la ley 26940 y las autonomias provinciales en la inspeccion del
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“LA LEY 26940 Y LAS AUTONOMIAS PROVINCIALES
EN LA INSPECCION DEL TRABAJO”1
GRACIELA CRISTINA ANTACLI
Directora de Fiscalización y Policía del Trabajo del Ministerio de Trabajo de Córdoba Doctora en Derecho del Trabajo, Previsión Social y Derechos Humanos Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales Diplomada en Derecho Colectivo del Trabajo
Introducción Entender el concepto de trabajo humano ayudará a concebir la
importancia que el Estado le debe dar a ésta actividad en el ejercicio del poder
de policía.
Se toma como punto de partida la definición de “trabajo humano” que
es: toda actividad realizada por el hombre, con su esfuerzo físico o intelectual,
que produce bienes y servicios y que tiene por objeto convertir las cosas, es
decir, transformar la realidad. Constituye un medio, no un fin en si mismo; ya
que le sirve al hombre para obtener cosas y, en forma simultánea, conforma un 1 Ponencia presentada en el VI Congreso de Derecho Laboral y Relaciones del Trabajo –XII Congreso Nacional de la SADL, VIII Encuentro de Maestrandos y VIII Congreso Internacional de ARTRA-, realizado en Mar del Plata, los días 13, 14 y 15 de noviembre de 2014, organizado por la Sociedad Argentina de Derecho Laboral (SADL), la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la Universidad Nacional de Tres de Febrero (UNTREF) y la Asociación de Relaciones del Trabajo de la República Argentina (ARTRA).
1
enlace con la sociedad. Se trata, pues, de una actividad creadora, de un
servicio social, de un acto de solidaridad humana y consecuentemente con
profundo valor social.
Vazquez Vialard2 lo define como “la acción del hombre sobre la
naturaleza para dominarla y deja de ser esclavo de ella…mediante el trabajo el
hombre obtiene los medios necesarios para satisfacer parte de sus
indigencias….
Al concepto de trabajo humano, se lo puede analizar desde el punto de
vista personal: es antes que nada una actividad creadora del hombre y como
tal se constituye en un derecho del hombre. Por eso del correcto accionar del
ejercicio del poder de policía laboral dependerá: que se respete la dignidad del
trabajador, que se le posibilite ser un sujeto activo, a sentir que el fruto de su
trabajo impacta en la sociedad.
Desde lo social: el trabajo realizado por cada uno de nosotros impacta
en la sociedad, por ello es un deber social, ya que se satisfacen las demandas
de bienes y servicios, contribuyendo al bien común.
Desde lo económico: por su trabajo el hombre recibe una compensación
económica, es uno de los factores de producción.
Es de señalar que si bien el principio de libertad constituyó uno de los
planteos que inspiraron a la corriente constitucionalista, se necesitó del
complemento de la noción de trabajo humano como una actividad que
permitiera, basándose en la libertad, asegurar la vida y perfección del ser
mediante la obtención de medios de subsistencia, sin que por ello decline el
concepto de dignidad
2 Vázquez Vialard, Antonio. “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.” Ed Astrea 1981 Bs.As. . T I pp.4 y 5
2
Es pertinente referir que el Derecho del Trabajo, es un derecho humano,
esencial, subjetivo, propio a la condición humana, y que se pueden entrecruzar
y complementar con otros derechos
A propósito refiere Haba citando a Rodolfo Piza Escalante3: “…los
derechos humanos, durante muchos años encerrados entre las paredes del
Derecho interno, el Constitucional precisamente, se han desbordado ya al
terreno del Derecho Internacional; lo han conmovido hasta sus cimientos, y de
él regresan, pero con remozadas fuerzas, al primero. Y de este revierten de
nuevo a aquel, y vuelven a regresar, en un ir y venir permanente que en cada
viaje enriquece y se enriquece, y del que yo me atrevo a derivar la afirmación
de que se está formando ya un nuevo Derecho, ni Nacional ni Internacional: un
Derecho de los Derechos Humanos, sin calificativos, interactuado y fluido”.
Ahora bien, se debe tomar plena conciencia que, los derechos humanos
no adquieren plena vigencia por la sola incorporación al texto de la
Constitución, sino cuando son receptados en la realidad cotidiana; para tal fin
se encuentran involucrados el Estado y los particulares en su actuación
individual y colectiva.
Se sostiene que la preocupación del derecho del trabajo o mejor dicho
del derecho social, es el hombre que deber ser colocado en el centro de todas
las acciones (principio de reciprocidad)4, entonces la labor principal del estado
en el ejercicio del poder de policía laboral es garantizar el respeto a la dignidad,
base de los derechos humanos.
3 Haba, Enrique. “Tratado Básico de Derechos Humanos, con especial referencia al
Derecho Constitucional latinoamericano y al Derecho Internacional. Examen realista –crítico”.
TI y II Ed. Juricento S.A. San José, Costa Rica. 1986. pp 18
4 Ferreirós Estela. “Los viejos y los nuevos tiempos del Derecho del Trabajo”. Errepar
D.L.E. Nº 205 setiembre T. XVI. 2002. pp 763
3
Por su parte, la inspección del trabajo es un elemento fundamental del
sistema de administración del trabajo. Mediante la inspección del trabajo se
puede contribuir al progreso nacional, a través de sus esfuerzos para prevenir
la explotación laboral y los accidentes de trabajo, protegiendo a los
trabajadores contra la discriminación, el trato injusto y el trabajo riesgoso e
inseguro y mejorando sus condiciones de trabajo y su entorno laboral
En este marco y en el entendimiento que el federalismo y el poder de
policía constituyen un tema complejo, en el presente trabajo, se efectuarán
algunas observaciones sobre las autonomías provinciales en materia de
Administración del Trabajo, a la luz de la Constitución Nacional y de la doctrina
sustentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Se continúa con diversas consideraciones relativas al rol del Estado,
mediante el ejercicio de la Administración del Trabajo, precisando las pautas y
particularidades sobre el poder de policía y la policía del trabajo.
