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LA LEY DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES DENTRO DE LAS TRANSFORMACIONES DE LARGO PLAZO EN EL ÁMBITO DEL CONTROL SOCIAL PUNITIVO

JulioCortésMorales1.

ResumenElsiguientetextotratadeanalizarloscambiosqueimplicanlaapro-baciónyentradaenaplicaciónde la Ley20.084.Estos cambios serefierentantoalamaneraenqueseadministraelsectordelsistemapenalaplicablealosadolescentes(dimensiónoperativa/instrumental)comoalasrepresentacionessocialesdominantessobreladelincuen-ciaylaadolescencia(dimensióndiscursiva/simbólica),ysonanaliza-dosdesdeelpuntodevistadelastransformacioneshistóricasquealargoplazohanexperimentadoenChilelasdistintasformasdecontrolsocialpunitivodelainfanciayadolescencia.Además,seincluyeneneltextoalgunaspropuestasdediscusiónyacciónquetienenporob-jetivopotenciarlaaplicacióndeungenuinosistemadederechopenaljuvenil,superandoasílatendenciaaseguiraplicandoalosadolescen-tesunaversiónactualizadadelamezclaentrederechotutelarypenaldeadultosqueseusóa lo largodelsigloXX.Ademásse formulanalgunaspropuestasparaladiscusiónylaacción.

1 Abogado, Jefe de la Unidad Jurídica de Corporación Opción, profesor deCriminologíaenlaEscueladeDerechoydeDerechoInternacionalPúblicoen la Escuela de Sociología de Universidad ARCIS. Correo electrónico:jcortes@opcion.cl

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Palabras clavesLeyPenaladolescente;justiciajuvenil;controlsocialpunitivodein-fancia;derechopenaljuvenil.

AbstractThisarticleattemptstoanalyzethechangesimpliedintheapprovalandapplicationtothelaw20.084.Thesechangesrefertothefeatu-res of juvenile justice systemmanagement (operative/instrumentaldimension) as dominant social representations (discourse/symbolicdimension).Thecorecategorytounderstandthesechangesistheso-cialpunitivecontrolappliedtochildrenandadolescents.Accordingtotheauthor’spointofview,theChileanlegislationmighthaveappliedasocialpunitivecontrolalong20thcentury,whichisamixturebet-weenthetutelarysystemandtheadultcriminallaw.Thislegislationhasbeenupdatedinaparticularversionineachmomentofchange.Inaddition,thereflectionincludessomeproposalsfordiscussionandaction.Bothhavetheobjectivetoencouragethedevelopmentofge-nuine juvenile criminal lawsystem,andat the same time invite togetoverthelawtrendappliedtochildrenandteenagersinthelastcentury.

Key WordsJuvenileCriminalLaw;JuvenileCriminalJustice;Punitivesocialcon-trolforchildhood;JuvenileCriminalLaw.

I. Las distintas formas de control social punitivo dirigida a los “menores de edad” en Chile

Para comprender los cambios que la Ley de Responsabilidad PenalAdolescente(enadelante, laLRPA)ha introducidoenelámbitodelcontrolsocialpunitivodelainfanciayadolescenciaenChile,debemospartirpordefinirdichosegmentodelcontrol,identificarlasdistintasformas concretas en que se ha expresado históricamente, y situarestaúltimatransformaciónenlaperspectivadelasvariacionesenellargoplazo.

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Porcontrolsocial,ensentidoamplio,nosreferimosatodoslosme-canismosatravésdeloscualesundeterminadoordensocialproduceconsensoydefineyreprimeeldisenso.Esdecir,seincluyeaquíloquetradicionalmentesehadenominadocomocontrolsocialactivo(elqueseusaparaproduciruncomportamiento)yelreactivo(quereprimela“desviación”)2.

DeacuerdoaDeGiorgi,elcontrolsocialsemanifiestatambiéncomo“elprocesohistóricodeconstruccióndelarelaciónentrepoderydes-viación”. En esta relación encontramos varios poderes complemen-tarios:“Poderdedefinir lasnormasydeetiquetaraquiendeellassedesvía,poderdeinduciraconformidadydereprimirladisconfor-midad,poderdetrazarladiferenciaentrelonormalylopatológico,poder de corregir castigandoy de castigar corrigiendo” (DeGiorgi,2005,p.38)3.

Estecontrolseefectúahoyendíamedianteuncomplejoprocesodedefinicionesydeaplicaciónconcretadelasmismas,paracuyacom-prensióndebemosirmuchomásalládelanálisisdelclásicoaparatore-presivodelEstado,paraincluirtambiénlosprocesosdesocialización,elsistemaeducativo,la“industriacultural”(Adorno/Horkheimer),losmediosinformativos,lapsicologíademasas,la“hegemonía”(Grams-ci)4ytodoaquelgrupodefenómenosqueAlthusserllamaba“apara-tosIdeológicosdeEstado”5.Porello,ademásdeladimensiónactiva

2 Sobreestadistinción,verMelossi(1992).3 Esfácilobservarque,encadaunodeestosniveles,elpoderesalavez

positivoynegativo,activoyreactivo,puesdefineyredefineconstantementeunlímiteentrelo“normal”ylo“desviado”,loquesepuedeynosepuedehacer, y al seleccionar ciertos sujetos y/o comportamientos para serreprimidos,estávalidandoelámbitodesujetoseinteraccionesquequedanfueradedichadefiniciónnegativa.Medianteestadefinicióndoble,esqueelpoderafirmaypreservaundeterminadoordensocial.

4 Lahegemonía-categoríaclavedelaobradeGramsci-serefierea“lasformasenqueunpodergobernanteganaelconsentimientodeaquellosaquienessojuzga;sibienesciertoqueocasionalmente(Gramsci)utilizaestetérminotantoparaconsentimientocomoparacoacción”(Eagleton,2003,p.218).

5 En su clásico texto “IdeologíayAparatos IdeológicosdeEstado”, escritohacia 1970, Althusser distingue el “aparato represivo de Estado” de los“aparatos ideológicos de Estado” (AIE). Estos últimos corresponden a“cierto número de realidades que se presentan al observador inmediatobajolaformadeinstitucionesdistintasyespecializadas”.Althusserseñalauna “lista empírica” que incluye AIE religiosos, AIE escolar, AIE familiar,AIE jurídico, AIE político, AIE sindical, AIE de información, AIE cultural.MientraselaparatorepresivodelEstadoesunosolo,yespúblico,existeuna pluralidad de AIE, y la mayor parte de ellos proviene del dominioprivado. La diferencia esencial consiste en que “el aparato represivo deEstado ‘funciona mediante la violencia’, en tanto que los AIE funcionanmediantelaideología”.EnotrapartedesuescritoAlthusserexplicaque:1.-”laideologíarepresentalarelaciónimaginariadelosindividuosconsuscondiciones realesdeexistencia”,y2.- “la ideología tieneunaexistenciamaterial”.Además,AlthusserseñalaquetodoAIEcontiene-almenosengermen- un pequeño aparato represivo, que puede aplicar en caso denecesidad.(Althusser,2003,p.125yss.).

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ylareactiva,unconceptoampliodecontrolsocialdebeincluirtantoasusegmentomásformaloinstitucionalizadocomoaaquellasformasdifusasoinformalesqueoperandemaneradisimuladaoinvisible(enelsentidodequenosonpercibidasgeneralmentecomoejerciciodecontrolsocial):elllamado“controlsocialdifuso”6.

Dentrodeeseampliouniversodeformassucesivasy/osimultáneasdecontrolsocialquesemanifiestanhistóricamente,alsegmentoqueaplicaelpodercastigador/correctivo,larepresiónfísicadirecta,lolla-mamos“controlsocialpunitivo”.Peroinclusoalhacerestaprecisión,alagregarelapellido“punitivo”paradelimitarciertaszonasdelcon-trolsocial,esconvenienteoptarporunusoampliodelconceptoyre-lacionarlonosóloconelclásicoaparatorepresivoestatal,sinoqueconlasdistintasformasmaterialesdecastigo/correcciónquesepresentanante nuestra observación. Las mismas que de acuerdo a Zaffaronicomprenderíantambiénformasdecontrolpunitivoquecomplemen-tanalsistemapenalpropiamentetalparaconfigurarformasalternati-vasdesistemapenalosubsistemaspenalesparalelos7.

