imputabilidad - original
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UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTA MARÍA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
PROGRAMA PROFESIONAL DE DERECHO
“IMPUTABILIDAD”
REALIZADO POR:
CHOQUEHUANCA VILCA, Judith Milagros
HINOJOSA ESCOBEDO, Lorena
SUBIA ALMIRON, Antonia Josefina
AREQUIPA – PERÚ
2011
La presente tesis está dedicada a
todas las personas que hicieron
posible su realización, por su
esfuerzo y entrega, en especial al
Doctor Berly Cano Suarez por su
motivación e incentivo para su
realización y desarrollo.
Las Integrantes
2
“De dios proviene la sabiduría y
todo conocimiento, nos da la gracia
de la inteligencia, aprovechémosla
para bien de los demás. Infunde tu
conocimiento sobre nosotros y
haznos merecedores del saber”
Anónimo
3
INDICE
RESUMEN..................................................................................................8
ABSTRAC...................................................................................................9
INTRODUCCIÓN......................................................................................10
CAPÍTULO I PLANTEAM. TEÓRICO.......................................................12
1. EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ..............................................12
1.1ENUNCIADO......................................................................................12
1.1.1 Especificidad................................................................................12
1.1.2 Hecho...........................................................................................12
1.1.3 Unidades de estudio.....................................................................12
1.1.4 Ubicación espacial.......................................................................12
1.1.5 Ubicación temporal.......................................................................12
1.2 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA.....................................................12
1.2.1 Campo..........................................................................................12
1.2.2 Área..............................................................................................12
1.2.3 Línea............................................................................................12
1.2.4 Tipo..............................................................................................12
1.2.5 Análisis de Variables....................................................................12
1.2.6 Indicadores para cada Variable....................................................12
1.2.7 Justificación del Problema..........................................................113
1.3MARCO CONCEPTUAL.....................................................................13
1.3.1 EL CONCEPTO DE “IMPUTABILIDAD”.......................................13
1.3.2 CONCEPTOS DE ACUERDO A DIFERENTES AUTORES........16
1.3.3 TEORIAS Y ENFOQUES DOCTRINALES QUE PRETENDEN
EXPLICAR EL FENÓMENO DE LA IMPUTABILIDAD.................19
1. Teorías Tradicionales...............................................................19
A. Clásica...............................................................................19
B. Positivista..........................................................................19
2. Teorías Objetivas.....................................................................20
A. Capacidad de acción.........................................................20
B. Capacidad de deber..........................................................21
C. Capacidad de delito...........................................................21
4
D. Capacidad de ser destinatario de la norma penal.............22
E. Capacidad de pena............................................................23
3. Teorías Subjetivas....................................................................23
.........................................................................................................
A. La imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad.....23
B. La imputabilidad como elemento de la culpabilidad..........25
4. Teoría Finalista.........................................................................28
5. Teoría sicosocial......................................................................26
1.3.4 NIVELES PARA DETERMINAR EL JUICIO DE IMPUTABILIDAD
.....................................................................................................26
1.3.5 LA IMPUTABILIDAD COMO CAPACIDAD QUE RESIDE EN EL
SUJETO, ENCIERRA UN DOBLE CONTENIDO.........................27
1.3.6 MÉTODOS O SISTEMAS PARA EVALUAR LA
IMPUTABILIDAD..........................................................................29
- Método biológico......................................................................29
- Método psicológico..................................................................29
- Método biológico-psicológico, biológico-normativo o mixto.....30
1.3.7 PRESUPUESTOS DE LA IMPUTABILIDAD................................31
a. Madurez mental.......................................................................31
.....................................................................................................
