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Un poco locosLa imputabilidad disminuida

en el Anteproyecto de reforma del Código Penal

ariel Hernán SiMone (1)

•1. Introducción

1.1. Propuesta

en este trabajo me propondré, preliminarmente, establecer un concepto básico de imputabilidad disminuida, analizar someramente cuáles fueron los antecedentes, la evolución doctrinaria y algunas aplicaciones jurispru-denciales del instituto, para luego referirme en forma concreta a las dis-posiciones proyectadas por la Comisión reformadora en el anteproyecto de Código Penal. la finalidad principal es destacar la importancia de su inclusión a la ley penal argentina, y problematizar sobre las posibles im-plicancias, dificultades y desafíos de su implementación; para así concluir con los interrogantes que se me plantean, con el deseo y la esperanza de poder completar este trabajo en una segunda etapa en la cual desarrolla-ré los análisis semántico, sintáctico, valorativo y consecuencial del texto en discusión.

(1) UnlP.

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1.2. Las razones de elección del tema

no han sido pocos los problemas que estallaron a partir de la publicación y presentación oficial del anteproyecto. opiniones en uno y otro senti-do se han emitido desde los enfoques sociales y políticos. Sin embargo, sospecho que la discusión no hizo mella en el debate jurídico como su importancia lo merecería. entonces, como operadores y comunicadores del derecho penal, nos vemos en la obligación de abrir el debate en torno a las ventajas, inconvenientes y desafíos que puede arrastrar la sanción de un nuevo Código Penal y sus nuevas instituciones.

en esa línea, considero que el anteproyecto, o más bien la decisión de la reforma, tiene a mi gusto muchas cuestiones para criticar, pero sin embar-go también valoro la iniciativa de tratar de que, mediante una modificación legal, se eche luz sobre algunos problemas interpretativos que se arrastran de antaño, y que finalmente se incluyan institutos, como el que he elegido problematizar en esta ponencia, en pos de una mejor justicia penal.

2. Noción de imputabilidad disminuida

2.1. Concepto

Siguiendo un concepto edificado a partir de la letra del actual art. 34, inc. 1, CP, podríamos decir que estamos en presencia de la imputabili-dad disminuida cuando una persona que cometió un delito determina-do, ha podido en el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones, pero por alguna deficiencia en su con-ciencia, en sus facultades o por alteraciones morbosas de las mismas, tiene aminorada esa capacidad. (2)

Como sabemos, en sentido laxo, “imputar” implica la posibilidad de poner algo a cargo de un sujeto. Cuando nos aproximamos al contenido espe-

(2) De la misma manera que para caracterizar la imputabilidad, esta definición invierte el sentido negativo con que está formulada la inimputabilidad en el art. 34, inc. 1, CP. la construcción de un concepto de imputabilidad disminuida a partir de la letra de la ley, además de resultar similar a la finalmente proyectada en el art. 6 del anteproyecto, tiene la intención deliberada de considerar la definición legal del instituto como un símbolo jurídico y aventar, a los fines de este trabajo, toda discusión doctrinaria al respecto. además, permite definir, a priori, un instituto que luego, a partir de la fórmula que utiliza el anteproyecto, será tratado por la doctrina y el derecho penal comparado. entonces, a partir de este razonamiento, si bien la imputabilidad no se encuentra definida en forma directa en nuestro ordenamiento, puede ser caracterizada por especificación a partir de la disposición legal.

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cífico de nuestra materia, la “imputabilidad” —aún en sentido amplio— consiste en la posibilidad de aplicar una pena. (3) Pero más precisamente, en sentido técnico o restringido, y según la elaboración de la dogmática, la imputabilidad es la posibilidad, proveniente de una cierta capacidad psí-quica del sujeto, de atribuirle un injusto penal (acción típica y antijurídica).

ahora bien, entonces existe imputabilidad disminuida cuando esa capaci-dad persiste pero se encuentra atemperada por alguna razón.

al solo efecto de considerar algunas definiciones dogmáticas, Creus sos-tiene que la imputabilidad disminuida “hace referencia a la situación de los autores cuya capacidad de culpabilidad está amenguada, pero sin que haya desaparecido del todo”. (4) zaffaroni, al establecer la relación íntima de la imputabilidad con la culpabilidad, expresa que estamos en presen-cia de ella cuando los Códigos contienen previsiones donde el reproche subjetivo no se excluye, aunque es sensiblemente menor, al igual que la autodeterminación del sujeto. (5)

Desde las ciencias auxiliares, y más específicamente desde la psiquiatría, (6) fue Gasset, en su obra Demis fous et demis responsables (traducción: “Mi-tades locos y mitades responsables”), quien, como lo enseña Cabello, en los inicios del siglo pasado, bajo el nombre de semi-alienados, cobijó a la cuarta parte de los trastornos psíquicos que transitaban por las más variados derroteros de la psiquiatría (en la “revue des Mondes” —traducción: “revi-sión de los Mundos”—; Paris, 1906). especificaba Gasset que hay sujetos lo suficientemente enfermos del psiquismo para no ser declarados normales y completamente responsables, pero que tampoco son suficientemente en-fermos para ser declarados irresponsables, y a los que, por lo tanto, hay que declararlos semirresponsables —aunque cabe aclarar que Gasset confundía el concepto de responsabilidad con el de imputabilidad—). (7)

(3) este es justamente el rótulo del título V, libro Primero, CP: “imputabilidad”, pese a que en el encabezamiento se refiera a la punibilidad mediante la frase “no son punibles”.

(4) creus, carlos, Derecho Penal. Parte General, 3a ed. actualizada y ampliada, Bs. as., astrea, 1992, p. 273.

(5) zaFFaroni, e. raúl; alagia, a. y sloKar, a., Manual de Derecho Penal. Parte General, Bs. as., ediar, 2005, p 562.

(6) la consideración desde las ciencias auxiliares en temas como este es del todo relevante pues como afirma Cabello el planteo de la semi-imputabilidad es efectuado originariamente por la psiquiatría y es el Derecho quien lo recoge caBello, vicente, Psiquiatría forense en el Derecho Penal, t. i,Bs. as., Hammurabi, 1981, p. 181.

(7) caBello, vicente, Psiquiatría forense..., op. cit..

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2.2. La imputabilidad disminuida en el sistema penal

teniendo en cuenta que el derecho penal es un sistema, y según los aná-lisis que proponen las diversas teorías del delito, será necesario trazar un marco de relaciones entre este instituto y otros elementos.

así, la imputabilidad disminuida tiene una íntima relación con la culpabili-dad. Como ya adelanté, estos “en realidad son casos de menor culpabili-dad, por menor reprochabilidad de la conducta”. (8) resulta indiferente que nos posicionemos en las teorías causalistas clásicas, en las neoclásicas o en las finalistas, pues ambas marcan esta íntima relación, ya sea, las prime-ras, calificando a la imputabilidad como un presupuesto de la culpabilidad (Von lizst), o bien las segundas, calificándola como elemento del juicio de reproche (Mezger y Welzel).

Por ello es que se piensa que la imputabilidad disminuida no reduce la capacidad sino el reproche concreto que puede hacerse a una persona teniendo en cuenta su situación subjetiva al momento del hecho.

asimismo, hay situaciones que pueden llegar a generar efectos similares pero según el análisis de las teorías del delito, quedarían por fuera del con-cepto de imputabilidad disminuida. Me refiero específicamente a los casos que contempla actualmente en forma muy genérica el art. 35 CP y que el correlato del anteproyecto enumera con mayor precisión. así, por ejemplo, aunque puede ser discutido, se sostiene que el exceso en la legítima defen-sa sería un caso de disminución de la antijuridicidad, pero no de reducción de la culpabilidad (aquí Donna cita a zaffaroni, teoría del delito, p. 500).