Laventajadelconceptodecontrolsocialpunitivo(inclusivodelcon-troldifusoyelformal,delasformasactivasyreactivas)esque,alapuntaraloselementosmaterialesdelapuniciónocastigo,revelalaexistenciafácticadeunentramadodeformasdiversasymásomenosflexiblesdepenalidadalaquenuestrassociedadesrecurren,configu-randounsistemamuchomáscomplejoqueeldelcontrolpenalmásclásico.

6 Enfuertesintoníaconloseñaladoenlanotaanterior,Zaffaroninosdiceque“porejemplo,losmediosdecomunicacióndemasasinducenpatronesdeconductasinquelapoblación,engeneral,percibaesocomo‘controlsocial’,ysícomoformasderecreación.Cualquierinstituciónsocialtieneunapartedecontrolsocialqueesinherenteasuesencia,aunquetambiénpuedaserinstrumentalizadamuchomásallá de loque correspondeaesaesencia.Elcontrolsocialseejerce,pues,atravésdelafamilia,delaeducación,lamedicina,lareligión,lospartidospolíticos,losmediosmasivos,laactividadartística,lainvestigacióncientífica,etc.”(Zaffaroni/Pierangeli,1999,p.61.Traducciónpropia).

7 Para Zaffaroni el “sistema penal” consiste en el “control social punitivoinstitucionalizado”,ycuandoesainstitucionalizaciónreconoceabiertamentesucarácterpunitivo,entoncesestamosfrenteal“sistemapenalpropiamentetal”(integradopor leyespenales,tribunalesdelcrimen,policía,cárceles,etc.). Cuando lo que materialmente es punitivo se legitima acudiendo aotros discursos, por ejemplo con pretexto terapéutico (como en el casodelsistemadelasinternacionespsiquiátricas)otutelar(comoenelcasode lasdistintas formastradicionalesdecontrolde la infanciaquenieganformalmente su dimensión punitiva), estamos frente a sistemas penales“paralelos”.EnlamismazonadelcontrolubicaZaffaronilasinternacionesdepersonasancianas,quedetalformasonsancionadasencubiertamenteporhaberdejadodeser“productivas”paralaeconomía.

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Luegodeestasaclaracionesconceptuales,cabereferirsealasformassucesivasy/osimultáneasdecontrolsocialpunitivoquesehaaplica-doalosniñosyadolescentesenChile,dentrodelasquelaLRPAeslaexpresiónmásreciente.Sitrazamosunalíneadetiempoatravésdenuestrosdossiglosdevidarepublicana,podemosconstatarquesehanaplicadolassiguientesformasdecontrolsocialpunitivoalosmenoresdeedad:

1.DerechoPenaldeAdultos:elmismoderechopenaldelosadultosseaplicaalosmenoresdeedad,cuandoseconsideraqueéstoshanactuadoconciertoniveldediscernimiento.Duranteel sigloXIX,elartículo10delCódigoPenaldefinecomo“inimputables”alosmenoresde10años,mientrasquelaexistenciadeclaradadediscernimientoconviertealosmayoresde10ymenoresde16enimputablesdeacuerdoalsistemapenaldeadultos8.Lasanciónaaplicarencasodecondenaessiempresustantivamenteinferioraladeladulto9,razónporlacualenconcretoestaformadepuniciónconstituyeunsistemadederechopenaldeadultosatenuado.Estaresponsabilidadpenalatenuadabeneficiaenesaépocatambiénalosmayoresde16ymenoresde18años.

2.PoderPenalDoméstico10:ElEstadoreconocey/oentregaalpadrefacultadesdirectasdecorrecciónycastigodeloshijos,asícomolaposibilidadqueésteacudaaun juezparaquesedispongaelarrestodesuhijocuandoloanterior“noalcanzare”11.

Estasdosformascoexistentesycomplementariasdecontrolpro-vienendeantesdelaregulaciónlegalpropiaquelaRepública,sedaenlasegundamitaddelsigloXIX(yengeneralestánbasadasen las codificacionesqueseestabanproduciendoenelDerechoeuropeo de la época), pero quedan consagradas legalmente ensu formamodernaenelCódigoCivilde1855yelCódigoPenal

8 EnelCódigoCivil(1855)tambiénseempleabalafiguradeldiscernimiento,quedeclaradoporel juezhacía responsabledesudelitoocuasidelitoalmenorde16años.

9 EnelCódigoPenalde1874estarebajaeradeuno,dosyhastatresgradosapartirdelmínimoasignadopor la leyparaeldelitoencasodeque locometieraunadulto.

10LaexpresiónesdeJaimeCouso(2003).11Ambosaspectosdeestepoderpenal(elqueseejerceenelámbitoprivado

yelqueconsisteenacudiralEstadoparasolicitarun refuerzopunitivo)estabanconsagradosenelartículo233delCódigoCivilde1855:“Elpadretendrálafacultaddecorrejiricastigarmoderadamenteasushijosicuandoestonoalcanzarepodráimponerleslapenadedetenciónhastaporunmesenunestablecimientocorreccional.Bastaráalefectolademandadelpadreieljuez,envirtuddeellaespedirálaordendearresto.Perosielhijohubierecumplidodieziseisaños,noordenaráeljuezelarresto,sinodespuésdecalificarlosmotivosypodráestenderloshastaporseismesesalomás.Elpadrepodráasuarbitriohacercesarelarresto”(citadoporCouso,2003,p.4).

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de1874.Mientraslaprimeraconsisteenelcontactodirectoentrela infancia y el aparato represivo del Estado (el “sistema penalpropiamentetal”),lasegundaesmáshíbridaydifícildeclasificar:estáenprincipioentregadaalámbitoprivado,peroseautorizaeldesplazamientohaciaelcastigoestataldirecto,sindesconocerquequiendecidelaaplicacióndelcastigosiguesiendoenprincipioelpadre,configurandoasíunazonadifusaenloslímitesdelsistemapenalyelaparatoideológicodeEstadofamiliar(unodelosprin-cipales aparatos ideológicos del Estado que Althusser mencionadentrodesuampliolistadoempírico,cuyomini-aparatorepresivopropioesreconocidoyvalidadodirectamentepornuestrasleyes).

3. Derecho Tutelar de Menores: Se trata de la expresión local delmovimientodelos“salvadoresdelniño”,quecomienzaenEstadosUnidosafinesdelsigloXIXyque-bajoundiscursoquedabapri-macíaalasbuenasintencioneshumanitariasdeproteccióndelos“menores”-lograenlasprimerasdécadasdelsigloXXconcretar,legaleinstitucionalmenteelrecetariodelacriminologíapositivis-ta, que buscaba dotar al sistema de control social de alternati-vasmás“modernas”y“científicas”queelderechopenalclásico12.Juntoconelsistemadelasinternacionespsiquiátricas,elderechotutelardemenoresesunodelossistemaspenalesparalelosporexcelencia:lanaturalezapenaldeestesistemaesnegadaformal-menteysufuncionamientorepresivoquedaocultobajolosvelosideológicos que le suministra una retórica legitimadora de corte“proteccional”: en definitiva, lo que el poeta y niño-delincuenteJeanGenetdenominómuysarcásticamentecomo“lacrueldadenpantuflas”.

12 El “positivismo” en general constituyó una fuerte reacción o respuestaideológica al potencial crítico y negativo de la filosofía hegeliana en elsiglo XIX, sobre todo en la reformulación profunda a que la sometieranMarx,Engelsyotroshegelianosdeizquierda.Enlacriminología,laescuelapositivaitaliana(Lombroso,FerriyGarófalo)criticóafinesdelsigloXIXelcarácter “metafísico”del derechopenalmoderno, ypretendiópasara lafase“científica”deladisciplina,deacuerdoalmodelometodológicodelascienciasnaturales.Así,loscriminólogospositivistassededicaronaestudiardirectamentea lossujetoscriminalizadosencárceles,yseexplicaronsuactividaddelictiva comounapropensiónbiológica involuntaria,propiadetodoslosmiembrosdelas“clasespeligrosas”.Comocomplementoalderechopenal clásico (criticado por lento, reactivo, y garantista) estimulaban lacreaciónde“sustitutivospenales”,el reemplazode lascategorías legalespor la clasificación de los distintos tipos de criminales y sus niveles depeligrosidad,yelreemplazodelapena(determinada)poreltratamiento(indeterminado). Estas ideas impregnaban la “Exposición de Motivos delProyecto de Ley de Protección de Menores” presentado por el Ejecutivoel4deagostode1927:“Eldelitoenelniño,mirándosecomounsistemao consecuencia de su estado moral, no es castigado. Debe aplicárseleun tratamiento médico y pedagógico, tratando de transformarlo en unelementoútil,yalavezdefenderalasociedaddeél,conformeasugradodetemibilidad”(citadoporFuchslocher,1983,p.154).