b. Salud mental............................................................................33
c. Conciencia...............................................................................38
1.3.8 IMPUTABILIDAD, CULPABILIDAD Y RESPONSABILIDAD
PENAL..........................................................................................39
1.3.9 IMPUTABILIDAD Y RESPONSABILIDAD PENAL.......................40
1.3.10 LA IMPUTABILIDAD COMO PRESUPUESTO DE LA
CULPABILIDAD.........................................................................46
1.3.11 IMPUTACIÓN E IMPUTABILIDAD.............................................47
1.3.12 LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUTABILIDAD........................49
1.3.13 SOLUCIONES PROPUESTAS..................................................50
A. CRITERIO CLASICO...............................................................50
B. CORRIENTE DETERMINISTA................................................51
5
C. POSICIONES ECLECTICAS...................................................51
1.3.14 CONCEPTOS JURIDICOS RELACIONADOS A LA
IMPUTABILIDAD........................................................................52
1. Inimputabilidad.........................................................................52
2. Adolescente Infractor...............................................................53
3. Delincuencia juvenil.................................................................53
4. Medidas de Seguridad.............................................................54
5. La pena....................................................................................54
1.3.15 LA LEGISLACION PERUANA RELATIVA A LOS MENORES
INFRACTORES..........................................................................55
1.3.15.1 Algunos Antecedentes Históricos........................................55
a. Derecho Antiguo......................................................................55
b. Derecho Medieval....................................................................55
c. Derecho Moderno ...................................................................56
d. Derecho Contemporáneo ........................................................57
1.3.15.2 Breve referencia en los códigos penales de 1924 y 1991......58
1.3.15.3 El código del niño y del adolecente y sus modificaciones......59
1.3.15.4 La Capacidad de Culpabilidad en el Código Penal y la
capacidad de Ejercicio en el Código Civil..............................60
1. Capacidad de culpabilidad.......................................................60
2. Capacidad de ejercicio.............................................................61
1.3.15.5 PROTECCION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DE LOS
MENORES...........................................................................62
1.3.16 EL MENOR ANTE EL DELITO...................................................63
1. Incapacidad pena del menor de edad .....................................63
2. El perfil del delincuente juvenil ................................................63
3. Los límites de la minoridad......................................................68
4. La política tutelar......................................................................69
5. Las Diferencias en las legislaciones comparadas....................71
1.3.17 “NUESTRA POSICION..............................................................74
1.3.18 SOBRE LA IMPUTABILIDAD PENAL EN FUNCIÓN DE LA
SUPUESTA CONCIENCIA Y VOLUTAD DEL MENOR.............74
6
1.3.19 SOBRE LA IMPUTABILIDAD PENA DEL MENOR EN FUNCIÓN
DEL PRIVILEGIO QUE LE CONCEDIÓ EL CONSTITUYENTE
PARA SUFRAGAR.....................................................................76
1.3.20 DIFERENTES PAISES ..............................................................77
A. EL CASO COLOMBIANO......................................................78
B. EL CASO ARGENTINO.........................................................79
...................................................................................................
C. EL CASO URUGUAYO..........................................................80
D. EL CASO ECUATORIANO....................................................81
1.4 ANTECEDENTES .......................................................................82
1.5 INTERROGANTES BASICAS......................................................87
1.6 OBJETIVOS.................................................................................87
1.7 HIPOTESIS..................................................................................88
CAPÍTULO II PLANTEAMIENTO OPERACIONAL...................................89
1. Determinación de las técnicas e instrumentos....................................89
2. Campo de verificación.........................................................................89
3. Estrategia para la Recolección de Datos.............................................89
4. Cronograma de Trabajo.......................................................................90
5. Cuadro de Verificación de la Coherencia del Plan de Investigación. . .90
6. Presupuesto.........................................................................................90
CAPÍTULO III RESULTADOS...................................................................91
CONCLUSIONES.....................................................................................96
SUGERENCIAS........................................................................................97
BIBLIOGRAFÍA.........................................................................................98
ANEXOS.................................................................................................103
7
RESUMEN
El presente estudio se denomina “Importancia del estudio de la regulación
de la imputabilidad del menor de edad y el nivel de conocimientos sobre
modificación del Código Penal de los estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Universidad Alas Peruanas, Arequipa 2012”
Con el cual se pretende dar a conocer en cada uno de sus capítulos la
Importancia del estudio de la regulación de la imputabilidad y por ende la
inimputabilidad del menor de edad de acuerdo al Código Penal Peruano,
al estar estos dos muy ligados, ante la realidad actual y dar a grandes
rasgos el análisis de cual es el Nivel de conocimientos sobre
imputabilidad de los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad
Alas Peruanas, Arequipa 2012, para así determinar las causas y
consecuencias ante la reducción de la Imputabilidad de la edad penal de
los menores de edad, tomando como referencia el Proyecto Ley N° 1113,
el cual fue motivo del trabajo de esta investigación.
