la libre desafiliación del sistema privado de pensiones en el perú

7/26/2019 La libre desafiliacin del Sistema Privado de Pensiones en el Per

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En: JUS Jurisprudencia

N

01/2007

Lima, Editorial Grijley

Csar MANID

REviLA

*)

DESAFILIACIN D EL SIS I

MA PRIVADO

DE PEN SIONES: LAS CAU SALES PREVISTAS

EN LA. JURISPRUDEN CIA DEL TRIBUNAL

CONS

1TUCIONAL Y SU COM PATIBILIDAD

CON LA LEY 1N.28.991

En el presente

onmentano el

autor realiza un exhaustivo examen de dos sentencias del Tnburtal Consblucional

las recaldas en los Expedientes lMs 1776-2004-.4A/TC y 7281-2008-PAIrC. Para tal efecto no solo analiza

-

su contenido sino tambin verifica la compatibilidad de los crilerlos plasmados en ellas con los preceptos

comprendidos en la Ley rr 28991.

J89

1. Desafiliacin: el origen del pro-

blema

Desde hace ms de un cuarto de siglo asisti-

mos a una etapa de reformas ea el campo de

los sistemas de pensiones, que tuvo su punto

de par t ida en C hi le hacia e l ao 1981 cuan-

do en tr en vigencia e l Decreto Le y Na 3 .500,

por e l cual se cre un rgim en previsional ba-

sado en la capitalizacin individual plena , que-

dando as de lado e l an t iguo m odelo de reparto

entonces imperante de manera universal. Tal

medida tuvo el efecto de un cataclismo que

remeci las bases de lo que en ese entonces

era un esquema clsico de pensiones, pasan-

do de la te ora a una a plicacin prctica de un

sistema en el cual se soslaya uno de los prin-

cipios fundamentales de la seguridad social, el

de .

solidaridad

o .

Esta situacin de exclusin de la solidaridad

en los regmenes privados de pensiones, que

funciona n e n un sis tem ade capi ta l izac in indi-

vidual, l leva a la m ayria de estudiosos del tema

() Profesor de Derecho de la Seguridad Social

en

la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. 'Miembro de la

Sociedad Peruana de D erecho del Trabajo y de la Segur idad Socia l . Asesor Legal Externo de la O fic ina de 'Normal iza-

c in Provis iona l (GhIP) por e l Es tudi Go nz lez & Asoc iados .

(1) Como sefiala de manera clara y objetiva:

MESA-LAGO

Carmelo, La reforma estructural de pensiones en

Amrica Latina: tipologia, comprobacin de supuestos y enseanzas, en

Pensiones en Amrica Latina. Das dcadas

de reforma,

OIT, Per, 1999 , p. 80. Los especialistas chilenos han trata do de justificar la presencia de una solidaridad de

orden exgeno con el subsidio del Estado para el pago de la pensin minima,'empero, ello no forma parte del sistema

mismo: Guzt4 M., )os Antonio, Revisin de algunas criticas al nuevo Sistema Previsional, en

Guineo aos des-

pus.

Una

mirada al Sistema Privado de Pensiones,

Centro de Estudios Pblicos, Santiago de Chile, 1995, pp. 21-22.


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j

ltS Jurisprudencia

a sealar que son opciones de administracin

de pens iones 'que no forman par te de I a seguri-

dad social(2

).

En efecto ; s i nos remo ntam os a los or genes de l

concepto de seguridad social podremos apreciar

que la base fundamen ta l sobre la cua l se conce-

ba

dicha insti tucin e ra el fin de brindar al indi-

viduo -con e l apoyo co lect ivo una pres tacin

(sanitaria o dine raria) que le perrrii tiese a frontar

una si tuacin objetiva que hubiera afectado tem-

pora l -o defini t ivam ente su capacidad para t ra-

bajar (ladenominada contingencia: vejez, enfer-

m edad, acciden te , m uer te , e tc. ) . El esquem a de

reform a que se plan tea desde Chi le , con an uen-

cia del Banco Mundial y los economistas, nos

acerca a un idea l de preva lencia f inanciera res-

pecto de la tutela de los derechos sociales.

En es te escenar io , den tro de un esquema de re-

estructuracin del sistema pensionario en el

Per, se cre a finales de 1992 el Sistema Pri-

vado de Pensionesm (en adelante SPP) a f in que

entidades privadas (AFP) asuman la recauda-

cin de los aportes y el pago de las pensiones

'de los trabajadores afiliados a dicho rgimen,

que existira de manera paralela al Sistema

Nacional de Pensiones (en adelante SNP) en

aparente competencial. Se inici as un proce-

so masivo de afiliacin al SPP que estuvo ro-

deado de cuestionamientos.