En ese contexto se aborda la competencia de las autonomías
provinciales, en particular lo atinente al ejercicio de la inspección del trabajo, la
compatibilidad de las normas constitucionales que lo sustentan, la perspectiva
de la doctrina y nuestro máximo Tribunal; en cuenta de la histórica tensión de
competencias del estado central y de los gobiernos provinciales sobre la
materia
Para culminar y en el marco del tema de competencias analizado, se
plasman algunas reflexiones sobre la inspección del trabajo reguladas en la
Ley Nº 26.940 y su impacto en las autonomías provinciales.
EL ROL DEL ESTADO Y EL PODER DE POLICÍA
El Estado como organización jurídica de la Nación, actúa para realizar
sus fines mediante actos jurídicos y operaciones materiales. El orden jurídico
4
positivo confiere a los órganos del Estado poderes jurídicos para realizar su
actividad:
En virtud de su naturaleza esas funciones se distinguen en:
1) Legislativas: La actividad estatal que tiene por objeto la creación de
normas jurídicas generales.
2) Jurisdiccionales: es la que tiene por objeto decidir cuestiones jurídicas
controvertidas mediante pronunciamientos que adquieren fuerza de verdad
definitiva (discutido en doctrina se prescinde del carácter judicial o no del
órgano que lo ejercita)
3) Administrativas: la administración es la “acción” del Estado, es la
actividad material manifestada en el ejercicio de la función administrativa (a
diferencia de la actividad intelectual expresada en sus funciones legislativas y
jurisdiccionales)
Conforme lo sostiene Guillermo Cabanellas5 “…Si el derecho ofrece una
función y un fin social han sido fijados por el reconocimiento de que el Estado
tiene precisión ineludible de actuar y apartarse de la pasividad característica
durante casi todo el siglo pasado; pero sin que tal hecho signifique posiciones
contrarias a la propia realidad…”
Afirma Altamira Gigena6: “Para hacer posible la vida en sociedad, es
necesario que el Estado dicte normas a fin de establecer los derechos y
obligaciones que cada persona tiene, de donde se podrán deducir límites al
ejercicio de esos derechos, ya que no son ilimitados...”
Nuestra constitución Nacional en el Preámbulo establece mandatos
cuando refiere a: “afianzar la justicia”, “promover el bienestar general” y
“asegurar los beneficios de la libertad”.
De acuerdo con ello, la causa que justifica y da razón de ser al poder de
policía, surge del mandato “promover el bienestar general”. El estado debe
ejercitar todas aquellas acciones que le permitan lograr el bienestar general de 5 Cabanellas Guillermo “Introducción al derecho laboral” Ed.Omeba Buenos Aires 1961 Tomo II pp.18 6 Altamira Gigena, Julio “Lecciones de Derecho Administrativo” Ed.Advocatus. Córdoba 2005
5
la sociedad y privilegiando el interés general limitarán el uso y goce de los
derechos individuales
Con respecto al concepto Bidart Campos7 sostiene que “el poder de
policía es un atributo de todo Estado, una potestad de regulación amplia y
genérica para promover el bienestar común, a la que no escapa ninguna
materia”
Por su parte Marienhoff8 distingue por un lado el “poder de policía” que
implica imponer limitaciones a los derechos esenciales del individuo, por lo que
debe expresarse mediante ley formal y por el otro actividad de “policía” por
parte de la administración, necesitando para su exteriorización un acto
administrativo, político o de gobierno
En este punto merece hacer alusión a la extensión del concepto “poder
de policía”. En la doctrina como en la jurisprudencia existen dos posturas una
restringida, que concibe la limitación del poder a proteger la seguridad,
salubridad y moralidad públicas y el criterio amplio en cuanto se extiende a la
defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y a su
bienestar.
Sobre el particular Gordillo 9cita en su obra a Villegas Basavilbaso quien
partiendo de una diferenciación hecha por Bielsa, intentó separar lo que él
denominaba meramente “policía” de lo que constituiría estrictamente “poder de
policía.” Sostiene Villegas Basavilbaso que “policía” es “una función
administrativa que tiene por objeto la protección de la seguridad, moralidad y
salubridad públicas y de la economía pública en cuanto afecta directamente a
la primera;” y en cuanto al “poder de policía,” dice que es la “potestad
legislativa que tiene por objeto la promoción del bienestar general, regulando a
este fin los derechos individuales, expresa o implícitamente reconocidos por la
Ley Fundamental 7 Bidart Campos, Germán “Derecho Constitucional”. Ed. Ediar Buenos Aires 1986. T I pp. 544 8 Mareinhoff Miguel “Tratado de Derecho Administrativo”. Abeledo Perrot Buenos Aires 1987. T IV pp.526 9 Gordillo, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo”. Ed. Fundación de Derecho Administrativo Buenos Aires 2003. T2 pp.220
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Siguiendo a Gordillo, las diferencias entre ambas nociones serían las
siguientes: a) La “policía” es una atribución de la administración, el “poder de
policía” una facultad del Congreso. b) El objeto de la “policía” está limitado a la
tetralogía “seguridad, moralidad, salubridad, economía,” mientras que el objeto
del “poder de policía” es más amplio, comprendiendo todo el bienestar
colectivo en general.
La posición de Gordillo - que se comparte - sostiene que”…no es exacto
que la llamada actividad administrativa de “policía,” se limite a la seguridad,
salubridad moralidad y economía públicas, sin referirse en general al bienestar
colectivo. Toda la legislación que el Congreso dicta sobre el bienestar general
puede también estar en su ejecución y reglamentación a cargo de la
administración nacional y provincial, según sus competencias
Participando con la misma línea de pensamiento Ambesi10 reafirma que
un estudio formulado por la doctrina especializada coincide que “resulta
artificial la distinción entre policía y poder de policía…” ya que nuestro país
receptó la convivencia de los dos conceptos sin que deba especularse con la
presunta existencia de diferencias significativas…”
Agrega el autor que la Constitución Nacional no contiene mayores
precisiones del alcance del poder de policía; recién con la reforma de 1994 se
mencionan expresamente los poderes de policía provinciales en el art.75 inc 30
de la Carta Magna
Sobre el alcance del poder de policía, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha evolucionado con la concepción del sentido amplio del término.