8
ABSTRAC
This study is called "Importance of the study of the regulation of the
attribution of the child and the level of knowledge on amending the
Criminal Code of the students of the Faculty of Law, University Peruvian
Wings, Arequipa 2012"
With which tries to present in each of its chapters the importance of the
study of the regulation of accountability and therefore the minor's criminal
responsibility according to the Peruvian Criminal Code, being these two
closely linked, to reality current and give roughly the analysis which is the
knowledge level of the students accountability, Faculty of law, University
Peruvian Wings, Arequipa 2012, to determine the causes and
consequences to the reduction of the age imputability criminal minors, with
reference to the Draft Law No. 1113, which was the subject of this
research work.
9
INTRODUCCION
La Tesina presente se elaboró con el finalidad de explicar, analizar y
sostener la necesidad social, que los menores sean imputables o
inimputables por los delitos que cometan.
Sin duda alguna, la imputabilidad penal ha sido y es uno de los conceptos
más debatidos a lo largo de la historia de la moderna dogmática jurídica
penal, no solo en lo que toca a sus fundamentos filosóficos jurídicos, sino
también en cuanto a su concepto y contenido, a la ubicación que se le
asigna en la estructura del delito, a las causa que la anulan y su
determinación legal y, sobre todo, a las consecuencias jurídicas que trae
consigo.
La delincuencia juvenil ha aumentado de forma alarmante en los últimos
tiempos, pasando a ser un problema que cada vez genera mayor
preocupación social, tanto por su incremento cuantitativo, como por su
progresiva peligrosidad cualitativa. Asimismo, se establece la necesidad
de una política criminal de menores dirigidas a que rehabilite
efectivamente y los reinserte como personas útiles al país.
La problemática de que un menor sea inimputable, es de tipo social, pues
afecta a la población y el mundo en general y lamentablemente, hoy en
día, existen varios factores para que un menor llegue a ser un
delincuente, puesto que muchas veces éstos conviven con ello, formando
parte de su vida. Uno de esos factores es el monstruo de las drogas, que
lleva al adolescente a actuar ilícitamente para conseguirla, o bien, debido
a los efectos que ésta produce sobre el adolescente.
En un adolescente poco maduro, dependiente o inseguro, el contacto con
otro adolescente delincuente puede favorecer este comportamiento.
En la actualidad contamos con una normativa especial para menores de
edad, pero no está acorde con la realidad social en que vivimos. Puesto
10
que no existen programas de educación, asistencia integral a la familia, ni
para los menores desprotegidos o abandonados. Los esfuerzos que se
realizan no son suficientes, son pocos y otras veces se ignora por parte
del Estado la problemática que es latente, comportándose de una manera
ajena al problema, al no iniciar proyectos de prevención del delito en el
ámbito nacional, para que se pueda prevenir éste de manera eficiente y
efectiva.
Mucho se ha discutido y escrito a propósito de la imputabilidad; larga y
enmarañadas elaboraciones teóricas se han disputado, en el curso del
tiempo, el monopolio de la verdad sobre el tema. Por ello, la imputabilidad
ha navegado a la deriva en el refluir de una copiosa gama de
orientaciones teoréticas de inspiración fundamentalmente filosófica. A
través de diferentes interpretaciones, excluyentes unas y
complementarias otras, se ha pretendido agotar este debatido tema.
11
CAPITULO I: PLANTEAMIENTO TEORICO
1. EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN:
1.1. ENUNCIADO: Importancia del estudio de la regulación de la
imputabilidad del menor de edad y el nivel de conocimientos sobre
modificación del Código Penal de los estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Universidad Alas Peruanas, Arequipa 2012.
1.1.1. Especificidad: Conocimiento
1.1.2. Hecho: Imputabilidad
1.1.3. Unidades de estudio: Alumnos de la Facultad de Derecho
1.1.4. Ubicación espacial: Universidad Alas Peruanas – Arequipa
1.1.5. Ubicación temporal: 2012
1.2. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA
1.2.1. Campo: Ciencias Sociales
1.2.2. Área: Ciencias Pedagógicas
1.2.3. Línea: Aprendizaje
1.2.4. Tipo: Aplicada, seccional, micro investigación, multidisciplinaria,
relacional, de campo, documental.
1.2.5. Análisis de Variables
1.2.5.1 V.I: Conocimiento
1.2.5.2 V.I: Imputabilidad
1.2.6. Indicadores para cada Variable
1.2.6.1 V.I: Nivel de Conocimiento: Cualitativo, Cuantitativo,
Pragmático, Teórico, Activo y Reflexivo.