Por otro lado, resulta oportuno aquí realizar una comparación entre la pre-tendida regulación a partir de una fórmula general, y la situación particu-lar que plantean algunos delitos, tales como el homicidio bajo estado de emoción violenta. zaffaroni sostiene que las circunstancias extraordinarias de atenuación (art. 80, in fine, CP) son un problema de culpabilidad y que la emoción violenta prevista en el actual art. 81, inc. 1.a, CP (replicado en el art. 78 anteproyecto) es un supuesto de imputabilidad disminuida y debe ser aplicado a todos los delitos, no solo al homicidio sino también, y por remisión de los arts. 93 y 105 CP, a las lesiones y al abuso de armas respectivamente. la particularidad es que esta variante o ejemplo de im-putabilidad disminuida está específicamente legislada para ciertos delitos y no como un dispositivo genérico. (9)

(8) zaFFaroni, e. raúl; alagia, a. y sloKar, a., Manual..., op. cit., 562.

(9) zaFFaroni, e. raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. iV., Bs. as., ediar, 1999, p. 381.

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la imputabilidad disminuida encuentra entonces íntima vinculación (10) con varios institutos de la legislación que podrían proceder en forma subsidia-ria o alternativa, según las características de los casos:

a. la eximente del art. 34, inc. 1, CP;

b. el dolo en el hecho, aunque no exista premeditación; (11)

c. la figura del homicidio en emoción violenta que prevé el art. 81, inc. 1.a, CP, entre otros.

2.3. Justificación filosófica

Sabido es que, más allá de la teoría que defendamos en cuanto a los fundamentos y fines de la pena, el derecho penal asigna sanciones a las personas que desarrollan conductas que políticamente son consideradas dignas de reproche por el estado. Y para valorar esa reprochabilidad y la consecuencia penal a aplicar, la ley manda tener en cuenta el grado de disfuncionalidad que provoque ese hecho, en aras de que los dos platillos de la balanza con la que se grafica a la justicia se mantengan equilibrados. Constitucionalmente esto es una derivación de la aplicación de los princi-pios de igualdad (igualdad en iguales circunstancias, art. 16 Cn), lesividad (art. 19 Cn), razonabilidad (art. 28 Cn), proporcionalidad y afianzamiento de la justicia (“Preámbulo”, Cn). rememoro que a la proporcionalidad

(10) resultan íntimamente vinculados entre si ya que en definitiva la consideración acerca de la figura aplicable y la participación del sujeto activo dependerá de la intensidad o del grado de esa emoción que pueda haber estado presente en el momento del hecho; ya sea porque la conducta se encuadre en la eximente del artículo 34, inc. 1, CP —esto es, la incapacidad de culpabilidad o inimputabilidad absoluta—; o bien porque esta capacidad se encuentre disminuida y por ello deba implicar una sanción más benigna en relación a la menor culpabilidad por el hecho. donna, edgardo, Derecho Penal. Parte Especial, t. i, Bs. as., rubinzal - Culzoni editores, 1999, p. 57.

(11) Que un homicidio no haya sido planeado con anterioridad (premeditación), no implica necesariamente que no haya existido dolo o intención directa en el sentido de “la finalidad de cometer un delito” según las palabras del art. 42 CP. esta posibilidad es resaltada hoy en día por la mayoría de los autores cuando recurren a las etapas del delito (iter criminis) para explicar los alcances de la tentativa. así, en la multiplicidad de casos que nos brinda la vida real, no siempre se divide el iter criminis de manera tan clara en las etapas conocidas como “idea”, “acto preparatorio”, “actos de ejecución” y “actos de consumación”, sino que puede ocurrir que estos cuatro estadíos se sucedan todos en un brevísimo espacio de tiempo. esta interpretación encuentra apoyo en la propia diferenciación que hace el art. 80, inc. 6, CP, puesto que parece distinguir entre el dolo premeditado y el que no lo es, aunque en esa figura se trata únicamente de la participación de más de una persona en un homicidio. entonces, lo cierto es que, incluso un plan que indique una intención dolosa directa, puede ser elaborado en un brevísimo tiempo y exteriorizarse o verificarse a causa de algún disparador o estímulo externo emocional.

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entre los hechos y las consecuencias penales ya se refería Beccaria en De los Delitos y de las Penas, publicado en 1764.

Para efectivizar o reglamentar estas garantías, y sobre todo para limitar el poder represivo del estado, el derecho penal se vale de criterios ob-jetivos, como la asignación de diverso valor relativo a los bienes jurídicos que protege; de criterios subjetivos, como la punibilidad diferenciada en la tentativa o la discriminación de las formas de manifestación de la culpa-bilidad (dolos y culpas); y mixtos, como los criterios de mensuración de la pena; siempre con la finalidad de aplicar la condena justa para cada caso.

ahora bien, la imputabilidad disminuida viene a ser un criterio subjetivo más de mensuración que coadyuvará en la deseada proporcionalidad del siste-ma, desde que tiene en cuenta las situaciones intermedias o “los grises” de quienes se encuentran en un estado de capacidad atenuada no obstante la presencia del elemento intencional. (12) en este sentido, resulta acertado sostener que “la capacidad de culpabilidad disminuida o imputabilidad dis-minuida (art. 35, inc. “e” del proyecto 2006), con una escala penal menor, zanja la disfuncionalidad del sistema actual para numerosos casos en que, en particular, la persona dista de ser psíquicamente normal no obstante lo cual no se puede afirmar que no ha tenido capacidad de culpabilidad”. (13)

esta alternativa se basa entonces en la real existencia de diversas si-tuaciones que se generan como consecuencia de distintos grados de reprochabilidad, (14) puesto que como lo adelantamos, siempre habrá di-versos grados de autodeterminación. (15)

(12) Dice Patricia ziffer que “los diferentes niveles de culpabilidad están dados por la mayor o menor dificultad que tendría una persona de carácter normal para actuar conforme a la norma” (ziffer:92).

(13) camadro, Jorgelina, “Medidas de seguridad en el anteproyecto de Código Penal y su vinculación con los principios de derecho penal de un estado constitucional de Derecho”, en e. Domenech y e. la Salvia (coords.), Temas de derecho penal. Libro homenaje a Guillermo J. Ouviña, leP, 2010.

(14) explica zaffaroni que cuando el ámbito de autodeterminación esté por sobre ese umbral mínimo se pasará de la no exigibilidad de otra conducta a la culpabilidad; y que no obstante estar por sobre ese umbral mínimo “sigue habiendo ámbitos de autodeterminación de diferente magnitud y, por consiguiente, distintos grados de culpabilidad, que corresponden a distintas razones que estrechan o amplían la autodeterminación. De allí que la culpabilidad sea un concepto eminentemente graduable [y que] reconociendo esos grados, queda claro que se debe aceptar que huy sujetos imputables, peto cuya imputabilidad está disminuida en relación a otros que hubiesen podido cometer el mismo injusto.” zaFFaroni, e. raúl, Tratado..., op. cit., p.178.

(15) Ibid., p. 176.

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nos permitimos suponer entonces que la inclusión de esta atenuante ge-nérica en nuestro sistema es y será bien recibida. Y por ello, mientras no esté prevista expresamente en la ley, se recurrirá, y de hecho se lo ha he-cho, al art. 41 CP, como lo expondré más adelante.