Sustenta que el poder de policía es la facultad, atribución, competencia o
derecho del Estado de limitar los derechos reconocidos por el ordenamiento
10 Ambesi, Leonardo. “Los recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en materia de policía del trabajo”. DT 2009 (abril) 431
7
constitucional (art.14 CN) por razones de interés general. Esta potestad
reglamentarista del Estado puede ser ejercida no solo para proteger la
seguridad, moralidad y salubridad públicas, sino también con un alcance amplio
comprensivo de la defensa y la promoción de los intereses económicos de la
comunidad y su bienestar (Fallos: 270:374; 289:67; 247:121; 293:617; 136:161)
Con relación a las limitaciones de la aludida potestad, nuestro máximo
Tribunal, sostiene que no hay derechos absolutos en el marco de los Arts.14 y
28 de la CN. (Fallo: 269:393)
LA POLICIA DEL TRABAJO
Se entiende que la política laboral es una forma de las políticas sociales,
que tiende a solucionar los problemas sociales, principalmente erradicar la
pobreza y mejorar los niveles de vida, alcanzando el bienestar.
Por ello el Estado no puede estar ajeno a la relación laboral ya que la
política laboral es una de las políticas esenciales del Estado por medio del cual
asegurará las condiciones dignas, seguras, salubres y equitativas de laboral,
empleo
Por su parte, el derecho del trabajo está en permanente elaboración,
pues es su característica fundamental, la de ser entre las disciplinas jurídicas,
la más sensible a las transformaciones del tiempo y de la sociedad. Asimismo
contiene su función tutelar, ya que sus preceptos jurídicos determinan derechos
inderogables e irrenunciables, que constituyen el orden público laboral
Es en función de lo citado que, el Estado debe llevar adelante una
acción eficaz que procure la democratización de las relaciones laborales, en el
campo del derecho individual y colectivo. En lo referente al área de la
administración laboral, el Estado debe anteponer en sus acciones la
concertación social como una herramienta para mejorar las relaciones de
producción
8
En concordancia con lo expresado, el Grupo de Expertos en Relaciones
Laborales de la Argentina11 entiende que “…la necesidad de asegurar la
vigencia efectiva del principio protectorio, consagrado en la teoría general del
Derecho del Trabajo y positivizado en el art.14bis de la Constitución Nación,
resulta decisiva a la hora de meditar sobre la importancia de contar con una
policía del trabajo sólida y eficaz…”
En dicho marco y conceptualizando la policía del trabajo Medina
Mailho12 afirma “…La forma de lograr el cumplimiento que persigue la política
laboral es justamente a través del “mantenimiento del buen orden de las
relaciones de trabajo”…Continúa: …”el buen orden de las relaciones laborales
asegura aptitudes participativas y de colaboración entre los integrantes de las
relaciones de producción y a partir de allí la paz social…”
Vazquez Vialard13 sustenta que la policía del trabajo, es una facultad de
control de cumplimiento de las normas de fondo y de la penalización de las
infracciones comprobadas que debe ejercerse dentro del marco legal.
Asevera Etala14 que el uso de la expresión “policía del trabajo” ha sido
progresivamente sustituida por la de “inspección del trabajo” siguiendo la
terminología usada por la OIT en sus Convenios 81 y 129 relativos a la
inspección del trabajo. Ello es en consonancia que la función de la Policía del
Trabajo no se limita a la represión mediante sanciones, sino también a una
labor de investigación, y prevención en defensa de los bienes jurídicos que
pertenecen a la comunidad.
En el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Aerolíneas
Argentinas SA c/ Ministerio de Trabajo (24/02/2009-Fallos:332:170)
caracterizando la facultad del poder de policía, sostiene que la misma no se
11 Valdovinos Oscar y otros. “Estado actual del sistema de relaciones laborales en la Argentina”. Grupo de Expertos en Relaciones Laborales Ed. Rubínzal-Culzoni, Santa Fe 2008 pp.313 12 Medina Míalo, Ricardo “La administración del trabajo y las relaciones laborales”. Ed.Lerner. Córdoba 1996. pp.60 13 Vázquez Vialard Antonio “Naturaleza y caracteres de la función que desarrolla la administración laboral”. LT XX-960 14 Etala Carlos Alberto “Infracciones y sanciones en el derecho del trabajo” D.T. 2003-A pp.176
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reduce a una mera actividad de comprobación, sino que comprende la
prevención, información e investigación y represión de las infracciones.
Por su parte, el Centro Formación de OIT en el “Programa sobre
Administración e Inspección del Trabajo” (LAB/ADMIN-2009) puntualiza que las
administraciones del trabajo han logrado creciente notoriedad tanto a nivel
nacional como internacional. En el mundo globalizado, los gobiernos han
advertido que las administraciones del trabajo son un factor fundamental para
la elaboración e implementación de políticas sociales y económicas.
En definitiva y conforme lo enunciado, resulta necesario ejercer un
cuidado y vigilancia del cumplimiento de las normas laborales y es así que el
propio Estado dicta la norma que encomienda a la Administración del Trabajo
el contralor aludido, ya que ante el incumplimiento o posible incumplimiento se
poner en movimiento el aparato administrativo, procurando obtener el
reestablecimiento del bien social injuriado.
Se destaca que en el trabajo decente se sintetizan las aspiraciones que
se tiene en la vida laboral: oportunidades e ingresos, derechos, participación y
reconocimientos, estabilidad personal y desarrollo familiar, justicia e igualdad
de género; estas distintas dimensiones son el sustrato de la paz para las
comunidades y la sociedad.
El anhelo del trabajo decente se verá plasmado en la realidad si
confluyen distintos factores, entre ellos, el fortalecimiento y perfeccionamiento
de los mecanismos de control y de las instituciones encargadas de aplicar
dichos mecanismos. La inspección del trabajo tiene un rol fundamental en
dicha tarea.