1.2.6.2 V.D: Imputabilidad
12
1.2.7. Justificación del Problema:
Consideramos de vital importancia el tratar de dilucidar los temas sobre
IMPUTABILIDAD, inimputabilidad, culpabilidad y responsabilidad en
referencia a los menores de edad que han infringido la norma penal, esto
debido a el Proyecto de Ley con N° 1113, el cual tuvimos conocimiento
antes de dar inicio el presente trabajo, y a su ves dejar en claro que no
estamos de acuerdo con el hecho de rebajar la edad de imputabilidad, ya
que con esto solo conseguiremos todo lo contrario a los fines del derecho
penal, dentro de los cuales el mas importante a opinión nuestra la
importancia de la protección del menor de edad y en todo caso la
resocialización del mismo. Es por eso que tomamos como referencia
dicha ley. El problema radica en que si es responsable del acto
infractorío., típico, antijurídico y por ende culpable ¿Habría que seguírsele
un proceso igual que a los adultos? De ninguna manera. Ahí encontramos
la diferencia: La investigación penal debe ser totalmente diferente y sí
deviene en culpable la medida socio-educativa en el caso del adolescente
debe contar con los elementos de tratamiento más adecuado que le
permitan su real resocialización. Hablamos entonces de un Derecho
Penal especial, que garantice todos sus derechos y libertades atendiendo
a su etapa de evolución sicosomática.
1.3. MARCO CONCEPTUAL:
1.3.1. EL CONCEPTO DE “IMPUTABILIDAD”
Al analizar la imputabilidad penal, es sin duda, indispensable dilucidar y
formular ciertas precisiones terminológicas y semánticas, a fin de evitar
13
equívocos al tratar los diversos problemas jurídicos que el estudio trae
consigo. Ello es sobre todo porque en castellano, como en otras lenguas,
la voz “imputabilidad” significa calidad de imputable; “imputable”, que se
pueda imputar; “imputar”, atribuir a otro una culpa, delito o acción, e
“imputación”, acción de imputar o cosa imputada1.
IMPUTABILIDAD
La imputabilidad puede ser analizada desde la óptica de la medicina, de la
psicología, de la sociología o estrictamente desde el punto de vista
jurídico penal. En este último sentido que se encuentra estrechamente
vinculado a los anteriores definiremos a la imputabilidad como el
conjunto de facultades mínimas que debe reunir un sujeto para ser
considerado culpable por la comisión de un hecho típico y
antijurídico.
Dicho de otro modo «para reprocharle una conducta típica y antijurídica
(un injusto o ilícito penal) a un autor es menester que éste haya tenido
cierto grado de capacidad psíquica, que le hubiera permitido disponer de
un ámbito de autodeterminación»2
Tradicionalmente, se ha hecho referencia a dos conceptos de
imputabilidad:
A. Para los autores clásicos o neoclásicos desde CARRARA hasta
WELZEL, la imputabilidad es la capacidad vital o existencial del
individuo de comprender y actuar conforme al valor. De esta manera
se divide a los individuos en imputables (capaces de
autodeterminación, de ser libres) e inimputables (aquellos que no
poseen dicha capacidad: locos, niños, etc..).
Con ello «el concepto de inimputabilidad lleva aparejada la idea o
estigma o etiqueta de minusvalía, de desigualdad existencial de los
1 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Tomo II, Madrid: España – Calpe, 20 ed. 1984
2 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, 2006:540
14
hombres libres y el de los que no lo son. A los hombres superiores les
corresponde la protección de los inferiores y éstos deben aceptarla sin
ninguna otra posibilidad»3
B. Con el positivismo naturalista italiano (Escuela Positiva: LOMBROSO,
GARÓFALO, FERRI, etc..), desaparece la distinción entre sujetos
imputables e inimputables puesto que el fundamento de la
responsabilidad penal ya no radica en la libre voluntad sino en la
responsabilidad social. Ahora, «lo que interesa poner en claro es más
bien la capacidad de los individuos para atentar contra el orden social
(de ser peligrosos) y no su capacidad o incapacidad de
autodeterminación (...) En este sentido, el llamado “inimputable”
presentará rasgos de elevada peligrosidad, hasta el punto de ser
considerado el criminal por excelencia, muy cercano al “delincuente
nato” (o loco moral) de que hablara LOMBROSO»4
De las visiones expuestas supra, podemos decir que en la actualidad
predomina el concepto clásico, aunque con distintos matices al estar
estrechamente vinculado al de culpabilidad -el cual se encuentra en
“crisis”-.