Finalmente, en forma concreta, aludiré ahora a los fundamentos esboza-dos por las Comisiones redactoras de los últimos proyectos que incluye-ron este instituto.

entre las explicaciones del anteproyecto de reforma y actualización inte-gral del Código Penal de 2006 se dijo que:

Junto a las penas para autores culpables, se regula una vía de medidas de seguridad y mejoramiento para quiénes han actua-do sin capacidad de culpabilidad (art. 34 inc. h) o con capacidad de culpabilidad disminuida (art. 35 inc. e). Por último, en el inc. e), se ha regulado la capacidad de culpabilidad disminuida, o la llamada imputabilidad disminuida, que abarca los casos donde las causas del art. 34 inc. h) solamente han logrado disminuir la capacidad de comprensión de criminalidad o de dirección de los actos. en estos casos se aplicará la disminución de pena prevista para la tentativa.

a su vez, y en lo que aquí más nos interesa, la “exposición de Motivos” del anteproyecto de 2014 expresó, en relación a la inclusión de esta ate-nuante, que:

el inc. 3º (del art. 6º) regula la llamada imputabilidad disminuida, instituto que se halla previsto en casi todos los códigos moder-nos y que nuestra doctrina reclama desde muy antiguo, salvo las corrientes positivistas y peligrosistas, puesto que es de toda evidencia que en el plano de la realidad estos estados existen y provocan una considerable disminución de la autonomía de la determinación. (16)

Se materializan así, en la ley proyectada, todas las opiniones dogmáticas que vengo invocando. asimismo, puede corroborarse esta intencionali-dad legislativa a través de la enunciación de los principios de proporciona-lidad, lesividad y culpabilidad, consagrados en el art. 1 del anteproyecto.

(16) comisión Para la elaBoración del Proyecto de ley de reForma, actualización e integración del código Penal de la nación, Anteproyecto de Código Penal de la Nación, “exposición de Motivos”, [en línea] http://www.infojus.gob.ar/images/libros/anteproyecto-codigopenal.pdf

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3. Antecedentes

la importancia de estudiar los antecedentes radica en la ventaja de esta-blecer una justificación histórica a la iniciativa, y comprobar los bemoles de la experiencia jurisprudencial en casi un siglo de vigencia del Código y en ausencia de la regulación del instituto.

es de destacar que el mismo decreto que constituyó la Comisión reforma-dora (decreto 678/2012), remarcó entre sus considerandos la importancia de los antecedentes históricos. (17)

en nuestra república, se consignó expresamente la imputabilidad dis-minuida en diversos Códigos y/o Proyectos. De la mano del catálogo elaborado por Moretti y Domenech, podemos aludir a los siguientes antecedentes:

d. en el Código de Tejedor de 1877 se aludió a que por efecto de la falta de instrucción por una debilidad natural de la inteligencia, el culpable no com-prendería toda la gravedad del peligro, ni la extensión de la prohibición o de la pena infligida a su acción (art. 188).

e. el Código de 1886 disponía la atenuación de la pena en caso de concurrencia de modo insuficiente de los requisitos necesarios para eximir totalmente la responsabilidad a una persona (art. 83).

f. el Proyecto de 1891 establecía una atenuación de pena en los casos en que exis-ta una debilidad natural de la inteligencia, y el culpable no haya comprendido por ello toda la gravedad del peligro ni la extensión de la prohibición (art. 64).

g. el Proyecto de 1926 preveía la semi-imputabilidad: “el que no siendo aliena-do hubiera cometido un delito a causa de grave anormalidad psíquica o en estado de intoxicación crónica producida por el alcohol o el uso de drogas estupefacientes, será internado en un establecimiento adecuado, por tiempo indeterminado con duración mínima” (art. 35, inc. b).

h. el Proyecto de 1937 no se refería expresamente a los semi-imputables pero preveía un régimen dual y sucesivo de medida de seguridad y pena, para los sujetos que sufrirían de anomalías psíquicas, siempre que sean graves y no importen alienación, y los que padecerían intoxicaciones crónicas de alcohol, drogas o estupefacientes (art. 64, inc. 1).

i. el Proyecto de 1951 tampoco se refería directamente a los semi-imputables pero preveía para los toxicómanos o bebedores habituales una medida de se-

(17) “Que los antecedentes históricos y las circunstancias de actualidad referidas, han llevado en los últimos años a la conformación de un criterio generalizado y prácticamente unánime, en orden a la necesidad de una reformulación integral y totalizadora de la legislación penal” (decreto 678/2012)

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guridad curativa previa al cumplimiento de la pena (art. 73) y luego de cumpli-da la medida, la posibilidad de atenuarla (art. 74).

j. el Proyecto de Soler de 1960 establecía: “Si por efecto de alguna de las causas a que se refiere el artículo anterior (insuficiencia de las facultades, alteraciones morbosas de ellas o perturbación de la conciencia), se hallare gravemente afec-tada en el momento del hecho la capacidad del agente para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones, la pena será atenuada …” (art. 25).

k. el Proyecto de 1974-1975 establecía: “el que en los supuestos del art. 5º inc. 2º sufriere una grave disminución de su capacidad para comprender la criminali-dad del hecho o dirigir sus acciones, será punible conforme lo dispone el art. 8. el juez podrá aplicar junto con la pena, la medida que resultare más adecuada entre las previstas en el at. 40” (art. 6º).

l. el Proyecto de 1979 (art. 16).

Bajo el rótulo de “correlaciones”, al comentar cada una de las disposi-ciones, la misma Comisión reformadora hace expresa referencia a los an-tecedentes: 1) Con respecto al art. 6º: art. 25 del Proyecto 1960; art. 25 del Proyecto 1973; art. 6º del Proyecto 1975; art. 6º Proyecto 1987; y al art. 35 Proyecto 2006. 2) Con respecto a la internación en establecimiento psiquiátrico o adecuado, los antecedentes más destacados que cita la ex-posición de Motivos son: art. 85 (tratamiento de semi-imputables no peli-grosos), y 86 (internación de semi-imputables peligrosos) del Proyecto de 1960; art. 87 (tratamiento de semi-imputables peligrosos), y 88 (internación de semi-imputables peligrosos) del Proyecto de 1973; arts. 45 (internación en establecimiento de curación y cuidado), 46 y 47 (internación en esta-blecimiento para alcohólicos y drogadictos, régimen de externación) del Proyecto de 1974; art. 28 (internación en un establecimiento psiquiátrico adecuado), y 29 (internación en un establecimiento de deshabituación) del Proyecto de 2006, al que haré referencia más adelante.

Constituye otro antecedente especial el previsto por el art. 9º ley 20.771. (18) este artículo ha sido derogado por el art. 46 ley 23.737 de 1989, que de

(18) “Cuando el condenado por cualquier delito dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, el juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación adecuado y los cuidados terapéuticos que requiera su rehabilitación. Se aplicará por tiempo indeterminado, que no podrá exceder el término de la pena, y cesará por resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen. la medida de seguridad se cumplirá en establecimientos adecuados que el juez determine. en estos casos se ejecutará previamente la medida de seguridad curativa, computándose el tiempo de duración de la misma para el cumplimiento de la pena”(art. 9°, ley 20.771, Bo 09/10/1974)

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alguna manera replica aquellas intenciones en sus arts. 16 a 22. Como notas distintivas a la hora de comparar los antecedentes nacionales con el texto del anteproyecto, se puede advertir que su redacción sigue los lineamientos marcados por el art. 25 del anteproyecto de Soler de 1960.

Por lo demás, aquellos generalmente utilizaban, más allá de expresiones derivadas del positivismo criminológico, fórmulas en las que destacaban la excepcionalidad de su procedencia al requerir una cierta gravedad en las patologías que motivaran la disminución de la escala penal. en cambio, la situación es muy diferente en el texto proyectado. incluso partiendo de una interpretación armónica del anteproyecto, podríamos concluir, que ante la duda, se aplicaría la opción más beneficiosa para el justiciable. así parecería surgir, además, de la consagración de los principios de legalidad estricta, responsabilidad, culpabilidad, ofensividad, humanidad y persona-lidad, reconocidos en el ya citado art. 1.

4. La situación en el Código Penal

en el ordenamiento vigente no se encuentra prevista la imputabilidad disminuida. (19) Sin embargo, la doctrina y alguna jurisprudencia han en-tendido que puede llegarse a ella por vía de la aplicación del art. 41 CP, especialmente en cuanto alude a “los demás antecedentes y condiciones personales, (…) la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad”. (20)

Pero esta pretendida solución, no obstante sus loables intenciones, deja subsistente como problema la imposibilidad de perforar el mínimo de

(19) en cambio sí la prevén otros códigos penales en el derecho comparado, para lo cual puede verse el anexo ii. en nuestro país, la legislación civil recepta cierta incapacidad relativa a partir de la regulación que surge del art. 152 bis CC, en comparación con la incapacidad absoluta del art. 141 CC.