EL FEDERALISMO Y EL PODER DE POLICIA LABORAL
10
Constituyendo la organización de nuestro país un sistema
representativo, republicano y federal de gobierno, el tema de competencia en lo
referente al poder de policía laboral, no sólo es complejo teniendo en cuenta lo
sucedido en la historia de la administración del trabajo, sino es nuclear para el
tema analizado en el presente trabajo.
Con respecto al devenir histórico en esta materia se puede concluir que
se dan dos situaciones, por un lado la doctrina y jurisprudencia mayoritaria ha
sostenido que el poder de policía laboral es uno de los poderes no delegados
por los gobiernos locales al gobierno central y en consecuencia corresponde su
ejercicio. Por el otro lado, se observa que con independencia de lo expuesto la
distribución de la competencia estuvo supeditada a determinaciones de tipo
político y no jurídico.
Acorde lo formulado y existiendo una tensión de competencias del
estado central y de los gobiernos provinciales sobre la materia, amerita analizar
la problemática a la luz de la estructura constitucional argentina.
En el Art. 1º de la CN el constituyente plasmó el diseño de organización
del Estado argentino: representativo, republicano y federal. La forma
representativa republicana determina quienes ejercerán las funciones de
gobierno y bajo qué condiciones, mientras que la forma federal apunta a la
distribución de poder en el ámbito territorial
Asevera Bidart Campos15 que “cada gobierno es limitado en su ámbito y
asimismo independiente, hay poderes delegados y poderes reservados,
teóricamente el mayor cúmulo de atribuciones debe recaer en el estados
miembros y el menor en el estado federal, por aquello de que en la federación
es regla la competencia de los estados particulares y excepción la
incompetencia”
15 Bidart Campos, Germán “Derecho Constitucional”. Ed. Ediar Buenos Aires 1986. T I pp 480 y ssg
11
La Constitución Nacional determina que las provincias conservan todo el
poder no delegado al gobierno federal (art.121CN), se dan sus propias
instituciones locales y se rigen por ellas (art.122 CN) y el art. 123 CN que
ratifica el art. 5 CN en cuanto a que cada provincia dicta su propia Constitución.
Por su parte el art.75 CN es una norma mediante la cual se confirman
las competencias delegadas, en el inc. 12 se establece que la legislación de
fondo es competencia del Congreso de la Nación y es lo que se conoce como
“derecho común”, mientras que la aplicación de dichas normas corresponde a
las provincias. En dicho marco, tienen la facultad de organizar los tribunales
judiciales y de dictar las normas de procedimiento de su jurisdicción.
De acuerdo a los preceptos constitucionales, las autoridades
administrativas del trabajo de cada jurisdicción están facultadas para dictar las
normas que le permitan ejercer la policía laboral. Los gobiernos provinciales
dictan normas que regulan el trámite administrativo en sus sedes laborales, el
sistema de sanciones por incumplimiento de la legislación de trabajo, los
procedimientos para encauzar los conflictos colectivos (conciliación obligatoria,
arbitraje voluntario y obligatorio, etc.) y toda otra disposición que facilite el
ejercicio de este poder no delegado al gobierno nacional
Vinculado a las citadas reglas de la Carta Magna, Bidart Campos16
alude que la distribución de competencias dadas por nuestra Constitución al
estado federal son taxativas o enumeradas, de manera que las no enumeradas
quedan reservadas a los estados locales.
Por su parte Legarre17 afirma que en un régimen federal los poderes no
delegados de los estados provinciales al gobierno federal son retenidos por
aquéllos, además haciendo alusión a fallos de la Corte Nacional, el poder de
policía compete del derecho público provincial.
16 Bidart Campos, Germán “Derecho Constitucional”. Ed. Ediar Buenos Aires 1986. T I pag 480 y ssg 17 Legarre, Santiago “El poder de policía en la historia, la jurisprudencia y la doctrina” D.T. 2000-1008/09
12
En igual sentido Vázquez Vialard18 señala que “…la materia (policía del
trabajo) integra el derecho público provincial y corresponde a las facultadas no
delegadas al gobierno federal. Dicho principio se encuentra limitado cuando la
cuestión planteada excede el territorio de una provincia o se vincular al
comercio interestadual o internacional…”
La Corte Suprema de Justicia ratifica en sus numerosos fallos la posición
que se está desarrollando a la cual se adhiere, en efecto:1) expresa que “los
poderes de las provincias son originarios e indefinidos y los delegados a la
Nación son definidos y expresos” (Fallos 304:1186); 2) “las provincias
conservan todo el poder no delegado en el gobierno federal” (Fallos 3:131); 3)
“el gobierno federal no puede impedir o estorbar a las provincias en el ejercicio
de los poderes que no han delegado o se han reservado” (Fallos 239:251,343):
4) “las provincias, en virtud de su autonomía, tienen derecho de sus poderes
reservados, la plena potestad normativa correspondiente a su calidad de
estados y no de divisiones administrativas de la Nación. Pueden darse sus
propias instituciones y regirse por ellas y legislar sobre sus bienes públicos”
(Fallos 240:311)
En este concierto, es importante destacar que las constituciones
provinciales sancionadas a partir de 1983 complementan la Carta Magna,
prescribiendo expresamente que la titularidad del poder de policía laboral le
corresponde a los gobiernos locales, a saber: Constitución de Rió Negro,
Chubut, Buenos Aires, Misiones, Entre Ríos, Santa Fe, Santa Cruz, San Luis,
Santiago del Estero, La Pampa, Corrientes, Salta, entre otras.
La Constitución de Córdoba prescribe: “…correspondiéndole al gobierno
provincial ejercer los derechos y competencias no delegadas al gobierno
federal…” (art.16 inc.),”…el estado provincial ejerce la policía del trabajo en el
ámbito personal y territorial…” (art.54 4º párrafo); “…el Gobernador tiene a su
cargo, conforme a las leyes, la policía del trabajo” (art. 144 inc.17).
18 Vázquez Vialard, Antonio “Naturaleza y caracteres de la función que desarrollar la administración laboral. L.T. XXI pp.397
13
Resulta oportuno señalar que para el cumplimiento efectivo del mandato
de la Constitución de Córdoba sobre la materia se sancionaron las siguientes
leyes: Ley Nº 8015 (Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo de Córdoba)
sancionada el 29/11/90, modif..por Ley 8236 y Dec. Reglamentarios; Ley
7565/87: Competencia en conflictos laborales y Ley 8329/93: Negociación
Colectiva del Sector Público.
