PRESENTACIÓN 3

LA LIBERALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL: UN MODELO PROGRESISTADENTRO Y PARA EUROPA4 4

BIBLIOGRAFÍA 28

LA LIBERALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS DE INTERÉS

ECONÓMICO GENERAL:UN MODELO PROGRESISTADENTRO Y PARA EUROPA

Madrid, febrero de 2002

ESTUDIOS DE PROGRESO

3

PPRESENTACIÓN

“Europa: seis propuestas de progreso”

Publicamos en este documento de trabajo dela Fundación Alternativas el segundo de unaserie de análisis realizados por el “Grupo deEstudios Europeos” del Programa Estudios deProgreso de esta Fundación que, bajo la coor-dinación de Antonio Estella de Noriega (profe-sor de Derecho Administrativo y Comunitariode la Universidad Carlos III de Madrid), se handesarrollado a lo largo de los años 2000/2001. El propósito de estos estudios es, comosu propio nombre indica, el de formular pro-puestas en una serie de ámbitos (desde la jus-ticia hasta la liberalización económica) que,por una parte, pudieran llegar a formar partede una “agenda” de progreso, y que, por otra,pongan en cuestión la idea de consenso queexiste en política europea en nuestro país.

El plan de publicación será el siguiente:

Documento de trabajo nº 3: “La armoniza-ción del impuesto sobre la renta de las per-sonas físicas en el marco del debate federa-lista” Violeta Ruiz Almendral (UniversidadCarlos III de Madrid)Documento de trabajo nº 4: “La ConstituciónEuropea y la Carta de Derechos Fundamen-tales”. Dra. Maria Luisa Fdez. Esteban (Comi-sión Europea)Documento de trabajo nº 5: “España 2006:un proyecto en Europa, un proyecto paraEuropa” Dr. José Ignacio Torreblanca (UNED)Documento de trabajo nº 6: “Un análisis po-lítico de la opinión pública española ante laintegración europea” Dr. Ignacio Sánchez-Cuenca (Fundación Juan March).

4

LLA LIBERALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL: UN MODELO PROGRESISTA DENTRO Y PARA EUROPA.Dr. Leonor Moral Soriano

1. Introducción

¿Cuál debe ser la posición de la izquierda an-te la política de defensa de la competencia?Las razones para defender la competencia noson ni de derechas ni de izquierdas, igual quequien se opone a la competencia lo puede ha-cer porque es de derechas (y quiere protegera las empresas privadas incluso si sus prácti-cas son abusivas) o porque es de izquierdas(y aún defiende la planificación económica).La pregunta no es, o no debería ser, si la iz-quierda debe o no defender la política de lacompetencia. Lo debe hacer, puesto que pro-mueve el bienestar social. La pregunta acer-tada es qué puede aportar la izquierda a lapolítica de la competencia. Muchos creemosque es en la izquierda donde se encuentran

los valores éticos que deben acompañar, nocorregir, al capitalismo del siglo XXI: protec-ción del más débil, cohesión social y territo-rial, y creación de capital humano. Como diceAmato, nutrir la economía de mercado conestos valores es elaborar su fundamento éti-co (Amato 1998, 149).Para elaborar propuestas precisas a la pre-gunta ¿Qué puede aportar la izquierda a lapolítica de la competencia?, analizaremosuna pieza concreta de la política de la com-petencia: El proceso de liberalización (impul-sado por la Comisión Europea) de los servi-cios públicos y en particular de los llamados“servicios universales de interés económicogeneral”1. El Tribunal de Justicia de las Co-munidades Europeas (TJCE) dice que estosservicios, son aquellos que (i) benefician a

todos los usuarios; (ii) a lo largo de todo elterritorio del Estado Miembro; (iii) a tarifasuniformes; y (iv) bajo condiciones similaresde calidad, indiferentemente de la situaciónespecífica o del grado de beneficio económi-co que se pueda obtener de cada operaciónindividual. Servicios universales de interéseconómico son las denominadas public utili-ties: telecomunicaciones, energía (electrici-dad y gas), agua y transporte (aéreo, ferro-viario y por carretera). A estos servicios se les viene imponiendoobligaciones de servicio universal que ga-rantizan la universalidad territorial y socialdel acceso a los mismos. Los servicios uni-versales han venido siendo gestionados pormonopolios públicos o por empresas públi-cas o privadas a las que los Estados garan-tizaban derechos de monopolio. La liberali-zación de este sector significa adaptar lagestión de los servicios universales a las re-glas de la competencia. Ello exige un deba-te sobre la función del regulador y del mer-

cado en la provisión de servicios de interésgeneral; los poderes de la Comisión Euro-pea en la liberalización de los sectores pú-blicos y los poderes de los Estados Miem-bros en la gestión de servicios públicos; lafunción de la empresa pública; la relaciónentre competencia y regulación; la tensiónentre eficiencia del mercado y calidad deservicios. Función la que se atribuye a cadainstitución (Comisión, Estados Miembros,mercado, empresas, regulador y consumi-dores) depende del fundamento ético quese quiera dar a la política de la competen-cia.

2. De los monopolios naturales a las empresas privilegiadas

Los servicios universales venían siendo ofre-cidos en forma de monopolios naturales (yasean públicos o privados) debido a la fuerteinversión inicial requerida, los costes de ins-talación y mantenimiento de la red integradade suministro, la necesidad de coordinar laactividad en todo el territorio nacional; y enalgunos sectores, como el eléctrico, la fluc-tuación de la demanda y la imposibilidad dealmacenaje de los productos, hace difícil elsuministro ininterrumpido de electricidad. Es-tos altos costes obligaban a que fuera unaúnica empresa pública o privada la que esta-bleciera el sistema de distribución, y ademásse convirtiera en la única suministradora de

5

1 A ellos hacen referencia los Artículos 16 y 86 delTratado de la Comunidad Europea. Los servicios deinterés económico general habrá que distinguirlosde otros servicios universales: los servicios públicossociales como la educación, la salud, la seguridadsocial, la cultura, etc.

2 Asunto C-320/91 Criminal proceedings against PaulCorbeau (1993) ECR I-2533 (para. 15).

electricidad, gas, agua, transporte ferroviario,o teléfono. Surgen así, dos obstáculos a unagestión eficiente de los servicios públicosmencionados. En primer lugar, la gestión dela distribución y el suministro de serviciosuniversales se concentra en una sola empre-sa que obtiene así una posición dominante dela que abusará para excluir cualquier compe-tidor; en segundo lugar, la empresa actúa enrégimen de monopolio lo que le permite es-tablecer precios por encima del coste margi-nal, y producir en cantidades inferiores a lasexigidas por la demanda en un sistema decompetición perfecta3. Sólo recientemente el argumento de los“monopolios naturales” ha sido abandonadopor las empresas que proveen servicios uni-versales. En su lugar, las empresas públicaso privadas con derechos de monopolios bus-

can una justificación en la línea de la provi-sión de servicios universales para su situa-ción privilegiada en el mercado (Sauter1998). Es decir, el Estado concede derechosexclusivos a ciertas empresas para así limi-tar la competitividad en un sector a fin deque la empresa privilegiada pueda ofrecer elservicio universal asignado por el Estado.Una empresa que distribuye energía eléctri-ca lo hará obteniendo altos beneficios en laszonas urbanas, mientras que en las zonasrurales, los costes son muy altos y no estánreflejados en el precio del servicio. Para quela electricidad llegue tanto a los consumido-res urbanos como a los rurales a tarifas uni-formes, parte de los beneficios que la em-presa obtiene en las zonas urbanas se desti-nan a financiar las pérdidas ocasionadas enel suministro a zonas rurales. Ésta es unapráctica conocida como “subsidios cruzados(cross-subsidiation)”. Si el sector se abre a lacompetencia, entonces se produce el efectopicking cherries, es decir, los nuevos prove-edores se concentrarán en las zonas queofrecen altos beneficios, y no estarán intere-sados en el suministro a zonas rurales, o loharán a precios elevados. Tal apertura a lacompetencia provocaría la quiebra de unservicio universal: la el suministro de elec-tricidad. Para garantizar la universalidad deciertos servicios públicos, los Estados Miem-bros conceden derechos exclusivos que pro-tegen de la competencia a las empresas en-