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Decíamos que este mapa tiene un aspecto diacrónico, que nospermiteentenderenunalíneadetiempolasdistintasformasdecontroleideologíaslegitimadorasdelcontrolquesurgenencadamomentocomonecesidadesen lapreservacióndelordensocial.En nuestro país, es posible detectar una particularidad en estaevoluciónquehaexistidoysubsisteexpresadaenunafuerteten-denciaalaintegracióndetodaslasformaspunitivasquesurgenunatrasotraperoqueenvezdeserdesplazadasporlasformasnuevas,sevanestructurandocomomecanismoscomplementariosysimultáneos.Así,enunplanosincrónicoestasdistintasformasde control tienden a conformar un entramado complejo, dondecadaunaseencargadeadministrardistintosaspectosdeloquese va definiendo sucesivamente como desviación, irregularidad,patologíay/odelincuenciadelosmenoresdeedad.

Estoesloqueocurrióen1928connuestraprimeraLeydeMenores(N°.4.447),puesenvezdederogarelsistemaanterior,semantu-votantoelderechopenaldeadultosatenuado-comoelpoderpe-naldoméstico13,incorporandoestaterceraformadecontrol(De-rechoTutelardeMenores),ymodificandolasfranjasdeaplicacióndeldiscernimiento-instituciónqueapartirdeestemomentopasa

13Cousoen su informeseñalaqueel poderpenal doméstico fuederogadoen1928(Op.Cit.,p.4),peroalparecerserefieretansóloalaposibilidadcontempladaenel antiguoartículo233delCódigoCivil dequeelpadrepueda“imponer lapenadedetención”, loqueanuestrojuicioconstituyesolamente uno de los aspectos del Poder Penal Doméstico. En tantoreconocimientodelafacultaddeaplicaciónfísicadecastigosporelpadreestepodersubsistió,alpuntoqueafinesdelsigloXXtodavíasepodíandarcasoscomoelquerelataestasentencia:“Incurreendelitopreterintencionalelpadre(natural)que,apretextodecorregirasuhijo,lecausalesionesqueconcluyenporprovocar lamuertade lavíctima.Noesposiblehacerresponsabledelfatalresultadoalreocomoautordeparricidio,porcuantono aparece que su obrar hubiera estado impulsado por el propósito decausarlamuertedesuhijo,sinodecorregirloconformealafacultadqueleconcedenlosartículos233y234delCódigoCivil”(sentenciadelaCortedeApelacionesdePAC,12deJuliode1984,citadaenEditorialJurídicadeChile,2000,p.142).Porotraparte, laposibilidaddequeelpadreacudaalEstadosolicitandolainternacióndelhijonodesaparecióen1928,sinoquemásbien fuereconfigurada.Así, lamodificacióndelartículo233delCódigoCivilefectuadaen1928contemplaqueelpadre“cuandoloestimarenecesario,podrárecurriraltribunaldemenores,afindequeéstedeterminesobrelavidafuturadelmenorporeltiempoqueestimemásconveniente,elquenopodráexcederelplazoquelefalteparacumplirveinteañosedad.Las resoluciones del Juez deMenores no podrán sermodificadas por lasolavoluntaddelpadre”.EnlaLeydemenoresde1967(N°16.618),aúnvigente pese a numerosasmodificaciones, dicha figura aparecía incluidaentrelascompetenciasdelosJuecesdeMenores:“Resolversobrelavidafuturadelmenorenelcasodelinciso2°delartículo233delCódigoCivil”(artículo26N°7).Elartículo26,incluyendoelN°7,fuederogadoel2004por laLey19.968,quecreó losTribunalesdeFamilia.Entre lasmateriasqueaestosnuevostribunaleslescorrespondeconoceryresolver,elartículo8N°7serefierea“lavidafuturadelniño,niñaoadolescente,enelcasoincisotercerodelartículo234delCódigoCivil”.

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afuncionarcomoelmecanismodeselecciónenvirtuddelcualseeligeaalgunosniñosdeentrelosmayoresde16ymenoresde20paraserenviadosalsistemapenaldeadultos-.Losmenoresde16,asícomolosdeclaradossindiscernimiento,pasaronapartirdeesemomentoasersometidosalanuevaformadecontrolquere-presentabaelDerechoTutelardeMenores.Luegodetresdécadasdeaplicacióndeestesistema,lasfranjasdeedadsemodificarondenuevo,mediante laLey11.183de1953,yapartirdeahíeldiscernimientopasóaaplicarsealosmayoresde16ymenoresde1814.

4.DerechoPenalJuvenil15:LuegodelaaprobacióndelaConvenciónsobrelosDerechosdelNiño(enadelante,“CDN”)porlaAsambleaGeneraldeNacionesUnidasen1989–quefueraratificadaporelEstadodeChileen1990-,enelmediolatinoamericanocomenzóaabogarseporunsistemade“justiciademenores”o“justiciaju-venil”basadoendichotratado,elqueennuestromapahistóricodelcontrolconstituyelacuartaformadecontrolsocialpunitivodelainfancia,yque,acontrariodelatendenciaalaacumulacióndelasformaspunitivasnuevasyantiguas,estállamadoaderogarlasformaspreviasseñaladasenlospuntos1a3.

II. La Ley de Responsabilidad Penal Adolescente en pers-pectiva histórica: ¿Derecho Penal Juvenil?

LaLRPApretendíasereliniciodelacuartafase,aplicandoestedere-chopenaljuvenilcomounaformadecontrolque,adiferenciadelde-rechotutelardemenores,reconocelanaturaleza“penal”delconflictoplanteadoporlacomisióndeinfraccionesporadolescentesasícomodelarespuestaestatalalmismo,peroque,adiferenciadelderechopenal de adultos atenuado, constituyeun sistemapenal específico,orientadoporlaCDN(principalmentesusartículos37y40),confi-nalidadesyformasdeintervenciónmuydiferentesalasdelsistemapenaldeadultos.

14Locualconstituyeunaverdaderarebajadelaedaddeimputabilidadpenal.EnsudetalladarevisiónsobrelaevolucióndelaconsideraciónjurídicadelainfanciaenChile,Cillerorefiereque“estaleyfueelresultadoenopinióndeLabatutdeunaumentodela‘delincuenciajuvenil’ydelosmalosresultadosdel sistema de readaptación social. Se pretendió entonces con ella,aumentarelpesodelaintimidaciónpenalestableciendocomoplenamenteresponsables y sin atenuante alguna a los mayores de dieciocho años”(Cillero,1994,p.106).

15ElegimosestadenominaciónenvezdeDerechoPenalAdolescenteporunarazónsuperficial:quesusiniciales(DPJ)sedistingandelasDerechoPenalAdulto (DPA),y tambiénporotramásprofunda:somospartidariosde irelevandolaedadtopedelsistemadeDerechoPenalJuvenilhastalos24años,talcomoseexplicarámásadelante.

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No nos extenderemos en explicar lo que a nivel de la doctrina seplanteabancomo las características centralesdeestenuevomode-lo.Alrespectoenelcontinentesedijoyescribióbastante,yresultasuficiente con remitir al efectoal lectora laobradeautores comoEmilioGarcíaMéndezyMaryBeloffenArgentina,CarlosTifferyJavierLlobetenCostaRica,CarlosGómesdaCostayAntonioFernandoDoAmaraleSilvaenBrasil,yMiguelCilleroyJaimeCousoenelmedionacional.

