la influencia de los derechos fundamentales ......ción del derecho y de su garantía...

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Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nueva serie antildeo XLIX nuacutem 150 septiembre-diciembre de 2017 pp 1215-1258

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LA INFLUENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ORDENAMIENTO SU DIMENSIOacuteN OBJETIVA

CONSTITUTIONAL RIGHTS INFLUENCE IN LEGAL SYSTEM HIS OBJECTIVE DIMENSION

Francisco M MORA SIFUENTES

RESUMEN Los derechos fundamentales han adquirido una centralidad indubitable en las modernas democracias constitucio-nales Ello puede apreciarse en las decisio-nes de los tribunales asiacute como en los desa-rrollos que la dogmaacutetica de los derechos ha ido acuntildeando desde la segunda mitad del siglo XX gracias en parte a la influyente jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemaacuten El ldquoefecto de irradiacioacutenrdquo los deberes de proteccioacuten a cargo del Es-tado y la eficacia entre particulares son figuras primordiales de toda teoriacutea de los derechos fundamentales en el marco del constitucionalismo juriacutedico contemporaacute-neo tanto en su dimensioacuten nacional como en la internacional Este trabajo analiza dichas figuras con la finalidad de propor-cionar herramientas dogmaacuteticas a los ope-radores juriacutedicos para su comprensioacuten Concluye con unas breves reflexiones y una propuesta para futuras investigaciones

Palabras clave derechos fundamental-es efecto de irradiacioacuten deberes de pro-teccioacuten a cargo del Estado eficacia entre particulares neoconstitucionalismo

ABSTRACT Constitutional rights have certainly become central to modern constitutional democ-racies This centrality is clear in relation both to courts decisions and to theoretical developments of rights since the second half of the twentieth century -partly thanks to the influential case law of the German Federal Constitutional Court The ldquoeffect of irradiationrdquo State protection duties and the horizontal effect (Drittwirkung) are key ele-ments to any theory of constitutional rights whitin the framework of contemporary legal constitution-alism both in the State-nation and in the inter-national order This paper seeks to provide tools for legal practitioners For this purpose the above mentioned elements will be analyzed in a way that could be properly understood Some thoughts will provided for further research

Keywords Constitutional rights irradiation effect State protection duties horizontal effect neo-constitucionalism

Profesor-investigador de tiempo completo Universidad de Guanajuato Departa-mento de Derecho Divisioacuten de Derecho Poliacutetica y Gobierno candidato al SNI-Conacyt Contacto fmmoraugtomx

BJV Instituto de Investigaciones Juriacutedicas-UNAM 2017 httpsrevistasjuridicasunammxindexphpderecho-comparadoissuearchive

DOI httpdxdoiorg1022201iij24484873e201715011838

FRANCISCO M MORA SIFUENTES



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SUMARIO I Introduccioacuten II Derechos fundamentales y constitucionalismo con-temporaacuteneo III Derechos ldquopor todas partesrdquo y al mismo tiempo su fuerza expansiva IV Deberes de proteccioacuten a cargo del Estado V La vigencia de los derechos fundamen-

tales en las relaciones entre particulares VI A modo de conclusioacuten

I INTRODUCCIOacuteN

Uno de los temas centrales de la teoriacutea juriacutedica es el estudio sistemaacutetico de los derechos fundamentales considerados como derecho positivo Desde di-cha perspectiva podemos reconocer al menos dos enfoques a su objeto de estudio un punto de vista externo por el cual se estudian las relaciones y dimensiones tanto eacutetica como poliacutetica que subyacen a los derechos funda-mentales es decir se aborda la propuesta moral y del poder poliacutetico que opera tras la positivacioacuten de los derechos y sin los cuales estos son incom-prensibles1 Desde el otro punto de vista denominado interno se estudian las funciones que los derechos desempentildean en el interior del ordenamien-to juriacutedico Este uacuteltimo supone defender la idea de que los derechos se presentan al menos de dos maneras como teacutecnica al servicio de la pro-teccioacuten del individuo (funcioacuten subjetiva que se corresponde de alguna manera con las primeras formulaciones histoacutericas de los derechos) o bien como criterios de ordenacioacuten (funcioacuten objetiva) desarrollada en el marco del constitucionalismo contemporaacuteneo o neoconstitucionalismo2

Agradezco las observaciones formuladas por el dictaminador del BMDC que me ayu-daron a mejorar sustancialmente la presentacioacuten final de este texto Por el mismo motivo a los miembros del Programa de Investigaciones Juriacutedicas de la DDPG especialmente a la doctora Teresita Rendoacuten-Huerta Barrera por su invitacioacuten a discutir una primera ver-sioacuten Presenteacute un texto maacutes consolidado como ponencia en el marco del XIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional organizado por la UNAM con motivo del Centenario de la Constitucioacuten Mexicana de 1917 en el Palacio de Mineriacutea

1 Es la denominada perspectiva ldquodualistardquo Veacuteanse Ansuaacutetegui Roig Francisco Javier Poder ordenamiento juriacutedico derechos Madrid Dykinson 1997 De Asiacutes Roig Rafael Sobre el concepto y fundamento de los derechos Una perspectiva dualista Madrid Dykinson 2000 y funda-mentalmente Barranco Avileacutes Mariacutea del Carmen La teoriacutea juriacutedica de los derechos Madrid Dykinson 2000

2 A estas alturas parece difiacutecil seguir utilizando el neologismo sin la advertencia de que dada su profusioacuten va en camino a quedarse con apenas una capacidad explicativa Sin embargo sigue siendo uacutetil acudir a trabajos como los de Comanducci Paolo ldquoFormas de (neo) constitucionalismo un anaacutelisis metateoacutericordquo Isonomiacutea nuacutem 16 2002 pp 89-112 Prieto Luis ldquoSobre el neoconstitucionalismo y sus implicacionesrdquo en id Justicia constitu-Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1215-1258



LA INFLUENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES



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Fue concretamente en Alemania donde adquirioacute identidad este mo-delo o forma de entenderlos Alliacute como sentildeala Erns-Wolfgan Boumlckenforde la concepcioacuten actual de los derechos fundamentales

se caracteriza por una doble calificacioacuten Por un lado se conciben como derechos subjetivos de libertad dirigidos al Estado del titular de los derechos fundamentales y por otro mdashy al mismo tiempomdash como normas objetivas de principios (objektive grundsatznormen) o decisiones axioloacutegicas (wertentscheidun-gen) que tienen validez para todos los aacutembitos del Derecho3

La cualificacioacuten de los derechos como normas objetivas de ldquoprin-cipiosrdquo o ldquodecisiones axioloacutegicasrdquo constituye un desarrollo bajo la Ley Fundamental no un dato previo a ella Su descubrimiento y desarrollo data de mediados de los antildeos cincuenta y seguacuten el mismo autor ldquose en-cuentra en conexioacuten con la discusioacuten inevitable y obligada tras el derrum-bamiento del Reacutegimen Nacional Socialista y el fracaso del positivismo juriacutedicordquo4

Boumlckenforde sistematiza ademaacutes los cambios que esta concepcioacuten ha supuesto para la teoriacutea y la dogmaacutetica Quien fuera juez del Tribunal Constitucional Federal alemaacuten nos dice que las modificaciones maacutes im-portantes en la forma de comprender los derechos son las siguientes en lo que respecta a la funcioacuten dogmaacutetico-juriacutedica se afirma que el derecho no puede ser descrito como un modelo puro de reglas en la funcioacuten teoreacutetico-estatal los derechos fundamentales adquieren ldquodeberesrdquo correlativos del poder poliacutetico y finalmente en la funcioacuten teoreacutetico-constitucional sentildeala que se produce una ldquojudicializacioacutenrdquo del ordenamiento5 Por otra parte Kon-rad Hesse afirma que por esa doble funcioacuten los derechos apareceraacuten ya no soacutelo como abstenciones que el poder puacuteblico debe guardar a fin de no lesionarlos sino tambieacuten como ldquoobligaciones positivasrdquo de llevar a cabo

cional y derechos fundamentales Madrid Trotta 2003 pp 101-136 o a los contenidos en el apartado II de Carbonell Miguel y Garciacutea Jaramillo Leonardo (eds) El canon neoconstitu-cional Madrid Trotta 2010 pp 153 y ss

3 Boumlckenforde Erns-Wolfgan ldquoSobre la situacioacuten de la dogmaacutetica de los derechos fundamentales tras 40 antildeos de Ley Fundamentalrdquo en id Escritos sobre derechos fundamentales trad J Requejo e I Villaverde Baden-Baden Nomos 1993 p 95

4 Ibidem p 105 Esta afirmacioacuten necesitariacutea precisar a queacute tipo de positivismo juriacutedico se hace referencia

5 Ibidem pp 126-131 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons

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todo aquello que sirva a su realizacioacuten ldquoincluso cuando no conste una pretensioacuten subjetiva de los ciudadanosrdquo6

Pues bien teniendo en cuenta el anterior esquema en el presente tra-bajo me propongo analizar algunas manifestaciones de la influencia de los derechos en la totalidad del ordenamiento Para abordar esta cuestioacuten en un primer momento estimo necesario vincular el desarrollo de la vertien-te objetiva al paradigma de la Constitucioacuten normativa la rematerializa-cioacuten del derecho y de su garantiacutea jurisdiccional que es el preciso marco en el que se inserta Posteriormente me referireacute al ldquoefecto de irradiacioacutenrdquo de los derechos y aludireacute a los llamados ldquodeberes de proteccioacutenrdquo que los derechos fundamentales imprimen a los poderes puacuteblicos Luego tratareacute el tema de su vigencia en las relaciones entre particulares para concluir con consideraciones generales

Sin embargo una advertencia se impone si decimos que por la di-mensioacuten objetiva los derechos se tienen con relacioacuten a su caraacutecter de nor-mas y su funcioacuten en el sistema juriacutedico en su conjunto y sobre todo a las obligaciones de proteccioacuten independientemente de que exista alguna pretensioacuten individual debemos tener claro que cada uno de los temas a abordar presentan respecto a determinados elementos mayores puntos de conexioacuten con lo que Hesse y parte de la doctrina constitucional entiende por vertiente objetiva Es decir habraacute casos donde con mayor claridad se hace patente la desvinculacioacuten respecto de sus titulares (dimensioacuten subje-tiva) y con ello tambieacuten las tensiones que se dan entre ambas dimensio-nes Intentar arrojar alguna luz a este respecto es una de las pretensiones principales de este trabajo

II DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORAacuteNEO

Para comenzar debe recordarse la transformacioacuten que ha acontecido en varios ordenamientos juriacutedicos de nuestro entorno Baacutesicamente el cam-bio se ubica a nivel constitucional y se ha aludido como el paradigma de la ldquorematerializacioacuten del derechordquo en el que se afirma la fuerza norma-

Hesse Konrad ldquoSignificado de los derechos fundamentalesrdquo en Benda E et al Manual de derecho constitucional 2a ed trad de A Loacutepez Pina Madrid Marcial Pons 2001 pp 93 83-115 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1215-1258


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tiva de la Constitucioacuten y su garantiacutea jurisdiccional En efecto las Consti-tuciones han incorporado un contenido variopinto de valores principios o derechos fundamentales con indudable vocacioacuten de eficacia Basta re-cordar a este respecto que durante mucho tiempo las normas constitu-cionales carecieron de aplicabilidad directa consideraacutendose como meros programas poliacuteticos a completa disposicioacuten del legislador (hecho parti-cularmente cierto en el contexto continental europeo) En el paradigma actual por el contrario la Constitucioacuten con su contenido material se con-sidera norma juriacutedica en todo el sentido de la expresioacuten Los valores nos remiten a la idea del derecho ldquorematerializadordquo de nuestros diacuteas (en la ex-presiva idea de M La Torre) presidida por una Constitucioacuten que no soacutelo reconoce los derechos de los individuos e instituye los poderes del Estado sino que pretende condicionar la totalidad de las relaciones sociales7

Ese contenido como hemos dicho deja de ser ldquoproclamardquo8 para tener-se por todos los operadores juriacutedicos (y en algunos casos tambieacuten por los particulares) como normas directamente vinculantes garantizadas por oacuter-ganos jurisdiccionales especializados Y eacuteste es precisamente el otro aspecto baacutesico en dicho modelo el afianzamiento de la justicia constitucional La consolidacioacuten de la garantiacutea jurisdiccional de la Constitucioacuten efectiva-mente ha acompantildeado el reforzamiento del caraacutecter normativo del texto supremo precisando la creacioacuten de meacutetodos interpretativos conformes al objeto interpretado Ahora bien la ldquojudicializacioacutenrdquo antes aludida supone un reacomodo para la teoriacutea tradicional de la divisioacuten de poderes en de-trimento del legislador y de su capacidad de creacioacuten normativa De ahiacute

7 La Torre Massimo ldquoDerecho y conceptos de derecho Tendencias evolutivas desde una perspectiva europeardquo RCEC Madrid CEC nuacutem 16 1993 p 71 De la misma for-ma es comuacuten encontrar entre los rasgos esenciales del constitucionalismo contemporaacuteneo algunas dicotomiacuteas Asiacute la idea de valor se afirma en lugar de las reglas la ponderacioacuten entre principios que colisionan en lugar de una ldquomerardquo subsuncioacuten de los mandatos la omnipresencia de la Constitucioacuten en lugar de la independencia del derecho ordinario la omnipresencia judicial apoyada en la Constitucioacuten en lugar de autonomiacutea del legislador Cfr Prieto Luis Constitucionalismo y positivismo Meacutexico Fontamara pp 6-15 Puede verse tambieacuten Zagrebelsky Gustavo El derecho duacutectil Ley derechos justicia 7a ed trad de Marina Gascoacuten Madrid Trotta 2007 p 21

8 Duumlrig Guumlnter ldquoUna introduccioacuten a la Ley Fundamental de la Repuacuteblica Federal de Alemaniardquo en Karpen Ulrich La Constitucioacuten de la Repuacuteblica Federal de Alemania Ensayos referentes a los derechos fundamentales y los principios de la Ley Fundamental Baden-Baden Nomos 1992 p 14


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que se haga necesario discutir tambieacuten los liacutemites entre poliacutetica y derecho la tensioacuten entre democracia y constitucionalismo el problema de los liacutemi-tes legiacutetimos a las decisiones de la mayoriacutea o el papel que estaacuten llamados a desempentildear los jueces en la salvaguarda de los derechos son problemas que no pueden soslayarse9

Si volvemos nuestra mirada a los ordenamientos juriacutedicos concretos que han aparecido con posterioridad a la segunda posguerra encontra-remos que los elementos aludidos se han ido integrando en varios paiacuteses de Occidente Tomando el caso alemaacuten mdashpero lo mismo podriacutea decir-se del espantildeol o italianomdash destaca la positivacioacuten en los artiacuteculos 1o y 19 de la Ley Fundamental de Bonn de los siguientes dispositivos la vinculacioacuten general de la Constitucioacuten su eficacia directa el contenido esencial y la tutela judicial Estos artiacuteculos reflejan de forma niacutetida la ma-nera en que la Ley Fundamental quiere desmarcarse de su antecesora la Constitucioacuten de Weimar sobre todo en la afirmacioacuten del caraacutecter norma-tivo de las disposiciones de derechos fundamentales Ahora se dice eacutestos vincularaacuten de manera directa a los poderes puacuteblicos sin que estos uacuteltimos puedan ldquovaciarlosrdquo de contenido es decir los derechos ya no son ldquoliacuterica constitucionalrdquo10 El establecimiento de la claacuteusula de su contenido esen-cial se entiende en la medida en que se pretende evitar que el legislador los prive del contenido que los haga reconocibles como tales