6

3 En un sistema de competición perfecta, la cantidadproducida y el precio vienen determinados por la in-tersección de los costes marginales, los costes tota-les medios y la demanda. En tal sistema (inexistente)el coste marginal es igual al coste total medio, y és-te es igual al precio. Un sistema así no produce be-neficios (profits) sin embargo, sí produce eficienciaen la producción puesto que los productos se obtie-nen al coste más bajo; y en la asignación, puesto queel coste marginal de producir una unidad más esigual al precio que los consumidores están dispues-tos a pagar.

cargadas de ofrecer un servicio universal. Acambio, éstas tienen la obligación de sumi-nistrar servicios públicos de manera univer-sal, segura, continua, de calidad y a tarifasuniformes.Pero aunque la justificación de las prácticasde monopolio sea distinta (de los monopo-lios naturales a la garantía de la universali-dad de ciertos servicios públicos) en térmi-nos económicos las consecuencias son lasmismas: la ineficiencia de un servicio queestá cerrado a otros competidores y queopera en régimen de monopolio acarrea,evidentemente, ineficiencia, abuso de losconsumidores y costes sociales4. Efectiva-

mente, el monopolista produciría menos yvenderá sus productos a un precio mayorde lo que lo haría en un modelo de compe-tencia perfecta. En concreto, en un modelode monopolio, el monopolista expandirá suproducción hasta que los beneficios margi-nales (es decir, los beneficios que obtienede vender una unidad más de un producto)sean iguales a los costes marginales (es de-cir, los costes de producir una unidadmás)5. Por el contrario, en un modelo decompetencia perfecta que está abierto anuevas entradas en el mercado (competi-dores), el precio de un producto es igual a

74 Estos costes sociales son mayores si se piensa, co-

mo indica Amato (1998, 74) que las empresas pú-blicas fueron utilizadas con fines electoralistas:con la contratación (innecesaria) de personal sequería garantizar el voto de los ciudadanos; des-afortunadamente, la reducción del desempleo te-nía un reflejo en las tarifas que los consumidoresdebíamos pagar (después de las elecciones) y en laineficiencia del servicio. Amato ejemplifica esta in-eficiencia con el servicio de correos italiano. LaPosta Italiana convocaba ofertas de empleo en elnorte de Italia, donde eran contratados empleadosprovenientes del sur, puesto que es allí donde seconcentra la demanda de empleo público. Estostrabajadores, después de pocos meses solicitabanser trasladados al sur, de manera que las casi va-

cías oficinas de correos del norte contrastaban conlas muy concurridas del sur. Este desequilibrio da-ba lugar a la grotesca situación de que una cartaescrita en Milán y dirigida a una dirección de lamisma ciudad no podía ser clasificada y distribui-da en Milán por falta de personal, así que la cartaera enviada a Palermo en avión para clasificarla,y después enviarla en avión de nuevo a Milán(Amato 1998, 75).

5 Digamos que este punto es Cm. Si el monopolistaquisiera producir una cantidad Cm+1 entonces losbeneficios que obtiene por la venta de esta unidadextra serían inferiores a los costes de producirla. Sipor el contrario, el monopolista produjera Cm-1 susbeneficios marginales serían superiores a sus costesmarginales, pero sus beneficios medios serían infe-riores a los que hubiera obtenido de producir unaunidad más.

los costes marginales y a los costes me-dios6. Si se compara estos dos modelos, co-mo lo hizo la teoría económica de princi-pios del siglo XX, se llega a la conclusiónde que el monopolista no consigue maxi-mizar el bienestar de los consumidores yaque produce menos y a un precio superioral de valoración de los consumidores poresa producción. Es decir, el modelo de mo-nopolio causa una pérdida de bienestar so-cial, y el aumento de la producción a pre-cios inferiores –si el mercado funcionaraeficientemente– se traduce en una mejorade este bienestar social.

El proceso de liberalización o desregulaciónde los servicios universales7, puesto en mar-cha por la Unión Europea y apadrinado porla Comisión, ha servido para mejorar el bienestar social, en tanto que ha perseguido queel mercado funcione eficientemente. A losdos mayores obstáculos a la eficiencia quepresentan los sectores de los servicios uni-versales, (la concentración de distribución ysuministro y la gestión en régimen de mo-nopolio) la Comisión ofrece dos soluciones.La primera es la separación de funciones: laempresa que gestiona la red de distribuciónno puede ser la misma que la que provee elservicio. La segunda solución es la gradualapertura al mercado de los sectores de losservicios universales, de manera que existacompetencia en la provisión de estos servi-cios.

8 6 Efectivamente, si un productor vende su productoa un precio superior a los costes marginales (esdecir, a lo que cuesta producir una unidad más delmismo producto) o a los costes medios (es decir,los costes divididos por la cantidad de productos)entonces se producirían en el mercado nuevas en-tradas que venderían sus productos a un precioinferior: el de los costes marginales y los costesmedios. Además, si un productor vende su pro-ducto por debajo de los costes marginales y loscostes medios, entonces está vendiendo a pérdiday no sobreviviría por mucho tiempo en el merca-do. Otra característica del modelo de competenciaperfecta, es que ninguna firma obtiene beneficios,ya que ni vender por encima del coste marginal ydel coste medio, ni vender por debajo de estos cos-tes es eficiente.

7 La desregulación de los servicios universales estáfuertemente basada en la convicción de que elmercado ofrece soluciones más eficientes que lasdel regulador (ya sea nacional o europeo), de ma-nera que serán las reglas del mercado, y no lasnormas jurídicas las que regulen los servicios pú-blicos. Paradójicamente, y para desregular losservicios públicos fuertemente “regulados”, ha te-nido lugar un proceso de re-regulación o neo-re-gulación que algunos autores esgrimen para criti-car el modelo de liberalización adoptado por laComisión Europea (Ulsher 1994).

Ciertamente, la Comisión ha concebido elproceso de liberalización o desregulación delos servicios universales como parte del pro-grama de apertura a la competencia y de uni-dad del mercado europeo establecido en losTratados. Ideológicamente no se trata de unproceso neutral, porque lo que la Comisiónviene defendiendo y lo que se recoge en elTratado de Roma es una clara defensa delmercado (unidad y competencia) y de los va-lores de mercado como eje del proyecto eu-ropeo. Sin embargo, el Tratado de Amster-dam y la última jurisprudencia del TJCE, co-mo más adelante se verá, aporta un talantemás social al introducir valores no de merca-do en el proceso de liberalización de los ser-vicios universales. Ya no basta con dejar quelas reglas del mercado regulen, ahora es ne-cesario acompañar éstas por políticas socia-les que ya sí tienen cabida en el proyecto eu-ropeo.La liberalización de los servicios universalesapadrinado por la Comisión ha tenido un des-arrollo desigual. La liberalización de las tele-comunicaciones es la más adelantada, facili-tada, sin duda por los adelantos tecnológi-cos. Dos instrumentos jurídicos han sido uti-lizados para llevar a cabo la liberalización deeste sector: de un lado las directivas de laComisión fundadas en el Artículo 86.3 delTratado Constitutivo de la Comunidad Euro-pea (el Tratado en adelante) para apertura delsector a las reglas de la competencia, y de

otro, las Directivas del Consejo fundadas enel Artículo 95 del Tratado para la armoniza-ción de las normas técnicas. En el sector pos-tal, los progresos de la liberalización han sidomás lentos. En 1997 el Consejo y el Parla-mento votaron la Directiva 97/67 sobre lasreglas comunes para la creación del mercadointerior de los servicios de correos. La Direc-tiva tiene su fundamento en el Artículo 95 delTratado, sin que por el momento la Comisiónhaya hecho uso de los poderes legislativosotorgados por el Artículo 86.3 del Tratado. Enel sector de la energía eléctrica, la Comisiónse muestra satisfecha de que la mayoría delos Estados Miembros hayan abierto a la com-petencia más del 26,5% del mercado exigidopor la Directiva (España ha abierto el 30% delmercado eléctrico, mientras que Gran Bretañay Alemania han abierto el 100%). La aplica-ción de directiva para la liberalización del gasde 1998, en la que se aplica un modelo simi-lar al de la electricidad –apertura gradual delmercado– empezó a ser evaluada en Agostodel 2000. La liberalización del transporte fuela primera en iniciarse, debido a su conside-ración como política autónoma por el mismoTratado Europeo. Sin embargo, el proceso deapertura a la concurrencia y la eliminación delos monopolios públicos ha tenido un des-arrollo discontinuo y diferente en distintossectores. Por ejemplo, mientras que la libera-lización de los servicios portuarios se en-cuentra avanzada, gracias a las decisiones

9

del TJCE que sanciona el abuso de posicióndominante, la liberalización del transporte fe-rroviario es el más retrasado dado que losproblemas de infraestructura y las obligacio-nes impuestas para la provisión de serviciosde interés económico general imponen gran-des cargas económicas.