Acorde lo analizado de nuestro ordenamiento constitucional, la doctrina y
jurisprudencia citadas surge con claridad meridiana que el ejercicio de la
administración del trabajo es una facultad privativa de las provincias y una
competencia no delegada a la Nación, correspondiendo a la Nación, por medio
del Ministerio de Trabajo, el ejercicio del poder de policía en el ámbito de la
jurisdicción nacional y a las provincias en el de sus respectivas jurisdicciones.
LAS AUTONOMIAS PROVINCIALES Y EL PACTO FEDERAL DEL TRABAJO
Como se refiriera, con el retorno de la democracia (1983) la mayoría de
las provincias crearon sus organismos administrativos laborales, ratificando
sus competencias en materia de policía o inspección del trabajo. Con
posterioridad se avanza en los Convenios Nación-Provincia con el objeto de
coordinar la administración laboral y evitar controversias y superposición de
funciones jurisdiccionales.
Con fecha 29 de julio de 1998 y luego de los diferentes acuerdos entre la
Nación y las provincias sobre la materia, se suscribe el “Pacto Federal del
Trabajo” ratificado por la Ley nacional Nº 25.212 (1999). En el citado
instrumento si bien se reconoce que el control del cumplimiento de la
legislación laboral es un deber irrenunciable de los organismos provinciales,
resulta necesario un trabajo conjunto tendiente a coordinar proyectos y
programas que contribuyan a proteger el trabajo en todas sus formas.
14
Asimismo por la Ley 25.212, se crea el Consejo Federal del Trabajo,
reemplazando al Consejo Federal de Administraciones del Trabajo, integrado
por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, las
Administraciones del Trabajo de cada una de las provincias y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. Se le asigna al Consejo, como autoridad central
del trabajo, la coordinación de los organismos competentes en materia laboral
para alcanzar mayor eficiencia en las medidas que adopten; se destaca que
con la Ley 25.877 las facultades se le asignan al Ministerio de Trabajo, Empleo
y Seguridad Social de la Nación.
Para algunos autores, el Pacto Federal del Trabajo establece una
función “compartida” entre la Nación y las provincias, no se suscribe a tal
posición, habida cuenta que expresamente se reconoce tanto la competencia
como el deber de las provincias de asegurar el control del cumplimiento de la
legislación laboral como se ha descripto
En tal sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirma “el
poder de policía de las provincias es irrenunciable y su pretendida delegación
es extraña a las atribuciones del poder ejecutivo o de las legislaturas
provinciales. Los poderes no delegados o reservados por las provincias no
pueden ser transferidos al gobierno de la Nación, mientras no lo sean por la
voluntad de las provincias expresadas en el congreso general constituyente”
(Fallos 239:343)
Como lo señala gran parte de nuestra doctrina “…la Nación no ha
querido perder tan serenamente ciertas facultades que se ha arrogado en
determinadas épocas, de allí la permanente gestión de normas sobre
mecanismos, sistemas y pactos para permanecer en la posibilidad de cierto
ejercicio de poder de policía…”19
19 Pérez, Daniel “Análisis crítico de la ley nº 265 de la CABA. El reparto de facultades a nivel constitucional. Las competencias en materia de policía del trabajo. Confluencia normativa y facultades concurrentes. Cita Online LLCABA 2010, 479. DT 2010 (noviembre), 2881
15
Tan es así y contrariamente a la fundamentación de competencias
provinciales en la materia y que se adhiere en el desarrollo del trabajo, que
algunas opiniones enmarcan a la policía laboral en el art.75 inc 12 de la CN
que como señaláramos determina la competencia nacional para dictar la
regulación de fondo y en ese contexto encuadran las leyes Nº 25.212, Nº
25.877 y Nº 26.940 que no conforman leyes de fondo.
LA TITULARIDAD DE LAS FACULTADES EN LA INSPECCION DEL
TRABAJO
En este punto y vinculado con el tema que nos ocupa, cabe considerar la
administración del trabajo como órgano que tiene a su cargo la ejecución de la
facultad estatal llamada “poder de policía laboral”, en particular uno de sus
servicios : la inspección del trabajo.
La inspección del trabajo es una herramienta que utiliza la
administración laboral para lograr el cumplimiento, la promoción y el
mejoramiento de la normativa del trabajo. Su misión consiste en: a)vigilar el
cumplimiento de la normativa laboral, b) prestar asesoramiento a las partes y c)
prevenir o encauzar conflictos.
Ahora bien, a la luz de los preceptos constitucionales, de la doctrina y
jurisprudencia, no hay dudas, que el ejercicio del poder de policía laboral es
una facultad no delegada a la Nación y en consecuencia, tanto las provincias
como la Nación la ejercerán en el ámbito que le es propio.
Sumado a ello, las provincias en general han dictado normas para el
efectivo ejercicio de ese poder de policía laboral, con independencia del
acabado cumplimiento de sus objetivos.
La cuestión central radica, en el avance de la Nación sobre las
provincias , en materia de inspección del trabajo, a pesar de que en las leyes
como la 25.877 y 26.940 se sostenga que existe una autoridad centralizada
16
que es el Ministerio de Trabajo de la Nación y “…las provincias conservan sus
competencias constitucionales en la administración del trabajo y en el ejercicio
del poder de policía”.
La ley N°.25.877 crea el Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de
la Seguridad Social (art.28), conformando también su fundamento en las
facultades previstas en los Convenios 81 y 129 de la OIT. Tales instrumentos
procuran una inspección laboral a cargo de una autoridad centralizada, “…en la
medida que no se lesione los sistemas de gobierno de cada Estado
miembro…”
Mediante la Ley 25.877 se procura el control y fiscalización del
cumplimiento de las normas del trabajo y de la seguridad social en todo el
territorio nacional. Establece que Nación, provincias y CABA actuarán bajo
principios de corresponsabilidad, coparticipación, cooperación y coordinación.