Es en este marco donde los derechos fundamentales adquirieron una funcioacuten adicional a la de proteccioacuten de los individuos frente al poder (di-mensioacuten subjetiva) Ahora bien iquesta queacute podriacuteamos atribuir este giro Una respuesta la podemos encontrar en la propia positivacioacuten de los derechos en tenerlos como normas juriacutedicas en sentido estricto para que los dere-chos fundamentales puedan imponer obligaciones o deberes a los poderes puacuteblicos es preciso que los mismos se incorporen en normas De ahiacute que

9 A este respecto sigue siendo muy uacutetil la lectura del claacutesico texto de Bachof Otto Jueces y constitucioacuten trad de R Bercovitzs Madrid Civitas 1987 pueden verse tambieacuten los tres uacuteltimos ensayos mdashautoriacutea de Francisco J Ansuaacutetegui Roig Mariano C Melero de la Torre y Jeremy Waldron respectivamentemdash del libro que coordineacute Mora Sifuentes Fran-cisco M (coord) Democracia Ensayos de filosofiacutea poliacutetica y juriacutedica Meacutexico Fontamara-IEEG 2014 pp 157 y ss

Alexy Robert ldquoDerechos fundamentales y Estado constitucional democraacuteticordquo trad de A Garciacutea Figueroa en Carbonell Miguel (ed) Neoconstitucionalimo (s) Madrid Trotta 2003 p 33 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1215-1258


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entre el derecho fundamental y normas de derecho fundamental tal y como destaca R Alexy existan importantes conexiones ldquosiempre que al-guien posee un derecho fundamental existe una norma vaacutelida de derecho fundamental que le otorga este derecho Por ello toda aseveracioacuten acerca de la existencia de un derecho fundamental tiene como presupuesto la vi-gencia de una norma de derecho fundamentalrdquo11

Creo que ahora puede apreciarse de manera maacutes clara a lo que haciacutea referencia con esa incorporacioacuten al ordenamiento juriacutedico los derechos adquieren una fisonomiacutea de derecho objetivo derivada de su positiva-cioacuten en normas juriacutedicas indubitablemente eficaces ubicadas en las gra-das maacutes altas del sistema Se convertiraacuten en criterios de ordenacioacuten para todo el sistema y como decisiones baacutesicas merecedores de proteccioacuten maacutes allaacute de que exista o no pretensioacuten individual Lo anterior ha obligado a replantear varias tesis con las que la teoriacutea del derecho veniacutea trabajando Por ejemplo lo resentildeado pone en duda la idea de que la validez normativa sea una cuestioacuten puramente formal o procedimental12 La idea de que se alumbra el nacimiento de una ldquonueva cultura juriacutedicardquo superadora del positivismo juriacutedico por tanto no resulta sorprendente13 Y es que con el contenido material que expresan los derechos fundamentales con el despliegue de su funcioacuten objetiva se hacen maacutes patentes los matices que deben introducirse en nuestra comprensioacuten del derecho

11 Alexy Robert Teoriacutea de los derechos fundamentales 2a ed trad y estudio preliminar de C Bernal Pulido Madrid CEPC 2007 p 114

12 Sobre como los derechos fundamentales constituyen criterios materiales de validez imprimiendo una dimensioacuten ldquomaterial o ldquoestaacuteticardquo a los sistemas juriacutedicos y su necesa-ria caracterizacioacuten por tanto como sistemas ldquomixtosrdquo pueden verse Ansuaacutetegui Roig Francisco Javier ldquoPositivismo juriacutedico y sistemas mixtosrdquo en Ramos Pascua J A (ed) El positivismo juriacutedico a examen Estudios en homenaje a Joseacute Delgado Pinto Salamanca Universidad de Salamanca 2006 pp 601-622 Cuenca Goacutemez Patricia El sistema juriacutedico como sistema normativo mixto proacutelogo de G Peces-Barba Madrid Dykinson 2008

13 Veacutease por ejemplo Garciacutea Figueroa Alfonso ldquoLa incidencia de la derrotabilidad de los principios iusfundamentales sobre el concepto de derechordquo ampQP nuacutem 3 2003 pp 197-227








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III DERECHOS FUNDAMENTALES ldquoPOR TODAS PARTESrdquo Y AL MISMO TIEMPO SU FUERZA EXPANSIVA

El primer desarrollo en tener presente de la constitucionalizacioacuten de los derechos y en el que se establece de modo claro la idea de asignar una ver-tiente objetiva a los mismos es el denominado ldquoefecto de irradiacioacutenrdquo Por eacuteste puede entenderse su caraacutecter ldquoexpansivordquo las normas de derechos fundamentales dejan de ser indiferentes para el resto del ordenamiento Dicho efecto tambieacuten ha sido denominado ldquoimpregnacioacutenrdquo El primero de los teacuterminos hace referencia a la Ausstrahlungswirkung desarrollo de im-pronta alemana vinculado en un primer momento a la proyeccioacuten de los derechos fundamentales en el traacutefico juriacutedico privado En el segundo de los casos se habla de una ldquoconstitucionalizacioacuten del Ordenamiento juriacutedi-cordquo que de entrada pareceriacutea ser una idea maacutes amplia que la primera En ambas ese efecto derivariacutea de su consideracioacuten como derecho aplicable y tutelable de su fuerza normativa Ahora bien el eacutenfasis radica para el caso alemaacuten en su vinculacioacuten con el caraacutecter ldquovalorativordquo de los derechos o dicho de otra manera la naturaleza material de la Constitucioacuten En el caso italiano mdashrectius en la reconstruccioacuten de Riccardo Guastinimdash ello se deriva del lugar privilegiado que ocupan en el sistema de fuentes Anali-cemos coacutemo ha sido representado dicho efecto expansivo de acuerdo con las doctrinas alemana y la italiana

1 El ldquoefecto de irradiacioacutenrdquo

Para la doctrina alemana los derechos fundamentales pueden carac-terizarse entre otras cosas por a) su maacuteximo rango pues estaacuten contenidos en la norma constitucional en el nivel superior del ordenamiento consti-tucional b) su maacutexima fuerza juriacutedica al vincular como derecho directamente vigente al Legislativo al Ejecutivo y al Judicial y al estar su observancia plenamente controlada por los tribunales hasta culminar en el Tribunal Constitucional de Karlsruhe c) su maacutexima importancia de objeto al decidir las cuestiones baacutesicas de la sociedad mdashla libertad contractual garantiacutea de la libertad de opinioacuten prensa radio televisioacuten libertad religiosa proteccioacuten a la vida y a la integridad fiacutesica etceacuteteramdash y finalmente d) su maacuteximo grado de indeterminacioacuten que se advierte del caraacutecter meramente sucinto

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lapidario y vaciacuteo del texto constitucional14 La importancia de las normas constitucionales como puede apreciarse es tanto jeraacuterquica como de con-tenido no soacutelo es que esteacuten al maacuteximo nivel normativo sino que tambieacuten tienen por objeto las cuestiones baacutesicas de la sociedad acogiendo por tanto sus valores fundamentales Se trata de la dimensioacuten ldquomaterialrdquo o ldquoaxioloacutegicardquo de la Constitucioacuten y de la ldquofuerza integradora de los dere-chos fundamentalesrdquo ideas que no debe olvidarse tienen en la obra de Rudolf Smend un antecedente de primer orden15

En su Verfassung und Verfassungsrecht (1928) dicho autor criticoacute la con-cepcioacuten positivista del Estado y de la Constitucioacuten tanto en la vertiente kelseniana como en la vertiente realista propuesta por Ferdinand Lassalle Para Smend ambas concepciones son problemaacuteticas por reduccionistas pues invitan a tenerle uacutenicamente como norma juriacutedica y resultado de las relaciones faacutecticas de poder Observa que al plantearse en esos teacuterminos la nocioacuten de Constitucioacuten se deja de lado ademaacutes de ser la ordenacioacuten juriacutedica de un Estado tambieacuten es ldquola ordenacioacuten de la dinaacutemica vital en la que se desarrolla la vida del Estado el proceso de integracioacuten cuya fi-nalidad es la perpetua reimplantacioacuten de la realidad total del Estado[] La Constitucioacuten es la plasmacioacuten legal o normativa de aspectos determinan-tes de este procesordquo16 La Constitucioacuten no tiende a regular supuestos con-cretos sino a abarcar la totalidad del Estado y la del proceso integrador Y es esta misma finalidad la que no soacutelo permite sino que incluso exige del inteacuterprete constitucional una interpretacioacuten ldquoextensivardquo y ldquoflexiblerdquo que difiere en gran medida de cualquier otra forma de interpretacioacuten juriacutedica17

14 Alexy Robert op cit nota 10 pp 33-36 15 Smend Rudolf Verffassung und verfassungsrecht [1928] Berliacuten Dunker y Humblot

1968 (hay trad cast de Joseacute Ma Beneyto Peacuterez ldquoConstitucioacuten y derecho constitucionalrdquo en id Constitucioacuten y derecho constitucional Madrid CEC 1985 pp 37-242 Sobre la figura de Smend veacutease Lucas Verduacute Pablo La lucha contra el positivismo juriacutedico en la Repuacuteblica de Weimar La teoriacutea constitucional de Smend Madrid Tecnos pp 18 y ss Brage Camanzano Joaquiacuten ldquoRudolf Smend un constitucionalista luacutecido en las repuacuteblicas de Weimar y Bonnrdquo en Smend R Ensayos sobre la libertad de expresioacuten de ciencia y de caacutetedra como derecho fundamental y sobre el Tribunal Constitucional Federal alemaacuten trad de J Brage Camanzano Meacutexico UNAM Instituto de Investigaciones Juriacutedicas 2005 pp XI y ss

16 Smend Rudolf op cit nota 15 p 132 Esta caracterizacioacuten recibioacute una severa criacutetica por parte de H Kelsen Veacutease Kelsen Hans El Estado como integracioacuten una controversia de principio trad y estudio introductorio de J A Garciacutea Amado Madrid Tecnos 1997

17 Smend Rudolf op cit nota 15 p 133 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons







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Sostiene Smend que la Constitucioacuten como orden integrador es fru-to de la ldquoeficacia integradora de sus valores materiales propiosrdquo y entre ellos de forma destacada los derechos fundamentales Es en este punto donde se perfilan con mayor claridad las repercusiones de la obra en la caracterizacioacuten de los derechos fundamentales como ldquoorden de valo-resrdquo Advierte que una de las principales consecuencias mdashcuando no la principalmdash para el derecho positivo del proceso de integracioacuten material es un nuevo paradigma para la interpretacioacuten de los derechos fundamen-tales en el marco de la Constitucioacuten Asiacute contra la opinioacuten general que ve en ellos al menos en su contenido claacutesico el principio de legalidad rector del actuar de la administracioacuten puacuteblica enfatiza que los derechos funda-mentales no pertenecen al derecho administrativo ni al derecho especial de policiacutea ni al derecho privado etceacutetera sino que para Smend forman parte del derecho constitucional18

Sentildeala tambieacuten que los derechos fundamentales pretenden regular por una parte una serie material autoacutenoma es decir un sistema de valores de bienes un sistema cultural y por la otra lo regula el sistema nacional como sistema para todos los alemanes el cual afirma el caraacutecter nacional de esos valores Desde el punto de vista del derecho especial teacutecnico para Smend los derechos fundamentales pueden afectar al legislador a ciertos departamentos de la administracioacuten a cada individuo a todos ellos en su conjunto al igual que a ninguno de ellos Incluso en el caso de que no reciban su validez directamente exigen al menos para ser interpretados por el derecho especial una fundamentacioacuten a partir del sistema cultural del que se desprenden Al menos en este sentido los derechos fundamen-tales representan la ldquonorma que rige a la Constitucioacuten la legislacioacuten y la Administracioacutenrdquo19 Ademaacutes de la significacioacuten mediata o inmediata que pueden tener los derechos fundamentales para el derecho especial teacutec-nico existe otra maacutes mdashafirma Smendmdash que es la fuente de aqueacutella los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores concreto de un sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal contenido en la Constitucioacuten Desde el punto de vista poliacutetico esto signifi-ca una voluntad de integracioacuten material desde el punto de vista juriacutedico la legitimacioacuten del orden positivo estatal y juriacutedico Este orden positivo es

18 Ibidem p 230 19 Ibidem p 231 (cursivas miacuteas)







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vaacutelido soacutelo en cuanto que representa este sistema de valores y precisamen-te por eacutel se convierte en legiacutetimo20

Pues bien la mayoriacutea de esas notas estaraacuten presentes en el fallo del caso Luumlth en el que el Tribunal Constitucional Federal alemaacuten abordoacute en una de sus sentencias maacutes trascendentes que se recuerden21 la mayoriacutea de los temas de los que nos ocuparemos Si bien lo que subyace en el fondo de la disputa originaria es la posible vigencia de los derechos fundamen-tales en las relaciones entre particulares el inteacuterprete constitucional fue maacutes allaacute creando figuras y paraacutemetros interpretativos que pretenden dar contenido e integrar los desarrollos dogmaacuteticos que estamos comentando En la sentencia sentildealoacute lo siguiente

Los derechos fundamentales son en primer lugar derechos de defensa del ciudadano frente al Estado De ahiacute que la accioacuten de amparo solo proceda contra actos del poder puacuteblico

La Constitucioacuten sin embargo no es neutral respecto de los valores Los derechos fundamentales traducen un orden o sistema de valores sustentado en el libre desarrollo de la personalidad y en la dignidad de la persona humana que en su condicioacuten de decisioacuten constitucional baacutesica estaacute llamada a regir todos los aacutembitos del derecho y a ser acatada por todos los oacuterganos del poder En este sentido el sistema de valores prohijado por la Constitucioacuten influye en el derecho civil no pudiendo sus disposiciones contradecirlo y por el contrario debiendo ellas interpretarse con arreglo a su espiacuteritu

El alcance efecto e influencia de los derechos fundamentales en el aacutem-bito del Derecho civil se realiza a traveacutes de preceptos propios de esta rama del derecho y especialmente de las disposiciones imperativas generales que remiten a conceptos juriacutedicos indeterminados los cuales deben ser aplicados e interpretados con estricta sujecioacuten a los primeros La controversia aunque su resolucioacuten se inspire en principios rectores de la Constitucioacuten sigue siendo de caraacutecter civil y se gobierna por este mismo tipo de reglas

Si el juez civil deja de reparar en el efecto objetivo que las normas cons-titucionales relativas a los derechos fundamentales producen sobre las dis-posiciones del Derecho civil mdashefecto de irradiacioacutenmdash viola con ocasioacuten de su

20 Idem 21 A la misma se ha llegado a calificar como una de las bases del actual sistema juriacutedi-

co-constitucional alemaacuten Veacutease Henne Thomas y Riedlinger Arne (eds) Das Luumlth-Urteil aus (rechts-) historischer Sicht Die Konflikte um Veit Harlan und die Grundrechtsjudikatur des Bundesver-fassungsgerichts Berliner Wissenchafts-Verlag 2005