Pararatificarquenormativamente laobligaciónde losEstadosPar-tesenlaCDNconsistíaenderogarelderechotutelardemenoresycrearunsistemaespecialdederechopenaljuvenilbastaconseñalarelartículo40delaCDN(queensunumeral2exigeunconjuntodegarantíasmínimasquepordefiniciónestabanexcluidasenlossiste-mastutelares),ycomouninstrumentocomplementariomuchomásreciente,laObservaciónGeneralN°.10delComitédeDerechosdelNiño16.Enambosinstrumentosresultamuyclaroque:

- lasfinalidadesasignadasalossistemasdejusticiajuvenilson“po-sitivas”(promoverladignidad,elrespetoporlaslibertadesydere-chosfundamentalesdelaspersonas,lareinserciónyunafunciónconstructivaenlasociedad);

- aideaesusaralmáximolosmecanismosalternativosquepermi-taninterrumpirelcircuitodelacriminalizaciónsecundaria;

- que,dadoqueelderechopenaljuvenilesunsistemaespecial,ladiferenciamás importanteconsisteenquedebeusarseunnivelmucho menor de violencia represiva en relación al del DerechoPenal deAdultos, sobre todo en lo referente al usodediversasformasdeprivacióndelibertad,laquedeberestringirsesustanti-vamenteparainvertirlareglageneral,demaneraqueenelgruesodeloscasossereaccionesóloconmedidasambulatorias;

- y,quelaobligacióndelosEstadosnoseagotaenlacreacióndesistemasdejusticiajuvenil,sinoquesedebeestructurarunapolí-ticacriminalseriaycientíficaparaestesegmento,conénfasisenlopreventivo,enladerivaciónainstanciasexternasalsistemapenalyenelusodeestrategiasquemedianteunaseriedepolíticasymedidaspuedanincidirefectivamenteenlareduccióndelaviolen-ciasocial.

LacomparacióndelosestándaresemanadosdeestoscuerposdeorigensupranacionalconelcontenidodelaLRPAnosdejaunagran

16 CRC/C/GC/10: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/GC10_sp.doc

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interrogante.Enefecto,elsistemacreadoporlaLRPAesenciertaformaunsistemapenalespecial,peroalavezreposatanfuerte-mentesobreelsistemapenaldeadultosquenoparececlaroqueefectivamentesetratedeDerechoPenalJuvenil,sinoqueexistelasospechadequeesmásbienunanuevaformaderemisiónalDerechoPenaldeAdultos,conalgunasmodificacionesquedicenrelaciónconelprocedimientoysobretodoconlostiposdepenasosanciones,suformadedeterminación,ylosderechosygarantíasdelafasedeejecucióndelasmismas.

Dejandodeladoesasdiferencias,elnuevosistemaaplicablealosadolescentesinfractoresestáentregadoalosmismosórganosdelajusticiapenaldeadultos(jueces,fiscales,defensoresypolicíasquedeacuerdoalaLRPAcumplenelrequisitodeespecializaciónmediantecapacitacionesenmateriasligadasaesaley),elcatálogoinfraccionalseremitealasdefiniciones“adultas”decrímenes,sim-plesdelitosyfaltas(unascuantasfaltasquedanenestesistema,cuandosoncometidasporadolescentesdealomenos16años;lasdemásnofuerondespenalizadas,sinoquequedanentregadasalacompetenciasancionatoriadelosTribunalesdeFamilia),lasnor-masdeprocedimientoseremitenampliamentealCódigoProcesalPenal,yelmecanismodedeterminacióndesancionesaplicablessebasafuertementeenelCódigoPenal.

Amododesíntesisalgoambivalente,podríamosdecirquelaLRPAcreaformalmenteunsistemaespecial-peronoautónomo-deDe-rechoPenalaplicableaadolescentes,queengranmedidaseremitea efectos de contenidos reales a las leyes penales y procesalespenalesaplicablesalosadultos.Deestaforma,elnuevosistemaestámaterialmentediseñadocasiconpapelcalcosobreelsistemapenaldeadultos17.Estaestructuragenera-yadesdeeltextoyelespíritudelaLey-unatensiónentrelasformas1y4denuestromapa(derechopenaldeadultosatenuadoyderechopenaljuvenil),quenoseresolveráahoranidiscursivamente,sinoqueamedianoplazoyenlapráctica(queeselterrenodondesereproduceadiarioestatensiónqueoriginariamenteseexpresaenelplanolegal).

17Confirmando este diagnóstico, la Corte Suprema tuvo ocasión depronunciarseapocotiempodelaentradaenaplicacióndelnuevosistemaenelsiguientesentido:“Amayorabundamiento,nopuedeolvidarsequelaLeyN°20.084,nocreaunasuertedetextopenaldelosadolescentes,salvoenasuntosmuyacotados;alcontrario,rigeplenamenteelestatutopenaldelosadultosylanormativadelosadolescentesnocambianimutasuspenas,nisusdelitos,nisuformadeparticipación,nisudesarrollo,loquehaceesconstruirunmarcolegalcuyoobjetoesmorigerarlassancionesgenerales,nosustituirlas;paraluegoprocederaefectuarlaconversiónenrelación con lanaturalezade lapena correspondientea cada caso,perosiempresujetoaesecontenidomayorquenohadejadoderegir”(SegundasaladelaCorteSuprema,sentenciade21deagostode2007,RolN°3498-07.Elsubrayadoesnuestro).

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Siendomásprecisos,hayqueseñalarqueenlaaplicaciónprácticadeestenuevosistemalatensiónsedanosóloentreesasdosfor-masdederechopenal-yporende,entredosformasde“sistemapenalpropiamentetal”(o“controlsocialinstitucionalizadoformal-mentecomopunitivo”)-,sinoquesepresentantambiénresabiososubsistenciastutelaresque,lejosdequedarabsolutamentedes-plazadas,presionanporredefinirsetrasestanuevagranreconfigu-racióndelsistemadecontrolsocialpunitivoaplicablealosniños,ytiendenaserutilizadasdedosmanerasprincipalesenestenuevocontexto:-comocriteriodediferenciaciónprácticaconelsistemaadulto,-y,almismotiempo,comosustentodeunaoperatoriaquepermiteconcentrarselectivamenteelsistemaenciertossujetosynoenotros.

Enelprimersentido,parecieraquelatendenciadominantecon-sisteenaplicarautomáticamenteelsistemalegalmentedefinido,importandoelgruesode loscriteriosyfigurasdesdeelderechopenaldeadultos,perosometiéndolosluegoaunpequeñoajuste,envirtuddelcualsetieneencuentaqueestánsiendoaplicadasa “menoresdeedad”, quede tener algunanecesidad “especial”tendríanporsobretodolanecesidaddeser“tutelados”dealgunaforma.Unejemplomuyclarodeestoseviveactualmenteen larealidaddelcontactoinicialconelsistemapenal,mediantelade-tenciónpolicial:peseaquelegalmenteyanotienesustentoalgunolaprácticadeexigirlapresenciadelospadresparaquelosimpu-tadospordelitosleves18seanpuestosenlibertaddesdeunrecintopolicial19,enlaprácticadelacontenciónrepresivadelaprotestaestudiantilsehaseguidoutilizandolaprácticadelaentregaalospadres,queredundaenmayorestiemposdedetenciónquelosquesufrenhabitualmentelosadultosporesemismotipodeconductas.Medianteestemecanismo,laautonomíadequegozanenprincipiolaspersonasdesdelos14añosdeedaddesdelaLRPA,serelativizaorestringeaefectosprácticos,recurriendoaargumentostípicosdelmodelotutelarydelaantiguadoctrinadel“menorensituaciónirregular”:eladolescenteescasiadultoaefectosdeserdetenido,perovuelveasertratadocomounniñoincapazalahoradeserpuestoenlibertad.

18 Loscasosenquedeacuerdoalartículo124delCPPsóloprocedelacitación.

19 Dicha práctica se fundaba en el antiguo texto del artículo 16 de la Ley16.618,queyahabíasidomodificadaenesepuntoporelartículo37delaLey19.806,enelaño2002.Posteriormente,elartículo63letraa)delaLey20.084derogódefinitivamenteelartículo16delaLeydeMenores.

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20OficiodelFiscalNacionalN°594,de2demayode2007.21“Losinformesquedencuentadequeeladolescentecondenadopordelitos

que merecen internación en régimen cerrado, semi-cerrado o libertadasistidaencualquieradesusformas,invierteparteimportantedesutiempodepermanencia en la calle desarrollandoactividadesasociadasal abusodedrogas,riñas,comerciosexualuotrascircunstanciassimilares,puedenconstituirindiciosdemayoresnivelesdedificultadparaeléxitodeunapenanoprivativadelibertad”(OficioN°594,p.7).

22“Ladesercióndelsistemaescolarsueleserunodelosprimerossíntomasdequiebreconlacomunidadcomoinstitución.Múltiplesestudioshanseñaladoquelaactividaddelictualjuvenilcorrelacionapositivamenteconladeserciónescolar.Deestemodo,siempreseráconvenientemanteneraladolescenteinsertoenelsistemaescolar,demodoquesieljovencondenadoconcurrealsistemaeducativoformal,elfiscalprocurarápromoversancionesquenoalterenestapertenencia”(ídem).