3. ¿Qué significa liberalizar?

El sector de los servicios universales vienesiendo gestionado por monopolios públicoso por empresas públicas o privadas a lasque los Estados garantizan derechos de mo-nopolio. Estos derechos tienen como finali-dad limitar la competencia en un sector a finde garantizar la universalidad en la provi-sión de ciertos servicios públicos. Las empresas privilegiadas son el instrumentoutilizado por los Estados Miembros para ga-rantizar la provisión de los servicios universa-les. Es importante subrayar que el modelo deliberalización diseñado por el Tratado y apa-drinado por la Comisión no exige la elimina-ción de las empresas públicas, ni la de los mo-nopolios públicos, ni la de empresas con dere-chos de monopolio. Todas ellas son perfecta-mente compatibles con el derecho europeo:• En el asunto Francia Comisión8, el TJCE de-

claró que los Estados Miembros puedenutilizar ciertas empresas, y en concreto lasdel sector público, como instrumento depolítica económica o fiscal (para 12).

• Respecto a los monopolios públicos, el Artí-culo 31.1 del Tratado establece que los Esta-dos Miembros deberán ajustar sus monopo-lios al principio de no-discriminación entrenacionales de otros Estados Miembros, en lorelativo a la provisión y venta de productos.La idea básica que subyace en esta disposi-ción es que los monopolios públicos soncompatibles con el derecho europeo. Ahorabien, para evitar que los Estados Miembrosusen sus monopolios con fines proteccionis-tas, el Tratado establece un límite a su lega-lidad: la discriminación. Se crea así un límitea la discrecionalidad de los Estados Miem-bros, si bien su justificación está más rela-cionada con la política de mercado único,que con la política de libre competencia.

• Finalmente, las empresas con derechos demonopolios, también llamadas empresasprivilegiadas ya que los Estados Miembrosles han garantizado un derecho especial oexclusivo, son así mismo compatibles conel derecho europeo: el Artículo 86.1 esta-blece que en el caso de las empresas públi-cas y empresas privilegiadas, los EstadosMiembros se abstendrán de emitir o man-tener en vigor cualquier medida contraria alas reglas contenidas en el Tratado y en par-ticular las reglas de la competencia.

10

8 Asunto C-202/88 Francia v Comisión (1990) ECR I-1223.

Sostener que es de derechas abogar por laprivatización de las empresas públicas y laeliminación de las empresas con derechosde monopolio, mientras que es de izquier-das defender la existencia de tales empre-sas, es perder el norte en el debate sobre laliberalización de los servicios universales. Más que privatizar o eliminar empresas pri-vilegiadas y que sean las reglas del merca-do las que regulen su actividad, liberalizarlos servicios universales significa adaptarlas empresas (ya sean públicas o privadascon derechos exclusivos) a las reglas euro-peas de la competencia, y en concreto a lasreglas contenidas en los Artículos 81 (librecompetencia) y 82 (prohibición de abuso deposición dominante) del Tratado. Es en elcómo se adaptan las empresas públicas yprivilegiadas a las reglas de la competenciadonde se encuentra el núcleo del debate po-lítico.

4. Control de las empresas privilegiadas

El derecho europeo ofrece instrumentos decontrol de las empresas públicas y privile-giadas, es decir, instrumentos correctivos deaquellas actividades que son contrarias alderecho de la competencia europea. No ofre-ce, sin embargo, un modelo de adaptaciónde los servicios universales a las reglas de lacompetencia.

Uno de los instrumentos de control más po-tentes con los que cuenta la Comisión sonlos poderes legislativos atribuidos por el Tra-tado en su Artículo 86.3: la Comisión podráemitir directivas dirigidas a los EstadosMiembros que incumplan su obligación deadaptar las empresas privilegiadas a las re-glas de la competencia. Este instrumento fueel utilizado por la Comisión para impulsar laliberalización de las telecomunicaciones. Setrata de la Directiva 88/301/EEC de 16 deMayo de 1988 con la que la Comisión queríaacabar con los derechos especiales y exclusi-vos que los Estados Miembros atribuían acompañías privilegiadas en el sector de la te-lefonía. No es un instrumento aceptado porlos Estados Miembros, quienes impugnan elfundamento jurídico de las directivas así ela-boradas. De hecho, Francia, apoyada porotros Estados Miembros (Italia, Bélgica, Ale-mania y Grecia) impugnaron la mencionadadirectiva. Francia argumentó que los podereslegislativos del Artículo 86.3 no pueden serutilizados como alternativa a la acción porincumplimiento de las obligaciones del Tra-tado. El argumento de Francia es coherente:si un país miembro incumple sus obligacio-nes, y en concreto las establecidas en el Ar-tículo 86.1, será la acción judicial ante elTJCE (no una Directiva) el instrumento ade-cuado de supervisión de las actividades delos Estados Miembros. El TJCE, sin embargo,consideró que el Artículo 86 impone a la Co-

11

misión el deber de supervisar las medidasque los Estados Miembros adoptan relacio-nadas con sus empresas privilegiadas; estedeber puede, si fuera necesario, ser ejercidomediante la adopción de directivas (Franciav Comisión para 24). Para que sean válidas,su contenido deberá estar enunciado en tér-minos generales, y deberá de abstenerse deseñalar si determinados Estados Miembroshan incumplido el Tratado. En el sector de la electricidad, y dada la len-titud de las negociaciones, la Comisión utili-zó un instrumento distinto para controlarlas actividades de las empresas que ofrecíaneste servicio universal, y para impulsar la li-beralización del sector. Se trata de la acciónjudicial por violación del derecho europeode libre circulación de mercancías. En los ca-sos de las eléctricas9, la Comisión dirigió suacción a los Países Bajos, Italia y Francia quehabían concedido derechos exclusivos deimportación y exportación de energía eléc-trica y gas. La Comisión argumentó que ta-les derechos eran contrarios al libre merca-do, y en particular al Artículo 31.1 del Trata-do puesto que, según la doctrina estableci-

da por el TJCE en el asunto Manghera10: losderechos exclusivos de importación dan lu-gar a la discriminación prohibida en el Artí-culo 31.1 del Tratado, puesto que los opera-dores económicos o los vendedores de otrosEstados Miembros carecen de la posibilidadde ofrecer sus productos a los consumidoresde su elección en el Estado Miembro dondeel derecho exclusivo ha sido concedido (pa-ra 15 y 23). El último instrumento que ofrece el derechoeuropeo para controlar las actividades de lasempresas privilegiadas es el efecto directode las prohibiciones de los Artículos 81 (pro-hibición de distorsión de la competencia) y82 (prohibición de abuso de posición domi-nante) en el marco del Artículo 8611, de ma-nera que aunque las prohibiciones de los Ar-tículos 81 y 82 estén dirigidas a empresasprivadas, y por lo tanto no tienen efectos di-

12

9 Asunto C-157/94 Commission v Kingdom of the Ne-therlands (1997) ECR I-5699; asunto C-159/94 Com-mission v French Republic (1997) ECR I-5815; asun-to C-158/94 Commission v Italian Republic (1997)ECR I-5789.