En un inicio, se

recus la forma en la cual se

af i li a c ien tos de m i les de trabajadores que en

DesafiliaCin del Sistema Privado de Pensiones

ese enton ces cot izaban a l SNP, a legndose una

informacin insuficiente respecto del supuesto

derecho a un bono de reconocimiento y/o los

beneficios que se obtendra en el SPP al mo-

mento de jubilarse, a lo cual se sumaron poste-

riormente casos de asegurados que al inscribir

se en e l n uevo rgim en privado ya con taban con

la edad y lo s aos de aportacion es para jubilarse

*bajo e lrgimen es ta ta l (Decre to L ey N' 19 990) ,

as corno los supuestos de falsificacin de fir-

m as, docum entos y suplantacin de personas .

Pero es con posterioridad al ao 199E, cuando

se pasa del sistema de reversibilidad (sin exce-

siva restriccin) a un procedimiento de nuli-

dad de afiliacin bajo causales taxativas y lle-

gan a conocimiento de la colectividad los pri-

meros casos de pensionistas cuyo monto de

pensin en el 'SPP estaba por debajo del mini-

mo establecido en el SNP, que se gesta un mo-

vimiento de reclamo social dirigido a conse-

guir el retomo al sistema pblico, ante lo cual

se e laboran en e l Congresot ie l a Repbl ica una

serie de proyectos de ley con el fin de materia-

lizar la anhelada libre desafinacin del SPPoi.

Dentro de tal discusin, y mientras se debata

en el C cingreso de la Repblica

Ink

recien te pro-

yecto presentado por el Poder Ejecutivo (Pro-

yecto N 026/2006-PE) respetto a dicha mate-

ria, se publica en el diario ocial

El Peruano el

20 de febrero de 2 007 la sen tencia de l Tribuna l

Constitucional recada .en el Expediente N

1776-2004-AAJTC, en el proceso de amparo

.

2) Por todos, ver: Paseo CO SmO sOUS,

Son

-

los Sistemas Privados de Pensiones formas de la Seguridad

Social?, en

Lee reformar de la seguridad social en lbernornrica,

OISS,.M.adrid, 1995, pp. 169-179. En palabras del

autor: All donde la Seguridad Social se basa en la solidaridad, el sistema privado sc basa en el individuo.

() En realidad fue creado originalmente en el ao 1991 por el Decreto Legislativo N.724, pero es recin en el afio

1992 (con la norma citada ,a supra) que eutra en verdadero funcionamiento.

(4) La competencia era solo aparente, pues al SPP sale otorgaron una serie de medidas y privilegios que de largo

superaban -en teora- los derechos reconocidos en el SNP.

S)

La mayoria de ellos con fines populistas y sin mayor sustento tcnico, como por ejemplo el Proyecto N 1119/

2004-CR, presentado el 10 de agosto de 2004 por la ex Congresista Doia Dvila Nez, por el cual se permita la

desailliacidn de los aseg-urados con 40 o mis aos de edad.


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Csar Abanto Revilla

/ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

seguido por Vctor Morales 'Medina contra la

Superin tendencia de Banca y Seguros (en ade-

l an te SBS ) y la AFP U nin Vida, en l a cual se

es tablecen t res . supuestos de re torno (denom i-

nado parcia l) de l SPP a l SN P.

Poco m s de un m es despus,-e l 27 de m arzo de

2007, es publicada la Ley N" 28 991 , Ley de Libre

Desaf inacin Inform ada , Pens iones ' M nimasy

Com pleme ntarias, y Rgimen E special de Jubila-

cin Anticipada,-que entre otros as?

ectitsL con-

tem plara tam bin tres causales para iniciar el pro-

ceso de desafinacin del SPP para retomar al

SNP, em pero, om ite regular uno de los supuestos

establecidos novel Tribunal Constitucional: el'

caso de la ausencia de inform acin (veraz, sufi-

ciente y com pleta) para decidiraftliarse al SP P.

.

Es ante dicha omisin, que el Tribunal Cons-

t i tuciona l ha emit ido un fa l lo complementario

que ser m ateria del presente trabajo recado

en e l Expediente N' 7281-2006-PA/TC

e

, en el

proceso de amparo seguido por Santiago Te-

rrones Cubas

contra la AFP Profutto, que bus-

ca com pat ibil izar l as causa les de desafinacin

previs tas por l a Ley N 28 991 con lo s supues-

tos con ten idos en la sen tencia de l c i tado Expe-

diente N 1776-2004-AMTC, fallo en el cual

no solo se precisa la obligacin de incluir a la

soslayada dentro del catlogo de causales re-

guladas legalmente para iniciar el proceso de

desafinacin, sino que adem s establece una

serie de medidas adicionales para aplicar los

referidos precedentes. -

2. Primera sentencia: Expediente

N1776-2004-APJTC

El Tribunal Constitucional desde hace ms de

diez aos ha venido em i t iendo una ser ie de pro-

nunciamientos trascendentales en el campo

pensionario, sentencias entre-las cuales es ne-

cesario aludir al Expediente N 050-2004-Al/

-TC (acumulado)

en cuyo Fundamento N 107

ha delimitado los componentes del contenido

esencia l de l derecho fundam enta l a la pensin,

que a su entender son lo s siguientes:

a)