(20) creus, carlos, Derecho Penal..., op. cit., p. 274. así parecería sostenerlo cuando afirma que las “leyes que la prevén expresamente resuelven los casos en que se la constata desig-nando penas atenuadas, lo cual no ocurre en nuestra legislación (el juez sólo puede graduar la pena mediando esa disminución de la capacidad de culpabilidad conforme a las pautas generales de individualización del art. 41 CP)”. en la misma línea, se entiende que todas las circunstancias que en más o en menos califican al hecho abstracto previsto en la ley como figura delictiva con una escala penal determinada, permiten valoraciones para graduar la pena a través de los criterios que enuncia el art. 41 CP. Y ello incluye a las circunstancias que tengan relación con los elementos del tipo, y especialmente para atenuar, a las circunstancias que tengan similitud con la estructura de las causas de justificación, de disculpa, o de menor incidencia de la culpabilidad. ziFFer, Patricia s., Lineamientos de la determinación de la pena, Bs. as., ad-Hoc, 1996, p. 89.

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la escala penal, salvo que se interprete que los mínimos son indicativos, como lo sugiere ahora el anteproyecto en el art. 19 y en cuyo comentario la Comisión expresó:

Cabe observar que en el derecho penal de un estado constitu-cional de derecho —como el nuestro— todos los mínimos de las escalas penales deben considerarse indicativos, o sea, que el juez debe respetarlos sólo en la medida en que en el caso concreto no violen principios constitucionales, como la propor-cionalidad y la culpabilidad, es decir, que se correspondan con el contenido ilícito del hecho (grado de lesión o peligro para el bien jurídico) y con el de reprochabilidad al autor por el hecho (culpabilidad). (21)

otras objeciones, como la que se formula en relación a la “peligrosidad”, (22) carecen de peso por cuanto se originan en una imprecisión o ambigüedad semántica o contradicción axiológica difícil de dilucidar (carrio, genaro, “verdades o fundamentos aparentes”).

Justamente, con la redacción de las disposiciones que contiene el ante-proyecto, se darían por desterrados estos problemas anunciados.

Por otro lado, en la legislación aún vigente, tal como lo adelanté, las si-guientes figuras pueden considerarse casos legalmente reconocidos de imputabilidad disminuida por sus circunstancias especiales. (23)

• los menores de más de dieciséis y menos de dieciocho años (art. 4º, párr. 2, ley 22.278 según ley 22.803).

• Quienes actuasen en estado de emoción violenta (arts. 81, inc. 1.a, CP; y por remisión los arts. 93 y 105, CP).

• las circunstancias extraordinarias de atenuación del último párrafo del actual art. 80 CP.

Destaco que las últimas dos figuras subsistirían con similar redacción en caso de reforma del Código en los arts. 78 y 77, inc. 4, respectivamente.

(21) comisión..., Anteproyecto de Código Penal de la Nación, [en línea] http://www.infojus.gob.ar/images/libros/anteproyecto-codigopenal.pdf

(22) Frías Cavallero enuncia este problema que se presenta cuando nos valemos del art. 41 CP porque se desembocaría en una paradoja o contradicción, ya que la alusión a la peligrosidad generalmente agrava la pena mientras que si se la invoca para fundamentar una supuesta imputabilidad disminuida funcionaría como “atenuante”, de modo que quien goza de mayor peligrosidad —por ejemplo, un disminuido mental— vería reducida su pena.

(23) creus, carlos, Derecho Penal..., op. cit., p. 274.

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también hay una remisión para el caso de lesiones a partir del art. 94. además se tipificaría en el art. 80 nuevamente el infanticidio, homicidio atenuado que también participaría de estas características. (24)

Para finalizar, acompaño, en anexo i, un cuadro comparativo del texto vi-gente con su antecedente más próximo (2006) y con la previsión del nuevo anteproyecto en discusión.

5. Derecho comparado

la Comisión tuvo en cuenta la legislación de otros países al invocar la necesidad de incluir la regulación de la imputabilidad disminuida porque se trata de un “instituto que se halla previsto en casi todos los códigos modernos…”.

al solo efecto de limitar el estudio comparativo, propongo analizar la si-tuación actual en el ámbito de los códigos penales de países integrantes del Mercosur (ver anexo ii).

6. El texto del Anteproyecto de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal

Siguiendo la técnica legislativa tradicional en este aspecto, el anteproyec-to recepta un sistema dual al prever, primero, el motivo o la condición de procedibilidad del instituto (hecho consecuente),

“Según las circunstancias del caso, el juez podrá disminuir la pena conforme a la escala señalada en el inciso anterior (pena reduci-da entre la mitad del mínimo y del máximo previsto) a quien, en el momento del hecho, tuviere considerablemente disminuida la capacidad para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones conforme a esa comprensión” (art. 6°, inc. 3)

para luego establecer sus efectos jurídicos (consecuencia penal),

“internación en establecimiento psiquiátrico u otro adecuado: 1. Quien cometiere un hecho (…) por el que se le hubiere impuesto una pena atenuada en razón del inc. 3º del art. 6º, será sometido por el juez a un examen de peritos que verificarán si su padeci-miento determina agresividad contra la vida, la integridad física o la integridad y libertad sexual. en ese caso, el juez dispondrá

(24) zaFFaroni, e. raúl, Tratado..., op cit., p. 381

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su control o internación en un establecimiento psiquiátrico u otro adecuado para su atención y contención. 2. lo mismo se dispon-drá cuando las circunstancias previstas en el inciso anterior sobre-vinieren durante el cumplimiento de la pena de prisión. 3. el con-trol o la internación cesarán cuando se verificare la desaparición del riesgo creado por la agresividad, o cuando: (…) b) en el caso del inc. 3º del art. 6º, si agotare el tiempo de la pena de prisión que se le hubiese impuesto. 4. en los supuestos de los apartados b) y c) del inciso anterior, si desapareciere el padecimiento antes del agotamiento de la pena impuesta, el condenado cumplirá en establecimiento ordinario la pena remanente o le será reempla-zada si fuere el caso” (art. 39)

7. Diversos casos de imputabilidad disminuida

ante todo es de destacar la multiplicidad de casos posibles —con infi-nidad de causales— que podrían llegar a cobijarse bajo las aguas de la semi-imputabilidad toda vez que, más allá de las características persona-les de quien comete el delito, lo relevante es determinar la situación en la que se encuentra esa persona en el momento del hecho.

en la casuística encontramos innumerables casos en donde se podría apli-car la fórmula proyectada e incluso viabilizar la imputabilidad disminuida por obra del art. 41 CP. Desde los supuestos caracterizados por la ingesta de bebidas alcohólicas o el consumo de estupefacientes que no llegasen a provocar estados de inconciencia, (25) pasando por los débiles mentales y llegando hasta las situaciones de ira o provocaciones desmedidas que pueden generar excesos.

Siguiendo la estructura de la exposición de los contenidos relevantes para la psiquiatría forense en el derecho penal que realiza Vicente Cabello, te-nemos que las posibilidades pueden ser muchas y por muy variadas cau-sas, pues más allá de cierta asociación de una patología a la inimputa-bilidad, lo relevante será siempre determinar el grado de capacidad en el caso concreto: alteración morbosa de las facultades, enfermedades mentales, peligrosidad criminal, impulsividad criminal, las impulsiones psi-comotrices, personalidades psicopáticas, graves alteraciones de la con-

(25) cnac. aPel. crim. y correcc., sala iv, “B., C. s/ procesamiento” (causa 43.809/2013), 27/02/2014. en este fallo la Sala, luego de efectuar precisos conceptos sobre el tema de la inimputabilidad y la inimputabilidad disminuida, confirmó el procesamiento del imputado.