23 “...Si el informe revela que el adolescente cuenta con una configuraciónfamiliarestable,queusaunestiloparticipativodecomunicación,pautasdecrianzaexplícitasylapresenciadeadultosresponsables,puedeconsiderarsequeexistenmayoresprobabilidadesdeobtenerexitosamentelosobjetivossocioeducativosdeunasanciónnoprivativadelibertad”(p.5).

24“Porúltimo,cabehacermenciónespecíficasobrelaactitudqueseobserveen el adolescente infractor frente a la autoridad durante la entrevista.Ello debiera importar información relevante para el fiscal en cuanto aconsiderarodescartarsancionesdelibertadasistida,dadoqueeltrabajoquedesempeñaeldelegadolapenadelibertadasistidaestantomásútilyeficazcuantomayoreslareceptividaddeladolescentedestinatariodelaintervenciónpenal”(p.8).

Complementandoeseprimersentido, lotutelarvuelveareflotardentrodelnuevosistemacuandosetratadeusarcriteriosqueper-mitanseleccionarlaclientelasobrelacualsevanaconcentrarlasformasmásintensasdeintervención.ElejemplomásclarodeestadinámicaseencuentraexpresadoporescritoenelInstructivoNº8delMinisterioPúblicosobrelaLRPA20,queserefiereaorientacio-nesparaladeterminacióndepenasdeadolescentes.Allíseseñaladentrodeloscriteriosautilizar,laatenciónacircunstanciastalescomola“vidadecalle”21,“situacióneducacional”22,estructurafa-miliar23,einclusola“actitudantelaautoridad”24:deestemodolaviejaescisiónentre“niños”y“menores”siguereproduciéndose,ahoraalinteriordelnuevosistema.

Elpesodelahistoriaylastendenciasquealalargodeltiempohaidomostrandoelsistemadecontrolsocialpunitivodelainfanciahapuestoporahoraenprimerplanolasegundatensiónqueaca-bamosdedescribir:aplicacióndeunhíbridopenaldeadultos/tute-larenqueelprimerelementosirveparajustificarlanecesidaddecastigar,de“responsabilizar”,ylotutelarsuministraloscriteriosdeseleccióndeindividuoscriminalizables,deteccióndenecesidadesderehabilitación,salidadelsistemadecasosmenosnecesitadosde“protección”,etc.Porsupuesto,estanoeslaúnicaalternativaposible:laLRPAmantienetodavíaensucuerpounaseriedeprin-cipiosynormasqueefectivamenteemanandefasesdesutrami-

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taciónenqueseafirmóconfuerzaunmodelodegenuinoDerechoPenalJuvenil.PeroelDerechoPenalJuvenilesunaideanuevaybastantepococonocidaenesteescenario.Poresoesque,parapoderhacerqueestenuevomodelodesplacetantoalDerechoPe-naldeAdultoscomoalosresabiosdelsistemaeideologíatutelar,se impone comouna tarea consciente y articulada ir definiendoypotenciandounprogramaqueapuntedecididamenteendichosentido.Estalabor,verdaderamentearduaycontra-hegemónica,requiereentreotrascosasdelecturasqueintegrenestasnormasnacionalesconlasdelaCDNyotrosinstrumentosinternacionalespertinentes,yquetenganlacapacidadoperativadeseraplicablesporlosdistintosactoresdelsistema.Delocontrario,lastendenciasqueinercialmenteseimponenseguiránreproduciendolatendenciaalhíbridopenal/tutelarentodos losnivelesyelpaísseguiráendeudarespectoalasobligacionesinternacionalesquehasuscritoenmateriadederechosdeniñosyadolescentes.

Unamuestraclaradeestastendenciasyde la laborquesenosimponelaencontramossianalizamoscríticamenteelusomayori-tarioquesehacedelosdosconceptosquediscursivamentesehanafirmadocomocentralesdelnuevosistema(responsabilizaciónyreinserciónsocial):

Las palabras que expresan los objetivos centrales perseguidos por el Estado con la LRPA son dos: “responsabilización” y “reinserción”. Cuando el Tribunal Constitucional resolvió sobre el requerimiento de inconstitucionalidad de la “indicación Larraín” (que establece una especie de pena única en el tramo superior del artículo 23, pues en esos casos –es decir, cuando la regla de la “extensión” arroje una sanción de 5 años y 1 día hacia arriba- el juez ya no podrá optar por aplicar internación cerrada o semicerrada sino que deberá obligatoriamente imponer primero 2 años de internación en régimen cerrado), tuvo en cuenta que tanto la Ley 20.084 como el proyecto modificatorio enviado por el Gobierno y esta indicación surgida al tramitar dicho proyecto tenían todas el mismo objeto: responsabilizar y reinsertar a los adolescentes. Así, en el conside-rando 13º del fallo se señala que la indicación impugnada “tendió a concederle al juez la sola posibilidad de imponer al adolescente (…) la pena de internación en régimen cerrado (…) al menos durante los dos primeros años”, y que esto “apunta a permitirle evaluar si, realmente, se han cumplido los fines de responsabilización y reinserción social antes de decidir su sustitución por el régimen (…) semicerrado”. En el considerando 28º se dice que “la protección de los derechos de los adolescentes se ha encontrado especialmente presente en la gestación y desarrollo de toda la legislación sobre responsabilidad penal en que ellos puedan incurrir”, y que esta le-gislación “sin duda” ha tenido en cuenta el artículo 37 letra b) de la

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CDN, que “no prohíbe la privación de libertad de adolescentes, sino que impide que ella sea ilegal o arbitraria, exigiendo también que sólo proceda conforme a la ley y en carácter de último recurso, por el período más breve que proceda, a juicio del mismo legislador”.

En nuestro contexto, la “responsabilización” ha sido entendida sencillamente como una especie de retribución, es decir, como la necesidad de que el adolescente “responda” por la infracción co-metida (a diferencia de la “impunidad” atribuida a la respuesta tutelar). Pero dado que se trata de adolescentes, para que dicha responsabilización tenga en cuenta el que no son adultos sino per-sonas en formación, se le agrega la noción de la “reinserción”, entendida muy vagamente como la necesidad de que se trabajen ciertos problemas adicionales del adolescente, generalmente por considerarse que los “adolescentes infractores” suelen ser suje-tos desequilibrados, pobres, con serios problemas de adaptación y todo un historial de carencias y vulneraciones que, curiosamente, podrían ser tratadas o sanadas mediante la acción del sistema pe-nal.

Para empezar a revertir dichas interpretaciones hegemónicas, debería señalarse que la “responsabilización” puede también ser entendida en sentido inverso, refiriéndola al examen de lo que la sociedad y el Estado han efectivamente garantizado a los niños y adolescentes en cuanto a derechos y dignidad humana básica, como para poder reprocharlos penalmente exigiéndoles un com-portamiento acorde a la Ley. Esta reconceptualización plantea dos temas muy relevantes: el primero es que debe señalarse con cla-ridad que el Estado al crear esta Ley no cumplió cabalmente sus compromisos internacionales en materia de infancia, y ni siquiera ha cumplido con las reformas a la legislación, políticas e institucio-nalidad de infancia anunciadas en el 2001 como un plan para toda la década. De tal manera, toda la pretensión de responsabilizar penalmente a los adolescentes está viciada desde el inicio por esta “irresponsabilidad” estatal. En segundo lugar, la configuración de una forma de sistema penal que no se ajusta a los estándares internacionales de justicia juvenil, y que aplica a los adolescentes casi el mismo sistema penal que a los adultos, pone en el orden del día la revisión de los niveles de autonomía que se les reconoce a otros efectos (la edad para votar y ser elegidos, la edad para po-der tomar decisiones sobre el uso del propio cuerpo, la edad para decidir trabajar, etc.).

Sobre la (re)inserción social se ha discutido bastante a lo largo del siglo XX. Aquí el principal problema a enfrentar es que mayoritaria-mente el concepto ha servido para justificar que el sistema penal se concentre siempre en los sujetos más marginales, con el pretexto

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de que la pena es además un tratamiento. Así, la retórica rehabili-tadora es funcional a que el sistema penal asuma un claro sesgo de clase, dejando de intervenir sobre sujetos en los que no se percibe esta necesidad de tratamiento. Por otra parte, y he aquí lo comple-jo del asunto, si se abandona totalmente la idea de (re)inserción, lo más probable es que se tienda a asimilar totalmente el sistema penal adolescente con el sistema penal de adultos. De esta forma, resulta necesario plantear adecuadamente el problema, atacando los estereotipos que vinculan exclusivamente la delincuencia con la pobreza y/o la enfermedad, además de definir bien cuales son los posibles elementos “positivos” de la intervención con adolescentes desde el sistema penal, y construirlos desde la perspectiva del de-recho al tratamiento y no como una obligación adicional a la pena. (Cortés, 2008, p. 138/139).