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fallo el derecho fundamental que ha debido proteger y cuya observancia judicial le es impuesta como quiera que a ello el titular tiene derecho En este caso contra las sentencias lesivas de los derechos fundamentales sin perjuicio de los restantes recursos cabe la accioacuten de amparo ante el Tribu-nal Constitucional Federal el cual limitaraacute su examen a la cuestioacuten consti-tucional uacutenicamente vale decir al anaacutelisis aludido mdashefecto de irradiacioacutenmdash y a su correcta o incorrecta valoracioacuten por parte del juez de la causa22

Estimo que la transcripcioacuten completa de estos paacuterrafos se justifica en la medida en que en ellos queda plasmada la potencia asignada por el maacuteximo inteacuterprete de los derechos fundamentales y sobre todo la impor-tancia que adquirieron para el orden democraacutetico de convivencia consa-grado en la Ley Fundamental es decir su llamamiento a ldquoregir en todos los aacutembitos del derechordquo Con ella los derechos inauguran su impara-ble ascenso y propagacioacuten R Alexy por su parte estima que el sistema de valores establecido en la Constitucioacuten puede explicarse a traveacutes de su estructura normativa de principios ldquoal convertirse en principios o valo-res pueden aparecer por todas partes pueden ser relevantes en cualquier asunto juriacutedico Esta circunstancia explica la ubicuidad de los derechos fun-damentales idea que en su esencia logra describirse mediante el concepto de expansioacuten en todas las aacutereas del Derechordquo23 sin embargo las anterio-res afirmaciones requieren puntualizarse

Es de sobra conocido que Alexy racionaliza la jurisprudencia del Tri-bunal Federal Constitucional alemaacuten mdashaunque su teoriacutea tiene por su ca-raacutecter analiacutetico un alcance generalmdash Ahora bien como pudo advertir el lector el profesor de Kiel ha reconducido la doctrina del ldquoorden objetivo de valoresrdquo (Objektive Wertordnung) del fallo Luumlth por su ldquoteoriacutea de los prin-cipiosrdquo Entre las razones que eacutel mismo esgrime destacan dos la primera sostiene que el concepto de ldquovalorrdquo resulta maacutes comprometido tanto filo-soacutefica como poliacuteticamente y la segunda es porque los valores no tienen

22 Esta traduccioacuten del fallo Luumlth la encontramos en Cifuentes Muntildeoz Eduardo La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares UNAM Instituto de Investigaciones Juriacutedicas 1998 p 13 (cursivas antildeadidas)

23 Alexy Robert ldquoDerecho constitucional y derecho ordinario-jurisdiccioacuten constitu-cional y jurisdiccioacuten ordinariardquo en id Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoriacutea de los principios trad C Bernal Pulido Bogotaacute Universidad Externado de Colombia 2003 pp 41-92 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1215-1258






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naturaleza ldquodeontoloacutegicardquo que siacute tendriacutean los ldquoprincipiosrdquo24 Desde mi punto de vista esto es algo que debe destacarse su teoriacutea de los principios se ha ido abriendo paso al grado de que praacutecticamente ha sustituido a la teoriacutea de los valores con la que inicioacute la dimensioacuten objetiva Las normas de derechos en tanto ldquomandatos de optimizacioacutenrdquo25 son seguacuten eacutel la base para poder comprender su caraacutecter ldquoholiacutesticordquo y ldquocomprehensivordquo26 son podriacuteamos decir la llave de la ciencia contemporaacutenea de los derechos cuya fecundidad se aprecia en la praacutectica de los tribunales a nivel nacio-nal e internacional El profesor de Kiel explica desarrolla y problematiza todo su sistema con base en su distincioacuten entre principios y reglas

2 La ldquoconstitucionalizacioacuten del ordenamiento juriacutedicordquo

La fuerza expansiva de los contenidos constitucionales puede ejempli-ficarse en sentido similar con la idea de ldquoconstitucionalizacioacuten del ordena-miento juriacutedicordquo En un trabajo muy influyente R Guastini ha identifica-

24 Alexy Robert op cit nota 11 pp 117 y ss 25 Como se sabe el concepto de ldquoprincipiordquo ha dado lugar a discusiones prolijas en

los uacuteltimos antildeos Baacutesicamente hay dos posturas una distincioacuten fuerte (ontoloacutegica) y una deacutebil (de grado) entre principios y reglas La teoriacutea de Alexy (principios como ldquomandatos de optimizacioacutenrdquo) y la de Ronald Dworkin (principios como ldquotriunfosrdquo) pertenecen a la distincioacuten fuerte mdashque dicho sea de paso ha sido utilizada para socavar la tesis positivista de la separacioacuten conceptual entre derecho y moralmdash Con todo entre ellas tambieacuten exis-ten diferencias muy importantes destacaacutendose que Alexy no distingue entre ldquoprinciplesrdquo y ldquopoliciesrdquo como siacute hace Dworkin (veacutease Alexy Robert ldquoDie Konstruktion von Grundre-chterdquo en Cleacuterico L y Sieckmann JR (eds) Grundrechte Prinzipien und Argumentation Studien zur Rechtstheorie Robert Alexys Nomos Baden-Baden 2009) Ello ha sido objeto de fuertes criacuteticas Habermas por ejemplo ha sostenido que asiacute entendidos los principios (dere-chos) pierden su naturaleza deontoloacutegica algo que evidentemente niega Alexy (Veacutease La Torre Massimo ldquoNueve criacuteticas a la teoriacutea de los derechos fundamentales de Alexyrdquo en Meneacutendez A J y Eriksen E O (eds) La argumentacioacuten y los derechos fundamentales trad de C Bernal Pulido Madrid CEPC 2010) Extenderme en este punto me llevariacutea de-masiado lejos y teniendo en cuenta las finalidades de este trabajo estimo no es necesario profundizar maacutes Me he ocupado de las diferencias similitudes y problemaacutetica de los prin-cipios en tanto ldquomandatos de optimizacioacutenrdquo de Alexy con otras teoriacuteas principialistas en mi disertacioacuten doctoral Veacutease Mora Sifuentes Francisco M Legalismo y constitucionalismo Pautas para una reconstruccioacuten del imperio de la ley de la Constitucioacuten Universidad Carlos III de Madrid-Instituto de Derechos Humanos ldquoBartolomeacute de las Casasrdquo 2014 cap IV

26 Alexy Robert ldquoDerechos fundamentales ponderacioacuten y racionalidadrdquo trad de R Saacutenchez RIDPC nuacutem 11 2009 pp 3-14








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do diversas condiciones para la misma Tal idea consiste baacutesicamente en la ldquoimpregnacioacutenrdquo de todo el derecho de contenidos constitucionales Asiacute para el profesor italiano se trata de un proceso que supone la transforma-cioacuten de un ordenamiento al teacutermino del cual el ordenamiento en cuestioacuten resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales ldquoun orde-namiento juriacutedico constitucionalizado se caracteriza por una Constitu-cioacuten extremadamente invasora entrometida capaz de condicionar tanto la legislacioacuten como la jurisprudencia y el estilo doctrinal la accioacuten de los actores poliacuteticos asiacute como las relaciones socialesrdquo27 Obseacutervese que como todo proceso la constitucionalizacioacuten puede darse conforme cada orde-namiento reuacutena algunas caracteriacutesticas por lo que no se puede hablar de ella como una categoriacutea de ldquotodo o nadardquo Maacutes bien habriacutea que analizar-la en cada caso concreto De esta forma algunos ordenamientos estariacutean maacutes ldquoconstitucionalizadosrdquo que otros dependiendo del grado en que se pueda advertir el influjo de los contenidos constitucionales

Tomando como caso el ordenamiento juriacutedico italiano Guastini va a identificar diversas condiciones para poder hablar de un ldquoordenamiento constitucionalizadordquo Las condiciones que se precisan a su juicio son las siguientes

1 Rigidez constitucional 2 Garantiacutea jurisdiccional de la Constitucioacuten 3 Fuerza vinculante de la Constitucioacuten 4 Sobreinterpretacioacuten de la Constitucioacuten 5 Interpretacioacuten conforme de las leyes 6 Aplicacioacuten directa de la Constitucioacuten a cargo de los jueces ordinarios 7 Influencia de la Constitucioacuten sobre las relaciones poliacuteticas28

Ahora bien entre ellas sostiene que soacutelo la primera condicioacuten (rigidez constitucional) y la segunda (garantiacutea jurisdiccional de la Constitucioacuten) son necesarias esto es su presencia es condicioacuten sine qua non para que la constitucionalizacioacuten de un ordenamiento pueda realizarse Menciona

27 Guastini Riccardo ldquoLa constitucionalizacioacuten del ordenamiento juriacutedico italianordquo trad de Alonso Lujambio en Carbonell M (ed) Neoconstitucionalismo(s)hellip cit pp 49-74 tambieacuten en Guastini Riccardo Estudios de teoriacutea constitucional trad de M Carbonell Meacutexi-co Fontamara-UNAM-Instituto de Investigaciones Juriacutedicas 2001 p 153

28 Guastini Riccardo ldquoLa constitucionalizacioacuten delhelliprdquo cit pp 49 y ss Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1215-1258






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asimismo que existen conexiones importantes entre las condiciones terce-ra cuarta y quinta sentildealadas29 Repasemos brevemente cada una de ellas

La rigidez constitucional radica en el caraacutecter escrito del texto constitu-cional y su separacioacuten jeraacuterquica de la legislacioacuten ordinaria Las normas constitucionales no pueden derogarse o modificarse si no es mediante un procedimiento especial de revisioacuten constitucional (maacutes complejo que el pro-cedimiento de formacioacuten y reforma de las leyes ordinarias) La jerarquiacutea se manifiesta sobre todo en la idea de que la Constitucioacuten estaacute por encima de la legislacioacuten ordinaria y las normas inferiores no pueden contradecirla Por uacuteltimo destaca Guastini que ese proceso se hace maacutes notorio donde existen claacuteusulas constitucionales que no son susceptibles de reforma (las asiacute llamadas ldquoclaacuteusulas peacutetreasrdquo) ni siquiera a traveacutes del procedimiento de reforma constitucional La garantiacutea jurisdiccional de la Constitucioacuten por su parte es a su vez indispensable para asegurar la rigidez y jerarquiacutea de la norma baacutesica donde no esteacute establecida la justicia constitucional en cualesquiera de sus variantes o modelos difiacutecilmente estaraacute asegurada la regularidad constitucional

La fuerza vinculante de la Constitucioacuten es para Guastini una ideologiacutea difundida en la cultura juriacutedica y no un dato que tenga que ver con la estructura del ordenamiento Asiacute contra la postura de que las normas constitucionales no son sino meros programas poliacuteticos a desarrollar por el legislador la ideologiacutea actual radica en la creencia de que ldquotoda nor-ma constitucional mdashindependientemente de su estructura o contenido normativomdash es una norma juriacutedica genuina vinculante y susceptible de producir efectos juriacutedicosrdquo30 Por otra parte la sobreinterpretacioacuten de la Cons-titucioacuten radica de igual forma en la adopcioacuten de un tipo ldquoextensivordquo de interpretacioacuten constitucional lo que da como resultado que no queden espacios libres o vaciacuteos de derecho constitucional de tal forma que ldquotoda decisioacuten legislativa estaacute prerregulada (quizaacute minuciosamente regulada) por una o por otra norma constitucional No existe ley que pueda escapar al control de legitimidad constitucionalrdquo31 no hay espacio para la discre-cionalidad legislativa Por otra parte la aplicacioacuten directa de la Constitucioacuten supone la difusioacuten de una cierta concepcioacuten de la Constitucioacuten y de la

29 Ibidem p 50 30 Ibidem p 53 31 Ibidem pp 53 y 54








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adopcioacuten de una actitud de los jueces Esa concepcioacuten radica en afirmar que la Constitucioacuten moldea tambieacuten las relaciones sociales mdashestrechando el liacutemite entre Estado y sociedadmdash y que debe aplicarse de manera directa por cualquier juez con motivo de cualquier controversia juriacutedica

La interpretacioacuten conforme de las leyes radica en la asuncioacuten interpretativa de los jueces por la cual interpretan las disposiciones legales de tal forma que se evite una lectura inconstitucional de las mismas Esto es entre dos interpretaciones posibles de una norma en donde una deacute como resulta-do que la misma es contraria a la Constitucioacuten y otra donde a la inver-sa sea coherente los jueces prefieren esta uacuteltima a fin de armonizarlas ldquointerpretacioacuten conforme es aquella que adecua la ley con la Constitu-cioacuten eligiendo el significado que evite toda contradiccioacuten entre la ley y la Constitucioacutenrdquo32 La uacuteltima condicioacuten la influencia de la Constitucioacuten en las relaciones poliacuteticas es la maacutes difiacutecil de precisar Seguacuten Guastini ella depende del contenido mismo de la Constitucioacuten la postura de los jueces de los oacuterganos constitucionales y de los actores poliacuteticos Es decir tiene que ver por una parte con las competencias atribuidas al Tribunal Constitucional respecto a cuestiones de indudable contenido poliacutetico con la actitud de deferencia o no de los jueces sobre esas cuestiones mdashactivismo judicial vs self-restraintmdash y por uacuteltimo con el grado en que los actores poliacuteticos argumentan o utilizan la Constitucioacuten para justificar sus acciones y deci-siones33 Hasta aquiacute la exposicioacuten del profesor de Geacutenova

Si se observa con atencioacuten son muy parecidos los requisitos que seguacuten ambos teoacutericos se precisan para que en un determinado ordenamiento ju-riacutedico pueda desarrollarse el ldquoefecto de irradiacioacutenrdquo o la ldquoimpregnacioacutenrdquo de los contenidos constitucionales a todos los aacutembitos del derecho En ambos casos se trata de ejemplos que se desenvuelven dentro del consti-tucionalismo contemporaacuteneo aludido Ahora bien por lo que respecta al concepto de ldquoirradiacioacutenrdquo y aunque pareciera que el mismo se circunscri-be a la idea de la vigencia de los derechos en las relaciones entre particula-res (Drittwirkung der Grundrechte) considero que el mismo puede extender su aacutembito explicativo sin mayores problemas y utilizarse como sinoacutenimo de ldquoimpregnacioacutenrdquo En ambos casos la idea seraacute como advirtioacute el profesor italiano una Constitucioacuten invasora que pretende condicionar la totalidad

32 Ibidem p 56 33 Ibidem p 57







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de las relaciones poliacuteticas y sociales El matiz desde mi punto de vista ra-dica en el eacutenfasis que se coloca en el caraacutecter valorativo o de ldquoprincipiosrdquo de los derechos en el caso alemaacuten y su consideracioacuten como derecho positivo y vinculante en el caso de Guastini mdashque advieacutertase no incide en el caraacutecter valorativo del fenoacutemenomdash En definitiva el efecto puede atribuirse al tras-fondo moral del derecho fundamental a su estructura de ldquoprincipiordquo o la posicioacuten que ocupan en el ordenamiento Ello depende de las preferencias conceptuales del autor