El derecho de acceder a una pensin

b)

-

El derecho ano ser privado arbitrariam ente

de la pens in

c)

El derecho a una pens in mnim a vi ta l

En e l Fundainen to N' ''140 de la sen tencia an tes

ci tada e l T ribuna l C ons ti tuciona l conclua-que

e l SPP no podra considerai

se dent ro de l con-

cepto de la seguridad social, lselialat que:

Debe tenerse-en cuenta que

la se-

1 9 0

gurid ad social dista en grado sumo

de

la concepcin contractualista

del seguro privado, conforme a la

cual las apoi-taciones realizadas son

el factor determinante que .permite

proyectar la retribucin com pensato -

ria luego de Un periodo de tiempo.

En la seguridad social, por el con-

trario, el principie de solidaridad

cumple un rol 'vital, de manera tal

que las prestaciones que 'brinda di-

cho sistema no se pueden medir so-

bre la bale individualista del clculo

de los aportes realizadoS por cada

pensionista, sino, de un lado, sobre

una base redistributiva, y de otro,

sobre pautas Objetivas reveladoras de

un es tado de ne cesidad.

Se ver ifica c la ram ente que , an te la ausencia de

la solidaridad, el Tribunal Constitucional era

(6)

Publicado en el

El Peruano

el 15 de mayo de 2007.

(7)

Publicada en el

El Peruano

el 12 de junio de 2005. Proceso de inconstitucionalidad en contra de las Leyes Irs

28339 y 28449, que respect ivamen te aprobaron la re form a de la Cons t i tucin de 1993 (a r ticulus 11

, 103 y

Primera

Disposicin Final) y establecen las-nuevas reglas para el rgimen del Decreto Ley N 20530.


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j

OS Jurisprudencia 1/200\

de la opinininic ia lme nte que e l SP P no era

parte de la seguridad social, lo cual se ve plas-

mado-en sus proinmciamientos iniciales sobre

desaTiliacin (por todos: Expediente N' 2156-

2003-AAItC)M, en los qu ese declaraba la im-

procedencia de dichas demandas.

RatifiCando dicha afirmacin, es decir, que el

Tribunal Con st ituc iona l exc lua a l SP P del cam -

po de accin de la segiridad socia l , en e l l i te ra l

a) del Fundame nto N 37 de la sentencia recada

en el EXpe diente*N" 1417-2005-:AA/TC

1, pro-

ceso . de am paro seguido por _Ma nue l Anicam a

Hernndez contra la O NP, que determina e l con-

tenido constitucional protegido del derecho a

pensin y seala l as pre tensiones viables a t ra-

vs de l amparo en m ateria previs iona l , se es ta-

bleca queen cuanto a la proteccin del acceso

a una pens in (en lo re fer ido a l in icio de l apor-

te ) nicamen te se con tem plar a a l SNP:

Resulta claro que limitarse el mbito de tutela

en sede co ns t i tuciona l de l in icio de l per iodo de

apor taciones para e l caso de l ShTP

0

1

se corro-

bora la exclusin del SPP del mbito de la se-

guridad social, empero, es a partir de diehly

com ponen te ( l ibre a cceso) que ahora se just i fi -

ca e l reconocimien to de l derecho aTeclamar e l

inicio del procesode desafinacin.

A pesar de lo expuesto, el Tribunal Constitu-

cional ha emitido la sentencia reeada en el

Expediente N1776:2004-AA/TC

)

, eri la cual

se establecen tres supuestos de retomo parcial

del SPP al SNP:

2 L

La titularidad n o -ejercida- del derecho a

pensin de jubilacin)

En e ste supuesto se encuentran aquellos afi l iados

J92

a l SPP que a l m om ento de suscribir e l con tra to

conlaAFP respectivaa travs del cual se form a-

liz su incorporacin a l SPP ya contaban con la

edad y los aos de a portacin para acceder a una

pens in de jubi lacin= e l SNP. El Fundam ento

N 36 alude expresa y nicame nte a dicha pres-

tacin, razn por la cual no alcanzar a los casos

de pen s ione s de inva l idez y sobrevivien tes :

(. ..) si un trabajador ya cum pla con

los requisitos para acceder a la pen-

Sin (ya tena la ti tularidad del-dere-

cho), pero no lo haba reclamado; y

an as se pas al SPP, debe tener

expedito el camino para regresar al

SNP. Solo de esta forma la persona

tendr a su disposicin un derecho

que ya es taba en la esfera de su auto-

noMia (...). .

. 1 s 1

a) En prim er lugar , forman par te de l

contenido esencial directamente

protegido por el derecho fundamen-

tal a pensin, -las disposiciones le-

gales que establecen los requisitos

de libre acceso al sistema de segu-

ridad social consustanciales a l

actividad laboral pblica o priva-

da, dependiente o independiente, y

que permite dar inicio al periodo

de aportaciones al Sistema Nacio-

nal de Pensiones (...).