En tal sentido se explicitan las facultades a lo largo de los arts. 29, 30,
31, 32 al 38 de la aludida ley , en donde se describen las funciones propias de
los inspectores laborales, la facultad de sancionar ante la comisión de una
infracción, en fin, esas mismas facultades y acciones también son realizadas y
en su caso sancionadas, por el área de inspección del trabajo de cada
provincia.
A modo de ejemplo el art. 1 de la Ley 8015 de la Provincia de Córdoba
establece: “Artículo 1º.- Corresponde a los funcionarios y/o inspectores del Ministerio de Trabajo, verificar el cumplimiento de las Leyes, Decretos, Convenciones Colectivas, Reglamentos, Resoluciones y toda otra disposición vigente en materia laboral. Para ello están autorizados para:
a) Ingresar a los establecimientos a cualquier hora, incluso de noche siempre que sea horario de trabajo o se tenga información de personal prestando servicios.
b) Requerir todas las informaciones que sean necesarias para mejor cumplimiento de su misión.
c) Exigir la exhibición de la documentación laboral que las normas vigentes determinan, la que deberá ser mantenida en el establecimiento.
17
d) Interrogar al personal que se encuentra cumpliendo tareas en el momento de realizar la inspección, en forma privada y personal.
e) Hacer cesar la infracción, en el momento que la compruebe y cuando de la transgresión existiere un peligro grave e inminente para la integridad, salud, higiene y seguridad de los trabajadores, disponer la suspensión preventiva inmediata de las tareas y/o clausura total del establecimiento hasta el cese efectivo del incumplimiento detectado, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar. Dicha medida podrá imponerse también cuando se encontraren menores y mujeres desarrollando tareas en trabajos prohibidos o como resultado de incumplimiento ante reiterados emplazamientos o incumplimientos en las suspensiones preventivas de tareas impuestas. La clausura del establecimiento no exime de la obligación del empleador de pagar los salarios correspondientes al período en que la obra permaneció clausurada.
f) Intimar la adopción de medidas relativas a las instalaciones o a los métodos de trabajo cuyo cumplimiento surja de normas legales o convencionales referentes a la salud, higiene o seguridad del trabajo.
g) Solicitar el auxilio de la fuerza pública para cumplir su misión inspectiva, si ello fuere necesario, la que deberá ser prestada con la sola exhibición de la credencial que a tal fin transcribirá el texto de la presente disposición”.
Es conveniente aclarar, que si un servicio local no cumple con el
mandato constitucional, se podría con la participación activa de los integrantes
del Consejo Federal del Trabajo, la Nación, como de la administración
provincial que no llega a su cometido o presenta dificultades, encontrar una
solución conjunta, sin que implique la superposición o neutralización de las
funciones propias de la administración del trabajo conferidas
constitucionalmente.
Más allá de las cuestiones de derecho, hay que asegurar que las
cuestiones de hecho, es decir que efectivamente se ejercite el poder de policía
por la provincia y que además no se genere simultaneidad en el accionar con la
Nación.
Si bien las inspecciones previstas en la Ley 25.877 (art.33) daban cuenta
de la aplicación de sanciones (Ley 25.212) al detectar infracción de “…normas
laborales que impliquen de alguna forma una evasión “….”…como la
fiscalización para la erradicación del trabajo infantil (art.35)…”; las autoridades
18
laborales locales y tomando el ejemplo de Córdoba, realizan el mismo tipo de
inspecciones también con las sanciones que correspondan ante el
incumplimiento en el marco de la Ley 25.212.
Ahora bien en la realidad, se efectuaban dos inspecciones, a un mismo
empleador, por fiscalización de la normativa laboral y por autoridades
diferentes (Nación – Provincia) y en caso que se detectara que tenía
trabajadores no registrados, se lo sancionaba dos veces, por autoridades
diferentes, cuando en realidad la facultad constitucional la posee la provincia, y
la Nación sólo la ejerce por una ley contrariando el ordenamiento jurídico sobre
la materia
UN NUEVO AVANCE SOBRE LAS AUTONOMIAS PROVINCIALES
Conforme lo referido, se comparte la afirmación de Cayuso20 al alegar
que el desarrollo desmedido del concepto poder de policía amplio ha conducido
a no distinguir la naturaleza de tal facultad de aquella que está regulada en la
Constitución Nacional.
Sostiene la autora que el sistema se ha alterado por: “1- una
interpretación extremadamente amplia y flexible de las facultades delegadas al
gobierno central, que en la práctica significa estrechas el ámbito de las
atribuciones reservadas a las provincias. 2- Un avance en los límites de la
facultad reglamentaria del estado nacional…3- Una interpretación
desnaturalizada de las facultades concurrentes, con preeminencia de la
facultad reguladora del gobierno central, con desmedro de las facultades de las
provincias”.
En esa línea conceptual, corresponde analizar los alcances, en materia
de inspección del trabajo de la nueva Ley 26.940 Ley de Promoción del Trabajo
20 Cayuso, Susana “ El federalismo y el poder de policía” del libro “Aspectos jurídicos e institucionales del Federalismo Argentino”. Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Córdoba. 2011
19
Registrado y Prevención del Fraude Laboral, sancionada el 21 de mayo de
2014 y Reglamentada por Decreto 17174 del 1 de octubre de 2014
Esta norma modifica a la Ley 25.877 otorgando mayores facultades al
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social en materia de fiscalización
del trabajo.
No se pretende realizar una análisis exhaustivo de toda la Ley 26940, ni
desconocer el valor de algunos aspectos que ella rescata, como es el fomento
de técnicas para la promoción del trabajo registrado o la creación del Registro
Público de Empleadores con sanciones laborales, sino destacar la posición de
predomino que adquiere la Nación frente a las autonomías provinciales, en
materia de fiscalización, aunque en la letra de la ley se haya vertido la
consideración que las provincias deben ser tenidas en cuenta.