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ciencia (pero no los estados de inconciencia ya sean absolutos o relativos), alcoholismo, farmacología, sobre todo cuando el alcoholismo es agudo y produce ebriedad, alcoholismo crónico, psicosis alcohólica, epilepsia temporal y psicomotora, psicomotividad epiléptica consciente en focos temporales. (26) luego el mismo autor también alude a la emoción, a la pa-sión, a la emoción violenta patológica, a la constitución hiperemotiva, a las reacciones diferidas, al trastorno mental transitorio, al sueño y los trastor-nos oníricos, al hipnotismo, a la histeria, a la insuficiencia de las facultades (relativas), a las oligofrenias. Y finalmente, cuando cita a Gasset, dice que podrían correr la misma suerte quienes padecen de ciertas neurosis, per-sonalidades psicopáticas, alcoholismo crónico, debilidad mental, deterio-ros seniles y preseniles, defectos esquizofrénicos (esquizofrenias residua-les), posconmociones de cráneo, posencefalitis, epilepsias, toxicomanías, encefalopatías o afasias, entre otras.

es de destacar que, cuando hacemos referencia a este fenómeno, no de-beríamos limitarnos a considerar los “estados” o “situaciones personales” de las personas involucradas, sino también tener en cuenta los casos en los que una persona reconocida como “normal”, (27) puede, en un momento determinado, estallar a causa de situaciones pasajeras (28) mediante violen-

(26) Con respecto a la psicomotividad epiléptica conciente en focos temporales existe, tal como lo recalca Cabello, un impedimento de orden legal para poder configurarla como inimputabilidad en virtud de que el art. 34 CP solamente se refiere como causas transitorias nada más que al estado de inconciencia, de manera que “los trastornos volitivos quedarían sin base de sustentación biológica dentro del juicio de inimputabilidad jurídico, a menos que se le conceda al término inconciencia, una significación tan extensa que englobe también los impulsos voluntarios, hecho que no concuerda con la realidad clínica, sino con el alcance literal del término” (caBello, vicente, Psiquiatría forense..., op. cit, t. ii-a, p. 377).

(27) Cabello también analiza cada una de estas impulsiones según en qué clase de personas se presenten. así dice que en personas normales, “… las impulsiones psicomotrices pueden desencadenarse respondiendo a exaltaciones afectivas provocadas por sentimientos de odio, venganza, cólera, indignación, angustia, temor, etc. entran en la inmensa mayoría de los delitos pasionales, emoción violenta, etc.” (caBello, vicente, Psiquiatría forense..., op. cit., t. i, pp. 226/227).

(28) Cabello describe la situación que se presenta cuando existen impulsiones psicomotrices que no llegan a afectar en forma absoluta la conciencia. en la misma línea que vengo proponiendo se tome en cuenta, desde el punto de vista psiquiátrico forense esta posibilidad implicaría receptar una forma de impulsión psicomotriz que no es consecuencia de un estado de inconsciencia sino de otro factores como el odio y la ira. este autor explica que las impulsiones psicomotrices “se diferencian de las precedentes (impulsiones motrices puras, actos reflejos, etc...) en que responden a un circuito menos simple, menos directo, interesando vías más largas y acompañadas de un proceso ideo-afectivo en el que participan la exposición de motivos, la deliberación y la decisión, así como también la noción de las consecuencias del acto y la capacidad de preverlas. el efecto reside en el escaso poder de

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cia súbita, (29) por algún estímulo exterior, o por situaciones de sufrimientos tales como el estrés, (30) y por ello resultar comprendida dentro del supues-to. Cabe recordar que tanto la fórmula de la inimputabilidad como la de la inimputabilidad disminuida establecen la importancia del momento del hecho (art. 6°, inc. 3, anteproyecto). Por ello también es importante, en este aspecto, discriminar la violencia premeditada de la violencia impul-siva (31) que roza con la emoción violenta. Mas, con la reforma, la emoción violenta podría llegar a ser aplicada a figuras no especialmente previstas como hoy lo está para el homicidio, las lesiones y el abuso de armas. (32)

inhibición, en la pérdida del control a que puede llegarse después de un ensayo de lucha o mediante una especie de consentimiento volitivo después del cual el acto es fatalmente aceptado y ejecutado”.

(29) zaffaroni entiende que “... por plan concreto del autor no debe entenderse una programación altamente elaborada o premeditada, sino simplemente el cómo de la realización típica, que también puede ser decidido en forma bastante súbita, por lo que este requisito no excluye las conductas que son decididas en estados emocionales que atenúan la culpabilidad” (zaFFaroni, e. r.; alagia, a.; y sloKar, a., Derecho penal..., op. cit., p. 827). en un episodio emocional de estas características, predominaría lo afectivo con declinación de la razón y la voluntad (caBello, vicente, Psiquiatría forense..., op. cit., t. ii-B, p. 71), puesto que la disminución de la aptitud psicológica del sujeto sería la razón de la menor escala penal prevista en la figura específica.

(30) así, en la casuística, encontramos casos en donde se ha aludido a los padecimientos previos caracterizados por el miedo, el cólera, la ira, o el stress, como causales de amenazas suficientes de provocar un estado emocional intenso. en estos casos, generalmente a partir de un determinado disparador o situación concreta vivida (existencia de elementos circunstanciales específicos que sirven de potenciadores para el estallido emocional) se pueden producir reacciones psicomotoras y psicológicas que a su vez generen una perturbación grave de la conciencia y hasta un estado amnesia temporal; que si no se pudiera cobijar bajo la eximente de la inimputabilidad, bien podría, según el caso, ampararse en la imputabilidad disminuida.

(31) Fuera de lo estrictamente jurídico y de la esfera forense, pero no por ello menos relevante desde el enfoque interdisciplinario que se pregona en esta temática, desde la psicología, cuando se distingue la violencia impulsiva de la violencia premeditada, se está sosteniendo que “... la propensión a la agresividad impulsiva parece estar asociada con una falta de autocontrol sobre ciertas respuestas emocionales negativas y una incapacidad para comprender las consecuencias negativas de este comportamiento. la violencia premeditada, por otra parte, representa un comportamiento planificado que no se asocia típicamente con la frustración ni es una respuesta a la amenaza inmediata. en cambio, la agresividad impulsiva es espontánea, no planificada, representa una respuesta a un estrés percibido y es asociada con emociones negativas como la ira y el miedo” (manes, Facundo y niro, mateo, Usar el Cerebro. Conocer nuestra mente para vivir mejor, Bs. as., Planeta, 2014, pp. 229/230).

(32) Cabe aclarar que si en la reforma se mantuviera el homicidio, las lesiones y el abuso de armas en emoción violenta, como pareciese ser la tendencia a partir de la recepción de estas figuras en los arts. 78, 77 inc. 4, 94, y 80 del anteproyecto (arts. 81, inc. 1.a, CP; y por remisión los arts. 93 y 105, CP), estas normas serían especiales respecto de las genéricas, por lo que entiendo que deberían aplicarse estas por sobre las del art. 6, sin perjuicio de aplicar vía analógica las medidas alternativas del art. 39 del anteproyecto.

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Por otro lado, algunos supuestos incluso pueden escapar a los aspectos psi-cológicos y psiquiátricos y al rol de los profesionales de esas ciencias foren-ses. Se abre paso en la casuística a una discusión acerca de las cuestiones sociales y antropológicas, donde se puede llegar a considerar que, pericia etnográfica mediante, el sujeto activo tuvo dificultades para comprender completamente la criminalidad de un acto por razones culturales o de per-tenencia a un grupo étnico determinado (por ejemplo un abuso sexual o estupro a una niña de determinada edad que es visto como normal para la comunidad a la que pertenece). es de destacar que en otras legislaciones (Colombia y ecuador, por ejemplo) los grupos indígenas tienen muchas ve-ces un régimen penal específico debido a la pertenencia cultural. en el an-teproyecto, aunque con otros fines, se visualiza la idea de esta particularidad cultural en la regulación de la reducción y exención de la pena, al establecer que “…el juez podrá imponer la pena por debajo del mínimo previsto en la escala conminada, o incluso prescindir de ésta cuando la conducta fuere conforme a la respectiva cultura originaria, salvo que se tratare de delitos contra la vida, la integridad física o la integridad y libertad sexual, cuya im-punidad importare una grave lesión a la dignidad humana” (art. 19, inc. c).