Lo importante en todo caso es que desde el punto de vista de una teoriacutea juriacutedica los derechos fundamentales se convierten en criterios de validez Esto quiere decir que los poderes puacuteblicos mdashy los privados con algunos maticesmdash no pueden desentenderse de los mismos deberaacuten res-petar y tener en cuenta en sus actuaciones todo el sistema de derechos fundamentales establecido en la Constitucioacuten En caso contrario sus actos no pueden reputarse como vaacutelidos por los oacuterganos encargados de su ga-rantiacutea Sin embargo esta forma de comprender la dimensioacuten objetiva no alcanza a cubrir otro aspecto baacutesico derivado de ella consistente en que los mismos imprimen ldquodirectricesrdquo o ldquodeberesrdquo de proteccioacuten a los pode-res constituidos Y es aquiacute donde se hace necesario ampliar la base liberal del sistema constitucional de derechos34

IV DEBERES DE PROTECCIOacuteN A CARGO DEL ESTADO

Derivado de la atribucioacuten del caraacutecter objetivo a los derechos fundamen-tales surge tambieacuten la figura de los ldquodeberesrdquo ldquomandatosrdquo u ldquoobliga-ciones de proteccioacutenrdquo (Schutzpflichten) Eacutesta se refiere geneacutericamente a la conducta que los poderes puacuteblicos estaacuten llamados a realizar para que los derechos o bienes iusfundamentales se realicen efectivamente o se prote-jan El Estado se ha dicho ldquotiene la obligacioacuten positiva de contribuir a la efectividad de los derechos aun cuando no exista una pretensioacuten subjetiva por parte del ciudadanordquo35 De tal forma que ademaacutes de su funcioacuten garan-

34 Sobre este punto en particular permiacutetaseme una referencia a un trabajo de mi auto-riacutea que en gran medida es complementario del presente veacutease Mora Sifuentes Francisco M ldquoIdeas de libertad y modelos de derechos fundamentales Una aproximacioacutenrdquo Cuestio-nes Constitucionales Revista Mexicana de Derecho Constitucional nuacutem 28 2013 pp 171-210

35 Fernaacutendez Segado Francisco ldquoLa teoriacutea juriacutedica de los derechos fundamentales en la doctrina constitucionalrdquo REDC nuacutem 19 1993 p 210








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tizadora de proteccioacuten del individuo frente al poder estatal se le suman las correspondientes obligaciones de seguridad y de proteccioacuten por parte del Estado ldquoen forma de deberes y mandatos protectores de los poderes puacuteblicos y en especial del legisladorrdquo36 Las distintas ldquotransformacionesrdquo37

que ha sufrido el Estado contemporaacuteneo resultan importantiacutesimas para comprender las funciones de promocioacuten y proteccioacuten aludidas La idea de traacutensito del Estado liberal al que se ha denominado Estado social y demo-craacutetico de derecho puede resultar esclarecedora

1 Transformaciones del Estado y deberes de proteccioacuten

Se recordaraacute que el Estado liberal es aquel que surge de la mano de las revoluciones burguesas en respuesta a la cada vez maacutes insoportable situacioacuten imperante del Ancien Reacutegime La Revolucioacuten francesa como ha escrito Eliacuteas Diacuteaz marca el fin del reacutegimen absolutista y el comienzo e instauracioacuten de los regiacutemenes liberales significa el paso de una sociedad estamental a una sociedad clasista siendo la primera manifestacioacuten ldquode lo que despueacutes se llamariacutea Estado de Derechordquo38 Este momento representoacute un avance muy notable a fin de organizar juriacutedicamente a la sociedad pero sobre todo respecto de los liacutemites del poder absoluto El Estado mdashen sus primeras formulacionesmdash fue ante todo un garante de posiciones li-berales era o aparentaba ser un Estado abstencionista39

Fue en su posterior evolucioacuten hacia un Estado social y democraacutetico de derecho cuando comienza a advertirse con maacutes notoriedad que los

36 Stern Klaus ldquoSistema de derechos fundamentales en la Repuacuteblica Federal de Ale-maniardquo RCEC nuacutem 1 1988 p 136

37 La idea de ldquotransformaciones del Estadordquo la tomo del tiacutetulo del libro de Garciacutea Pelayo Manuel Las transformaciones del Estado contemporaacuteneo Madrid Alianza 1977 Podriacutea pensarse que no es el Estado el que se transforma sino las concepciones (o la ideologiacutea poliacutetica) que le sustenta Pero desde mi punto de vista ello es dudoso el Estado que se aboca a la satisfaccioacuten de necesidades materiales mdashel Estado socialmdash precisa de un apara-to mucho maacutes sofisticado para suministrar aquello que los ciudadanos no pueden obtener por siacute en el mercado Es decir se transforma en su configuracioacuten y funcionamiento No por nada la criacutetica neoliberal (Hayek Friedman etceacutetera) ve en esta concepcioacuten maacutes amplia no soacutelo un Estado ldquoobesordquo o ldquopaternalistardquo sino la ruta hacia un ldquocamino de servidumbrerdquo

38 Diacuteaz Eliacuteas Estado de derecho y sociedad democraacutetica 9a ed Madrid Taurus 1998 pp 39 y 40

39 Diacuteaz Eliacuteas ldquoEstado de derecho exigencias internas dimensiones socialesrdquo Sistema nuacutem 125 1995 pp 13 y 14 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1215-1258






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poderes puacuteblicos asumen un papel maacutes activo para que los presupuestos igualitarios sobre los que descansa intenten hacerse efectivos Es decir el Estado va a modular corregir en alguna medida las relaciones sociales De ahiacute que el Estado social de derecho se conciba como ldquouna foacutermula que mdasha traveacutes de una revisioacuten y reajuste del sistemamdash evite los defectos del Estado abstencionista liberal y sobre todo del individualismo que le serviacutea de base postulando planteamientos de caraacutecter socialrdquo40 A su vez dichos planteamientos pueden diferenciarse de cualquier sistema cercano a los totalitarismos sea eacuteste de cualquier signo

Es interesante coacutemo E Forsthoff notable criacutetico de la concepcioacuten valo-rativa de los derechos describe la forma en que se fue operando dicho cam-bio y se imprimieron los mencionados deberes de proteccioacuten Seguacuten este autor en su claacutesico El Estado social en la sociedad industrial para atribuir a los derechos una funcioacuten social era necesario prescindir del modo de entender-los hasta entonces imperante como limitacioacuten del Estado como proteccioacuten juriacutedica del individuo frente a las intervenciones estatales Esto era necesa-rio pues la concepcioacuten negativa de los derechos no ofreciacutea en la praacutectica ninguacuten puente loacutegico para su interpretacioacuten social ni la ofreciacutea la ansiada posibilidad de hermanar Estado de derecho y Estado social sobre la base comuacuten de los derechos fundamentales De esta manera se precisaba trans-formar en positivos unos derechos que se habiacutean formulado a la defensiva y por ello negativamente De ahiacute que para hacer compatible la accioacuten estatal con los derechos mdashcontinuacutea este autormdash fue necesario que eacutestos se entendieran como principios positivos Ello fue posible a traveacutes de concebir los derechos como la positivacioacuten de valores y la totalidad de derechos funda-mentales como sistema de valores inherentes a la Constitucioacuten41

Teacutengase en cuenta que para Forsthoff la posibilidad de hacer compa-tibles las exigencias del Estado liberal tal y como fue concebido con las del Estado social eran del todo equivocadas ya que en su sentido inten-cional cada uno es completamente diverso por no decir antagoacutenico El Estado de derecho tiene sus propias instituciones formas y conceptos re-feridos a la libertad El Estado social consecuente en su realizacioacuten praacutec-

40 Diacuteaz Eliacuteas op cit nota 37 p 101 Utilizo en esta parte como sinoacutenimos ldquoEstado socialrdquo y ldquoEstado social y democraacutetico de derechordquo aunque en estricto sentido no lo sean Lo hago por simplificar mi exposicioacuten

41 Forsthoff Ernst El Estado de la sociedad industrial trad de L Loacutepez Guerra y J Nico-laacutes Muntildeiz Madrid Instituto de Estudios Poliacuteticos 1975 p 252








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tica establece tambieacuten sus propias instituciones formas y nociones que han de estar configuradas de modo sustancialmente distinto42 Forsthoff pensaba sobre todo en las cargas que el Estado social imprime al modelo poliacutetico-juriacutedico particularmente a traveacutes de los denominados derechos sociales los cuales no son sino ldquoconceptos bien intencionados moralmen-te encomiables pero juriacutedicamente en las nubes de los que no faltan su-ficientes en la Ley Fundamental no soacutelo no ampliacutean la proteccioacuten de los derechos fundamentales sino que son perjudiciales porque les hacen per-der seguridadrdquo43

De ser asiacute iquestdeberiacuteamos entender que el Estado de derecho como tal tiene asignada una funcioacuten originaria mdashexclusiva y excluyentemdash que no le permitiriacutea abocarse a la consecucioacuten de los fines que el derecho en el marco del Estado social y democraacutetico se plantea Esta cuestioacuten no debe dejarse de lado Si es cierto como ha sido planteado que existe un tipo de conexioacuten conceptual entre Estado de derecho y los derechos funda-mentales es decir que siempre que se hable de aqueacutel resulta un requisito indispensable el respeto a los derechos humanos44 la respuesta creo debe ser matizada en dos sentidos El problema gira en torno a los requisitos que debe cumplir una determinada organizacioacuten juriacutedico-poliacutetica para recibir hoy en diacutea el prestigioso membrete de ldquoEstado de derechordquo o si se quiere de forma maacutes elemental queacute tipo de derechos ha de garantizar para tal fin

42 Forsthoff Ernst ldquoConcepto y esencia del Estado social de derechordquo en Abendroth Wolfgan et al El Estado social Madrid CEC 1986 pp 71-106 aquiacute p 86 Seguacuten Forsthoff (idem) los cambios que han operado pueden verse de forma maacutes clara en la realizacioacuten de las garantiacuteas juriacutedico-sociales ldquoestas no consisten primariamente en limitaciones sino en participacioacuten Libertad y participacioacuten son nociones cardinales que configuran hoy las re-laciones del individuo con el Estado que son entre siacute muy diversas y contrarias La libertad garantizada mediante una limitacioacuten hace referencia a un Estado que se traza liacutemites a siacute mismo deja pues al individuo en la situacioacuten social que tiene por consiguiente tambieacuten al Estado que en esa relacioacuten de libertad mantiene el status quo La participacioacuten como derecho y pretensioacuten supone un Estado que ayuda reparte distribuye y adjudica que no abandona al individuo en su situacioacuten social sino que acude en su ayuda mediante subsi-dios Tal es el Estado socialrdquo (El eacutenfasis es miacuteo)

43 Forsthoff Ernst op cit nota 40 p 258 44 Ansuaacutetegui Roig Francisco Javier ldquoLas definiciones del Estado de derecho y los

derechos fundamentalesrdquo Sistema nuacutem 158 2000 p 102 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1215-1258






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Parece que la discusioacuten estaacute dominada por dos extremos para que fuera posible hablar de Estado de derecho en la actualidad se hariacutea ne-cesario el respeto y garantiacutea de las distintas generaciones de derechos en lo particular la garantiacutea de los denominados derechos sociales mdashderechos econoacutemicos sociales y culturales (DESC) mdash o bien para hablar de Es-tado de derecho basta con la garantiacutea de los derechos civiles y poliacuteticos Esta parece ser la perspectiva de Forsthoff valdriacutea uacutenicamente con que se respetaran los derechos postulados por el Estado de derecho liberal deci-monoacutenico e inclusive habriacutea que prescindir de los denominados derechos sociales si queremos que la garantiacutea de los derechos civiles y poliacuteticos sea efectiva

Aquiacute sostenemos que la atribucioacuten de una vertiente objetiva a los de-rechos fundamentales encuentra un mejor marco de anaacutelisis y fundamen-tacioacuten en un modelo amplio de Estado de derecho Resulta muy compli-cado dar cuenta de las consecuencias de asignar una vertiente objetiva a la luz de los desarrollos de la actual teoriacutea de los derechos fundamentales si anclamos su concepcioacuten en un modelo liberal o restringido Auacuten maacutes en la mayoriacutea de los casos quienes sostienen o parten de una visioacuten liberal de la sociedad y de las instituciones poliacuteticas rechazan asignar una vertiente objetiva a los derechos45 Y la rechazan precisamente por considerarla to-talmente incompatible con los presupuestos en los que descansa la propia concepcioacuten liberal de los derechos de las categoriacuteas juriacutedicas acuntildeadas en ella pero sobre todo por el temor de que su ldquopropia identidadrdquo46 se pierda

45 Ejemplo de autores que sostendriacutean este punto de vista seriacutean Forsthoff ya mencio-nado o el propio E -W Boumlckenforde De este uacuteltimo veacutease ldquoTeoriacutea e interpretacioacuten de los derechos fundamentalesrdquo en id Escritos sobre derechos fundamentales trad J L Requejo e I Villaverde Madrid Trotta 1993 pp 69 y ss

46 Hesse Konrad Derecho constitucional y derecho privado trad de I Gutieacuterrez Madrid Civitas 1995 pp 59-62 Ahora bien iquestello significa que niegue cualquier virtualidad a estos modelos ldquoestrictosrdquo o ldquorestringidosrdquo de Estado de derecho o de derechos fundamen-tales En ninguacuten caso Ello nos pone de manifiesto que la forma en que se va a entender la funcioacuten de los derechos en el punto de vista interno es reflejo o estaraacute condicionada por una previa toma de postura Esa toma de postura se refiere a lo que entendamos por los distintos valores que suponemos estaacuten detraacutes de ellos desde lo que se ha denominado aquiacute ldquopunto de vista externordquo Se trata nuevamente de las diferentes posiciones sobre la natu-raleza del Estado las tareas que debe desempentildear los derechos fundamentales incluidos en la Constitucioacuten y de la percepcioacuten o visioacuten que se tenga del conjunto de la sociedad








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2 Deberes de proteccioacuten derechos prestacionales y dimensioacuten objetiva

Volviendo al tema de los deberes de proteccioacuten quiero llamar la aten-cioacuten sobre su interaccioacuten con la vertiente objetiva Se insiste en que la vertiente objetiva implica que los poderes puacuteblicos tienen obligaciones de actuacioacuten para la efectiva realizacioacuten y goce de los derechos fundamen-tales Ese deber de actuacioacuten positiva por un lado se suele vincular con el marco de actuacioacuten que tienen los poderes con respecto a los derechos menos resistentes o de garantiacutea disminuida mdashleacutease aquiacute ldquoderechos socia-lesrdquo mdash y por el otro suele considerarse como algo excluido de la dimen-sioacuten subjetiva Esto es correcto en alguna medida

Sin embargo no es del todo exacto Y no lo es si se contrasta con la definicioacuten que hemos realizado aquiacute de la funcioacuten objetiva es decir de la desvinculacioacuten por parte de su titular De entrada el deber de ac-tuacioacuten positiva del Estado no puede equipararse sin maacutes con la vertiente objetiva puesto que dicho deber de actuacioacuten le estaacute impuesto al poder puacuteblico en ambas dimensiones esto es tanto para la dimensioacuten objetiva como para la subjetiva Como puede observarse esto ayuda a relativizar la afirmacioacuten seguacuten la cual existen derechos que para su satisfaccioacuten im-pliquen acciones o abstenciones47 Ello nos pone de manifiesto que el de-ber de proteccioacuten es maacutes amplio y que por tanto deben tenerse en cuenta sus gradaciones