Comoseve,esnecesariotrabajarintensamenteydeformacolectivasobreestosconceptoscentrales.Loqueseproponebásicamenteesrealizar:unarevisiónampliadelaliteraturacriminológica/penalsobreambostemas;identificarconprecisiónlasformasenqueseentiendenyaplicanambosconceptosenlosdistintossegmentosyactoresdelsistemadeResponsabilidadPenalAdolescente(jueces,fiscales,de-fensores,educadores,delegadosdelibertadasistida,etc.),ytambiénexternamente(mediosdecomunicación,lenguajecomún,legislado-res,etc.)Luegodeeso,habríaqueconceptuarversionesalternativasalusomayoritario,pasandodelplanoteóricoaloperativo,paradotaraambosconceptosdeuncontenidoquepermitadiseñareimplemen-tarunsistemadeDerechoPenalJuvenilqueseajusteefectivamentealnuevomodelo, dejando atrás las formas previas de control social punitivo de la infancia/adolescencia25.

III. ¿Qué hacer?: algunas propuestas en torno a la dimen-sión instrumental/operativa de la aplicación de la LRPA

Hastaaquínoshemosestadorefiriendoaladimensión“instrumental/operativa”delaLRPA,esdecir,todoelplanoquedicerelacióncon“lasfinalidadesmaterialesquesepuedenatribuiraunsistemapunitivoenuncontextohistóricoysocialmentedefinido”o,dichodeotraforma,

25Merefieroaquía lasdos formasmásabiertamente“penales” (estatales)decontrolsocialpunitivo.Porsuparte,elPoderPenalDoméstico(quehasubsistidoaunareformade1989,dondeseleconcediódemocráticamentedichafacultaddecastigomoderadoaambos“padres”,yaotrode1998,donde se eliminó la palabra “castigo” pero se mantuvo el poder decorrección) está en vías de ser nuevamente reformulado, mediante unareformaalartículo234delCódigoCivilque,asugerenciade lasúltimasrecomendacionesgeneralessobreChiledelComitédeDerechosdelNiño,hacealfinexplícitalaprohibicióndelcastigofísico.

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“aquellosobjetivoscuyapersecuciónpredefineloscriteriosdeorgani-zaciónydegestióndelasestructurasydelasinstitucionesdelcontrolsocial”(DeGiorgi,2005,p.136).Dentrodeesteaspectoproponemosunaespeciede“programamínimo”que,aligualqueladiscusióncon-ceptualreciénseñaladatiendeaconcretarefectivamenteelpasodelosmodelos1y3(DerechoPenaldeAdultos-Atenuado-yDerechoTutelardeMenores)al4(DerechoPenalJuvenil).Comosetratadeunprogramamínimo,enelcortoymedianoplazonoestácontempladosugerirreformaslegislativasalsistemadeRPA,sinomásbienactuarsobreaspectosoperativosde laaplicacióndelsistematalcualestádiseñado.Sinembargo,estonoobstaaquesedesarrolleydifundaunacríticageneralqueapunteprecisamenteaseñalar losaspectosen que el sistema creado se aparta del “deber-ser” normativo queemanatantodelaConvencióndelosDerechosdelNiño,CDN,comode losprincipiosasociadosaunauténticoDerechoPenal Juvenil, yquepudierallevaraproponerenellargoplazomodificacioneslegalesimportantes.

Estosaspectosinternosalsistemasonprincipalmentelossiguientes:

• Necesidaddeconstruirinstrumentosquepermitanmedirelnivelrepresivodelnuevosistema,ycompararloconlafaseanterior.

• Contencióndelaviolenciapunitivaestatalatravésdelareduccióndeluso(hastaahoraexcesivo)delaInternaciónProvisoria.

• Contencióndelaviolenciapunitivaestatalatravésdelaconstruc-cióndecriterioslomásgarantistas(yno-discriminatorios)queseaposibleparaladeterminacióndesanciones.

• Identificarycriticarelusodecriteriostípicamente“tutelares”enlaaplicacióndelaLRPA.

• Identificarlascausasdelasubutilizacióndelasancióndeinterna-ciónenRégimenSemi-Cerrado,ypotenciar la ideadequesienDerechoPenalJuvenillasmedidasambulatoriasdebenserlareglageneralylaprivacióndelibertaddebeserlaexcepción,entoncesenelplanodelasformasdeprivacióndelibertadlareglageneraldebeserlasemicerradaparaquelacerradaseaefectivamenteelúltimodelosrecursos.

• Condiciones de la privación de libertad (contrastarlas con CDN,ReglasdeNacionesUnidasparalaproteccióndemenoresprivadosde libertad, sentencias de la Corte Interamericana de DerechosHumanosencasos“Bulacio”y“PanchitoLópez”…26).

• DefenderlanoaplicabilidadenelsistemadeRPAdelasmedidasquecomponenla“agendacortaanti-delincuencia”,asícomolaim-posibilidaddeseguiraplicandolaJusticiaMilitaralosadolescen-tes.

26ParaunrelatobrevedelosprincipalescontenidosdelassentenciasdelaCIDHreferentesaderechosdelniño,remitoaCortésyCortés(2007).

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Endefinitiva,setratadetrabajarporlaconstruccióndeunsistemadeDerechoPenalJuvenildeacuerdoconlasorientacionesdelosins-trumentosinternacionalesyenparticulardelaObservaciónGeneralNº10delComitédeDerechosdelNiño.Dentrodeestatarea,enelcontextodeltemapropuestoparalaCumbreIberoamericanadeesteaño en El Salvador (“Juventud y desarrollo”) y dado que el 1º demarzoacabadeentrarenvigencialaConvenciónIberoamericanadeDerechosdelosJóvenes(quedefinecomo“jóvenes”alaspersonasde15a24añosdeedad),habríaquepensarenlaposibilidaddemate-rializarunadelaspropuestasquehaceelComitéendichodocumento,queconsisteenlaposibilidaddeelevareltopesuperiordelsistemapenaljuvenilaunaedadmayorquelos18años27.

TalcomosehaseñaladoeneldocumentodeposicióndeCorporaciónOpciónparaestaXVIIICumbre,creemosque“lavigenciasimultáneadelaCDNylaCIDJpodríaservirparareforzarlaprotecciónjurídicaeinstitucionaldelsegmento‘adolescente’dentrodeluniversoprotegidoporlaCDN,yensayarformasdecontinuidadenlaproteccióndedere-chosparacuandoesegrupodepersonascumpla18añosysalgadesuámbitodeaplicación(queesloquehoyestásucediendoconlosniñosyniñasnacidosenlosañosdeaprobaciónyratificacióndelaCDN:1989y1990),paragozardelaespecificidaddelosderechoshumanosqueselereconocenpor6añosmásentanto‘jóvenes”.

27ElComité“observaconreconocimientoquealgunosEstadosPartespermitenlaaplicacióndelasnormasylosreglamentosdelajusticiademenoresapersonasquetienen18añosomás,porlogeneralhastalos21años,bienseacomonormageneralocomoexcepción”(2007,Párrafo38).

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Enelplanopenal,entonces,proponemosquelaedadsuperiordelossistemasdeDerechoPenalJuvenilsefijealos24años.SólodespuésdeesolapersonapasaríaaserjuzgadaenelDerechoPenaldeAdul-tos.

IV. Aspectos discursivos y simbólicos: imágenes de la de-lincuencia juvenil

Ahora,correspondepasaralsegundoniveldeanálisisen lastrans-formacionesdelsistemapunitivoquerepresentalaLeydeResponsa-bilidadPenalAdolescente,LRPA,dimensiónquehemosdenominado“discursiva/simbólica”.Sienelniveldeanálisisanteriornospreocupa-baloquepodríamosdenominarcomola“infraestructura”delsistemapunitivo (esdecir, sus relacionesmateriales, lasprácticaspunitivasconcretas), en este otro nos centramos en “los universos políticosdediscursoa travésde loscualesdeterminadasprácticaspunitivassonlegitimadasmedianteunarepresentaciónquelassitúacomounasuperaciónpositivadeotrasprácticas,afindeproducirunconsensosocialfrentealasmismas”(DeGiorgi,2005,p.137).Setrataríaen-toncesdelnivel“superestructural”quehaceposibletantoelfunciona-mientogeneraldelossistemasdecontrolsocial,comolalegitimacióndelastransformacionesdeunsistemapunitivoaotro.