Finalmente, las cuestiones sociales pueden ser el disparador de algo más. Ciertos criminólogos, especialmente los partícipes de la criminología críti-ca, entienden que incluso existe una faceta de la imputabilidad que se en-cuentra disminuida por la influencia de los factores sociales, económicos y culturales. así es que un capítulo especial de la imputabilidad disminuida se podría relacionar íntimamente con las consideraciones actuales sobre la estigmatización, (33) la vulnerabilidad, la peligrosidad, la criminalización primaria y el derecho penal del enemigo.

Domínguez lostaló, al hacer referencia a la vulnerabilidad como factor para mensurar la imputabilidad, dice que, generalmente, la atención se centra en la imputabilidad mental, pero que “no nos fijamos, por lo general, en la imputabilidad social; es decir, en determinar qué beneficios sociales recibió ese chico para poder tener otro desarrollo”. (34) en esa línea es que, de la

(33) resulta evidente que, en la argentina, padecemos hoy un proceso de sobrecriminilización en donde “el exceso de poder punitivo es la confesión de la incapacidad estatal para resolver su conflictividad social” (zaFFaroni, e. raúl, Tratado..., op cit., p. 9) y de estigmatización (ver nino, carlos s., Los límites de la Responsabilidad Penal, Bs. as., astrea, 1980, p. 260).

(34) domínguez lostaló, Juan carlos, “Vulnerabilidad. aportes para la discusión de un con-cepto que rompe un paradigma” [en línea]: http://inclusionmental.com.ar/contents/bibliote-ca/1329796562_vulnerabilidad.pdf (consultado el 18/05/2014).

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misma manera que hablamos de una in-imputabilidad social, podríamos aceptar la procedencia de una posible imputabilidad socialmente disminui-da que, hoy en día, aunque con las limitaciones ya formuladas por no poder perforar el mínimo, encontraría algún grado de reconocimiento a través de la fórmula del art. 41 CP que alude a “la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo de-terminaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos”, y que se replica como ate-nuante con similar redacción en el art. 18, inc. c, anteproyecto: “las circuns-tancias personales, económicas, sociales y culturales que limiten el ámbito de autodeterminación, en especial la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos”.

el conocido e histórico caso del “petiso orejudo” podría ser analizado des-de esta óptica. Sin perjuicio de la impronta positivista que caracteriza su estudio, lo cierto es que, en su tiempo, los médicos describieron a Cayeta-no Santos Godino como un notorio débil mental, un “imbécil incurable”, y aludieron a su aspecto siniestro y sus rasgos perversos. (Revista “Todo es Historia”, Nº 312, Julio de 1993. En Manual de Criminalística de Carlos Alberto Elbert). lo que interesa destacar, y la razón de por qué invoco este caso, radica en el derrotero forense que sufrió su expediente a partir de las conclusiones de los informes médicos antagónicos: en una primera instancia, Santos Godino fue declarado irresponsable y se lo recluyó en el Hospicio de las Mercedes, en el pabellón de alienados delincuentes; y en segunda instancia se revocó la declaración de inimputabilidad, se lo declaró penalmente responsable, y finalmente fue trasladado, en 1923, al penal de Ushuaia.

ahora bien, más allá de la legislación vigente en esa época, podríamos preguntarnos si el caso podría haber transitado por las vías de la imputa-bilidad disminuida, si al “petiso orejudo” podría habérsele aplicado una medida de seguridad intermedia, (35) y finalmente, qué ocurriría si hoy se nos presentase un caso semejante.

(35) también y por otro lado, el caso resulta relevante para evaluar la aludida “imputabilidad social” pues es conocido que además de la impronta positivista, los vericuetos médico-legales y psiquiátricos y las características “macabras” de los homicidios, el “petiso orejudo” se encontraba rodeado de ciertos rasgos y condicionantes sociales que resultan a lo menos llamativos: su familia provenía de la inmigración campesina pobre y se tuvieron que alojar en un conventillo de Buenos aires; el padre era alcohólico y golpeador; él tenía 27 cicatrices en la cabeza a causa de los golpes de su padre; padecía de un retraso madurativo a causa de

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8. Los problemas y desafíos que se plantean

Como antesala para la formulación de conclusiones e interrogantes, creo necesario aludir a ciertos aspectos que deben tenerse en cuenta en todo proceso de reforma y especialmente a raíz de la inclusión de una nueva institución.

Desde la perspectiva político-criminal, la sanción de un nuevo cuerpo uni-ficado puede estar justificada en innumerables razones, pero la fundamen-tación teórica resultará insuficiente si no se advierten otras vicisitudes que el legislador debería tener en cuenta:

Por un lado, una buena técnica legislativa debería correlacionar los ins-titutos, cuidar de no recaer nuevamente en inconsistencias valorativas, y contrastarlos con las disposiciones constitucionales y convencionales. (36)

Por otro lado, una política pública eficaz debería incluir el plan de imple-mentación de las nuevas instituciones (reglamentaciones, presupuesto, infraestructura, recursos materiales y humanos, etc.).

Deberá tenerse en cuenta la situación carcelaria y la cantidad de estable-cimientos neuropsiquiátricos que se encuentran habilitados para alojar a personas disminuidas mentalmente en centros especializados. (37) a modo de ejemplo, en la provincia de Buenos aires, habría que decidir si se pro-cederá a la internación de los beneficiados en instituciones psiquiátricas hospitalarias o en Unidades Penitenciarias como la UP 10 o UP 34 Melchor romero, de la Plata, que en la actualidad alojan a personas que, si bien han cometido un delito, han sido declaradas inimputables, aunque no se-parados de los reos comunes como exige la normativa internacional.

Como punto de contacto con la materia procesal, deberá precaverse la posible multiplicidad de presentaciones de acciones de revisión (art. 467 y ss. CPPBa) para, eventualmente, adecuar las situaciones particulares de las personas condenadas según el principio de mayor benignidad de la ley penal (art. 2º CP y art. 3º anteproyecto).

una infección intestinal; fue internado a pedido de sus padres a los 12 años porque ellos no podían hacer frente a sus comportamientos; etc.

(36) al respecto resultan de utilidad las check listen de leiva Fernández, o las normas iraM sobre técnica legislativa; o los criterios tratados por atienza, manuel, Tras la Justicia, Barcelona, ariel, 2003, cuando clasifica los niveles de racionalidad en el dictado de una ley.

(37) en españa hay centros u hospitales especializados en trastorno límite de la responsabilidad.

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en cuanto a la interdisciplinariedad del tema, y considerando el vínculo con la psiquiatría, desde luego que, aun manteniendo el criterio mixto en esta temá-tica (biológico/psicológico/normativo), la relación de este grado de imputabi-lidad con las ciencias auxiliares adquiere un plus de relevancia. (38) Se impondrá entonces una proyección de mayor tinte interdisciplinario. así, en todo caso, relacionado con la constatación de algún motivo o causa de semi-imputabi-lidad, resultará relevante determinar los criterios jurídicos que estrictamente se encuentran ligados a la psiquiatría y al modelo médico, tales como el diag-nóstico, las características personales, los mecanismos de defensa, los sínto-mas externos visibles y los ocultos, entre otros. Por ejemplo, más allá de la di-ferencia entre quienes padecen neurosis —que parecerían merecedores de la aplicación de este instituto—, y los psicópatas, generalmente inimputables, (39) adquirirá importancia el análisis de caso en particular. también la psiquiatría puede contribuir a deslindar las situaciones particularísimas en las que se en-cuentran los innumerables y muy diversos supuestos de borderline (trastorno límite de la personalidad), (40) y en la clasificación de las enfermedades menta-les en base al catálogo que periódicamente actualiza el Comité elaborador de las asociaciones médicas implicadas (los manuales DSM).

no obstante, la prevalencia de las ciencias psi no implica que la constata-ción de la causa que motive la procedencia de la semi-imputabilidad sea

(38) Como subtítulo cuando trata la imputabilidad disminuida, Cabello aclara entre paréntesis que es un “Problema exclusivamente jurídico pero de neta raigambre psiquiátrica”. caBello, vicente, “apéndice”, en Psiquiatría forense..., t. i, op. cit.