Desafiliain del Sistema Privado de Pensiones

(E) Fallo publicado m in. pgina web del TC el 13 de junioele 2006, que constituye el precedente obligatorio sobre

desafinacin anterior a la sentencia materia delpresente comentario.

(9) Publicada en el

EI Peruano

el 12 de julio de 2005.

(10)

No se menciona al rgimen previsional de los funcionarios pblicos (Decreto Ley N 20530), al haber queda-

do cerrado de manera definitiva por mandato de las Leyes Irs 28389 y 28449.

(11)

Con relacin a dicha sentencia hemos formulado algunas anotaciones previas en: Asumo Fivar..A, Csar, El

Tribunal Constitucional y su propuesta de retomo parcial en el debate sobre desafinacin del Sistema Privado de Pensio-

nes: sumando a restandels, en

Dilogo con lo Jurisprudencia,

N' 102, Lima, 2007, pp. 47 a 53.


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e

Cesar Abanto Revilla

YESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

Para tener derecho a una ,pensin de jubila-

cin en el SNP es necesario que el asegura.-

do rena la edad y los

dios

de aportacin

fijados en el Decreto Ley N 19990, norma

que en

la actualidad contempla dos modali-

dades:

dshodalidad

..Artas de- ndad

Aportacin

1. Rgimen genera'

articulos.38:y 41'

65

-

0

2.

Pensin adelan tada

'articulo 44

-...

'55 (hombres)

..50 (mujeres)

30

J93

En e l caso de-los regme nes especia les de jubi-

lacin, como .los trabajadores martimos, de

construccin civil , amas de casa, aviadores.co-

marciales, entr otros, se deben exigir los

re-

quisitos

correspondientes para cada supuesto.

El Tribuna Co nst i tucional recono ce la impo si-

bilidad material de declarar en va de amparo

la titularidad del derecho a una pensin

jubilatoria al n o existir un registro orden ado de

los aportes en e l SN P,-por lo t an to , so lo se per-

m it ir e l re t om o a l rg im en

estatal sise

cumple

previam ente e l proceso adm inist ra t ivo respec-

t ivo (en t endem os , an t e l a ONP) .

2.2. La falta de inform acin suficiente (previa

e la afiliacin al SPP)

En los Fundamentos N's 38 .al 43 del fallo

comentado, el Tribunal Constitucional con-

sidera que es constitucionalmente legitimo

disponer el ejercicio del -derecho al retorno

parcial de los asegurados que se trasladaron

del SNP al SPP bajo la creencia que Percibi-

ran bono de reconocimiento o si estaban en

la creencia equivocada respecto a las bolada-

, des del SPP.

Este supuesto es justamente el que no fue in-

cluido en la Ley N 28991, originando que el

Tribunal Const i tucional emita la sentencia-re-

ca da en e l

Expediente

N

7281-2006-PAJTC.

El Tribunal Constitucional seala, con relacin

a este.supuesto, que era labor dellstado (me-

dian te la SAFP,1a .SES y la 01\IP)7. tan to Com o

de las AFP brinclar .al potencial afi liado info r-

m ac in veraz , ac tua l y com ple t a de l as ven t a -

jas y desventajas de perm ane cer en un sis tem a

o ingresar a o t ro , s in e m bargo (pe le a - recono-

cer que no cuen ta con los datos suficientes para

tener una opinin concluyente), la cantidadde

rec lam os en se sen t ido m ues tran que habr an

exist ido n iveles defiCientes

en

la difusin de

informacin adecuada que perm it iese a l asegu-

rado sustentar .debldarne rite su deciSih de in-

corporarse a l SPP.

Para e l TribunlCon it i tucional , l a ausencia de

tina informacin qiie induce a una persona a

cambiar de sist ema de pens iones no so lo com-

porta un vicio a la voluntad que afectara con

sancin de nulidad el acto de traslado, sino que

al haber afectado tambin el derecho a ser in-

forma do en form a veraz , se vulnera e l derecho

ala perisin (Fundamento N 30). -

De_tal m anera, a l crPlogar al pensionista com o

- usuario de la preitaein de pensin, se aplicar

. a su favor los principios y derechos en m ateria de

(12) Con las modificaciones introducidas por el Dacinto Ley

rr

25967 y la Ley N 26504.


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J

US Jurisprudencia 1/200

N

proteccin al consum idor, que en el caso particu-

lar

de laafiliacin m asiva al SPP producida en los

no venta, a cri terio del Tribunal Con stitucion al, no

habran sido respetados al incum plir con la reali-

zacin de un alto grado depublicidad de la s diver-

sas norm as referidas a lossis tem as pensiona rios ,

as com o de los pros y contras de los servicios del

SPP

en com paracin con los del SNP.

J94

Para resolver el natural problema probatorio

derivado de su aplicacin, el Tribunal recurre

a la inversin dela' carga de la prueba, queha

denominado prueba

dinmica.