No obstante, algunos autores han advertido la necesidad de un
replanteamiento crítico del concepto de imputabilidad, aduciendo que
tanto la versión tradicional como la positivista, parten del mismo
presupuesto: la existencia de valores sociales objetivos absolutos.
Mientras los clásicos, frente a este orden racional absoluto, dividen a los
individuos en racionales e irracionales, apoyándose en el concepto de
libre albedrío considerado existencialmente; los positivistas -basados en
la idea de peligrosidad- lo hacen entre individuos normales y anormales.
Por ello, BUSTOS RAMÍREZ, recurre a la perspectiva sociológica de la
teoría de las subculturas y a la perspectiva psico-psiquiátrica de la
psiquiatría alternativa, las cuales vienen a cuestionar la existencia de un
3 BUSTOS RAMÍREZ, 1997:281/2824 SOTOMAYOR, 1996:50
15
solo mundo (social cultural), la “verdad única” del sistema, contraponiendo
los mundos de los grupos, las subculturas y las culturas, por una parte, y
por otra, el mundo del propio individuo como tal.
Desde el punto de vista de la teoría de las subculturas, afirma que el
individuo actúa siempre en grupos, los cuales pueden coincidir,
diferenciarse o hasta rechazar el planteamiento valorativo hegemónico del
Estado. Así, dentro de una sociedad democrática y pluralista, el sujeto
siempre pertenecerá a distintos ámbitos culturales, que no pueden ser
pasados por alto en su enjuiciamiento.
Por otra parte, haciendo suyos los postulados de la psiquiatría
alternativa, sostiene que la locura no puede ser entendida como un simple
problema físico-biológico, como un problema de mal funcionamiento del
organismo, sino que «en la locura está involucrada la persona en cuanto
tal, que es una entidad superior a la suma de sus diferentes órganos y
funciones, y además en cuando referida a la persona necesariamente una
entidad social (...) la locura ha de entenderse antes que nada como un
fenómeno social, como una contradicción que puede darse en cualquier
tipo de sociedad y frente a la cual reacciona dicha sociedad (...) significa
entonces un conflicto entre normas y valores de un sistema social
determinado, en definitiva de la verdad del sistema social con la verdad
que expresa el loco»5
1.3.2. CONCEPTOS DE ACUERDO A DIFERENTES AUTORES
Es el conjunto de condiciones bio-psicológicas emergente de la concreta
personalidad del agente en el momento del hecho, es la aptitud o
capacidad personal para comprender lo injusto o antijurídico del hecho y
para dirigir la acción conforme a esa comprensión. Esto implica, por una
parte algo más que una simple capacidad intelectual de conocer, saber o
entender y una simple capacidad de valorar el hecho como antijurídico y
para actuar conforme a dicha valoración; esto implica, también que la
5 BUSTOS RAMÍREZ, 1987:298/299
16
imputabilidad se vincula con la total personalidad psíquica del autor, esto
es, con el conjunto de facultades innatas o adquiridas, simples y
compuestas, de la memoria a la conciencia, de la inteligencia a la
voluntad, del raciocinio al sentido moral.6
La imputabilidad es un concepto jurídico de base psicológica. De él
dependen los de responsabilidad y culpabilidad. Imputar un acto es
atribuírselo a alguien, ponerlo en su cuenta, lo que jurídicamente equivale
a la obligación de sufrir las consecuencias penales que por la realización
de un hecho delictivo señala el ordenamiento legal. En la imputabilidad,
sed a, pues la coincidencia de un concepto jurídico y de uno psicológico.
En el último lo primordial es su origen, en el primero sus consecuencias.
Por todo ello debe ser tenido en cuenta constantemente en el campo del
Derecho Penal.