SinosquedamosconladefinicióndeDeGiorgi,estaideadeunpro-gresolinealcivilizatoriodelsistemapenal,deuna“superaciónpositivadeotrasprácticas”,ylatrasladamosanuestroobjetodeanálisis,po-demosdetectarqueenladimensiónsuperestructuraldeestareforma,lalegitimacióndelaLRPAseasociaalaideadequeestaría“superan-do”elDerechoTutelardeMenores,yel“paradigmatutelar”previoalaCDN.Enefecto,tantoenelMensajepresidencialdelproyectodeleycomoenlasfasessucesivasdediscusión,laideadequeencual-quiercasolareformaseríapositivapueslo“nuevo”veníaasuperaralo“viejo”jugóunrolcentral.Dichaconvicciónpermitiósoportarelcreciente proceso de endurecimiento y pérdida de especialidad delsistemaqueseestabacreando,quepeseaellosalíasiempreairosoenunacomparaciónformalconelmodelopenal/tutelarbasadoenlaLeydeMenores,elexamendediscernimientoyelCódigoPenal.

Peroesta convicciónprogresista lineal coexistía conel segundoar-gumentocentralparalalegitimacióndelcambiodemodelo,tambiénpresenteenelMensajepresidencial,yquenoshablabayanodeunainadecuacióndenuestroderechointernoenrelaciónalaConvencióndeDerechosdelNiño,CDN,sinodelanecesidaddedarseñalesclarasdesuperacióndela“impunidad”queseasociabaadichomodelo.Noobstantequeexistíanargumentosparacalificaralderechotutelardemenores comoun sistemapenal encubierto, en el discurso público

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prevaleciósiemprelaideadequeantesdelaLRPA,sólohabíareac-ción penal contra los adolescentes declarados condiscernimiento ycondenadosenelDerechoPenaldeAdultos.

Desdeambosfrentesargumentales,queenlaprácticaerancomple-mentarios,sefueconstruyendotanto ladeslegitimacióndelmodeloprevio,comolalegitimacióndelatransformaciónrepresentadaporlaLRPA.Así,ocurrióprecisamenteloquenosenseñaDeGiorgi:“cuan-dolascontradiccionesinternasdeun‘mododecontrolar’seprofun-dizanhastahacerseexplosivas,sobrevieneunasuperación:nuevasestrategias,nuevastécnicas,nuevasprácticastomanformasobrelascenizasdelasantiguas”,pues“comoelcapital,tambiénelcontrolsedesenvuelvehistóricamentesegúnfasesyciclos.Ysiguelalógicadelasuperacióndelacontradicción”(DeGiorgi,2005,p.37/38).

Lointeresanteenesteanálisisesquelafeenelprogresolinealdelossistemaspenalesserevelacomounaverdaderacoartadaideológica.En nuestro caso, como ya hemos señalado, el segundo argumento(“parar la ‘impunidad’ adolescente”) pasó a ser preponderante so-breelprimero(adecuarelordenamientojurídicointernoalaCDN),y el instrumento penal que ha surgido luego de junio del 2008 yanotienemuchoqueverconeloriginalmenteelaboradoyjustificado“desdelosderechos”:esformalmenteunderechopenaljuvenil,pero

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28 Con una importante salvedad: existen fallos que fueron dictados luegodeque laLRPAyahabíasidopromulgadaypublicada,que tuvieronquecompararladetalladamenteconelrégimenprevioaefectosdedeterminarcualleyeramásfavorable-yporendeaplicable-encasosconcretos,yenalgunosdeesoscasosparecíaquelaopcióndelDerechoPenaldeAdultosAtenuadoaplicable a los adolescentesdeclarados condiscernimiento eramás benévola que el nuevo sistema. Como ejemplo, se puede citar elsiguienteconsiderando:

8° Que, ahora, aplicado al caso concreto, con la legislación vigente, alimputado lecorresponderíaunpenade541díasa tresañosdepresidiomenor en su grado medio, en cuyo caso cumple con los requisitospara concederle la remisión condicional de la pena, que consiste en lasuspensióndesucumplimientoyen ladiscretaobservaciónyasistenciadelcondenadoporlaautoridadadministrativaduranteciertotiempo(art.3,leyn°20.084)debiendocumplirlasobligacionesindicadasensuartículode la citada ley yReglamento, quedando sujeto a cumplir residencia enun lugardeterminado,sujeciónalcontroladministrativoyasistenciaa laSeccióndeTratamientodelMedioLibredeGendarmeríadeChile,ejercerunprofesiónuoficioencasoquecarezcademediosconocidosyhonestosdesubsistenciaynoseaestudianteysatisfacerlasindemnizacionesciviles,costasymultas,salvoeximisión(sic).Encambio,conlanuevalegislación,queleaplicóunasancióndetresañosdelibertadasistida,laqueconsisteenlasujecióndeladolescentealcontroldeundelegadoconformeaunplandedesarrollopersonalbasadoenprogramasyserviciosquefavorezcansuintegraciónsocial.Elcontroldeldelegadoseejerceráenbasealasmedidasde supervigilancia que sean aprobadas por el tribunal, que incluirán, entodocaso,laasistenciaobligatoriadeladolescenteaencuentrosperiódicospreviamentefijadosconélmismoyaprogramassocioeducativos,losquedeberánserpropuestosaltribunal.(art.13leyn°20.084).Deloanteriorcabeconcluirquetambiénesmásbeneficiosaalmenorlanormativavigente,porque,conlamedidaalternativanocumplelapena,selesuspende,demanera que dicha condena no se toma en cuenta para la reincidenciaespecífica.Asimismo,lasobligacionesimpuestasparagozardelaremisióncondicionalsonmenoresquelasindicadasenlanuevalegislación,quelohacecumplirconlosprogramassocioeducativosqueconsideralalibertadasistida,bajosancióndesustituírselaporunademayorgravedad”.(CortedeApelacionesdeConcepción,fallodel27demarzode2006,rolrecurso88/2006,resolución9660)

29CRC/C/CHL/CO/3http://daccess-ods.un.org/TMP/1745188.html

encontinuidadytremendasemejanzacon lavíapreviaconsistenteenlaaplicaciónalosadolescentesdeclaradoscondiscernimientodederechopenaldeadultosatenuado-28;sebasadiscursivamenteenlaCDN,peroalavezseapartadeellaenvariospuntosfundamentales(cuestiónqueyahabíasidoseñaladaporelComitédeDerechosdelNiñoenfebrerodel200729);proclamaquelaprivacióndelibertadesunamedidadeúltimorecurso,peroladetenciónporflagranciapue-dedurarlomismoqueladetencióndeadultos(24horascomotopemáximoantesdeserpuestoadisposicióndel juezdegarantía), lainternaciónprovisoriaprocedeencasosquefinalmentenoameritanlaaplicacióndesancionesprivativasdelibertad,yéstasúltimaspuedenllegaradurar5años(parapersonasde14y15)y10años(sisetratadeadolescentesde16y17años),conunmínimode2añosderé-gimencerradoenciertoscasos(innovacióndeúltimahorapropuestaporelSenadorLarraín).

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Talvezlaseñalmásclaradedisociaciónentreelfundamento“garan-tista”yde “derechoshumanosde la infancia”,y loquesepercibíacomofinalidadrealdelnuevosistemaseexpresaenelhechodequecasi unánimemente losmedios informativosy laopiniónpública sehanreferidosiempreaestaleycomola“rebajadelaedadpenal”,sinquelaideadelDerechoPenalJuvenil-comounaalternativadistintaalapenalizaciónabiertayduradelDerechoPenaldeAdultosyalape-nalizaciónencubiertadelDerechoTutelardeMenores-llegaranuncaatenerunlugarrealeneldebateylasrepresentacionessociales.