En m a t e r ia p ro -

cesal, la regla general es ;que quien alega un

hecho que sustenta su pretensin debe probar-

lo, sin em bargo, toma ndo de referente lo s cri-

terios ut il izados en e l caso ban cario y financie-

ro (Ley N 28 587), se concluye que correspon-

de a las AFP y al Estado dem ostrar que s infor-

maron de manera adecuada a los asegurados

antes de su afi liac in a l SPP.

En e l l i t era l c) de l Fundam ento N 50 de l a sen-

tencia 'bajo comento se aade que en estos ca-

sos seria necesaria laintervencin del Indecopi

a travs de un informe con carcter de peritaje

referido al nivel o grado de la informacin,

correspondiendo a la SBS por ser la entidad

supervisora del SPPla decisin administrati-

va definitiva sobre el particular.

2.3. Los trabajadores cuyas condiciones

laborales impliquen

un

riesgo para la

vida o la .salud

.

J95

De acuerdo-con este supuesto, debera permi-

t irse e l inic io del t rm ite de desafi l iac in de los

Desafilidcin

del

Sistema Privado de Pensiones

trabajadores que realizan labores riesgosas, en

consonancia con el inciso 1) del artculo

2

de

la Constitucin, pues solo as la aplicacin del

derecho a l a pensin

-

posibil itar el cumplimien-

to del principio de-respeto-ala dignidad huma-

na (Fundam entos 1\1s 44 a l 46).

Segun el Tribunal

,

Constitucional, el Estado

.debe brindar un especial cuidado

.)

,

atencin a

quienes laboran en actividades como la mine-

ra, donde terminado

el vnculo laboral ser

probable que la persona sufra una deficiencia

fisica de carcter sobrevenido.

En e l Fundam ento N 46 dela sentencia resea-

da se precisa que un trabajador minero podr

inic iar t rmite de desafi l iac in si padece en fer-

m edad profesibnal corno la n eurnoconiosis lu

).

Como correctamente precisan algunos autores

,

y se indica expresame t e en l numera l 5 de l a

resolucin a c laratoria de la c i tada

-

senten cia (de

fecha 6 de m arzo de 2007), en l a causa l com en-

tada solo se alude a la pensin jubilacin, ex-

cluyndose expresamente al rgimen de acci-

dentes de trabajo y enfermedades profesionales.

El Tribunal Constitucional seala que se trata

de un supuesto que en el pasado tambin fue

reconocido como causal de nulidad de afilia-

cin (Resolucin N 185-99-EF), pero que ac-

tualmente no est disponible, debiendo

recondueirse a travs del proceso de amparo.

En tanto, este supuesto ser aplicable

piindi-

palmente

al caso de los trabajadores mineros,

regulados en el SNP por la Ley N 25009; la

J96

(13)

La ne umo coniosis es una enfermedad pulm onar producida pon la inhalacin de par t culas de-po lvo m inera l

-que produce a l teraciones en e l a lvo lo pulm onar de t ipo irreversible , una de sus formas m s comunes de presen tacin

son la silicosis (causada por la exposicin, corre 6 a aos, al slice libre) y la

.

asbestosis (que es Producida por la

exposicin al a sbesio;

ardianto , si licato de m agnesio, e tc.) . Las pautas para eva luar y diagnosticar neum oconiosis se

realizan sobre la base de la Clasificacin Radiogrfica Internacional de la OIT que fue adoptada por el Per a travts de

la Re solucin Supreini N' 0.14-93-TR (Arruar Rival" El Tribunal Co nsti tucional y su propuesta de retom o parcial

en e l a chote sobre 'desafinacin de l Sis tema Pr ivado. de Pens iones : sumando o res tando?. en

Dilogo con la Jurispru-

dencia, N 102, Lima, 2007, p. 52).

(14)De L t i

PtnrtTE

?nan o , Jaime y Sn.vA.HuAti.ArtcA, Jess, El derecho al l ibre acceso a los sistem as previsionale s

corno parte del contenido del derecho a la pensin en la jurisprudencia constitucional, en

Dilogo con la Jurispruden-

..

da,

N 102, Lim a 2007, p. 64.


7/10

Csar Abanto Revilla

-/ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

a)

autoridad administrativa y el Poder Judicial

en especia l en los procesos de am paro de.

,

ben tener en cuenta que en diversas zonas del

pas .existen casos de falsificacin de certifi-

cados mdico0

4

, sobre cuya base se tramitan

sol icitudes de o torgam iento de

.

penSin, razn

por la cual el juzgador de primera instancia

deber disponer, apartir de la'facultad conte-

nida en e l ar t ct i lo 9 de 13. . -Ley N 282 37, la

actuacin de 'todas las

-pruebas dirigidas a

.constatar la

.

veracidad de los certificados o

di ctmen es 'm edicos

.

que sean anexados a di-

chas demandas, cursandd oficio a EsSalud, el

Ministerio de Salud o la'Superintendencia de

EPS, para verificar si 'tales documentos son

legtimos, 'de lo contrario, se deber aplicar

las sanciones administrativas y judiciales (in-

cluso

.

penales) que sean necesarias para esta-

blecer los nivelesde responsabili dad

(

'

.