Podemos definirlo como el conjunto de condiciones psico-biológicas de
las personas requeridas por las disposiciones legales vigentes, para que
la acción sea comprendida como causadas psíquicamente y
efectivamente por aquellas.7
Imputabilidad es la capacidad del individuo para comprender que su
conducta lesiona los intereses de sus semejantes y para adecuar su
actuación a esa comprensión.8
Finalmente sostiene que la cualidad personal en que consiste la
imputabilidad, como estado psicológico-espiritual que convierte al sujeto
en autor apropiado para la imputación jurídico- penal, (y por consiguiente
para la reprochabilidad y la pena), se condiciona de manera positiva por:
a) un desarrollo mental suficiente;
b) una conciencia lúcida, sin perturbaciones profundas;
c) un psiquismo exento de alteraciones graves.
6 Frías, 1981, p. 46-477 Calabuig, 1998, p. 9178 Frías, 1981. p. 332
17
De tales presupuestos la de derivar la aptitud o capacidad para
comprender la antijuridicidad del hecho y para actuar conforme a dicha
comprensión. 9
Es “El conjunto de condiciones merced a las cuales un hecho puede ser
atribuido a un hombre como a su causa, para que éste responda de las
consecuencias que se derivan de él, diversas según los criterios
adoptados.
En efecto, la imputabilidad es física o externa, si el hecho se le atribuye al
hombre como a su causa puramente material, de acuerdo con la ley de
causalidad física; es sicológica, en cuanto al hecho estuviere
acompañado de la voluntad del agente; es moral, si se le atribuye en el
sentido de que el hombre lo haya cometido conscientemente y con libre
voluntad; es jurídica, si se le atribuye en el sentido de que deba responder
para efectos legales”.10
De igual manera el tratadista colombiano Luis Carlos Pérez define la
imputabilidad como: “un estado del sujeto, permanente o transitorio, que
le permite dirigir su conducta en armonía con el orden jurídico-social
existente. Es, en términos equivalentes, la capacidad en que se encuentra
el sujeto para comprender el acto y para ejecutarlo de acuerdo con su
designio. De éste modo, no es imputable quien no goza de sus atributos
intelectivos y voluntarios, bien porque no los tenga aún, bien porque los
ha perdido, o porque sufre momentáneos oscurecimientos o trastornos”11
Por su parte el autor Sergio Tulio Ruíz, señala que la imputabilidad
“ocurre cuando el sujeto, en el momento de ejecutar el hecho legalmente
9 Frías, 1989. p. 21710 FLORIAN, Eugenio, “Eugenio Florián; Parte General del Derecho Penal”, La Habana, Imprenta y
Librería “La Propagandista”, 1929, Tomo I, págs. 303-30411 PEREZ, Luis Carlos, Derecho Penal, Editorial Temis, Colombia, Tomo II, 2da Edición, 1989, pág.
3-4
18
descrito, tiene la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse
de acuerdo con esa comprensión”.