10 En el caso Manghera (asunto 59-75 Pubblico Ministe-ro v. Flavia Manghera and others (1976) ECR 91) seevaluó la validez de un monopolio de importación detabaco manufacturado que fue creado por la ley ita-liana. El TJCE estableció que los derechos exclusivosde importación de productos manufacturados –y laprohibición de importar esos productos por empre-sas distintas a la privilegiada– es una discriminaciónprohibida en los Artículos 31.1 (para 12).

11 Así lo ha declarado el TJCE en el asunto 155/73 Giu-seppe Sacchi (1974) ECR 409.

rectos, si se leen conjuntamente con lasobligaciones que el Tratado impone a los Es-tados Miembros, entonces sí confieren dere-chos que deben ser protegidos por jueces ytribunales nacionales. La teoría del efecto di-recto confiere, de un lado, obligaciones queson de aplicación directa a sus destinatarios,y de otra confiere derechos a las partes pa-ra protegerse ante el incumplimiento de lasobligaciones comunitarias. La protección deestos derechos será tarea de los tribunalesnacionales que deberán determinar en cadacaso si las empresas privilegiadas y los Es-tados Miembros han violado, con sus prácti-cas y sus regulaciones, las reglas de la com-petencia. Es este instrumento del efecto di-recto el más utilizado para controlar la acti-vidad de las empresas privilegiadas. La ma-yoría de los casos que resuelve el TJCE enlos que se cuestiona la legalidad de empre-sas privilegiadas llegan por la vía de la cues-tión preliminar (Artículo 234). Se trata de ca-sos en los que empresas que quieren com-petir en el sector de los servicios universa-les no tienen acceso al mercado debido a losderechos de monopolio que los EstadosMiembros han concedido a los incumbents;o bien empresas que compiten en el sectorpero que sufren las prácticas abusivas delincumbent que ha obtenido una posición do-minante.El control judicial de las actividades de lasempresas privilegiadas ha sido aplicado con

especial severidad por el TJCE. Ya se ha men-cionado que en el caso Manghera el TJCE es-tableció que la mera concesión de derechosexclusivos de importación y exportación dalugar a prácticas discriminatorias prohibidaspor el Artículo 31.1 del Tratado, de maneraque aunque reconocidas por el derecho euro-peo, las empresas con derechos de monopo-lio parecen ser contrarias al derecho europeo,y en concreto al libre mercado.Por lo que se refiere a la prohibición de obs-taculizar, restringir o distorsionar la compe-tencia del Artículo 81 del Tratado, el TJCE notiene empacho en aceptar lo obvio: que lamisma concesión de derechos especiales oexclusivos es una práctica que persigue larestricción de la competencia a fin de garan-tizar que la comunicación telefónica, el su-ministro de energía y agua, o la distribucióndel correo llegue a todos los consumidoresy a tarifas uniformes. Finalmente, el TJCE ha interpretado estricta-mente cuando una empresa privilegiada estáabusando de su posición dominante. En elasunto Höfner el TJCE declaró que un EstadoMiembro viola las prohibiciones contenidasen los Artículos 82 y 86.1 cuando la empre-sa privilegiada, por el simple hecho de ejer-cer los derechos exclusivos o especiales, nopuede evitar abusar de su posición dominan-te (para 29). Más aún, al final de la decisiónHöfner el TJCE declara que es suficiente conestablecer que la conducta de la empresa pri-

13

vilegiada es capaz de afectar el libre merca-do entre los Estados Miembros (para 32), sinnecesidad de probar que de hecho tal efectose ha producido. La interpretación de los Ar-tículos 82 y 86.1 está sustentada en una se-rie de presunciones que han erosionado lospoderes discrecionales que los EstadosMiembros tienen a la hora de regular los sec-tores de los servicios universales: en primerlugar, el TJCE presume que la concesión dederechos especiales o privilegiados generauna posición dominante; en segundo lugar,también presume que la mera existencia deuna posición dominante induce a la empresaprivilegiada al abuso; y en tercer lugar, es su-ficiente con indicar que la posición dominan-te puede afectar el comercio entre los Esta-dos Miembros.

5. Protección de la empresa privilegiada

¿Podemos concluir que, según el derechoeuropeo, la liberación de los servicios uni-versales exige la eliminación de la interven-ción estatal? ¿Es el modelo de liberalizaciónde los servicios universales apadrinado porel derecho europeo uno que excluye el in-tervencionismo? Estas preguntas tienen unarespuesta negativa. Ciertamente el TJCE seha mostrado estricto al interpretar cuando laintervención de los Estados Miembros en laprestación de servicios universales viola las

reglas de la competencia y las del libre mer-cado. Sin embargo, en su jurisprudencia seaprecia un trato de deferencia hacia este in-tervencionismo y prácticas anti-competiti-vas que el TJCE ha justificado cuando se tra-ta de ofrecer servicios de interés económicogeneral.El derecho europeo y la jurisprudencia delTJCE no se limitan a los efectos anti-compe-titivos del intervencionismo estatal; tambiénevalúan las causas, la justificación, de tal in-tervencionismo: la prestación de serviciosde interés económico general. En este senti-do, el derecho europeo protege las empre-sas públicas y las empresas privilegiadas; esdecir, protege la intervención anti-competiti-va de los Estados Miembros, si ésta garanti-za la prestación de servicios de interés eco-nómico general.El primer instrumento de protección de la em-presa privilegiada, es la cláusula derogatoriadel Artículo 86.2 del Tratado denominada laexcepción de la misión pública. Según ésta,las empresas encargadas de un servicio de in-terés económico general estarán exentas decumplir con las obligaciones establecidas porlas reglas de la competencia cuando la apli-cación de las mismas obstaculice la provisióndel servicio. El comercio entre Estados Miem-bros no deberá en ningún caso resultar afec-tado de manera que sea incompatible con losintereses de la Comunidad. Ante el conflictoentre el derecho de la competencia y servi-

14

cios universales, el derecho europeo ofreceuna especie de regla de razón (rule of reason)de manera que las prácticas anti-competitivasde las empresas privilegiadas son contrariasal derecho comunitario salvo que una razónjustifique su violación. Esta razón son los ser-vicios de interés económico general que se-gún el Tratado son uno de los valores com-partidos por la Unión además de un instru-mento para la cohesión social y territorial(Art. 16 del Tratado).Si bien inicialmente el TJCE aplicó de mane-ra estricta la derogación del Artículo 86.2,esta práctica fue invertida a principios de losaños ´90 con el asunto Corbeau dando lu-gar a una jurisprudencia más centrada en lasrazones que justifican las prácticas anti-competitivas que en la sanción de los efec-tos anti-competitivos. En algunos de los ca-sos más recientes relativos a la aplicacióndel Artículo 86.2 el TJCE ha adoptado unaposición deferente a la intervención del Es-tado, defendiendo las empresas privilegia-das y subordinando sus prácticas anti-com-petitivas y contrarias al libre mercado a laprovisión de un servicio de interés económi-co general.El segundo instrumento, más novedoso, deprotección de la empresa privilegiada es elArtículo 16 del Tratado introducido por elTratado de Amsterdam. “Sin prejuicio de loestablecido en los Artículos 73, 86 y 87, y ala vista del lugar que los servicios de interés

económico general ocupan entre los valorescomunes de la Unión, así como su papel enla promoción de la cohesión social y territo-rial, la Comunidad y los Estados Miembros,con arreglo a sus competencias respectivasy en el ámbito de aplicación del presenteTratado, velarán por que dichos servicios ac-túen con arreglo a los principios y las condi-ciones que les permitan cumplir su cometi-do”. Esta disposición parece ambiciosa en suredacción y modesta en sus logros. Aún espronto para evaluar su efecto en la interpre-tación del derecho europeo de la competen-cia. Sin embargo, algunos de sus efectos in-mediatos no son de despreciar. En primer lu-gar, el Artículo 16 del Tratado recoge lo queel Artículo 86.2 mencionaba como cláusuladerogativa y lo eleva a principio del Tratado:el valor (no de mercado) universal de los ser-vicios públicos. En segundo lugar, el Artícu-lo 16 no atribuye ni a los Estados Miembrosni a la Comunidad la exclusividad en la pro-visión de servicios de interés económico ge-neral, de manera que se establece un mode-lo horizontal de elaboración de políticas enel que tanto los Estados Miembros como laComunidad Europea persiguen valores demercado (la competencia) y no de mercado(la universalidad de los servicios públicos).Finalmente, el Artículo 16 hace una lecturateleológica de los servicios universales: és-tos promueven la cohesión social y territo-rial. Esta declaración de fines está estrecha-