Así,elpredominiocasiabsolutodelasideologíasquefundamentanunendurecimientodelsistemapunitivo(toleranciacero,derechopenaldelenemigo,laadolescenciacomoungrupoderiesgo,etc.)tienelacapacidaddesubsumircualquierotroenfoquemás“moderado”o“ga-rantista”,conlocuallasalternativassereducenyseentraaunafasequeautorescomoPilottiyGarcíaMéndez,entreotros,hancalificadocomo“regresiva”30,queusaasufavorunaretóricadederechosme-diantelacualfortalecedistintosflancosdelegitimación.

Esta“mezcla”deargumentosnoesunaccidentepuntual.Enelsiste-maactualderepresentacionessobreloqueeslainfancia,laadoles-cenciajuegaunpapelcrucial,puestoqueapartirdeciertaedadseproduceuna inversióndentrode losenfoquesdederechosquehanllegadoserdominantesluegodelaCDN,enquelavisiónmáscom-pasivasobrelosproblemasdelaniñezcedepasoalosclamoresporaumentar losnivelesde control social engeneral sobre los sujetosqueyasepercibencomomásgrandes(porende,menosnecesitadosde“protección”),másautónomos(yqueporlotantoyanopuedenservistosnitratadoscomo“inimputables”)ypeligrosos(conloqueseactivatodoeltradicionalsistemadecreenciasquedanbasealaalarmasocialyalanecesidaddecriminalizacióndelossectoresquegenerandichaalarma).

Bustelohaanalizadocríticamenteestefenómeno,cuandoserefierealosdosenfoquesdeinfanciapredominantesennuestromedio,eldela“compasión”yeldela“inversión”.Elprimeroeselmástradicional,yconstituyelaversiónactualizadadelviejoenfoque“filantrópico”,des-deelcualseconstruyealosniñoscomo“seresindefensoseinocentesquesonobjetivadosatravésdelaprácticacompasiva”,mientraslos

30 “La transformación del aspecto procesal de la administración de justiciajuvenilsinladebidareconversióndelcomponenterehabilitador,noesmásque la dotación de mayor eficiencia represiva para el sistema a travésdelcuallasociedadejercecontrolsocialsobreelsegmentomásjovendelas ‘clasespeligrosas’” (Pilotti,2001,p.78).Porsuparte,GarcíaMéndezconsideraqueluegodelasleyesdeemergenciaparaenfrentarfenómenoscomolas“maras”yel“pandillajepernicioso”,sehaentradoenunafasede“involuciónrepresivadiscrecional”enlaregión(García,2004,p.18yss.).

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mediosdecomunicaciónseencargandemostrar“situacionesycasoslímitedeabuso,tratayexplotación”,alavezquepromueven“situa-cionesdeayudasocial‘meritoria’ypersonassupuestamenteejempla-resconavisosycampañaspublicitarias”.Seapelapreferentementealaimagendelniñopobre,pero“lofascinanteescómoseevadeelproblemadelaredistribucióndelosingresosylariqueza”,pues“seplanteaingenuamentequeloquelessobraaunosesexactamenteloquenecesitanotrosyque,porlotanto,seríasólosuficienteponerencontactoaldonanteyalnecesitado”(Bustelo,2007,p.39).

Elsegundoenfoque–quenoesantagónicodelprimero,sinoquemásbien lo complementa- es “el de la infancia y la adolescencia comoinversióneconómicaqueproduceunadeterminadarentabilidad”.Laideamismade“inversión”seexplicaparaBustelocomouna“coloniza-ciónconceptualdellenguajeexpansivodelaeconomíaprofusamentepropagadoporlosbancosinternacionales”.Setratade“lalógicadelcapital,queahorasehace‘humana’”.Tantolaeducacióndelosniñoscomolosderechossevendesplazados,omásbien,subsumidosporlalógicadelarentabilidad,yasísejustifica“invertir”enlainfanciasólosiesqueelloredundaenunaconvenientetasaderetorno(Bustelo,2007,p.45).

DeacuerdoaBustelo,ambosenfoquesseagotanoreviertencuandolosniñospasanaseradolescentesycometendelitos.Enelprimercaso, se convierte “la compasión en feroz represión”, se devela elpoderdespóticoqueestátrasestediscurso,“puesel‘niño-amenaza’debesersometidoy,aestosefectos,consideradoadulto”.Elniñopasa“de‘protegido”aserresponsable”,ysematerializaasurespecto“elderechoaserpenalizado” (Ídem,p.44).Enelenfoquede la inver-sión,antelapresenciadeestemismoproblema“losniñossesalendelguióny,entonces,elenfoque losconvierteen ‘costos”.Porelloendichavisiónsearticulalainversiónylaseguridaddemaneraque“lasupuestainversióneducativasignificaría,enrealidad,elpagoporlaseguridaddenoseragredidosporlosniñosyadolescentesenunfuturopróximo”(Ídem,p.47).

V. ¿Qué hacer? Algunas propuestas y reivindicaciones ex-ternas al sistema penal juvenil

Para cerrar este artículo, procederemos a señalar aquí algunos as-pectosmásbien “externos” del programamínimoqueproponemosabordar.

Estenivelexternovienedadopor todoaquelloque ladefectuosaoambiguaconfiguracióndelsistemadelaResponsabilidadPenalAdo-lescente, RPA, deja planteado como exigencias de coherencia, en

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cuanto al reconocimiento de mayores niveles de autonomía de losadolescentesenlosdemásaspectosdelavidaindividualysocial.

Agrandesrasgos,setratadeexaminarlosdesajusteseincoheren-ciasenlacondiciónjurídicaactualdelaadolescencia,yproponerundiálogo abierto con los distintos sectores tanto sociales, políticos yacadémicoscomodegruposdeniñosyadolescentesorganizadosquequierandebatiralrespectoyarticulardemandasymovilización.

Lasideasbasequesostienenlanecesidaddetrabajarestenivelson:a)queloqueseconstruyóesmásunDerechoPenaldeAdultosate-nuadoqueungenuinoDerechoPenalJuvenil,b)queexistelapara-dojadeunEstadoqueelexigir responsabilidadasusadolescentesnoseajustódeltodoasuscompromisosinternacionalesenlamismamateria(yenotrasrelacionadasconderechosdelainfanciayadoles-cencia),y,c)queelniveldeautonomíareconocidoalosadolescentes“por lanegativa”(esdecir,enlorelativoal“derechoasercrimina-lizados”)nosecondicecon losnivelesdeautonomíareconocidosorespetadosenotrosplanos.

Lasprincipalesáreasa las cualesextenderel reconocimientode laautonomíaadolescenteson:

• derechosdeparticipaciónpolítica(revisióndelaedadparavotaryserelegido,partiendoporlosniveleslocales).

• autonomía sexual, educación y salud sexual y reproductiva (eneste punto, hay que señalar que el polémico fallo del TribunalConstitucionalsobre la“píldoradeldíadespués”reconoceelde-rechodelosadolescentesaobteneratencionesconfidencialesdesalud,desestimandoendichopuntoelrequerimientodelosparla-mentariosdederecha,queseñalabanqueconellosevulnerabaelderecho/deberpreferentedelospadresaimpartirlaeducacióndesushijos).

• derechosenelsistemaescolar(democratizacióndelasrelacionesin-ternas;respetoaldebidoprocesoenlosreglamentosinternos,etc.)

• problemasquerepercutenal interiordelpropiosistemadeRPA.Porejemplo:elReglamentodelaLRPApermitelavidasexualdelosinternosmediantevisitasdesusparejassóloalosjóvenesde16añosparaarriba,casadosoqueacreditenunarelacióndealomenos6meses;loscarabineros,comoyasehaseñalado,siguenexigiendoenestosmesesqueseanlospadresquienesretirenalosadolescentesdesdelascomisaríascuandonoprocedellevarlosaaudienciadecontroldedetención(peseaqueelfundamentolegaldeestaexigenciayanoexiste).

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Edición especial

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Tambiénenesteplanoexterno,habríaque incluir todo loquedigarelacióncon lascarenciasde lapolíticae institucionalidadde infan-cia:inexistenciadeunDefensordelNiño;inexistenciadeunaLeydeProteccióndederechosinfanto-adolescentes;déficitsimportantesenlainstitucionalidadcentraldeinfanciaquehaceunpardeañosfue-ranseñaladosendetalleenel“InformeCrispi”,entreotrosvacíosycuestionespendientesquemientrasmástardemosentomarenserioharán que se profundice la paradoja de exigirles responsabilidad alosadolescentes,sinquesimétricamentelasociedadyelEstadosehaganresponsablesdetodosloscompromisosadquiridosenrelaciónaellos.

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