En primer lugar, crea el Registro Público de Empleadores con sanciones
laborales (REPSAL) estableciendo en el art.2º inc. b), c) las sanciones que
aplica el Ministerio de la Nación y que conforme se analizara supra, también se
originan en la inspección provincial. Es decir de acuerdo a lo expuesto en este
trabajo, se ratifica las inspecciones y las sanciones, en el mismo ámbito
(provincia), a un mismo empleador, reiterando que las provincias ejerciendo la
policía del trabajo verifican el cumplimiento de la legislación laboral, sin dudas
ello incluye: la falta de registración de los trabajadores como la detección del
trabajo infantil, además de todas las infracciones a la normativa laboral.
Se comparte la premisa, que el ejercicio del poder de policía tiene como
fuente el principio protectorio y como tal se le debe asegurar al trabajador sus
derechos inviolables, no obstante ello, no se entiende el motivo por el cual una
misma autoridad (Nación) asume y suscribe una posición federal y
simultáneamente sostiene acciones que carecen de fundamento constitucional
y vulneran las facultades provinciales.
Ubicándonos en la realidad, con la situación de crisis y teniendo en
cuenta los principales dadores de trabajo en nuestro país, en base a la
20
estadística del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación21,
se advierte que las pequeñas empresas ocupan casi el 45% (cuarenta y cinco
por ciento) de los trabajadores activos. La franja intermedia ocupa al 22,5%
(veintidós y medio por ciento) y las grandes al 26% (veintiséis por ciento). Las
PyMEs (entre pequeñas y medianas) ocupan casi el 68% (sesenta y ocho por
ciento) de la fuerza laboral del país.
Cabe preguntarse, ¿que sucede cuando en los hechos, a una micro,
media y pequeña empresa, incluso una gran empresa, se le aplique un mismo
tipo de sanción por dos autoridades del trabajo que ejercen la policía del
trabajo, al menos esa es la perspectiva por ellas advertida?.
Sobre el particular Casale y Sivananthiran22 opinan que: “… La
legislación se dirige a proteger al obrero, pero sin causar vejaciones a la
industria, y los inspectores habrán de inspirarse en este concepto, sin
desposeerse de la autoridad que es añeja e indispensable al cumplimiento de
sus deberes.
No se debe olvidar que coincidentemente con la norma en análisis, el
Congreso aprobó la modificación del régimen sancionatorio que contienen la
ley 25212, mediante la Ley 26.941 (21-5-2014 y publicada BO 2-6-2014),
genera un sistema de actualización y adecuación periódica y a los importes de
la multas. Por tanto, el monto de la misma será actualizado automáticamente
con el valor del salario mínimo, vital y móvil (art.5 de la ley)
Como se planteara, la función de la inspección no sólo es sancionar,
sino educar, prevenir, sin embargo en los hechos directamente se sanciona, sin
21 Datos del segundo trimestre de 2013. Población ocupada según sexo, grupos de edad, posición en el hogar, nivel de instrucción, categoría ocupacional, ramas de actividad, tamaño del establecimiento, calificación de la tarea y horas trabajadas, excluyendo beneficiarios de planes de empleo. Fuente: http://www.trabajo.gov.ar/left/estadisticas/bel/descargas/cuadros/1151.xls 22 Casale, Giuseppe.; Sivananthiran, Alajandram “Los fundamentos de la administración del trabajo” Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 2011 p.5
21
que se aplique criterio alguno, que debe tener un inspector, para algo en la Ley
25212 se establecieron categorías: leves, graves y muy graves.
Se comparte la concepción de José Marvá y Mayer al sostener: «la
inspección de trabajo está diseñada para combinar conjuntamente ideas de
tolerancia y firmeza, equilibrio y moderación, de tal manera que la acción
inspectora es como la acción de un tornillo que penetra de una manera lenta y
continua en el trozo de madera que ha de sujetar».
Además y en lo referente al tema de sanciones que impone la
Administración del Trabajo, las mismas están regidas por los principios del
Derecho Administrativo y son: de legalidad, non bis in idem, proporcionalidad,
razonabilidad. En función de tales conductas rectoras, que son los principios
enunciados ¿Cómo se ha de interpretar la sanción impuesta por dos
autoridades, como se sostiene?
A mayor abundamiento y sin que implique aceptar la violación a las
normas laborales, en el marco de nuestro ordenamiento jurídico, señalan
Giordano y Torres23que hay dos rasgos que definen las características del
esquema de control sobre la registración laboral en Argentina: por un lado la
inestabilidad institucional y por el otro la cantidad de organismos que de
manera superpuesta y desarticulada desarrollan actividades de fiscalización.
Dichos autores afirman que ésta situación y la diversidad de criterios que se
aplica, genera en las empresas una fuente de inseguridad jurídica
Por su parte la Corte Suprema de Justicia de la Nación reitera en
distintos fallos las facultades del poder administrador “… la mencionada
atribución de comprobar y sancionar infracciones laborales implica el ejercicio
de facultades jurisdiccionales por parte del organismo administrativo, que actúa
como autoridad de aplicación, cuyas decisiones se encuentran sujetas al
control posterior del tribunal de justicia…” (Fallos: 298:714, 716:717, 261:36 y
296:531)
23 Giordano Osvaldo – Torres Alejandra “La simplificación de la registración laboral” DT 2000-B 2103/2119
22
Continuando con el análisis de la Ley 26.940, su art. 36 sustituye al art.
29 de la ley 25.877 destacando que el Ministerio de Trabajo de la Nación es la
Autoridad de Aplicación del Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la
Seguridad Social en todo el territorio nacional. El inc. c) del art. 36 prescribe
que dicho organismo ejercerá las funciones que a la autoridad central le
asignan los Convenios 81 y 129 de la OIT, por su parte el inc.f determina la
aplicación de sanciones, sin que se especifique como correspondería que sea
en la órbita de jurisdicción de la Nación, por el contrario, es genérico.
Por medio del citado artículo, aquellas facultades que se planteaban
indirectamente en la Ley 25.877, se establecen de una manera clara y
contundente en la ley considerada.