15

mente relacionada con la evolución del con-cepto de universalidad de los servicios pú-blicos. Universalidad significa que la energíaeléctrica, el correo, el transporte público lle-gue a todas las zonas (urbanas o rurales, ac-cesibles o remotas) a tarifas similares. Éstees el sentido territorial de la universalidad.Existe también un sentido social de univer-salidad (Sauter 1998) según el cual, los ser-vicios públicos deben llegar todos los ciuda-danos, incluido los grupos menos favoreci-dos de la sociedad, ya lo sean por motivoseconómicos, raciales, o por incapacidadesfísicas (telecomunicación adaptada a perso-nas sordas o ciegas; transportes adaptadosa personas con minusvalías físicas). Lograrla universalidad territorial y la universalidadsocial de los servicios públicos, significa lo-grar la cohesión territorial y social de la quehabla el Tratado de Europa.La aplicación de la cláusula derogativa delArtículo 86.2 y la introducción del Artículo16 por el Tratado de Amsterdam parecen in-dicar que el modelo de liberalización de losservicios universales que tiene cabida en elderecho europeo está caracterizado por latensión entre la defensa de la competencia yla defensa de la regulación de los EstadosMiembros (a la que podría sumarse la de laComunidad). Ni el TJCE ni el derecho euro-peo ofrecen un criterio para determinarcuando las razones de mercado tienen prio-ridad sobre las razones no de mercado; lo

que sí establecen es que tanto razones demercado como razones no de mercado de-ben ser consideradas en la liberalización delos servicios universales, es decir, en el pro-ceso de adaptación de tales servicios a lasreglas de la competencia. Que el TJCE sostiene un modelo de liberaliza-ción en el que la regulación del mercado porlos Estados Miembros es un elemento crucial,es patente en su decisión Höfner: a los Esta-dos Miembros no se les puede impedir quecuando definan los servicios de interés eco-nómico general que se asignan a determina-das empresas, tomen en cuentan los objeti-vos de su política nacional, o procurar su con-secución mediante las obligaciones y restric-ciones que imponen a tales empresas. Ade-más, en el asunto Almelo el TJCE declaró quea fin de determinar si ciertas restricciones enla competencia son necesarias para la provi-sión de un servicio universal (el eléctrico) sedebía tener en cuenta la legislación nacional,y en concreto la de protección ambiental. Conello se defiende la regulación por el Estado delos servicios universales frente a la libre com-petencia. No es ni de izquierdas ni de derechas abogarpor la liberalización de los servicios universa-les porque la liberalización promueve el bien-estar social y sobre éste nadie tiene la exclu-siva. Tampoco es de izquierdas ni de dere-chas abogar por la eliminación de las empre-sas privilegiadas encargadas de proveer ser-

16

vicios universales, porque el derecho comu-nitario las reconoce y las protege como ins-trumento para la provisión de servicios de in-terés económico general. No es ni de izquier-das ni de derechas reclamar que en la regula-ción de los servicios universales los EstadosMiembros pueden tomar en cuenta y promo-ver la consecución de valores no de mercadoporque liberalizar no significa otorgar priori-dad sobre unos valores en detrimento de losotros. Liberalizar los servicios universales es en-contrar un compromiso entre un servicio efi-ciente y un servicio que llegue a todos, a lolargo del territorio del Estado Miembro, a ta-rifas uniformes y en condiciones de calidadsimilares. Los valores de solidaridad, igual-dad, justicia y cohesión social y territorialque están intrínsecamente vinculados a laprovisión de los servicios universales se en-cuentran tradicionalmente en la izquierdaprogresista. Es ésta la que debe ofrecer solu-ciones institucionales adecuadas a los fines yvalores que se persiguen.

6. La regulación pública. Una propuesta progresista

Una propuesta progresista debe tener su ejeen la representación y defensa del interés pú-blico. El Estado tiene la responsabilidad degarantizar la provisión de los servicios públi-cos, y en concreto de los servicios universa-

les que lleguen a todas las zonas geográficasy a todos los grupos sociales. Es además unmandato constitucional (Malaret García1998, 72) que tiene su fundamento en la de-finición de España como un Estado social (ar-tículo 1.1 CE). Esta disposición no ofrece,ciertamente, un fundamento preciso a la in-tervención pública, pero sí ofrece uno de ca-rácter general enraizado en la idea de que noexiste una clara línea de separación entre elEstado y la sociedad. Desde una propuestaprogresista no se puede delegar la direcciónde los servicios universales al mercado: elresponsable de que mi carta llegue a miabuela que vive en un pueblecito de Andalu-cía es el Estado social, aunque el servicio decorreos haya sido liberalizado. El Estado de-berá intervenir para garantizar que la presta-ción de los servicios públicos sea eficiente, ala vez que promueva valores éticos como lasolidaridad, la cohesión social y territorial, laprotección de los menos favorecidos, y laigualdad. La intervención pública en los servicios uni-versales también está justificada por el pro-ceso de re-politización lanzado por el Trata-do Europeo. La introducción por el Tratadode Amsterdam de la cohesión territorial ysocial como fines a alcanzar en la prestaciónde servicios universales pone fin a una eta-pa de despolitización del proceso de elabo-ración de políticas. Cuando el objetivo esen-cial del Tratado era el mercado único, los va-

17

lores de mercado tenían prioridad sobre losvalores no de mercado: el modelo de regu-lación estatal fue substituido por el mercadoiniciándose el proceso de desregulación y dedespolitización. La nueva tendencia ha sidola incorporación de valores no de mercadoque impulsan, no necesariamente el modelode regulación estatal, pero sí un proceso dere-politización en el que tanto los EstadosMiembros como la Comunidad Europea debeparticipar a fin de elaborar aquella políticasque promuevan la cohesión y la igualdad.La liberalización de los servicios de interéseconómico general ofrece un claro ejemplo dela necesidad de compaginar mercado e inter-vencionismo, valores de mercado y valores node mercado. Una liberalización de los serviciosuniversales que se lleve a cabo exclusivamen-te según el modelo de competencia no puedesino fracasar debido, principalmente, al efectodenominado picking cherries: los operadoresy suministradores se concentran y compitensólo en aquellas zonas que ofrecen beneficios,abandonado las zonas y los grupos de consu-midores que ofrecen menos beneficios y que-brando así la universalidad del servicio. Deotro lado, dejar el control y la gestión de talesservicios en manos públicas, como ocurríahasta ahora, no genera sino ineficiencia en elmercado y pérdida de bienestar social. Liberalizar no consiste en elegir entre la pér-dida de valor universal de ciertos servicios ola ineficiencia de su gestión pública. Se trata,

más bien, de ofrecer un servicio público demanera eficiente. Para ello, hay que combi-nar mercado e intervencionismo, y la mane-ra más eficaz de hacerlo es entendiendo laregulación como un mecanismo que pro-mueve tanto la eficiencia del mercado, es de-cir la competitividad, cuanto la calidad de losservicios universales12. En concreto, para ga-rantizar la eficacia del servicio, a la vez quesu igualdad, universalidad, continuidad y ca-lidad será necesaria la directa intervenciónen cuatro áreas:• Control de las entradas en el sector.• Establecimiento de precios.• Prescripción de los estándares de calidad

y condiciones de servicio.• Obligación de servir a todos los solicitan-

tes en condiciones razonables.No se trata exclusivamente de una interven-ción social que corrija el mal funcionamientodel mercado en el sector de los servicios uni-versales estableciendo los estándares de se-guridad y salud de consumidores y trabaja-dores del sector. Se trata también de regulareconómicamente a fin de crear mercado me-diante el control de entradas en el sector; re-gular los aspectos técnicos relativos al man-