Lo anterior puede apreciarse de forma maacutes clara si tomamos la expo-sicioacuten de R Alexy respecto a los derechos prestacionales Entiende Alexy que todo derecho a una accioacuten positiva del Estado es un derecho presta-cional De esta manera el derecho prestacional es la contrapartida mdashlo opuestomdash del concepto de derecho de defensa bajo el que cae todo de-recho a una accioacuten negativa a una omisioacuten por parte del Estado o de otro sujeto La escala de las acciones positivas del Estado que pueden ser ob-

Muchos estudios cuestionan las supuestas ldquodiferencias de naturalezardquo que existiriacutean entre los derechos civiles y poliacuteticos por un lado y los derechos sociales por el otro Una de las maacutes acusadas vendriacutea a ser precisamente esta la idea seguacuten la cual existen derechos que uacutenicamente imponen deberes de abstencioacuten y otros derechos que imponen exclusiva-mente deberes de actuacioacuten Veacuteanse Fabre Ceacutecile Social Rights Under the Constitution Gover-ment and the Decent Life Oxford OUP 2004 pp 40 y ss Ansuaacutetegui Roig Francisco Javier ldquoArgumentos para una teoriacutea de los derechos socialesrdquo Revista Derecho del Estado nuacutem 24 2010 pp 45-64 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1215-1258


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jeto de un derecho prestacional abarca desde la proteccioacuten del ciudadano frente a otros ciudadanos a traveacutes de normas de derecho penal pasando por la creacioacuten de normas de organizacioacuten y procedimiento y llega has-ta prestaciones en dinero y en bienes48 Aquiacute me interesa resaltar que el deber de proteccioacuten puede entenderse en una primera instancia en ese sentido amplio en la cual incluya tanto prestaciones faacutecticas como nor-mativas tales como la proteccioacuten por medio de normas de derecho penal o la creacioacuten de normas de organizacioacuten y procedimiento49

Seguacuten Alexy dos son los motivos que aconsejariacutean adoptar esta defi-nicioacuten amplia de derechos prestacionales en la que se incluyan las que eacutel denomina prestaciones ldquofaacutecticasrdquo y ldquonormativasrdquo El primer motivo tiene que ver con la amplia o abstracta formulacioacuten que muchos de los derechos sociales fundamentales presentan y por lo cual comprenden a su vez una serie de derechos y obligaciones competencias poderes e inmunidades De ahiacute que diga que este tipo de derechos y las prestaciones que su cum-plimiento exigen no comprendan uacutenica y exclusivamente prestaciones de dar o proporcionar recursos esto es que se trata de derechos a prestacio-nes faacutecticas siacute pero soacutelo en parte puesto que tambieacuten incluyen derechos a prestaciones normativas El segundo seriacutea que los derechos a acciones positivas imponen al Estado la persecucioacuten de determinados fines objeti-vos o estados de cosas a diferencia de los derechos a acciones negativas que le imponen liacutemites al Estado en la persecucioacuten de sus fines Por ello en rela-cioacuten con los derechos a acciones positivas del Estado se plantea el problema de saber si y en queacute medida ciertos derechos subjetivos constituciona-les de los ciudadanos pueden y deben imponer al Estado la obligacioacuten de perseguir ciertos fines Los derechos prestacionales en sentido amplio pueden dividirse en tres grupos derechos de proteccioacuten derechos a la orga-nizacioacuten y al procedimiento y derechos prestacionales en sentido estricto

Los derechos prestacionales en sentido amplio nos dice el profesor alemaacuten presentan la dificultad de determinar en queacute medida y si es po-sible pueden adscribiacuterseles derechos subjetivos constitucionales Es decir los derechos prestacionales en sentido amplio o se refieren exclusivamente a normas que garantizan derechos subjetivos o bien a normas que no los garantizan Explica Alexy que si entendemos que los derechos subjetivos

48 Alexy Robert op cit nota 11 p 391 49 Ibidem p 393








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son relaciones entre sujetos juriacutedicos (si a tiene frente al Estado un derecho a que eacuteste procure proteccioacuten organizacioacuten o procedimiento entonces el Estado tiene el deber de procurar una determinada proteccioacuten orga-nizacioacuten o procedimiento) todo derecho subjetivo implica entonces un deber no relacional y en este sentido un deber objetivo Lo contrario no es vaacutelido De que el Estado tenga un deber no se sigue que haya un sujeto juriacutedico frente al cual exista este deber De esta forma la pregunta central respecto a la dicotomiacutea subjetivoobjetivo puede formularse de la siguien-te manera iquesthasta queacute punto una proteccioacuten organizacioacuten o procedimien-to ordenado por los derechos fundamentales estaacute exigida por normas que confieren derechos subjetivos y hasta queacute punto lo estaacute por normas que soacutelo fundamentan deberes objetivos al Estado50

Pongamos como caso el de los derechos de proteccioacuten Sentildeala Alexy

por derechos de proteccioacuten se entienden los derechos del titular del dere-cho fundamental frente al Estado para que eacuteste lo proteja de intervenciones de terceros Su espectro se extiende desde la proteccioacuten de tipo claacutesico frente al homicidio hasta la proteccioacuten frente a los peligros del uso paciacutefico de la energiacutea atoacutemica No soacutelo la vida y la salud son posibles bienes protegidos sino todo aquello que desde el punto de vista de los derechos fundamentales es digno de ser protegido por ejemplo la dignidad la libertad la familia y la propiedad No menos variadas son las formas posibles de proteccioacuten Ellas comprenden por ejemplo la proteccioacuten por medio de normas de derecho penal de normas de del derecho de la responsabilidad civil de normas de derecho procesal de acciones administrativas y por medio de actuaciones faacutecticas51

Seguacuten el mismo profesor de Kiel lo comuacuten detraacutes de esta variedad es que los derechos de proteccioacuten son derechos subjetivos constitucionales frente al Estado para que eacuteste realice acciones positivas faacutecticas o nor-mativas que tienen como objeto la delimitacioacuten de las esferas juriacutedicas de sujetos juriacutedicos de igual jerarquiacutea asiacute como la exigibilidad judicial y la implementacioacuten de esta delimitacioacuten De ahiacute que la existencia de estos derechos planteen las cuestiones de si existen derechos subjetivos de pro-teccioacuten o soacutelo normas que prescriben al Estado la proteccioacuten de los par-








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ticulares sin conferirles un derecho subjetivo Y en caso de que existan derechos de proteccioacuten iquesten queacute se diferencian de los derechos de defensa de tipo claacutesico52 Respondamos esta uacuteltima pregunta

La doctrina ha dicho que es posible distinguir entre un derecho de de-fensa y los derechos de proteccioacuten claacutesicos el primero es un derecho frente al Estado a que eacuteste omita intervenciones los segundos son derechos frente al Estado a que eacuteste se encargue de que terceros omitan intervenciones Es decir mien-tras que los derechos fundamentales en tanto derechos defensivos deben rechazar intervenciones injustificadas del poder estatal el deber de pro-teccioacuten derivado de los derechos fundamentales obliga a una intervencioacuten del Estado frente a vulneraciones de tales derechos procedentes no ya del propio Estado sino de cualquier otra parte53 Debe ponerse la atencioacuten en lo siguiente mientras que los derechos de defensa son para los obli-gados prohibiciones de destruir de afectar negativamente etceacutetera los derechos prestacionales son para los obligados mandatos de proteger o promover algo etceacutetera Si estaacute prohibido destruir o afectar algo entonces estaacute prohibida toda accioacuten que constituya o provoque una destruccioacuten o afectacioacuten En cambio si estaacute ordenado proteger o promover algo no estaacute entonces ordenada toda accioacuten que constituya o provoque una proteccioacuten o una promocioacuten Esto como se veraacute resultaraacute muy importante

Maacutes complicado resulta definir si existe la titularidad de un derecho subjetivo de proteccioacuten por parte de los individuos a que el Estado los prote-ja o si por el contrario el Estado tiene el deber de proteger a los individuos sin conferirles derecho subjetivo alguno Este es uno de los problemas cen-trales en torno a la figura del deber de proteccioacuten y sobre el que dicho sea de paso no existe un consenso en la doctrina ni en la forma que la juris-prudencia constitucional lo ha resuelto En algunas ocasiones cuando no resulta tan complicado subjetivar el deber de proteccioacuten para convertirlo en un derecho subjetivo la solucioacuten ha consistido en esa conversioacuten Por lo tanto esto nos advierte de un aspecto relevante no podemos vincular sin maacutes la vertiente objetiva a los derechos a prestaciones puesto que todos los derechos tienen una dimensioacuten prestacional en sentido amplio

52 Ibidem pp 398 y 399 53 Von Muumlnch Igno ldquoDrittwirkung de derechos fundamentales en Alemaniardquo trad de

M Diacuteaz y D Felip en Salvador Coderch P et al Asociaciones derechos fundamentales y autono-miacutea privada Madrid Civitas 1997 p 45








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Ahora bien por lo que respecta a los derechos prestacionales en sen-tido estricto mdasho derechos sociales fundamentales como los denomina Alexymdash conviene tener en cuenta en el plano teoacuterico la distincioacuten entre derechos y garantiacuteas por un lado y por otro en un plano maacutes dogmaacutetico los diversos datos que suministran los ordenamientos juriacutedicos concretos es decir la forma en que fueron estos configurados por el poder poliacutetico En el primero de los casos hay que ser consciente de que una cosa es el de-recho fundamental y otra distinta son los mecanismos de garantiacutea que se han establecido con la finalidad de tutelarlos54 En este rubro en el de las garantiacuteas el abanico de posibilidades es bastante generoso pero ademaacutes y esto se vincula con el segundo de los aspectos la propia configuracioacuten de los mecanismos de garantiacutea quizaacute esteacute en funcioacuten de la concepcioacuten que de ellos se tenga si consideramos que los derechos sociales son derechos distintos de los civiles y poliacuteticos podriacutea llevar a pensar a algunos que en esa medida se justificariacutea un tratamiento diferente para los mismos

De acuerdo con la ldquoexistenciardquo de los derechos sociales o maacutes es-peciacuteficamente sobre su caraacutecter juriacutedico algunos autores han sostenido que no tendriacutean tal caraacutecter debido a que no son susceptibles de tutela jurisdiccional y que por tanto se tratariacutea de meros ldquoderechos de papelrdquo55

Pues bien a diferencia de quienes sostienen que para la existencia de un derecho fundamental se precisan las respectivas garantiacuteas mdashidentificadas con la posibilidad de recabar ante un juez la tutela judicial de los mis-mosmdash en nuestra argumentacioacuten cabe la idea de que la existencia de un

54 Esto resulta particularmente significativo para el caso mexicano donde durante mucho tiempo se vinculoacute el concepto de garantiacutea con el de derecho fundamental aten-diendo al tenor literal del texto constitucional Una excepcioacuten notable la constituye el profesor Fix-Zamudio quien sostuvo que ldquola garantiacutea no se concibe maacutes como derecho subjetivo sino como aqueacutellos instrumentos que el ordenamiento juriacutedico ha establecido con la finalidad de tutelar o las disposiciones fundamentales para lograr su restitucioacuten cuando hubiesen sido desconocidas o violadasrdquo Veacutease Fix-Zamudio Heacutector Introduccioacuten al derecho procesal constitucional Meacutexico Fundap 2002 p 73

55 En este sentido Guastini Riccardo ldquoDerechos una contribucioacuten analiacuteticardquo trad de A Greppi en Sauca Cano J M (ed) Problemas actuales de los derechos fundamentales Ma-drid Universidad Carlos III BOE 1994 p 133 Para Guastini son verdaderos derechos aquellos que satisfacen conjuntamente tres condiciones a) son susceptibles de tutela juris-diccional b) pueden ser reivindicados frente a un sujeto determinado y c) su contenido consiste en una obligacioacuten de conducta bien definida al igual que el sujeto era su titular Son derechos de papel mdashderechos ficticiosmdash todos aquellos que no satisfagan alguna de estas condiciones (ibidem p 134) Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1215-1258






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derecho fundamental no depende de aqueacutellas56 De la misma forma tal y como ha sido puesto de relieve por la doctrina nada hay en los derechos sociales que los haga esencialmente distintos que los derechos civiles y poliacuteticos57 Las diversas ideas que sosteniacutean aquella diferenciacioacuten (que se trata de derechos costosos que no se puede concretizar su contenido que no son derechos justiciables que se trata de derechos que no imponen al-guna obligacioacuten al Estado entre otros) resultan de dudosa consistencia58

Al contrario a medida que se profundiza en el estudio de esas pre-tendidas diferencias se van diluyendo los mitos en torno a los derechos sociales que hariacutean posible si bien no su desaparicioacuten como categoriacutea au-toacutenoma por lo menos siacute alguacuten tipo de equiparacioacuten entre eacutestos y los de-rechos civiles y poliacuteticos Anaacutelisis rigurosos de la estructura de los dere-chos sociales que tienen en cuenta la variedad de significados asignados a ellos (las diversas obligaciones prohibiciones competencias etceacutetera que contiene cada derecho de este tipo mdasho ldquoderechos como un todordquo en la terminologiacutea de Alexymdash) han hecho notar que este tipo de derechos pre-

56 Como se sabe en esto ha insistido particularmente L Ferrajoli quien distingue al menos dos tipos de garantiacuteas las primarias que se refieren a las propias obligaciones y prohibiciones del derecho fundamental y las secundarias a las obligaciones de reparar o san-cionar judicialmente las lesiones de los derechos es decir las violaciones de las garantiacuteas primarias De la inexistencia de garantiacuteas seguacuten Ferrajoli no podemos derivar que no se trate de verdaderos derechos fundamentales por no contar con mecanismos de garantiacutea secundaria o judicial Se trata de ldquolagunasrdquo que corresponde a los operadores juriacutedicos de-nunciar con la finalidad de que se colmen Escribe Ferrajoli ldquofrente a la tesis de confusioacuten entre derechos y sus garantiacuteas que quiere negar la existencia de los primeros en ausencia de las segundas sostendreacute la tesis de la distincioacuten en virtud de la cual la ausencia de las correspondientes garantiacuteas equivale en cambio a una inobservancia de los derechos po-sitivamente estipulados por lo que consiste en una indebida laguna que debe ser colmada por la legislacioacutenrdquo Ferrajoli Luigi ldquoDerechos fundamentalesrdquo en Cabo Antonio de y Pisarello Gerardo (eds) El fundamento de los derechos fundamentales 2a ed Madrid Trotta 2005 p 26

57 Rey Peacuterez Joseacute Luis ldquoLa naturaleza de los derechos socialesrdquo Derechos y Libertades nuacutem 16 2007 pp 137-156

58 Holmes Sthepen y Sunstein Cass R The Cost of Rights Why Liberty Depends on Taxes Londres-Nueva York Norton amp Company 1999 p 15 (respecto a la importancia de los recursos econoacutemicos para la satisfaccioacuten de todos los derechos) Abramovich Viacutector y Courtis Christian Los derechos sociales como derechos exigibles 2a ed proacutelogo de L Ferrajoli Madrid Trotta 2004 p 37 y ss (para estrategias de justiciabilidad) y Pisarello Gerardo Los derechos sociales y sus garantiacuteas Elementos para una reconstruccioacuten Madrid Trotta 2007 p 59 y ss (para un anaacutelisis detallado de las supuestas diferencias)