Tal cual indica Cast i l lo C rdovacm , l a inexis-

tencia de una tapa probatoria en los procesos

constitucionales no nulla facultad del juez

de realizar actuaciones dirigidas a solucionar

el conflicto cuando son indispensables para

determ inar l a va l idez de l pe t i torio , por lo cual

resulta viable (y necesaria) la validacin de los

certificados mdicos en lo concerniente a las

pensiones de jubilacin minera relacionadas a

esta causal .

3. Segunda sentencia: Expediente

N7281-2006-PA/TC

E1.27 de m arzo de 2007 fue publ icada l a Ley

N 2 8991,Ley de Libre De safi l iacin Inform a-

da , Pens iones M n imas y Co m plem en t a r ia s , y

Rgimen Especial de Jubilacin.Anticipada,

norma que contempla tres causales de

desafinacin:

Para iodos los a f i l iados a l SPP que ingre-

saron a l SN P'hasta e l 31 de diciem bre de

1995 , y que a l m om en to dhace re fec tiva

tal de safil iacin

les corresponda una pen-

sin de jubilacin =t'e l SNP, indepen dien-

temente de la edad (artculo 19..

b)

Para todos los afiliados SPP qu'e al mo-

mento de su afiliacin contaban con los

requisits para obtene r una pen sin de ju-

bilacin-en el 'SNP (a rt culo2 ).

c)

Para t odos l os a f il iados a l SPP que m an-

tan labores que implican riesgo para la

vida o la sa lud, que se encuen t ren bajo e l

alcance de la Ley N .27252.

0 1 )

, cuando

cumplan los requisitos para obtener una

pens in de jubilacin en e l SNP (Prime ra

Disposicin Transitoria y Final).

Corno se apreciar clarame nte, la Ley N 28991

com prenda nicamen te dos de.los tres supues-

(15)

Por ejemplo, en la dudad de Huancayo (ludri), corno consta en la edicin del diario

Primicia

del dia 26 de

mayo de 2006, existe

un reciente proceso penal en trmite con ms de 300 inculpados.

(16)

El artculo 3 del Cdigo de Procedimientos Penales obliga al juzgador Civil (precepto extensible al juez

constitucional) a poner a conocimiento del Ministerio Pblico de la existencia de indicios de la comisin de un incito

penal al interior del proceso a su cargo, pudiendo disponer incluso que aquel sea suspendido en su tramitacin, si se

requiere del produnciarniento previo del Juez Penal.

(17)

Casnu_o

CPJJOVA,

Luis,

Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, ARA, Lima,

2004, pp. 252-253.

Al analizar justamente el articulo 9 de la Ley N 28237.

(18)

La citada Ley data del 7 de enero de 2000, y estableci el derecho a una jubilacin anticipa

-

da para los

afiliados al SPP que realizaban labores de riesgo para la vida o la salud; conforme al articulo 2' de su Reglamento

(Decreto Supremo N 1642001-EF) comprende a los trabajadores de minas subterrneas, minas a tajo abierto, centros

de produccin minera, metalrgica y siderrgica (que laboraron expuestos a riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalu-

bridad), y a los trabajadores de

construccin civil.


8/10

Jurisprudencia 1/200-7 \

tos es tablecidos po r e l Tribunal Co nst i tuciona l

en la sentencia del Expediente N 1776-2004-

AA/TC, lo cua l obviamen t e no imped a l a

ejecucin dele causal

soslayada, sin embargo,

para

evitar-dudas respecto de tal situacin se

em ite e l pronunciam iento (con carcter de pre-

cedente obligatorio)-reca do en el Expediente

N 728 1-2006-PAITC, en el cual se-indica (Fun-

dam ento 112 3) que los jueces , l as autoridades

administrativas y las .AFP estn obligadas a

aplicar los criterios establecidos en el primero

de los fallos citados y la Ley N28991, de ma-

nera directa, inmediata y obligatoria.