18

12 El regulador emite las normas más o menos detalla-das que regulan precios, calidad, entradas en el mer-cado y condiciones, los intereses de los proveedoresdel servicio y las exigencias de los consumidores.

tenimiento, ampliación y seguridad de unared de distribución; y finalmente se trata deregular la estructura administrativa, los prin-cipios y los procedimientos de la autoridadreguladora.La Comisión Europea ha lanzado un modelode liberalización de los servicios universales,centrado en la privatización13 de los mismos;los Estados Miembros deben recibir este mo-delo y acompañarlo de una gestión tal en laque el principal garante de su aceptable ac-tuación no sea la rivalidad entre competido-res sino la directa intervención del Estado. Setrata, en definitiva, de reemplazar la compe-tición por la regulación como instrumento degarantía de la calidad del servicio. Este mo-delo “elaborado” de liberalización de los ser-vicios universales es el apoyado por el TJCE,que en sus últimas decisiones sobre prácti-cas anti-competitivas de empresas privilegia-das que prestan servicios universales, semantiene contrario a erosionar la discrecio-nalidad de los Estados Miembros, y en estesentido, deja que sea la Comisión y los Esta-dos Miembros los que, mediante el debate

político, consigan un acuerdo a propósito desu regulación.Este margen de debate político promovido,por el Tratado Europeo y que el TJCE deja in-tacto, hay que aprovecharlo para desde la iz-quierda definir el contenido de la regulaciónde los servicios universales. ¿La regulación de-be llevarse a cabo mediante una institución in-dependiente o debe estar integrada en el po-der ejecutivo? En caso de una institución in-dependiente ¿Debe ser controlada por el po-der legislativo mediante leyes que declarenlos fines a perseguir (ex-ante), o mediante co-misiones de escrutinio (ex-post)? ¿Las leyesque el regulador deba poner en práctica de-ben ser muy detalladas?¿Se prefiere un regu-lador con amplio margen de discrecionalidad?¿Debería existir un defensor de los consumi-dores que controle la labor del regulador?¿Hasta qué punto la actuación del reguladordebería estar sometida a control judicial?¿Cuál debería ser la conexión entre las autori-dades reguladoras de los distintos sectores?

7. Auyentando fantasmas

Con la regulación de los servicios universalesse persigue que el Estado deje los remos y co-ja el timón (Osborne y Gable 1992). Este cam-bio de función se debe a la distinción entre elcontrol o dirección de los servicios universa-les que es responsabilidad del Estado, y lafunción de gestión, que es de responsabili-

19

13 Cuando se habla de privatización o de propiedad pri-vada no se quiere identificar tanto al propietario si-no al régimen jurídico que se aplica: el derecho pri-vado en oposición al derecho público o administrati-vo. Esto significa que el Estado puede ser el propie-tario (privado) de una empresa.

dad privada. Como se trata de llevar el timóny no de remar, una propuesta desde la iz-quierda no debe defender por principio unfuerte intervencionismo. Además, la mayor omenor capacidad de dirección (de timón) delregulador depende de una serie de factores:• La flexibilidad de las estructuras a re-

gular. La regulación de servicios que de-penden de una red de distribución fija, comoel suministro eléctrico, estará sometido auna regularización más fuerte que aquellossectores que cuentan con un network másflexible, como el de correos o el de las tele-comunicaciones. En este sector, y gracias ala telefonía móvil, el modelo de competenciadomina sobre el modelo de regulación.

• La flexibilidad de la demanda. Tambiénen el sector de las telecomunicaciones ydados los avances tecnológicos, el regula-dor se concibe como una institución tran-sitoria, como la antesala a la libre compe-tencia. En otros sectores donde la deman-da es menos elástica, el regulador y auto-ridad de la competencia deberán convivir.

• El número de entradas en el mercado.En el caso de que el servicio de interéseconómico general sea ofrecido por unaúnica empresa en posición dominante, laregulación será más fuerte a fin de defen-der la competitividad del servicio (no loscompetidores) y la eficacia del mercado.

El modelo de regulación dependerá del dise-ño institucional, y éste de las opciones polí-

ticas que se adopten. Existen al menos cin-co modelos de regulación, que denotan cin-co opciones políticas distintas (Böllholff, enprensa). Ninguno de ellos es perfecto, perono se trata de elegir el modelo perfecto sinode elaborar el mejor modelo para un servicioconcreto y en un Estado concreto. • Los ministros son el modelo más cen-

tralizado y jerárquico de regulariza-ción. Si adoptado, la regulación de los ser-vicios universales estará altamente determi-nada por la política del gobierno. Sin embar-go, son instituciones donde hay continuasinterferencias entre ministerios, falta exper-tos, y su proceso de decisión es ineficiente.

• Las agencias ministeriales con pode-res ejecutivos (no sólo de consulta) pue-den ser consideradas como la respuestainstitucional a la distinción entre la fun-ción estratégica o de dirección del serviciouniversal, que se mantiene en manos delgobierno, y la función de gestión u opera-tiva del mismo que viene delegada a lasmencionadas agencias. Son, sin embargo,instituciones altamente influenciadas porel gobierno.

• Las autoridades anti-competencia (Tri-bunal de Defensa de la Competencia) tie-nen una función reguladora ex-post y estáncentradas en las prácticas anti-competiti-vas. La posibilidad de que también lleven acabo funciones reguladoras, mediante lacreación de departamentos específicos en

20

su interior, tiene la ventaja de evitar unafragmentación institucional entre las auto-ridades anti-competencia y las autoridadesreguladoras. Se trata de instituciones inde-pendientes, que apenas mantendrían unvínculo con el gobierno, reduciendo la ca-pacidad de dirección que el Estado tiene enla provisión de servicios universales. Es elcaso del Antitrust italiano.

• Las instituciones de autorregulaciónson un instrumento altamente vincu-lado con los destinatarios de la re-gulación: los proveedores de los ser-vicios universales. El Estado no está in-volucrado en el proceso de regulación ysólo intervine para ratificar los acuerdos alos que han llegado los agentes privados.Éste es el modelo usado en Alemania enel sector eléctrico y que ha sido fuerte-mente criticado por el dominio de los in-tereses privados sobre la provisión deservicios universales y por la falta detransparencia.

• Finalmente, las agencias reguladorasindependientes son cuerpos indepen-dientes pero supervisados por un mi-nistro. Éstas ofrecen una regulación ex-an-te y sus funciones son legislativas, ejecuti-vas y adjudicativas. Es decir, definen las re-glas a partir de las directivas generales ela-boradas por el ministro; controlan y super-visan su aplicación; e imponen sanciones encaso de infracción.

Cuál de los anteriores modelos elegir, es unacuestión de diseño institucional y sobre todoes una cuestión política, que debe sometersea un debate político. Desde una posición pro-gresista, creo que se deberá elegir aquel mo-delo en el que el Estado lleve el timón pero nose extenúe remando, lo que significa que laautoridad reguladora debe regular siguiendo,eso sí, las directrices marcadas ya por el Par-lamento o por el Gobierno. Además de lasfunciones consultivas, inspectoras y arbitralesque se atribuyen a la autoridad reguladora, és-ta deberá regular –legislar– un determinadosector económico a fin de garantizar las con-diciones de competencia y eficacia del merca-do, y la provisión del servicio universal. El mo-delo de regulación desde la izquierda debe seraquel en el que los intereses públicos y priva-dos tengan representación pero no sean con-fundidos, lo que significa abandonar modeloscomo el utilizado en Alemania para el sectoreléctrico. Debe ser un modelo en el que la pro-tección a la competencia no sea un fin en símismo, sino parte de una estrategia para lo-grar cohesión social y territorial, fin que no esel cometido del Tribunal de Defensa de laCompetencia. Debe ser un modelo en el que ladefensa de la competencia no se confunda conla defensa de los competidores. Finalmente,debe ser un modelo en el que los consumido-res no sean tratados como sujetos pasivos si-no como ciudadanos activos que ejercen suderecho a recibir servicios universales.