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sentan en cuanto a la determinacioacuten de los sujetos obligados y de las pro-pias obligaciones que imponen problemas similares a los derechos civiles y poliacuteticos Y lo que es maacutes importante que dependiendo del derecho ello seriacutea posible mdashla determinacioacuten de alguna obligacioacuten que impondriacutea o la identificacioacuten del titular de esa obligacioacutenmdash con lo que se derrumba una de las principales objeciones para hacerlos justiciables o para considerar-los derechos subjetivos en sentido teacutecnico59

Por otra parte habraacute que acudir a los rasgos concretos que cada or-denamiento juriacutedico concreto nos arroje respecto al sistema de garantiacuteas que establezca para los derechos y bienes iusfundamentales Las distintas posibilidades de configuracioacuten de ese sistema se presentan muy amplias para el poder poliacutetico Prueba de ello es que el aseguramiento promocioacuten y disfrute de los derechos puede lograrse con base en distintos meacutetodos y teacutecnicas de garantiacuteas que por supuesto no se agotan en la garantiacutea judicial mdashy quizaacute no tengan en eacutesta el medio maacutes adecuado para hacerlos efecti-vosmdash Si bien el disfrute de los derechos depende no soacutelo de determina-das condiciones poliacuteticas y juriacutedicas sino tambieacuten econoacutemicas sociales y culturales en liacutenea de principio me parece que puede decirse que una vez que se identifican y se someten a un test maacutes riguroso las diversas criacuteticas de los derechos queda de manifiesto que quizaacute el establecimiento de un sistema de garantiacuteas disminuidas para los derechos sociales no encuentre suficiente justificacioacuten

Avanzando en este punto y libraacutendonos de esos prejuicios ideoloacutegicos tal vez queden maacutes claros los distintos problemas a resolver con respecto a estos derechos Debemos considerar que un ordenamiento juriacutedico que reconozca como principio baacutesico de su organizacioacuten la igualdad juriacutedico-poliacutetica de los ciudadanos que integran su comunidad precisa tambieacuten de la participacioacuten de todos los miembros en ldquoigual dignidadrdquo Ello quiere decir que la satisfaccioacuten de las necesidades maacutes elementales se convierte asimismo en uno de sus presupuestos sin dicha satisfaccioacuten resulta muy difiacutecil plantearse la posibilidad misma de una agencia moral plena o la eleccioacuten de planes de vida por parte de los individuos La aptitud para participar mdashinsistimos en igualdad de condicionesmdash en la toma de deci-

Alexy Robert op cit nota 11 Tambieacuten puede verse ampliando la propuesta de este autor Cruz Parcero Juan Antonio El lenguaje de los derechos Ensayo para una teoriacutea estructural de los derechos proacutelogo de F Laporta Madrid Trotta 2007 pp 71-100 en especial p 93 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1215-1258


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siones colectivas que afectan a esos individuos en situaciones de desven-taja miembros de una comunidad poliacutetica y a todos sus conciudadanos quedariacutea de otra forma severamente cuestionada

Podriacutea entenderse entonces que el concepto de derecho prestacional es tan amplio y referido a todos los derechos fundamentales que habraacute ocasiones en que sea posible adscribir algunos derechos de proteccioacuten En estos casos la dimensioacuten que prevalece es la subjetiva por lo que no re-sultariacutea equiparable del todo con la dimensioacuten objetiva De ahiacute que como se ha venido insistiendo a lo largo del presente trabajo la vertiente obje-tiva si se quiere en su sentido maacutes teacutecnico o restringido se va a referir al deber de proteccioacuten a cargo del Estado con independencia de que exista violacioacuten de alguacuten sujeto y sus derechos en concreto aun cuando no exista pretensioacuten subjetiva e inclusive mdashen el caso maacutes intensomdash en contra de la voluntad del titular

3 Dimensioacuten objetiva de los derechos fundamentales y ldquodesvinculacioacutenrdquo de su titular

Para poder apreciar de mejor manera la vertiente objetiva debemos referirnos al deber de proteccioacuten en su sentido maacutes teacutecnico o restringido es decir cuando no sea posible o haya dudas respecto de la subjetivizacioacuten del mismo Dicho de otra manera si existe posibilidad de subjetivizar-lo significa que hay un derecho subjetivo de proteccioacuten como menciona Alexy y que el mismo ldquoencaja perfectamente en la tradicioacuten de la com-prensioacuten liberal de los derechos fundamentalesrdquo60 Por tanto habraacute que detenerse en aquellos casos donde se produzca dicha desvinculacioacuten por parte de su titular Acudireacute a la jurisprudencia constitucional para tratar de ejemplificar mejor estos supuestos ya que de no ser asiacute se corre el ries-go de que este esfuerzo sea una simple exposicioacuten insustancial

El ldquocaso Schleyerrdquo resulta ejemplificativo de la figura de los deberes de proteccioacuten que se deriva de los derechos fundamentales a cargo del Esta-do Durante el llamado ldquootontildeo alemaacutenrdquo de 1977 unos terroristas secues-traron a quien por entonces era presidente de la patronal alemana Hans Martin-Schleyer amenazando con su ejecucioacuten si el gobierno no dejaba en libertad a otros once terroristas encarcelados El hijo del secuestrado

Alexy Robert op cit nota 11 p 403 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons



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solicitoacute al Tribunal Constitucional la adopcioacuten de una medida provisio-nal intentando salvar la vida de su padre Dicha medida exigiacutea que el gobierno cumpliera con las exigencias terroristas liberando a los presos requeridos En su solicitud argumentoacute baacutesicamente dos cosas Por un lado sentildealoacute que el Estado teniacutea el deber de proteger la vida de su padre deriva-do del artiacuteculo 22 de la Ley Fundamental Por otro lado argumentoacute que las autoridades estatales no pueden dejar que su padre siga corriendo el riesgo inminente de perder la vida a cambio de salvaguardar otros bienes o intereses que las autoridades estimen significativos

Pues bien el Tribunal Constitucional habiacutea derivado del derecho fun-damental a la vida un amplio deber del Estado de proteger toda vida humana es decir proteger la vida ldquoincluso frente a agresiones antijuriacutedi-cas por parte de tercerosrdquo No obstante en el caso concreto del chantaje terrorista dada la especial singularidad de estas amenazas el Tribunal determinoacute que permaneciacutea en manos de los oacuterganos estatales competen-tes mdashy no en eacutelmdash la decisioacuten de coacutemo reaccionar frente a tales chantajes Esa solucioacuten teniacutea el antecedente del caso de Peter Lorenz donde el Es-tado habiacutea cedido inmediatamente a los chantajes de grupos terroristas liberando a varios criminales a cambio de la libertad de Lorenz Sin em-bargo los criminales continuaron vinculados a actos terroristas poniendo en peligro en su totalidad seguridad del paiacutes De hecho uno de ellos fue miembro del comando que secuestroacute al propio Schleyer Esto fue determi-nante pues el Tribunal Constitucional Federal rechazoacute la adopcioacuten de la medida provisional Los terroristas cumplieron su amenaza y asesinaron a Schleyer61 El caso muestra que si bien existe un deber de proteccioacuten a cargo de los poderes puacuteblicos su margen de discrecionalidad para decidir en concreto queacute medida o medidas han de tomarse no es en absoluto desdentildeable

Dos sentencias del contexto espantildeol resultan tambieacuten ilustrativas de los deberes de proteccioacuten ya que en ellas se aprecia claramente la des-vinculacioacuten respecto al titular La primera es la STC 531985 relativa al recurso previo de inconstitucionalidad conocida como la sentencia de la

ldquoLa resolucioacuten (BVerfGE 46 pp 260 y ss) del Tribunal Constitucional mdashescribe el propio Von Muumlnchmdash fue una sentencia dura mortal y sin embargo correcta porque de otro modo los terroristas habriacutean sido alentados precisamente a la comisioacuten de nuevos secuestrosrdquo Von Muumlnch Igno op cit nota 52 p 46 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1215-1258


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ldquoLey del abortordquo en la que sin existir titular de derecho fundamental re-sultoacute necesario preservar algunos bienes juriacutedicos con base en la vertiente objetiva que tiene en cuenta el orden de valores establecido en la Consti-tucioacuten Ahiacute se recalca la idea de hacer compatible la dimensioacuten subjetiva de los derechos con la objetiva Sobre todo establece la obligacioacuten posi-tiva de contribuir a la efectividad de derechos y valores contenidos en la Constitucioacuten con independencia de que exista una pretensioacuten subjetiva62

En el segundo caso la proteccioacuten del derecho fundamental se realiza aun en contra de la voluntad del titular63 Se trata de la sentencia de 1990 con motivo de la huelga de hambre llevada a cabo por algunos reclusos de los ldquoGrupos de Resistencia Antifascista Primero de Octubrerdquo (GRAPO) a fin de que la administracioacuten carcelaria modificara su poliacutetica de dispersioacuten de los presos terroristas Pues bien los reclusos en huelga de hambre in-tentaban llegar hasta las uacuteltimas consecuencias (la muerte) alegando un de-recho a la libre configuracioacuten de la vida y la muerte con base en la libertad ideoloacutegica Desde su punto de vista cualquier interferencia de la autoridad mdashadministrando alimentos o medicacioacuten forzosamentemdash seriacutea contraria a la Constitucioacuten Por otro lado la administracioacuten penitenciara alegaba que sobre ella pendiacutea una obligacioacuten de proteccioacuten realizando las acciones necesarias para tutelar la vida de los reclusos que teniacutea bajo su custodia Como observa M C Barranco Avileacutes

de esta sentencia parece desprenderse que cuando la Constitucioacuten espantildeo-la se compromete con la garantiacutea de un derecho fundamental lo hace con el contenido de ese derecho que supone la confluencia de un intereacutes privado y del bien comuacuten Puesto que los derechos suelen referirse a bienes en los que estaacute implicado el intereacutes de los sujetos suelen atribuirse a un titular Ademaacutes se le otorga a este mismo titular la posibilidad de recabar la proteccioacuten del derecho de los tribunales (en eso consiste la funcioacuten subjetiva) Sin embargo los derechos desempentildean un papel esencial para el mantenimiento del orden

62 En esta parte sigo el trabajo de Barranco Avileacutes Mariacutea del Carmen ldquoEl concepto republicano de libertad y el modelo constitucional de derechos fundamentalesrdquo Anuario de Filosofiacutea del Derecho nuacutem XVIII 2001 pp 205-226 Para un anaacutelisis maacutes detallado de este caso y en general sobre el deber de proteccioacuten involucrado en el mismo remiacutetase a Loacutepez Guerra Luis (ed) Las sentencias baacutesicas del Tribunal Constitucional 3a ed Madrid CEPC 2008 pp 127 y ss

63 Barranco Avileacutes Mariacutea del Carmen ldquoEl concepto republicano de libertadhelliprdquo cit p 207








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del Estado social y democraacutetico de Derecho por lo que ese intereacutes individual se protege por su relevancia puacuteblica de forma que no basta con la accioacuten del titular corresponde a los Poderes Puacuteblicos velar por el contenido del dere-cho que sigue siendo valiosos aun cuando no exista un titular e incluso a pesar de que el titular haya dejado de considerarlo de su intereacutes64

Es decir el hecho de que una persona esteacute recluida configura una re-lacioacuten juriacutedica de especial sujecioacuten que origina una serie de derechos y deberes reciacuteprocos entre la administracioacuten y el recluso Sobre todo corres-ponde al Estado velar por la vida integridad y salud de los reclusos y en consecuencia determinadas situaciones como la del caso narrado justifi-cariacutean la imposicioacuten de algunas limitaciones a los derechos fundamentales de los internos que se ponen en peligro de muerte de forma voluntaria65

Parece razonable que el Estado tenga deberes de proteccioacuten frente a las intervenciones juriacutedicas de terceros No obstante de modo geneacuterico puede afirmarse que la doctrina es casi unaacutenime al sentildealar que tal deber de proteccioacuten corresponde en primer lugar y de modo preponderante al legislador Al tratarse de problemas que admiten varias viacuteas de resolucioacuten no es posible ordenar una uacutenica y predeterminada actuacioacuten para cum-plir tales deberes La discrecionalidad de las autoridades para decidir su capacidad configuradora es amplia Como al Estado en su conjunto le corresponde dicho deber de proteccioacuten ello no significa prima facie que la violacioacuten de derechos fundamentales provenientes de terceros la cometa el propio Estado La violacioacuten producida en el seno de dichas relaciones no deja de ser una injerencia por parte de terceros es decir violaciones en el aacutembito de las relaciones entre particulares Por el contrario cuando el Es-tado no ha actuado conforme al deber de proteccioacuten que le imprimen los derechos fundamentales o el ordenamiento juriacutedico no permite subsanar dicha violacioacuten valieacutendose de los medios de garantiacutea existentes es posible que de tal deber derive la imputacioacuten de la responsabilidad a uno de sus oacuterganos por insuficiencia en la proteccioacuten

64 Ibidem p 217 65 Loacutepez Guerra Luis op cit pp 154 y ss







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Finalmente debe anotarse que el fundamento del deber de protec-cioacuten puede apreciarse desde dos perspectivas66 Para una parte de la doc-trina el fundamento se encuentra tanto en el monopolio que el Estado ejerce sobre la violencia con miras a garantizar la paz social como en la prohibicioacuten de que los ciudadanos puedan ejercer violencia alguna por siacute mismos67 Para otro sector de la doctrina el fundamento se en-contrariacutea en la propia estructura de los derechos fundamentales en su dimensioacuten objetiva y por la cual ya no soacutelo son oponibles al Estado ldquosino que el bien juriacutedico constitucionalmente protegido hace parte de la personalidad de su titular teniendo pretensioacuten de validez universal frente a cualquier amenaza o lesioacutenrdquo68

V LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES

La vigencia entre particulares de los derechos fundamentales es otro de los llamados ldquohijos legiacutetimosrdquo de la vertiente objetiva o de su validez en todos los aacutembitos del derecho Se trata del efecto frente a terceros o Dritt-wirkung der Grundrechte seguacuten la denominacioacuten realizada por H P Ipsen en la doctrina alemana de mediados del siglo pasado69 Aquiacute van a aparecer

66 Julio Estrada Alexei La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares Bogotaacute Universidad Externado de Colombia 2000 pp 74 y ss

67 ldquoEl fundamento decisivo del deber de proteccioacuten es visto en consagracioacuten del Esta-do como ordenamiento de la paz que reclama para siacute el monopolio del poder y significa para los particulares el deber de obediencia y la prohibicioacuten del uso la fuerza privada La renuncia del derecho natural a la defensa de los bienes juriacutedicos propios soacutelo puede tener significado cuando se sabe que dichos bienes son asegurados por el Estado Entonces la garantiacutea de seguridad es presupuesto del sometimiento soacutelo la proteccioacuten estatal legitima la renuncia al uso de la fuerza privada De este modo el deber estatal de proteccioacuten seriacutea consecuencia de la necesidad de garantizar la proteccioacuten de la convivencia paciacutefica por lo tanto si el estado no garantizara la proteccioacuten de las libertades fundamentales no habriacutea seguridad y existiriacutea el peligro en que el individuo amenazado en sus bienes juriacutedicos se procure el laquoderechoraquo por siacute mismordquo (Ibidem p 76)

68 Ibidem p 77 69 La expresioacuten se la atribuye Igno von Muumlnch a dicho autor (ldquoDrittwirkung de derechos

fundamentales en Alemaniahelliprdquo cit en la nota el pie nuacutemero 6 en la p 28) En Meacutexico el desarrollo maacutes completo del tema hasta donde tengo conocimiento lo encontramos en Mijangos y Gonzaacutelez Javier Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares Anaacutelisis del caso mexicano Meacutexico Porruacutea 2007