El Tr ibunal Co nst i tuc iona l seala e n la segun-

da de.las sente ncias bajo com ento que si exis-

t e un m andato const i tuciona l expreso y directo

concerniente a la falta o ausencia.ile informa-

cin como causal de desafiliacin y el legisla-

dor ha omitido regular la concrecin de dicha

disposicin, corresponde al Tribunal regulari-

zar dicha situacin, pues frente a la . citada om i-

sin legislativa no se puede dejar de adminis-

trar justicia, pues de -lo con trario se estara

afectando el contenido esencial del derecho

fundamental a la pensin. --

Dicho organismo aade que, enla medida que

sus precedentes vinculantes constituyen fuente

del Derecho, frente a un supuesto com o e l .pre-

sente en que el legislador no prev en la Ley

N 28991 una causal de desafinacin estable-

cida en la sentencia recada en el Expediente

N 1776-2004-AA/TC, se presentar una rela-

cin de integracin jurdica entre dicha norma

Y el fallo aludido, antes que vinculacin de je-

rarqua o de exclusin de una respecto de la

otra. (Fundamento N 28). De manera incues-

tionable, seala que el hecho que el legislador

haya omitido prever dicha causal de

desafinacin (avalada por el artcUlo 65 de la

Con st itucin Po l i tica) no quiere decir de m odo

Desafinacin del Sistema Privado de-Pensiones

alguno que los poderes del Estado,. rganos

constitucionales y entidades administrativas o

privadas, puedan sustraerse del cumplimiento

del cit ado precedente , en l a m edida que const i-

tuye la con cretizacin.de la disposicin con sti-

tuciona l an tes mencionada (Fundamento N29) .

De la lectura de los Fundamentos N's 34 y 37

de la segunda sentencia, se apreciar que el

Tribunal Constitucional la establecido que

en la medida que la eficacia de los derechos

fundamentales no puede quedar mediatizada

hasta la expedicin del Reglamento de la Ley

N 28991 es constitucionalmente necesario

que se aplique supletoriarnente el proceso es-

tablecido por el articulo 52 de la Resolucin

N 080-98-EF-SAFP

09

>, que seala que con

el objeto de solicitar y declarar la nulidad de

una afiliacin,-deber observarse el siguiente

procedimiento:

a).Presentacin.- Segn la causal, la solici-

tud ser presentada ante 1aAFP por:

i.

ausales al y b) del artculo 51: el

trabajador, heredero, AFP o

empleador, segn sea el caso.

. Causal c) del artculo 51: la AFP es

responsable de iniciar de oficio el

procedimiento.

iii. Causal f) del artculo 51: el trabaja-

dor o sus herederos, segn el caso.

En los casos a que se refiere el inciso

f) del artculo 51,

la

solicitud de nu-

idad ser admitida a trmite siem-

pre que no se encuentre bajo alguna

de las situaciones siguientes:

iv. El afiliado o sus beneficiarios estu-

vieran percibiendo o no hubieran

percibido pensin -alguna con car-

go a su CIC;

J97

(19) Mo dificado por la Re so lucin SBS N 751-2001, publicada e l 1 3 de octubre de 2001.


9/10

Csar Abanto Revilla

E S P E C I A L D E I U R I S P I IU D E N C I A

d)

e)

f

v. Hubiesen presentado solicitud de

pensin de jubilacin por cumpli-

miento de edad legal ante la AFP, de

acuerdo con lo establecido por el T-

tulo VII del presente Compendio;

Hubiesen presentado solicitud de

pensin de jubilacin anticipada ante

l a AFP y

-

hubiesen cumplido

con los

requisitos para acceder a una pensin,

de acuerdo con lo establecido por el

TtulOVII del

:

presente Compendio;

vii. Hubiesen presentado solicitiid -de

pensin de invalidez ante la AFP

y

hayan sido cal if icados cmo invlidos

por parte de los Comits Mdicos, de

acuerdo con lo establecido en el Ttu-

lo VII del presente Compendio.

b)

Plazo de evaluacin.- La AFP evaluar la

solicitud de nulidad en un plazo de cinco

(5) das de recibida la documentacin

sustentatoria y opinar por la procedencia

o la improcedencia de la solicitud, em-

pleando para ello el formato que se des-

cribe en el Anexo N VII. Para dicho efec-

to, se adjuntar al expediente la documen-

tacin sustentatoria correspondiente.

c)

Documentacin sustentatoria.-Sin perjui-

cio de la evaluacin que corresponda, se

considera como documentacin

sustentatoria la siguiente, segn cada aso

que contempla el artculo 51 :

i.

nciso a): Pericia grafotcnica corres-

pondiente;

Inciso b): Copia del contrato de afi-

l iacin y copias de las boletas de pago

que acrediten que l empleador co-

noca los antecedentes previsionales

del trabajador;

iii. Inciso c): Certificacin emitida por

el Registro Nacional de Identifica-

cin y Estado Civil - Reniec, indican-

do la: inexistencia del nombre en el

registro y consignando elmombre de

la persona a -quien corresponde el

nmero deldcumento de identidad

materia de verificacin;

iv. Inciso f): Dictamen de evaluacin y

calificacin de-invalidez emitido por

el Comafp o'Comec.

Informacin incompleta.- En casose hu-

biese alcanzado a la AFP documenta-

cin sustentatoria en forrna:incoMpleta, la

AFP delier comunicar por escrito con in-

dicacin expresa de los documentos

faltantes al solicitante de la nulidad den-

tro de los siguientes diez (10) das, a efec-

tos

-

de queproceda:

-

a subsanar las obser-

vaciones de fcirma comunicadas.