21

El modelo que mejor recoge estas aspiracio-nes es el de la agencia reguladora indepen-diente. Ésta, a diferencia de los ministros, esuna institución independiente que actuaráde acuerdo con las directrices del gobiernopero teniendo en cuenta la eficacia del mer-cado y los intereses de todas las partes, in-cluidos los consumidores; a diferencia de lasagencias ministeriales, la agencia regulado-ra independiente tiene poderes de regula-ción y no solamente consultivos y de ins-pección; a diferencia de los tribunales anti-competencia, la agencia reguladora inde-pendiente ofrece una regulación ex ante; adiferencia de la autorregulación, la agenciaindependiente no es una función del merca-do, sino un árbitro del mercado. De todas las instituciones de regulación men-cionadas, la autoridad independiente es ade-más afín a uno de los valores más importan-tes que aporta la izquierda progresista: laprotección de los consumidores y la partici-pación de los ciudadanos en el proceso de re-gulación. Desde una posición ideológica con-servadora se ha sostenido que la competen-cia protege al consumidor porque éste puedeelegir entre varios productos y pagar porellos un precio inferior al que pagaría si elmercado no estuviera abierto a la competen-cia. Ciertamente es así: la competencia yquienes defienden la competencia consideranal consumidor como cliente. Pero al hablar deservicios universales, esta posición es insos-

tenible porque acarrea el fin de la universali-dad del servicio ya que los consumidores sebeneficiarían de una mayor oferta y preciosmás bajos si pertenecen a grupos sociales oresiden en zonas que son rentables para lasempresas. Desde una posición ideológicaprogresista hay que defender la existencia deun derecho a recibir servicios universales (porejemplo, el derecho a recibir suministro eléc-trico de manera ininterrumpida y a preciosasequibles) porque son esenciales en la vidade toda persona. Esto significa tratar al con-sumidor no como cliente sino como ciudada-no cuyos derechos deben ser protegidos ycuya participación debe ser promovida. Unaautoridad reguladora independiente es la ins-titución que mejor responde a la necesidadde hacer participar a los ciudadanos/consu-midores, porque al ser concebida como un ár-bitro del mercado debe dar cabida a todos losintereses en juego, incluidos los derechos delos ciudadanos14. A diferencia de la agenciaindependiente, en los ministerios y en lasagencias ministeriales los intereses de losciudadanos aparecen subsumidos en los inte-reses del gobierno; en las autoridades anti-

22

14 Desde Europa cada vez se refuerza más el vínculo queexiste entre la provision se servicios universales y losderechos de los ciudadanos (Comunicación de la Co-misión-Servicios de interés general en Europa, COM(2000)580 final).

competencia la participación de los ciudada-nos y la defensa de sus intereses aparece ins-crita en la confrontación; finalmente, las for-mas de autorregulación están cerradas a laparticipación ciudadana.

8. Regulación en España y la posición del PP

En España existen dos autoridades regulado-ras en el sector de los servicios universales:la Comisión del Mercado de las Telecomuni-caciones (CMT) y la Comisión Nacional deEnergía (CNE) en el sector de la electricidad ydel gas. Ambas son Administraciones Institu-cionales con personalidad jurídica y patrimo-nio propio, de las desaparece el principio deinstrumentalidad y las técnicas de tutela (Dela Cruz Ferrer 1999, 397) para así garantizarla independencia en el cumplimiento de lasfunciones específicas atribuidas en cada sec-tor. Éstas son desde las que funciones ejecu-tivas de la CMT, a las consultivas de la CNE.Además de la independencia, la especializa-ción es otra característica esencial de las co-misiones reguladoras independientes quepermite separar las cuestiones técnicas de laregulación, de los objetivos de políticas pú-blicas que en cada sector económico se per-sigan (De la Cruz Ferrer 1999, 399). Las comisiones reguladoras indepencientesespañolas están vinculadas a un ministerio (elde Ciencia y Tecnología en el caso de la CMT

y el de Industria y Energía en el caso de laCNE) puesto que se trata de AdministracionesInstitucionales. Sin embargo, se ha indicadoque desaparece el principio de instrumentali-dad y las técnicas de tutela para garantizar laindependencia de estos entes administrati-vos. Indica Ferrer que ello se logra especial-mente impidiendo que los miembros de losórganos colegiados de dirección, que sonnombrados por el gobierno, puedan ser cesa-dos libremente (De la Cruz Ferrer 1999, 400),salvo por las causas establecidas en la ley. Sinembargo, para la OCDE existen dudas res-pecto a la independencia de las comisionesreguladoras españolas, que se recogen en suinforme sobre la competencia en los sectoresregulados del año 2000. Por lo que se refiere a la CNE, el ministro deindustria puede asistir con voz pero sin voto alas reuniones de la CNE; contra las decisionesde la comisión cabe recurso ordinario ante elpropio ministro; y en la reglamentación de es-te cuerpo no se hace mención a la obligaciónde llevar a cabo las funciones asignadas contotal independencia. Además, tal y como estádiseñada, la CNE tiene muy mermada su ca-pacidad reguladora ya que las tarifas sonaprobadas por Orden del Ministerio de Indus-tria y Energía; las autorizaciones las otorgatambién el ministro; y en general las funcio-nes de la CNE son consultivas y no regulado-ras ya que sólo dispone de las Circulares co-mo instrumento de regulación. Por lo que re-

23

fiere a la CMT, el gobierno ha reducido lascompetencias de esta agencia reguladora ensu Ley de Presupuestos para el año 2001, apesar de las recomendaciones de la OCDE. Lasupervisión de los servicios universales en te-lefonía ha pasado de la CMT al Ministerio deCiencia y Tecnología, de manera que si antesnuevos competidores en el mercado de las te-lecomunicaciones criticaban la excesiva politi-zación de la CMT, ahora esta politización seráevidente. Pero el golpe más severo que el go-bierno ha dado al modelo del regulador inde-pendiente en el mercado de las telecomunica-ciones ha sido en la provisión de servicios uni-versales. En primer lugar, será el Ministerio deCiencia y Tecnología el que determine los cri-terios de calidad y precio a los que debe ad-herirse la empresa que esté prestando el ser-vicio universal, es decir, Telefónica hasta elaño 2005. En segundo lugar, la CMT pierde afavor del Ministerio la competencia en la solu-ción de conflictos relativos a servicios univer-sales, lo que puede incluir conflictos relativosa las compensaciones económicas a Telefóni-ca por la provisión del servicio universal15. El recelo del gobierno del PP para delegar laregulación de servicios universales ha desna-turalizado a la CMT y la CNE que no ejercen

funciones de regulación sobre el sector a sucargo. Los argumentos son políticos –centra-lización de poder– y dotados de una dimen-sión constitucional: según el art. 97 CE elejercicio de la potestad reglamentaria corres-ponde al gobierno. Esta interpretación estric-ta del art. 97 CE impide un proceso de des-centralización del poder ejecutivo que no só-lo es posible en el marco constitucional, sinoque además ha sido apoyada por el TribunalConstitucional. En efecto, el gobierno debeejercer la potestad reglamentaria “de acuer-do con la Constitución y las leyes” lo que noimpide que una ley atribuya el ejercicio de lapotestad reglamentaria a otro órgano (la co-misión reguladora). En este sentido se hapronunciado el Tribunal Constitucional enSTC 135/1992 de 5 de Octubre, para quienla descentralización de los poderes regla-mentarios es formalmente posible ademásde necesaria desde el punto de vista del con-tenido de la norma. Defender la independencia y la función re-guladora de los órganos reguladores no sig-nifica defender su absoluta desvinculacióndel Estado. Más bien se trata de defender unmodelo descentralizado tal, en el que el go-bierno mediante directrices indique las líne-as de regulación que debe desarrollar la au-toridad reguladora. Se logra así que la auto-ridad reguladora independiente desarrolleuna función consultiva, inspectora, de arbi-traje y sobre todo, de regulación.