Al remitirse a los convenios 81 y 129 se observa que la función de la
“autoridad central”, está por sobre las autonomías provinciales, aunque en su
texto sea declarado lo contrario
En efecto al referir a la autoridad central, tanto el Art 4 del
Convenio 81 OIT, como el art.7 del Convenio 129 OIT: establecen “1. Siempre que sea compatible con la práctica administrativa del
Miembro, la inspección del trabajo deberá estar bajo la vigilancia y control de
una autoridad central.
2. En el caso de un Estado federal, el término "autoridad central" podrá
significar una autoridad federal o una autoridad central de una entidad
confederada.”
Por otra parte el art. 37 de la Ley 26.940 que sustituye al art. 30 de la
Ley 25.877 establece: “Cuando un servicio local de Inspección del Trabajo no
cumpla con las exigencias de los Convenios 81 y 129 de la OIT….el Ministerio
de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación ejercerá coordinadamente
con el Consejo Federal del Trabajo en concurso con las jurisdicciones
provinciales y en su caso la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las
correspondientes facultades”. En éste punto, ¿cómo se compatibiliza el
23
ejercicio coordinado con la “vigilancia y control de una autoridad central” que
prescriben los Convenios 81 y 129 de OIT?
En mérito y en concordancia con lo expuesto en este trabajo, se realizan
las siguientes observaciones: 1) ¿Qué parámetros se tienen en cuenta para
establecer que un servicio local no cumpla con los convenios de OIT?, 2) ¿ De
que norma constitucional surge la facultad de “ejercer coordinadamente… Las
correspondientes facultades?
Atento lo dicho, la Comisión de Expertos de Argentina24 sostiene “…al
igual que en otros ámbitos institucionales de la Argentina la coordinación y
cooperación son variables y tienen una impronta muy particular, en tanto se
puede constatar que existe una brecha importante entre legislación y realidad
en la relación de coordinación o reparto de competencias entre Nación y
Provincias…”
Con el art. 39 del citado plexo normativo que crea en el ámbito del
Ministerio de Trabajo de la Nación la Unidad Especial de Fiscalización del
Trabajo irregular (UEFTI) para analizar, investigar y evaluar situaciones de
trabajo no registrado en sectores complejos de fiscalizar, como otras de
subcontratación ilegal y fraude laboral y a la seguridad social; se entiende que
la autoridad nacional pasa de informar a actuar e informar a las autoridades
provinciales.
Puede afirmarse con Grisolía e Hierrezuelo25 que la excesiva
concentración de poder en la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo de
la Nación) puede interpretarse en desmedro de las autonomías provinciales.
Con independencia de lo señalado, es claro observar la gran asimetría
que existe en nuestro país en materia de ejercicio de poder de policía por parte
de las distintas jurisdicciones, es sobre esa cuestión que se debe trabajar en 24 Valdovinos Oscar y otros. “Estado actual del sistema de relaciones laborales en la Argentina”. Grupo de Expertos en Relaciones Laborales Ed. Rubínzal-Culzoni, Santa Fe 2008 pp 318 25 Grisolía, Julio A- Hierrezuelo, Ricardo . “Ley de Ordenamiento Laboral – Reforma 2004- Ley 25.877.” Ed. Quórum Buenos Aires 2004 pp.233
24
forma coordinada resultando más beneficiosa la gestión, pero en modo alguno
se reconoce que deba existir una “poder central” contrariando nuestro
ordenamiento jurídico, doctrina y jurisprudencia
Claro está que un mayor conocimiento del rol, las funciones y la
organización de la administración del trabajo, hará posible que empleadores y
trabajadores comprendan la relación entre la política social y la política
económica, e identifiquen el enorme despliegue de servicios a los cuales la
mayoría de las personas tiene acceso durante su vida laboral.
A MODO DE CONCLUSION
Para poder entender la acción del Estado en el ejercicio del poder de
policía, es necesario conocer y comprender la razón de ser de la legislación
laboral. Esta rama tiene como misión principal la preservación y mejora de las
condiciones de vida del trabajador, el hombre es el bien tutelado.
Por ello el estado en el ejercicio de la actividad administrativa deberá
lograr el equilibrio entre los componentes de las relaciones de producción,
asegurando la función tutelar de la norma y generando condiciones necesarias
que permitan la armonización de aquella función con los requerimientos del
mercado.
Conforme se ha desarrollado en éste trabajo, el ejercicio del poder de
policía es de competencia irrenunciable e indelegable de las administraciones
provinciales. En el marco del art. 121 CN y concordantes se debe evitar el
dictado de normas que confundan, superpongan, en definitiva vulneren esas
facultades.
La administración del trabajo en el cumplimiento del poder de policía por
medio de la inspección del trabajo, posee una eficaz herramienta para el
desarrollo de las relaciones laborales.
25
En pos de ello: a) los servicios de inspección deben ser lo
suficientemente abarcativos como para comprender a todas las actividades; b)
los recursos materiales y presupuestarios: son claves para su buen proceso, c)
capacitación de la inspectores y perspectivas de carrera, d) promover como faz
central de los servicios de inspección la faz preventiva y educativa
equiparándola a la de control.
Atento a lo expuesto y teniendo en cuenta que en algunas jurisdicciones
no hay criterios políticos sólidos en materia de derecho del trabajo, se debe
procurar que ésta problemática constituya una cuestión de Estado,
involucrando a los actores sociales en el diseño y ejecución de políticas
públicas.
Siguiendo dicho criterio, de acuerdo a nuestro sistema federal de
gobierno, se propone el pleno respeto del gobierno central de los derechos
reservados por las provincias en la CN, como también que los gobiernos
provinciales asuman el compromiso de un ejercicio permanente de esas
facultades. Del mismo modo que tanto el gobierno federal como las provincias
aseguren conjuntamente la coordinación y aplicación de una política laboral
armónica y homogénea, sin que implique la superposición de acciones desde la
inspección del trabajo por autoridades nacionales y provinciales Si se está convencido de la necesidad de la intervención del Estado en
las relaciones de producción se debe asumir con responsabilidad el desafío de
fortalecer entre todos – Nación y provincias – cada uno desde su lugar, las
administraciones del trabajo, para asegurar en todo el país el respeto de la
legislación laboral y el pleno ejercicio del poder de policía del trabajo en el
ámbito correspondiente.