(39) donna, edgardo, Derecho Penal..., op., cit., p. 239. “así como en la esfera intelectual se distingue el idiota profundo y al débil mental superficial, en el plano afectivo se distingue al psicópata —con su tremenda atrofia afectiva— del neurótico, que percibe el valor sintomático de su conducta, por más que visto desde fuera puedan presentar algunos rasgos psicopáticos. teniendo esto en cuenta, no es posible afirmar la imputabilidad de un sujeto atendiendo a su esfera intelectual. Una cosa es que haya sujetos con una personalidad que presente rasgos psicópatas y otra completamente distinta es un psicópata. en el psicópata no hay angustia, no hay culpa, no hay temor a la muerte, no hay afectividad, no como característica de alguna conducta condicionante a otras, sino que no existen en su personalidad disminuida”.

(40) así lo pone de relieve el psiquiatra luigi Cancrini a través de una metáfora que utiliza para graficar esa multiplicidad y diversidad de los trastornos límite de la personalidad. en el comentario del libro se explica que: “… la palabra borderline tiene un uso cada vez más amplio, entre los profesionales de la salud y en el habla cotidiana. Según Cancrini ello se debe a que el espacio que ocupan las situaciones asociadas a un funcionamiento mental borderline es mucha más vasto (el océano) que el que ocupan las neurosis y las psicosis (los continentes separados por el océano). Océano Borderline trata de los diversos significados que el término borderline ha ido adquiriendo a lo largo del tiempo…”. cancrini, luigi, Océano Borderline. Viajes por una patología inexplorada, Barcelona, Paidós, 2006. libro sugerido por roberto Manuel Carlés, a quien agradezco.

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delegada sin más trámite a los profesionales psiquiatras o psicólogos; no solo porque, como vimos, hay otros aspectos que escapan a esas conside-raciones forenses; sino también porque, en todo caso, los dictámenes peri-ciales se encuentran condicionados a la verificación de las circunstancias al “momento del hecho”. Por lo demás, los informes periciales no pueden re-sultar nunca vinculantes para los jueces, quienes deben analizar los hechos mediante el uso de la libertad en la tramitación de la valoración probatoria (arts. 209 y 210 CPPBa). en definitiva, más allá de la relevancia indiscutida de los dictámenes periciales, en ciertos casos adquirirán mayor importancia los actos por los cuales se exteriorizan los pensamientos y las intenciones, los cuales contribuirán a constatar la presencia de la capacidad para delinquir, del dolo y/o de la culpa en el momento del hecho.

también es importante destacar la interrelación que existe entre la imputa-bilidad disminuida y las medidas de seguridad, puesto que “las posibles res-puestas a estos interrogantes ponen en juego mucho más que un mero inte-rés especulativo o científico, pues se vinculan con la ’justificación de un acto de poder’ jurisdiccional: encierro punitivo vs. encierro con efectos terapéu-ticos presuntos”. (41) la cuestión de las medidas de seguridad constituye un aspecto de singular relevancia y en derredor suyo se han discutido muchas cuestiones, como aquellas que surgen de las medidas del actual art. 52 CP, que motivaron la declaración de inconstitucionalidad en el fallo “Gramajo” de la CSJn, o de las del art. 34 CP, todas las cuales podrían reeditarse en el marco de la semi-imputabilidad. Una especial consideración merece la dis-cusión acerca de la indeterminación temporal y la duración de las medidas de seguridad, ante lo cual el art. 39 anteproyecto marca un límite. (42) De-berán, entonces, compatibilizarse en la práctica, más allá de la unificación y las derogaciones resultantes, las medidas de seguridad que hoy están previstas en el CP y en las leyes complementarias (arts. 25 y 34, inc. 1, CP; arts. 1º a 4º ley 22.278, arts. 2° y 4° de la ley; arts. 16 a 22 ley 23.737).

(41) domenecH, ernesto e., “la Peligrosidad: enigma o acertijo”, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UnlP, la Plata, 1996.

(42) Más allá del límite temporal previsto en el art. 39 anteproyecto, la Sala i del tribunal de Casación Penal dispuso hacer lugar a un recurso de la defensa y casar una resolución de la Cámara de apelación y Garantías que había revocado la resolución de primera instancia dictada por el juez de ejecución penal a cargo del Juzgado nº 2 de la Plata, Dr. José nicolás Villafañe, la que ordena mantener en todos sus términos. De esta manera se dispone el cese de la medida de seguridad que pesaba sobre el tutelado por entender que ella no puede prolongarse más allá de límite temporal dado por el máximo de la pena por el delito. triB. casac. Penal, sala 1, Buenos aires,

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en la “exposición de Motivos” del anteproyecto, al comentar el art. 39, se procura justificar en forma detallada las relaciones entre la imputabilidad disminuida y la psiquiatría y las medidas de seguridad.

9. Conclusiones y algunos interrogantes

a modo de conclusión, valoro la recepción expresa de la imputabilidad disminuida en nuestro sistema porque vendría a generar un importante avance a los fines de fortalecer la justicia penal, y para, según los deseos de Ulpiano, “dar a cada uno lo suyo”.

Sin embargo, hay ciertos problemas que pueden generarse a partir de la letra de la ley y su posible contexto de desarrollo. resulta necesario tener-los en cuenta a la hora de la entrada en vigencia y posterior o simultánea aplicación de nuevo Código Penal.

en ese sentido es que concluyo formulando ciertos interrogantes en el ánimo de que sean sometidos a discusión y posterior tratamiento:

• Desde un punto de vista estrictamente jurídico: ¿Qué figura debería aplicar el operador jurídico cuando estemos en presencia de un hecho especialmente receptado como atenuado por su comisión en emoción violenta bajo los efec-tos de alguna causal de imputabilidad disminuida? ¿Correspondería la aplica-ción de la norma más benigna en aplicación de los principios de in dubio pro reo y pro homine o bien la regla de los concursos ideales del art. 11 antepro-yecto (art. 54 CP)?

• ¿Dónde serán alojadas las personas que se encuentren condenadas bajo esta modalidad y, en su caso, cómo se adecuarán los establecimientos penitencia-rios y hospitalarios para albergarlas? ¿Se alojarán en forma diferenciada, cum-pliendo con los estándares internacionales?

• ¿Qué tratamientos recibirán las personas condenadas? ¿Se fortalecerá el trata-miento según la patología o problema psíquico o emocional padecido? ¿Cómo se compatibilizará ello con el principio de resocialización o reeducación como teorías sobre el fundamento y fin de la pena?

• la reforma de la ley penal en este aspecto, ¿implica una modificación más benig-na para las personas condenadas? en su caso, y no tratándose de una cuestión de puro derecho, ¿debería revisarse y reevaluarse la situación de cada penado?

• ¿Cuál es el presupuesto destinado a afrontar el cambio estructural necesario para implementar la nueva institución? ¿Cuáles son los recursos humanos y materiales que se destinarán?

• teniendo en cuenta el actual déficit en el control de las medidas de seguridad, ¿cómo se llevará a cabo el seguimiento de la evolución de las personas semi-responsables?

