema.
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Respecto de la indemnización de perjuicios
La SIC es una autoridad de alta policía administrativa que ejerce una facultad de inspección, vigilancia y sanción para la protección del principio constitucional de libre competencia.
La investigación de prácticas restrictivas de la competencia es una investigación de tipo administrativo en la cual se traba una relación jurídico procesal entre la autoridad y el investigado, que concluye con la declaración respecto de la violación de la ley, la prohibición de realizar la conducta hacia el futuro y la imposición de una multa que es a favor de la autoridad. La decisión no se refiere a los posibles perjuicios que las personas particulares pueden haber sufrido por la realización de las prácticas restrictivas.
El tema de indemnización de perjuicios por la realización de prácticas restrictivas de la competencia no se ha desarrollado aún en Colombia.
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Respecto de la indemnización de perjuicios
Existen herramientas jurídicas como las acciones de indemnización de perjuicios en derecho civil y comercial, las acciones de competencia desleal que son indemnizatorias y las acciones colectivas, como son las acciones de grupo y las acciones populares.
En Colombia desde este año se han iniciado acciones de grupo en los casos de los carteles de pañales, cuadernos, papel suave y azúcar. En todos los casos se trata de investigaciones en curso, todas las cuales se iniciaron con base en una delación, con la excepción de la investigación del azúcar.
Este es un fenómeno nuevo en Colombia que señala el curso del desarrollo futuro del Derecho de la Competencia en Colombia.
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FIN DE LA PRESENTACIÓN ESTE DOCUMENTO
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