Calificacin de improcedencia,: Si luego

de la evaluacin, IaAPP considera impro-

cedente la solicitud presentada, dejar

constancia de ello.en.el AnexO N' Vil, ar-

chivar-en la Carpeta Individual del Afi-

liado el expediente a que se refiere el in-

ciso b) anterior y cursar notificacin al

solicitante de la nulidad comunicndole el

resultado de la verificacin, detallando los

Motivos de la improcedencia dentro de los

diez (10) das siguientes.

Calificacin de procedencia.- Si luego de

la evaluacin, laAFp considera proceden-

te la solicitud, remitir dicha informa-

cin a la Superintendencia, el ltimo da

hbil de cada semana, bajo la forma de

una declaracin jurada a travs del Anexo

N XXXIII. La referida declaracin de-

ber ser suscrita por el gerente general o

representante de la AFP debidamente

facultado para tal efecto. Sin perjuicio de

ello, la .AFP archivar el Anexo

N VII

antes sealado, en la Carpeta Individual

del Afiliado.


10/10

j

aS Jurisprudencia .1/200;\

Informacin:- La AF.P informa r va red a

la Superin tendencia e l es tado de s i tuacin

de to das las so l ic itudes eva luadas . LaAFP

deber verificar que todos los expedien-

tes renan el sustento,los requisitos y las

.condiciones correspondientes.

En cualquier caso, las AF.P conservarn los

expedientes de nulidad de afiliacin.

h) Resolucin

e . S up er in ten d en da , La

Superintendencia resolver en mrito al

contenido de la declaracin jurada antes

sealada, sin perjuicio de requerir a la AH '

la informacin adicional que considere

pertinente.

Cuando la causal ele nulidad 'sea alguna

de las previstas en los incisos a) o c) del

articulo 51 del presente Ttulo, la Super-

in tendencia em it ir previam ente una reso-

lucin de sancin al promotor de ventas,

de conformidad con el procedimiento y

plazos establecidos en el Titulo III del

Cmpendio. Dentro de los cinco (5) das

posteriores a que la sancin impuesta al

'prom otor de ven tas haya quedado consen-

tida o ejecutoriada, la AFP solicitar a la

Superintendencia la declaracin de nuli-

dad

de la afiliacin.

i)

Baja.- Por el mrito de la resolucin en la

que se declara la n ulidad de la afi liacin, se

dar de ba ja a l t rabajador a f il iado tan to de

los archivos de la Superintendencia como

de la AFP respectiva, procediendo la A.FP

a la devoluOin de aportes de conformi-

dad con el artculo 53 del presente Titulo.

Como se aprecia del literal b) del Fundamento

N27 de la sentencia del Expediente N 7281-

2006-PAJTC el Tribunal Constitucional esta-

asajiliatin

del

Sistema Privado de Pensiones

blece corno preceden te v inculan te por dem s

cuestionable que las dem andas en t rmi te ante

el Poder Judicial y dicho organismo que ver-

sen sobre la causal de falta de informacin su-

ficiente para afiliarse al SPP debern ser remi-

tidas a la.autoridad administrativa correspon-

diente para que se inicie el procedimiento de

desafinacin, de acuerdo-con la norma men-

cionada (Resolucin N 080-98:EF-SAFP).

De la misma manera, el Fundamento N 35 de

dicha sentencia precisa que para las dems

causales no ser necesario

.

que el asegurado

presente una solicitud de desafinacin, en tan-

to dicha peticin est contenida en el prece-

dente del Expediente N' 1776-2004-AA/TC.

Resulta claro que ambas medidas disponen la

remisin de las demandas en trmite a la auto-

r idad adm inistra t iva correspondien te (pendien te

de determinar) como la exoneracin al asegu-

- cado de la presentacin de la solicitud de

desafinacin (, ,revisin de o ficio?), han , de ge-

nerar una innecesaria saturacin de carcter

Operativo en todas las entidades que, de uno u

otro modo, tienen participacin en dicho tr-

mite (SBS, ONP, AFP, e inchisive el

hadecopir

9, situacin que nicamente perju-

dicar a los asegurados interesados en la solu-

cin de sus reclamos, afectando el trrnite or-

denado y program ado que debera darse en es te

tipo de procesos administrativds.

En conclus in , de la 'apl icacin conjun ta de las

sentencias de l Tribunal Co nst i tuciona l y l a Le y

N 28991 podeinos afirmar que existen actual-

mente cuatro supuestos para iniciar el proceso

de desafinacin, el cual debera sujetarse a las

norm as previstas por l a Resolucin N 080-98-

EF-SAFP, en tanto no se dicte el Reglamento

de la citada Ley

*

.

..

(20) Entidad que conforme al

numeral

3 de la resolucin Aclaratoria de la sentencia recada en el Expediente N

1776-2004-AArit deber emitir su infame sobre cada caso en par:jaulas:

(*) Al cierre de esta edicin, mediante D.S. N 063-2007-FX (29 may. 2007), se ha aprobado el Reglamento de la

Ley N' 28991 [Nota del Editor).

la libre desafiliación del sistema privado de pensiones en el perú

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