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referencias a la idea de colisioacuten entre derechos fundamentales o princi-pios mdashal encontrarnos ante un conflicto que enfrenta a dos titulares de derechos fundamentalesmdash y tambieacuten a la ponderacioacuten para la solucioacuten de este tipo conflictos

Por ello el tratamiento adecuado de este tema parte de identificar al menos los dos principales problemas que presenta y que precisan aten-derse de forma separada Me refiero al problema de la vigencia de los de-rechos fundamentales entre particulares por un lado y el problema de la eficacia de los mismos por el otro70 El primero se refiere a la manera en que los derechos fundamentales inciden en las relaciones entre particu-lares mientras que el segundo a la proteccioacuten o al mecanismo de tutela para hacerlo efectivo Es lo que se ha identificado como el ldquoproblema sus-tancialrdquo y el ldquoproblema procesalrdquo de la Drittwirkung No en pocas ocasio-nes este tema suele complicarse auacuten maacutes por entremezclar eacutestos que son objeto de anaacutelisis distintos

Aquiacute interesa el primer problema mdashel relativo a la incidencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particularesmdash que ha sido resuelto por dos viacuteas supuestamente distintas las cuales han dado origen a dos teoriacuteas la de la eficacia mediata (Mittelbare Drittwirkung) y la de la inme-diata (Unmittelbare Drittwirkung) Sentildealo ldquosupuestamente distintasrdquo porque se cuestiona si efectivamente las viacuteas mencionadas son contrapuestas o contradictorias porque apuntando a diversos operadores juriacutedicos am-bas conducen a resultados similares es decir que son ldquoequivalentes en sus resultadosrdquo71 En la medida en que esto sea cierto parece ajustada la observacioacuten de que en la actualidad lo que se discutiriacutea no es la forma en que se construye la Drittwirkung mdasha traveacutes de las diversas teoriacuteasmdash sino el propio efecto frente a terceros72 En cualquier caso me interesa presentar ambas posiciones (eficacia mediata e inmediata) pues considero que cada una introduce matices y sobre todo en el fondo late la misma idea si se

70 Peces-Barba Gregorio Curso de derechos fundamentales Teoriacutea general con la colabora-cioacuten de R de Asiacutes C Fernaacutendez Liesa y A Llamas Madrid Universidad Carlos III-BOE 1995 pp 618 y 619

71 Alexy Robert op cit nota 11 pp 471 y 472 72 No me detendreacute en esta cuestioacuten Para las diversas posturas que niegan el efecto

frente a terceros veacutease Bilbao Ubillos Juan Mariacutea La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares Anaacutelisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional proacutelogo de J Jimeacutenez Campo Madrid CEPC-BOE 1997 pp 278 y ss Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1215-1258






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postula la fuerza normativa de los contenidos constitucionales resulta muy difiacutecil negar que los derechos tengan vigencia en las relaciones entre par-ticulares El problema radicariacutea en determinar coacutemo y en queacute medida se formula dicha vigencia

Mucho tiene que ver en la determinacioacuten del alcance del efecto frente a terceros la principal criacutetica que se le formula que con eacutel el principio de autonomiacutea de la voluntad en la que se cimienta todo el derecho privado corre el riesgo de socavarse sobre la base de dicha construccioacuten El riesgo se encontrariacutea en la posible suplantacioacuten del derecho privado por las nor-mas constitucionales que ademaacutes de indeseable resultariacutea peligrosamen-te nociva En efecto desde este punto de vista se pondraacute en alerta sobre el hecho de que la Constitucioacuten no tiene a su cargo regular directamente las relaciones entre particulares y que en caso de que fuera asiacute ademaacutes se perderiacutea la distincioacuten entre Estado y sociedad

1 La teoriacutea de la eficacia mediata

Para la teoriacutea de la eficacia mediata los derechos fundamentales ac-tuacutean en las relaciones entre particulares no como derechos subjetivos di-rectamente oponibles sino como principios que en su caraacutecter objetivo precisan ser ldquorellenadosrdquo73 para introducir en las normas de derecho privado el contenido de los derechos fundamentales Asiacute se afirma que los derechos fundamentales obligan a los particulares soacutelo indirectamente como deci-siones valorativas objetivas que se proyectan sobre el conjunto del ordena-miento y en esa medida vinculan al legislador y al juez no son los actos de los sujetos privados sino las normas de derecho privado las que estaacuten directamente relacionadas con los derechos fundamentales Por lo tanto los derechos soacutelo obligan de forma inmediata a los actos de los poderes puacuteblicos y en ninguacuten caso a los particulares74

73 La expresioacuten la tomo de Starck Christian ldquoDerechos fundamentales y derecho pri-vadordquo trad de M J Roca Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nuacutem 66 2002 p 67

74 Venegas Grau Mariacutea Derechos fundamentales y derecho privado Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de autonomiacutea de la voluntad proacutelogo de R de Asiacutes Madrid Marcial Pons 2004 p 114








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El principal defensor de esta teoriacutea fue Gunter Duumlrig75 Para este au-tor la garantiacutea de la dignidad humana contenida en la Ley Fundamental de Bonn no se limita a establecer una obligacioacuten negativa a cargo del Estado sino que mdashseguacuten Duumlrigmdash impone un deber de proteccioacuten y de tu-tela frente a cualquier injerencia que la lesione sin importar su origen En la medida en que la Constitucioacuten contempla los derechos fundamentales como realizacioacuten maacutes eficaz de esa proteccioacuten de los valores en el aacutembito del derecho positivo de ello se deriva que los valores protegidos frente al Estado a traveacutes de los derechos tambieacuten deben ser protegidos cuando son vulnerados por sujetos privados o colectivos sociales76 Esta proteccioacuten no pasa por la aplicacioacuten directa de los derechos fundamentales en el traacutefico juriacutedico-privado pues ello limitariacutea excesivamente el principio de auto-nomiacutea de la voluntad garantizado tambieacuten por la Constitucioacuten Seguacuten Duumlrig las obligaciones que recaen con el Estado en relacioacuten con los dere-chos fundamentales no se pueden trasladar sin maacutes a los particulares que como sujetos juriacutedico-privados tienen la facultad de ldquodecidir libremente si y coacutemo van a hacer uso de la libertad y de la igualdad sin tener en cuenta cuaacuteles son las obligaciones y las prohibiciones que en este aacutembito le im-pone el Estadordquo77 Por ello la proyeccioacuten horizontal de los derechos debe realizarse a traveacutes de la mediacioacuten del legislador y en su defecto del juez

En esta construccioacuten mdashque fue la que imperoacute en Alemania a partir del fallo Luumlthmdash se observa que los derechos fundamentales no pueden te-ner el mismo impacto en las relaciones ciudadano-ciudadano pues se tra-ta aquiacute de relaciones entre titulares de derechos fundamentales a los que de entrada se les reconoce su capacidad de autodeterminacioacuten Por ello y a pesar de la influencia del derecho fundamental las normas de derecho privado deberiacutean seguir siendo normas de derecho privado asiacute como los derechos y deberes por ellas fundamentados De ahiacute que se precise la me-diacioacuten ya sea del juez o del legislador para hacerlos efectivos en el traacutefico juriacutedico privado Son ellos a quienes los derechos fundamentales obligan

75 Su trabajo seminal es ldquoGrundrechte und Zivilrechtsprechungrdquo en Vom Bonner Grund-gesetz zur gesamtsdeutschen Verfaβung Festschrift zum 75 Geburgstag von Hans Nawiasky Muacutenich Beck 1956

76 Cit por Venegas Grau Mariacutea op cit nota 74 p 116 77 Idem Veacuteanse Julio Estrada Alexei op cit nota 66 p 109 y Cruz Luis Manuel

La Constitucioacuten como orden de valores Problemas juriacutedicos y poliacuteticos Granada Comares 2005 pp 21 y ss Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1215-1258






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de forma inmediata y quienes tienen a su cargo a traveacutes de su dimensioacuten objetiva el deber de proteccioacuten de los mismos pero no obligan directa-mente en ninguna circunstancia a los actos de los particulares

Como puede apreciarse la afectacioacuten del concepto ldquoclaacutesicordquo de auto-nomiacutea de la voluntad estaacute en el centro de la poleacutemica de la Drittwirkung En su concepcioacuten tradicional nos dice M Venegas Grau el principio de au-tonomiacutea de la voluntad estructurador del derecho privado desde el siglo XIX afirma la capacidad juriacutedica de cada individuo de regular libremen-te sus relaciones con los demaacutes Esta idea tendriacutea su base en una teoriacutea individualista que consideraba al individuo abstracto como una voluntad libre aislado del medio social como uacutenico objeto fundamento y fin del derecho78 Ahora se entienden las acotaciones que teniendo presente la construccioacuten de Duumlrig se formulan sobre la eficacia mediata la exigencia de mediacioacuten del legislador y del juez permite a los defensores de esta teo-riacutea preservar la libertad de las partes pues se cree que esta teoriacutea parece la uacutenica compatible con el principio de autonomiacutea de la voluntad De ahiacute que esta formulacioacuten tendriacutea en cuenta la especificidad del sujeto juriacutedico-privado por lo que propone una articulacioacuten satisfactoria de los derechos con aquel principio

La articulacioacuten de la doctrina de la eficacia mediata mdashal no reco-nocer la violacioacuten por parte de un particular del derecho fundamental de otromdash precisa imputar dicha violacioacuten a un poder puacuteblico general-mente a la decisioacuten del juez que conoce del conflicto Se trata de la tesis de la ldquoimputacioacuten judicialrdquo mdasho la ldquoasuncioacuten judicialrdquo para J M Bilbao Ubillosmdash79 de la vulneracioacuten que utilizada por primera vez en el fallo Luumlth sigue siendo practicada hasta nuestros diacuteas Conforme a la misma la vulneracioacuten de los derechos fundamentales no es imputable al particular ni tiene origen en una relacioacuten interprivados sino que la ocasiona el juez

78 Derechos fundamentales y derecho privado op cit p 33 No obstante como ha puesto de manifiesto la propia autora dicha concepcioacuten parece maacutes artificiosa y puede desmentirse ya desde su origen mediante un anaacutelisis histoacuterico riguroso pero sobre todo a la luz de su configuracioacuten actual

79 El catedraacutetico de la Universidad de Valladolid denomina de esta manera dicha teo-riacutea Sin embargo consideramos que la denominacioacuten correcta es la manejada por Alexei Julio Estrada pues efectivamente el juzgador ldquono asumerdquo la violacioacuten de los derechos fundamentales sino que la misma ldquole es imputadardquo








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cuando al aplicar el derecho ordinario para decidir un conflicto entre par-ticulares lesiona derechos fundamentales80

2 La teoriacutea de la eficacia inmediata

La doctrina de la eficacia inmediata afirma que la vinculacioacuten a los derechos fundamentales corresponde mdashcon matices y de forma diferen-ciadamdash tambieacuten a los particulares Con ella se postula que las relaciones privadas estaacuten sujetas de forma automaacutetica a las disposiciones que con-tienen los derechos fundamentales o en palabras de J M Bilbao Ubillos ldquoafirma la virtualidad directa sin mediaciones concretizadoras de los de-rechos fundamentales en tanto derechos subjetivos reforzados por la garantiacutea constitucional frente a las violaciones provenientes de los particularesrdquo81

La tesis fue formulada originalmente por H C Nipperdey82 quien fuera presidente del Tribunal Federal de Trabajo alemaacuten a la luz del precepto que establece la igualdad salarial entre hombres y mujeres Seguacuten Nipper-dey determinados derechos fundamentales rigen de manera directa en el traacutefico juriacutedico privado sin necesidad de alguacuten intermediario El autor tuvo muy claro desde la formulacioacuten de su teoriacutea algunas de las posibles objeciones a las que debiacutea hacer frente Asiacute comienza por introducir la distincioacuten entre aquellos derechos fundamentales que pueden tener vi-gencia en las relaciones entre particulares de aquellos que por su propia estructura puedan vincular uacutenicamente al Estado Por lo tanto no pre-tende una validez absoluta e indiferenciada de todos los derechos en las relaciones entre particulares

Eacutesta es una objecioacuten atendible ya que en no pocas ocasiones se critica a los defensores de la Drittwirkung directa por postular un efecto absolu-to Nada maacutes lejano a la realidad Desde el comienzo los partidarios de esta postura teniacutean claro que ello era imposible dada la propia diversidad de derechos fundamentales habraacute algunos que esteacuten dirigidos exclusiva-

80 Estrada Alexei Julio op cit nota 66 pp 172 y 173 81 Bilbao Ubilllos Juan Mariacutea op cit nota 66 p 325 En sentido similar Rafael Na-

ranjo de la Cruz (Los liacutemites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares la buena fe Madrid CEPC 2000 p 215) considera que ldquolas normas de derechos fundamentales contenidas en la Constitucioacuten generan derechos subjetivos de los ciudadanos oponibles tanto a los poderes puacuteblicos como a los particularesrdquo

82 ldquoGleicher Lohn der Frau fuumlr gleiche Leistungrdquo Recht der Arbeit nuacutem 4 abril de 1950 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1215-1258






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mente a vincular al poder puacuteblico en sus relaciones con los particulares habraacute otros que efectivamente puedan tener incidencia tambieacuten en las relaciones individuo-individuo83 Por ello podriacutea decirse que en definitiva no se ha postulado una eficacia indiferenciada de todos los derechos fun-damentales en el aacutembito privado es decir no se ha postulado un efecto entre particulares de los derechos fundamentales sino una Drittwirkung de derechos fundamentales en donde asiacute lo admitan84

Nipperdey observa ademaacutes que seguacuten ha sido reconocido por el Tri-bunal de Karlsruhe en el fallo Luumlth los derechos presentan una vertiente objetiva que en su caraacutecter objetivo de principio informan a todo el or-denamiento juriacutedico modelando de esta forma las relaciones de los indi-viduos en sociedad Asiacute la Drittwirkung ldquoaparece como la consecuencia loacute-gica de las transformaciones que implica el concepto de Estado social en especial la primaciacutea del intereacutes general sobre las motivaciones particulares y la realizacioacuten efectiva del mandato de igualdadrdquo85 Seguacuten Nipperdey una vez reconocido que el sistema de derechos y valores contenido en la Ley Fundamental debe regir para todos los aacutembitos del derecho resulta contradictorio que posteriormente se afirme que dicha influencia se ejerce por medio del ius cogens y de las claacuteusulas generales del Coacutedigo Civil ale-maacuten Dicho reconocimiento supone ldquoreconocer el efecto normativo direc-to de los derechos fundamentales sobre el Derecho Privadordquo86

Ya se opte por la eficacia inmediata o mediata al final lo que importa es que se acepte la vigencia de los derechos en las relaciones privadas y

83 Nipperdey formula las siguientes precisiones que fortalecen su postura en primer lugar es necesario verificar ldquosi tan siquiera cabe contemplar el derecho fundamental en el aacutembito juriacutedico privadordquo si es asiacute se pasa a continuacioacuten a apreciar debidamente la ldquofinalidad protectora y el orden que contienerdquo la norma en cuestioacuten y de acuerdo con el aacutembito de proteccioacuten que requiera dicha finalidad se determina a su vez la extensioacuten de proteccioacuten entre los particulares Cit por Julio Estrada Alexei op cit nota 66 p 97