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• ¿Se les otorgará un papel más protagónico a los psicólogos y psiquiatras? Y en su caso, tanto en la producción de medios de prueba en la investigación como en la información y tratamientos en la etapa de ejecución de las penas y medidas, ¿cuál será el nuevo rol que detentarán?

• teniendo en cuenta la natural vaguedad de las expresiones del art. 6º, inc. 3, anteproyecto y lo dicho sobre las motivaciones mentales, psicológicas, socia-les y culturales, ¿cuál es el alcance de esa fórmula legal? ¿Solamente se refiere a las causales mentales o también podría llegar a cobijar los supuestos de “im-putabilidad socialmente disminuida”?

anexo i. cuadro comparativo. código penal, anteproyecto 2006 y anteproyecto 2014

Tratamiento en el Código Penal

Tratamiento en el Anteproyecto 2006

Tratamiento en el Anteproyecto 2014

no lo prevé Sí lo prevé Sí lo prevé

art. 34 CP

(inimputabilidad e imputa-

bilidad)

algunos autores y jurispru-

dencia incluyen la posibili-

dad de aplicar la imputabi-

lidad disminuida a partir de

las consideraciones del art.

41 inc. 2º:

“y los demás antecedentes

y condiciones persona-

les, así como los vínculos

personales, la calidad de las

personas y las circunstancias

de tiempo, lugar, modo y

ocasión que demuestren su

mayor o menor peligrosi-

dad”.

art. 35. Disminución de la pena. Se disminuirá la pena:

(…)

e) al que, en el momento del hecho, tuviera conside-rablemente disminuida la

capacidad para comprender la criminalidad del acto o di-rigir sus acciones conforme a esa comprensión, por uno de los motivos establecidos en el inciso h) del art. 34. la pena será la prevista para la

tentativa.

art. 28. De las medidas de orientación y seguridad. inter-nación en un establecimiento psiquiátrico adecuado. Cuan-

do una persona cometiere un hecho ilícito en estado de incapacidad de culpabilidad

previsto en el artículo 34 inciso h), el tribunal podrá

ordenar, previo dictamen de peritos, su internación en un establecimiento psiquiátrico adecuado, si como conse-

cuencia de su estado, fuese de esperar la comisión de relevantes hechos ilícitos. .

art. 6º. Pena por culpa. Dis-

minución de la pena.

(…)

3. Según las circunstancias

del caso, el juez podrá dis-

minuir la pena conforme a la

escala señalada en el inciso

anterior (pena reducida en-

tre la mitad del mínimo y del

máximo previsto) a quien,

en el momento del hecho,

tuviere considerablemente

disminuida la capacidad

para comprender la crimi-

nalidad del acto o dirigir sus

acciones conforme a esa

comprensión.

art. 39. internación en esta-

blecimiento psiquiátrico u

otro adecuado.

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s

Tratamiento en el Código Penal

Tratamiento en el Anteproyecto 2006

Tratamiento en el Anteproyecto 2014

Del mismo modo se proce-

derá en el supuesto previsto

en el artículo 35 inciso e),

cuando alguien cometiere

un hecho ilícito en estado de

capacidad de culpabilidad

disminuida

1. Quien cometiere un hecho (…) por el que se le hubiere impuesto una pena atenua-da en razón del inciso 3º del

artículo 6º, será sometido por el juez a un examen de peritos que verificarán si su

padecimiento determina agresividad contra la vida, la integridad física o la integri-dad y libertad sexual. en ese

caso, el juez dispondrá su control o internación en un

establecimiento psiquiátrico u otro adecuado para su atención y contención.

2. lo mismo se dispondrá cuando las circunstancias

previstas en el inciso anterior sobrevinieren durante el

cumplimiento de la pena de prisión.

3. el control o la internación cesarán cuando se verificare

la desaparición del riesgo creado por la agresividad, o

cuando: (…)

b) en el caso del inciso 3º del art. 6º, si agotare el tiempo

de la pena de prisión que se le hubiese impuesto.

4. en los supuestos de los aparts. b) y c) del inciso

anterior, si desapareciere el padecimiento antes del agotamiento de la pena impuesta, el condenado

cumplirá en establecimiento ordinario la pena remanente

o le será reemplazada si fuere el caso

ariel h. simone

Info

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Jurí

dica

336

anexo ii. comparación códigos penales del mercosur

CP Uruguay CP Paraguay CP Brasilno lo prevé directamente.

trata en el Capítulo ii las

causas de inimputabilidad

art. 30. locura.

art. 31. embriaguez.

no es imputable el

art. 32. ebriedad

art. 33. intoxicación.

art. 34. Minoría de edad.

art. 35. Sordomudo (locura)

título iii

de las circunstancias que

alteran el grado de la pena

Capítulo i

De las circunstancias ate-

nuantes

art. 46.- atenúan el delito

cuando no hubieran sido es-

pecialmente contempladas

por la ley al determinar la

infracción, las siguientes:

4º. la embriaguez voluntaria

y la culpable. la embriaguez

voluntaria que no fuere

premeditada para come-

ter el delito, y la culpable

plenas, y la producida por

fuerza mayor o caso fortuito,

semiplena.

Sí lo prevé:

Utiliza terminología de la

teoría del delito.

artículo 23.- trastorno

mental

1º no es reprochable el que

en el momento de la acción

u omisión, por causa de

trastorno mental, de desa-

rrollo psíquico incompleto o

retardado, o de grave per-

turbación de la conciencia,

fuera incapaz de conocer la

antijuridicidad del hecho o

de determinarse conforme a

ese conocimiento.

2º Cuando por las ra-

zones señaladas en el

inciso anterior el autor haya

obrado con una conside-

rable disminución de su

capacidad de conocer la

antijuridicidad del hecho o

de determinarse conforme a

este conocimiento, la pena

será atenuada con arreglo al

artículo 67.

artículo 67.- Marcos penales

en caso de circunstancias

atenuantes especiales

Sí lo prevé:

título iii da imputabilidade

penal

inimputáveis

art. 26 - É isento de pena

o agente que, por doença

mental ou desenvolvimen-

to mental incompleto ou

retardado, era, ao tempo da

ação ou da omissão, inteira-

mente incapaz de entender

o caráter ilícito do fato ou

de determinar-se de acordo

com esse entendimento.

(redação dada pela lei

7209, de 11/7/1984)

redução de pena

Parágrafo único - a pena

pode ser reduzida de um

a dois terços, se o agente,

em virtude de perturbação

de saúde mental ou por

desenvolvimento mental in-

completo ou retardado não

era inteiramente capaz de

entender o caráter ilícito do

fato ou de determinar-se de

acordo com esse entendi-

mento. (redação dada pela

lei 7209, de 11/7/1984)

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CP Uruguay CP Paraguay CP Brasil

5º. Minoría de edad. la

edad, cuando el agente fue-

re menor de veintiún años y

mayor de dieciocho.

6º. Sordomudez. la sor-

domudez, cuando el autor

tuviera más de dieciocho

años y fuera declarado

responsable.

1º Cuando por remisión

expresa a este artículo la ley

ordene o permita atenuar

la pena, se aplicarán las

siguientes reglas: 1. la con-

dena a una pena principal

no podrá exceder las tres

cuartas partes de su límite

legal máximo;

2. el mínimo de una pena

privativa de libertad se

reducirá:

a) a dos años en caso de ser

de cinco o diez años;

b) a un año, en caso de ser

de dos o tres años; y

c) al límite legal mínimo, en

los demás casos.

2º Cuando por remisión a

este artículo la ley permita

atenuar la pena según el

prudente criterio del juez,

éste podrá hacerlo hasta

su límite legal mínimo o

sustituirla por una pena de

multa.

artículo 68. Concurrencia de

atenuantes

Cuando el marco penal del

tipo legal sea de carácter

atenuado, en la medición

de la pena no se aplica-

rán las reglas del artículo

anterior.