24

15 El mecanismo de compensación que se creó fue unFondo, gestionado por la CMT y regulado por el Mi-nisterio de Ciencia y Tecnología.

La falta de autonomía de las autoridades re-guladoras incide en otro de los aspectosesenciales, que diferencia la posición del PPde una posición progresista. Se trata de laconsideración de los consumidores y su par-ticipación en el proceso de regulación. La po-sición del PP en la liberalización de los servi-cios universales es de desregulación, despo-litización, y si se me permite un nuevo y ho-rrible “des”, la posición del PP es también dedesciudadanización. ¿Qué significan? Desre-gulación se refiere a la apertura al mercadode los sectores de servicios universales, demanera que no son tanto las leyes estatalescuanto las reglas del mercado las que regu-lan el funcionamiento de estos sectores.Aquí olvida el PP que la aplicación de estasreglas acaban con el carácter universal de losservicios, por lo que es necesaria y justifica-da la intervención pública, tal y como lo de-clara el TJCE.Despolitización se refiere a la exclusión deun debate político a propósito de las políti-cas a perseguir con la liberalización de losservicios públicos, y a la prioridad otorgadaa valores de mercado frente a los valores node mercado. Ciertamente, desregulación ydespolitización son dos procesos ligados almercado único, es decir, apadrinados por laComunidad Europea. Pero olvida el PP que elmismo Tratado Europeo ha impulsado unproceso de re-politización en la provisión deservicios de interés económico general al in-

troducir valores no de mercado como finali-dad en la provisión de tales servicios (Artí-culo 16 Tratado Europeo).Finalmente desciudadanización se refiere a lapérdida de interés por el ciudadano como su-jeto de derechos políticos y sociales, y el cre-ciente interés por el consumidor como clien-te. Efectivamente, el consumidor es el primerbeneficiario de la política de liberalización delos servicios universales: dispone de una ga-ma más amplia de productos y servicios amejores precios. Sí, el modelo liberalizaciónapadrinado por el PP beneficia al consumidor,pero lo hace como sujeto pasivo. La ideologíade la privatización insiste en que protege alconsumidor por la simple aplicación de las re-glas del mercado, de las reglas de la compe-tencia. Pero se olvida de que el consumidorno puede sólo ser el receptor de una ciertapolítica; él es también un sujeto activo, un su-jeto de derechos y obligaciones que puede ydebe participar en el proceso de decisión.Claro que si este proceso no existe, debido ala despolitización, poco o nada pueden hacerlos consumidores.La Comisión Europea está cambiando de ac-titud hacia los consumidores y en particularhacia las organizaciones de consumidores.En su último informe, la DG IV apunta a la im-portancia de las organizaciones de consumi-dores para la obtención de información so-bre el funcionamiento del mercado, informa-ción con la que la Comisión podrá iniciar pro-

25

cedimientos en contra de aquella empresasque adopten prácticas abusivas. No sólo lasorganizaciones de consumidores les son úti-les a la Comisión para recabar información;también podrán tomar parte en los procedi-mientos iniciados contra empresas. Final-mente, la Comisión considera que las organi-zaciones de consumidores son el vehículoadecuado para comunicarse con el público yconocer sus intereses.

9. Un paso más: conclusiones para una propuesta progresista

La liberalización de los servicios universaleses un tema conectado con el mercado, conla capacidad del mercado de ofrecer servi-cios y productos de manera eficiente. Sinembargo, también es un tema relacionado (i)con un debate político sobre los valores quedeben promoverse con la provisión de servi-cios universales, y (ii) con un debate institu-cional enfocado a las relaciones entre laUnión Europea, los Estados Miembros, lasautoridades reguladoras, las autoridades dedefensa de la competencia, las empresas ylos consumidores. En el ámbito del debatepolítico, la postura progresista debe ser lade reivindicar el carácter social y territorialde la universalidad de los servicios públicosgarantizando su acceso a todos los grupossociales a precios accesibles (affordable) yen todo el territorio a tarifas uniformes. Así

se promueven valores éticos que pertencena la izquierda: la solidaridad, la igualdad, lajusticia y la cohesión social y territorial. Enel ámbito del debate institucional, la postu-ra progresista debe ser la de defensa de unainstitución reguladora independiente quepermita al Gobierno llevar el timón y dejarde remar para garantizar la provisión efi-ciente de los servicios universales. Tambiéndebe promover el reconocimiento de dere-chos civiles a los consumidores/ciudadanos,de manera que éstos no sean un grupo aproteger, sino un actor político a considerar.Para elaborar este vínculo entre consumido-res y ciudadanos será necesario reconocer laexistencia de un derecho a recibir serviciosuniversales. Estos valores y estas propuestas no son deltodo extrañas al PSOE. En la ponencia macrodel 35º Congreso del PSOE se hace constantereferencia a los principios de libertad, igual-dad, justicia y solidaridad que son valores tra-dicionalmente identificados con la izquierdaprogresista; también se reconoce el cambiodel papel regulador del Estado ante las libe-ralizaciones en el mercado de bienes y servi-cios. El en programa electoral para las elec-ciones generales del 2000, el PSOE se com-prometía a reforzar los organismos regulado-res para defender la competencia y evitar laformación de oligopolios privados. Para irmás lejos hay que impregnar la política de lacompetencia con los valores que pertenecen

26

a la izquierda progresista. Hay que reivindicarque el nuevo papel regulador del Estado antelas liberalizaciones no se reduce a una menorburocratización (como se propone en el la po-nencia macro del 35 Congreso del PSOE). Esun papel más complejo que requiere refor-mas institucionales que permitan la delega-ción y descentralización de la función regula-dora, a la vez que el Estado continua siendoel responsable de la provisión de serviciospúblicos. Finalmente, hay que reforzar al re-

gulador, pero no sólo para evitar oligopoliosprivados (o públicos) sino para garantizarque los servicios públicos universales lo seanno sólo desde el punto de vista territorial si-no también desde el punto de vista social.Son todas estas propuestas que cuentan conel apoyo de las instituciones comunitarias y alas que el PP parece no haber hecho caso,pues éste defiende un proceso de liberaliza-ción basado en la desregulación y un modelode regulación basado en la centralización.

27

28

BBibliografía

Amato, G., Il gusto della libertà, Enaudi 1998.

Böllhoff, D., The New Regulatory Regime.The Institutional Design of Telecommunica-tions Regulation on National Level, en Co-llected Papers on Common Goods, en pren-sa.

Comisión Europea, Comunicación de la Co-misión-Servicios de interés general en Euro-pa, COM (2000)580 final.

Comisión Europea, Directorado General IV,XXIX Annual Report on Competition Law1999.

De la Cruz Ferrer, J., La liberalización de losservicios públicos y el sector eléctrico, Ma-drid 1999.

Malaret García, E., “Public Service, Public Ser-vices, Public Functions, and Guarantees ofthe Rights of Citizens: Unchanging Needs ina Changed Context”, en Public Services andCitizenship in European Law (eds.) M. Free-land and S. Sciarra, Oxford 1998.

OCDE, Relationship between Regulators andCompetition Authorities, DAFFE/CLP(99)8(http://www1.oecd.org/daf/clp/Roundta-bles/relat00.htm).

Osborner, D., Gabler, T., Reinventing Govern-ment, Addison-Wesley 1992.

Sauter, W., “Universal Service Obligationsand the Emergence of Citizens´ Rights in Eu-ropean Telecommunications Liberalization”en Public Services and Citizenship in Euro-

pean Law (eds) M. Freeland and S. Sciarra,Oxford 1998.

Usher, J.A., Utilities, Deregulation and Com-petition Policy, Rusel Working Paper No. 19,1994.

29