84 Von Muumlnch Igno op cit nota 52 p 35 85 Estrada Alexei Julio op cit nota 66 pp 104 y 105 86 Seguacuten Nipperdey ldquoel Orden juriacutedico forma una unidad y todo derecho tan solo rige

en base y en el marco de la Constitucioacutenhellip Para que los derechos fundamentales a modo de normas objetivas rijan en el derecho privado no se requiere de ninguacuten medio ninguacuten punto de infiltracioacuten como lo pretenden ser las claacuteusulas generales Antes bien el efecto juriacutedico es uno directo y normativo que modifica o regenera las normas juriacutedico privadas existentes sean derecho imperativo o dispositivo claacuteusulas generales o normas juriacutedicas determinadas traacutetese de prohibiciones mandatos derechos subjetivos derechos de pro-teccioacuten o causas de justificacioacutenrdquo Cit por Estrada Alexei Julio op cit nota 66 p 106








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que se tenga la posibilidad de hacerlos efectivos Alguna parte de la doc-trina acepta que los resultados alcanzados en el marco de una pueden alcanzarse en el de la otra fundamentalmente por sus conexiones y se-mejanzas Sus semejanzas radican en que ambas precisan de la actividad judicial para que se produzca la eficacia en el traacutefico juriacutedico privado ambas tienen en cuenta la reciacuteproca titularidad de derechos fundamen-tales por las partes en conflicto en una relacioacuten de derecho privado Las dos se oponen por igual a las soluciones generales y favorecen el anaacutelisis de las circunstancias faacutecticas del caso y lo que es maacutes relevante al final para ambas teoriacuteas la solucioacuten de un caso litigioso se transforma en un problema de ponderacioacuten a cargo de los tribunales de los bienes iusfunda-mentales en conflicto87

Sin embargo si se acepta la fuerza vinculante de la Constitucioacuten con-sidero que debe estarse al efecto directo frente a terceros pues la misma vendriacutea a ser algo asiacute como liacutemite y frontera de su normatividad Por lo demaacutes como ha argumentado M Venegas Grau la actual configuracioacuten del principio de autonomiacutea de la voluntad dista mucho de tener mdashauacuten en sus oriacutegenesmdash las caracteriacutesticas que se le atribuyen en el marco del Es-tado social y democraacutetico de derecho dicho principio comprende algunos criterios materiales de justicia que pretenden asegurar la libertad efectiva de los individuos a la hora de vincularse juriacutedicamente con otros indivi-duos En su configuracioacuten actual escribe Venegas Grau ldquoel principio de autonomiacutea de la voluntad se encuentra al servicio de la libertad real que pretende consolidarle no soacutelo frente a las injerencias puacuteblicas sino tam-bieacuten en las relaciones privadasrdquo88

La Drittwirkung se muestra como un instrumento poderoso en el marco del Estado social y democraacutetico de derecho para que la igual libertad y autonomiacutea de los miembros de la sociedad pueda obtenerse Nuevamen-te en el aacutembito del derecho de contratos los derechos adquiriraacuten una dimensioacuten objetiva con lo que de alguna manera aqueacutel se subordina a los segundos La eficacia de los derechos en el aacutembito privado tiene como finalidad salvaguardar el orden constitucional y de principios establecidos mdashnotablemente en la correccioacuten de desigualdades faacutecticasmdash exista o no

87 Alexy Robert op cit nota 11 pp 471 y ss y Estrada Alexei Julio op cit nota 66 p 127

88 Venegas Grau Mariacutea op cit nota 74 p 228 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1215-1258






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pretensioacuten subjetiva o aun en contra de la voluntad de los particulares En el llamado caso del agente comercial (Handelsvertretrer) de 1990 hay una muestra clara de ello

En ese caso el Tribunal Federal Constitucional alemaacuten invalidoacute un contrato que estableciacutea una claacuteusula entre un agente comercial y el re-presentante de una empresa por la cual baacutesicamente se establecioacute una prohibicioacuten o incompetencia del primero para contratar posteriormente El Tribunal consideroacute que establecer la imposibilidad absoluta para que el agente comercial pudiera contratar durante los siguientes dos antildeos a partir de la fecha de la terminacioacuten de su contrato generaba una situacioacuten heteroacutenoma o lo que es lo mismo la peacuterdida de su autonomiacutea a manos de la empresa Asimismo el contrato estableciacutea que en caso de que hubiera terminacioacuten anticipada por culpa del agente este uacuteltimo no tendriacutea dere-cho a indemnizacioacuten alguna A juicio del Tribunal era clara la desigual-dad faacutectica entre los contratantes la posicioacuten de preponderancia de la empresa sobre el agente era de tal magnitud que a efectos praacutecticos tales claacuteusulas anularon la libertad contractual del agente Es aquiacute donde preci-samente deben intervenir los tribunales quienes tienen una obligacioacuten de proteger los derechos fundamentales y sobre todo de restaurar el equili-brio perdido a resultas de la desigualdad material Si bien el fundamento de la intervencioacuten lo constituye la figura del deber de proteccioacuten en este caso no operariacutea frente a intrusiones provenientes de terceros sino que se trata de una proteccioacuten frente a las restricciones de las libertades iusfunda-mentales aceptadas voluntariamente por la parte contratante maacutes deacutebil O como dice A Julio Estrada ldquoen resumidas cuentas de la proteccioacuten frente a uno mismordquo89

Nos encontramos ante un caso de clara colisioacuten entre derechos funda-mentales y el principio de autonomiacutea de la voluntad En lo que concierne a esa relacioacuten de la decisioacuten transcrita se desprende que los tribunales si bien respetando en lo sustancial la autonomiacutea privada deben extraer liacutemi-tes de los derechos fundamentales ahiacute donde exista la especial necesidad de proteccioacuten de una de las partes del negocio juriacutedico asiacute por ejemplo cuando a uno de los contratantes no se le puede exigir que vele de forma autorresponsable por la defensa de sus propias posiciones iusfundamenta-les debido a su libertad contractual estaacute visiblemente limitada o afectada

Estrada Alexei Julio op cit nota 66 pp 202 y 203 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons



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o porque los presupuestos funcionales de la autonomiacutea privada no estaacuten garantizados90

VI A MODO DE CONCLUSIOacuteN

La asignacioacuten de una vertiente objetiva a los derechos fundamentales asiacute como los desarrollos vinculados a ella mdashfundamentalmente la Drit-twirkungmdash constituyen sin geacutenero de duda ldquouno de los descubrimientos juriacutedicos maacutes importantes de los tiempos modernosrdquo y que ha convertido la dogmaacutetica constitucional alemana en ldquoauteacutentico artiacuteculo de exporta-cioacuten juriacutedicardquo91 En su origen esa doble dimensioacuten estuvo muy proacutexima a la teoriacutea de la integracioacuten a la idea de que los derechos constituyen ldquoun orden objetivo de valoresrdquo (Objektive Wertordnung) tal y como sentildealara el Tribunal Constitucional alemaacuten Sin embargo con el paso del tiempo esa caracterizacioacuten ha ido cediendo paso a la idea de que los derechos fun-damentales son principios sobre todo en la influyente teoriacutea de R Alexy De esta forma la teoriacutea de los principios puede por un lado articular sin peacuterdida de capacidad explicativa el caraacutecter expansivo de los derechos en todo el ordenamiento juriacutedico a la vez que por el otro prescinde de la nocioacuten maacutes comprometida y problemaacutetica de ldquovalorrdquo

En segundo lugar podriacutea concluirse que la idea de una doble dimen-sioacuten o de una dimensioacuten valorativa de los derechos fundamentales sirve para articular un discurso especiacutefico a propoacutesito del derecho Ese discur-so cuestiona la riacutegida separacioacuten entre Estado y sociedad caracteriacutestica del constitucionalismo burgueacutes De hecho uno de los objetivos de criacutetica preferidos desde tal posicioacuten es la doctrina liberal burguesa de los dere-chos que debido a las peculiaridades y circunstancias en la que se fue gestando92 puso eacutenfasis en la esfera de libertad de los individuos en el ca-raacutecter prejuriacutedico y preestatal de los derechos fundamentales Todo ello se concretoacute en ordenamientos juriacutedicos que dieron prevalencia al principio de autonomiacutea de la voluntad que constituye un punto de partida inne-

90 Idem 91 Von Muumlnch Igno op cit nota 52 pp 29 y 30 92 Grimm Dieter ldquoLos derechos fundamentales en relacioacuten con el origen de la socie-

dad burguesardquo trad de R Sanz en id Constitucionalismo y derechos fundamentales estudio preliminar de A Loacutepez Pina Madrid Trotta 2006 pp 77-106 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1215-1258






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gable para considerar a los individuos iguales (formalmente) ante la ley Por el caraacutecter expansivo de los derechos y la doctrina de la Dritwirkung no obstante se abre una ldquopuertardquo para revisar la legitimidad del uso de la autonomiacutea individual es decir si lo pactado no lesiona la igual dignidad de los contratantes o si lo acordado no contraviene el orden de valores establecido en la Constitucioacuten Es la asiacute llamada ldquoconstitucionalizacioacutenrdquo del derecho privado

La figura de los deberes de proteccioacuten por su parte sirve como campo de prueba para analizar hasta queacute punto la salvaguarda del derecho fun-damental se desvincula del poder de decisioacuten de su titular Aquiacute hay que enfatizar el margen de apreciacioacuten y de configuracioacuten especiacutefica que tie-nen los poderes puacuteblicos fundamentalmente el legislador para satisfacer y colmar dichos deberes de proteccioacuten a la luz de las particularidades que pueden venir al caso La desvinculacioacuten de su titular se hace patente en los casos ya analizados y puede ejemplificarse con la idea de la ldquoproteccioacuten frente a uno mismordquo Si tenemos en cuenta que los derechos desempentildean un papel esencial para el mantenimiento del orden del Estado social y democraacutetico de derecho los derechos han de salvaguardarse tambieacuten en consideracioacuten a su relevancia puacuteblica (su valor para todo el sistema) y no soacutelo teniendo en cuenta el intereacutes individual De ahiacute que corresponda a los poderes puacuteblicos del Estado velar por el contenido del derecho que sigue siendo valioso aun cuando no exista un titular e incluso a pesar de que el titular haya dejado de considerarlo de su intereacutes

Esto nos introduce de lleno en la problemaacutetica maacutes acusada de di-cha ldquodoble configuracioacutenrdquo de los derechos fundamentales la posibilidad de que la dimensioacuten subjetiva pueda ser ldquoabsorbidardquo por la objetiva Es decir de que unos presupuestos maacutes comunitaristas se afiancen sobre los elementos individualistas o liberales de nuestra concepcioacuten del derecho y de la sociedad Plantea asimismo la problemaacutetica de una eventual peacuter-dida de libertad de los individuos en manos de un Estado abocado a una deriva paternalista Ser conscientes de tal posibilidad y de sus nefastas consecuencias para una sociedad libre plantea el imperativo de estar aler-ta de cualquier deriva totalitaria del derecho en nombre de los derechos mismos Por uacuteltimo soy consciente de que cualquier estudio de los dere-chos fundamentales necesita analizar la configuracioacuten de sus normas y sus relaciones en posibles casos de colisioacuten Para ello es indispensable estudiar las peculiaridades de su estructura principal (la distincioacuten entre principios








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y reglas) el problema de los liacutemites de los derechos asiacute como el tratamien-to de sus posibles restricciones por parte del legislador donde el recurso a la proporcionalidad resulta necesario Sin embargo prefiero dejar esa tarea para mejor ocasioacuten93

Fecha de recepcioacuten 07 de diciembre de2016 Fecha de aceptacioacuten 18 de mayo de 2017

Mi deuda con la doctora Mariacutea del Carmen Barranco Avileacutes por su guiacutea en la elabo-racioacuten de este trabajo es inmensa Agradezco tambieacuten a Alicia I Saavedra-Bazaga quien no soacutelo me ha animado a someter este artiacuteculo al dictamen de la comunidad acadeacutemica sino que como siempre me ha ayudado a mejorarlo Las carencias que presenta son de mi entera responsabilidad Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1215-1258


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SUMARIO I Introduccioacuten II Derechos fundamentales y constitucionalismo con-temporaacuteneo III Derechos ldquopor todas partesrdquo y al mismo tiempo su fuerza expansiva IV Deberes de proteccioacuten a cargo del Estado V La vigencia de los derechos fundamen-

tales en las relaciones entre particulares VI A modo de conclusioacuten

I INTRODUCCIOacuteN

Uno de los temas centrales de la teoriacutea juriacutedica es el estudio sistemaacutetico de los derechos fundamentales considerados como derecho positivo Desde di-cha perspectiva podemos reconocer al menos dos enfoques a su objeto de estudio un punto de vista externo por el cual se estudian las relaciones y dimensiones tanto eacutetica como poliacutetica que subyacen a los derechos funda-mentales es decir se aborda la propuesta moral y del poder poliacutetico que opera tras la positivacioacuten de los derechos y sin los cuales estos son incom-prensibles1 Desde el otro punto de vista denominado interno se estudian las funciones que los derechos desempentildean en el interior del ordenamien-to juriacutedico Este uacuteltimo supone defender la idea de que los derechos se presentan al menos de dos maneras como teacutecnica al servicio de la pro-teccioacuten del individuo (funcioacuten subjetiva que se corresponde de alguna manera con las primeras formulaciones histoacutericas de los derechos) o bien como criterios de ordenacioacuten (funcioacuten objetiva) desarrollada en el marco del constitucionalismo contemporaacuteneo o neoconstitucionalismo2

Agradezco las observaciones formuladas por el dictaminador del BMDC que me ayu-daron a mejorar sustancialmente la presentacioacuten final de este texto Por el mismo motivo a los miembros del Programa de Investigaciones Juriacutedicas de la DDPG especialmente a la doctora Teresita Rendoacuten-Huerta Barrera por su invitacioacuten a discutir una primera ver-sioacuten Presenteacute un texto maacutes consolidado como ponencia en el marco del XIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional organizado por la UNAM con motivo del Centenario de la Constitucioacuten Mexicana de 1917 en el Palacio de Mineriacutea

1 Es la denominada perspectiva ldquodualistardquo Veacuteanse Ansuaacutetegui Roig Francisco Javier Poder ordenamiento juriacutedico derechos Madrid Dykinson 1997 De Asiacutes Roig Rafael Sobre el concepto y fundamento de los derechos Una perspectiva dualista Madrid Dykinson 2000 y funda-mentalmente Barranco Avileacutes Mariacutea del Carmen La teoriacutea juriacutedica de los derechos Madrid Dykinson 2000

2 A estas alturas parece difiacutecil seguir utilizando el neologismo sin la advertencia de que dada su profusioacuten va en camino a quedarse con apenas una capacidad explicativa Sin embargo sigue siendo uacutetil acudir a trabajos como los de Comanducci Paolo ldquoFormas de (neo) constitucionalismo un anaacutelisis metateoacutericordquo Isonomiacutea nuacutem 16 2002 pp 89-112 Prieto Luis ldquoSobre el neoconstitucionalismo y sus implicacionesrdquo en id Justicia constitu-Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1215-1258






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la influencia de los derechos fundamentales ......ción del derecho y de su garantía...

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