1.3.3. TEORIAS Y ENFOQUES DOCTRINALES QUE PRETENDEN
EXPLICAR EL FENÓMENO DE LA IMPUTABILIDAD
1. Teorías Tradicionales: Comprende la escuela clásica y la positiva.
A. Clásica: Para los clásicos la imputabilidad presume inteligencia y
libertad moral de la persona que actúa. Entre los precursores de ésta
teoría se encuentra Francisco Carrara y sostiene que “es necesario
que en los dos momentos de la percepción y del juicio el agente haya
estado iluminado por el entendimiento, y que en los dos momentos
sucesivos del deseo y de la determinación haya gozado de la plenitud
de su libertad” 12
El autor Giuseppe Maggiore es uno de los críticos de ésta teoría y
señala que “está en quitarle a la libertad toda necesidad y concebirla
como no necesaria intrínsecamente, como algo que puede ser o no
ser, como una actividad sin orden y sin ley. Entendiendo así la libertad,
hay que negar su existencia en los niños, los idiotas y los locos,
sometidos tan solo a la férrea ley de la fatalidad orgánica”13
B. Positivista: Entre los precursores de ésta teoría se encuentra Enrico
Ferri el cual considera que “todo sujeto activo de un delito es siempre
penalmente responsable porque el acto es suyo, es decir, expresión
de su personalidad, sean cualesquiera las condiciones fisiosíquicas en
las que ha deliberado y cometido el hecho. Y las sanciones defensivas
contra él, no deberán estar condicionadas en cantidad y calidad más
que a su diversa potencia ofensiva”. “Con ello se pretende proveer a
una defensa social mucho más eficaz, distinguiendo a los autores de
12 CARRARA, Francisco, Programa de Derecho Criminal, vol. 1, Bogotá, Colombia, Editorial Temis, 1956, pág. 155
13 MAGGIORE, Giuseppe, Derecho Penal, vol. 1, Colombia, Editorial Temis, 1954, pág. 488-489).
19
un hecho delictivo en imputables e inimputables, sino solo en más o
menos peligroso, pero todos responsables frente a la sociedad y la
ley”14
Giuseppe Maggiore critica ésta teoría señalando que “no es predicar la
libertad determinada por los motivos, sino confundir el determinismo con
el fatalismo, dar a la causalidad un valor permanente mecánico olvidando
que todo proceso causal supone una mera síntesis de causa y efectos”15
El jurista Reyes Echandía señala la afirmación ferriana de que el derecho
penal no debe distinguir entre imputable e inimputable, sino entre sujetos
más o menos peligrosos, no solo se resiente del error positivista de
confundir el derecho penal con la criminología, sino que desconoce el
derecho científico y experimentalmente irrefutable de que entre quienes
realizan conductas descritas en la ley como delitos:
Hay dos grandes categorías: la de aquellos que en el momento en que
actuaron presentaban alteraciones sicosomáticas o eran mentalmente
inmaduros, y la de quienes no adolecían de tales anormalidades y
mostraban una personalidad ya estructurada en sus planos intelectivos,
afectivo y volitivo.
2. Teorías Objetivas: Son las siguientes:
A. Capacidad de acción: Los defensores de ésta teoría son Binding,
Von Hippel, Gerland y sostienen que “la imputabilidad se traduce en la
capacidad del sujeto para actuar, es decir, para realizar
comportamientos. Esa capacidad de obrar, dice Von Hippel, en la que
consiste la imputabilidad no está presente solamente en el derecho
penal sino que se da igualmente en otras áreas de lo jurídico; así en el
derecho privado es capacidad para negociar, testar o contraer
matrimonio; en el derecho procedimental es capacidad procesal, y en
14 FERRI, Enrico, Principios de Derecho Criminal, Madrid, España, Editorial Reus, 1933, pág. 222-225
15 Cfr. Maggiore, Derecho Penal, pág. 489
20
el derecho político, capacidad de elegir y ser elegido. Quienes no
poseen tales capacidades, son inimputables”.16
El jurista Reyes Echandía señala que el error emerge de las
consecuencias de la propia tesis, como si imputabilidad es conducta, los
inimputables no pueden actuar, no son capaces de comportarse, no
tienen posibilidad de responder a estímulos externos pues bien, tal
conclusión contradice los más elementales conocimientos sicológicos y
siquiátricos sobre el comportamiento humano, puesto que ni la minoría de
edad ni la enfermedad mental suprimen en los sujetos de quienes se
predica, su capacidad de actuar. El niño actúa; el enfermo mental
desarrolla conductas positivas o negativas; otra cosa es que la acción de
aquel sea determinada por un siquismo inmaduro y la de éste por un
siquismo anómalo; y son acciones en las que ésta presenta la voluntad,
así se impulsiva en el niño por falta de capacidad de autocrítica, y
anormal en el enfermo mental por alteraciones sicosomáticas.
B. Capacidad de deber: Los precursores de ésta teoría son Von Ferneck
y Kohlrauch quienes consideran que la imputabilidad es capacidad
jurídica del deber y que, por consiguiente, los inimputables no son
capaces de actuar contra el derecho y en consecuencia todos sus
comportamientos son jurídicos.
Por su parte, el autor Reyes Echandía señala que “aparte que la teoría no
explica el alcance de ésta capacidad jurídica de deber, su consecuencia
es insostenible porque conduce a la aceptación del hecho de que frente a
la conducta del inimputable que actúa típica y antijurídicamente nada
puede hacer el derecho penal”17
C. Capacidad de delito: Los defensores de ésta teoría sostienen que la
imputabilidad implica capacidad para cometer delito. Carnelutti es uno
de los precursores de ésta teoría y piensa que “ésta capacidad de 16 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo V, 3era Edición, Buenos Aires,
Argentina, Editorial Losada, 1956, pág. 8317 Cfr. Alfonso Reyes Echandía, Imputabilidad, pág, 10
21
delinquir es secuela de la capacidad de obrar que debe caracterizar a
los sujetos imputables. Pero ésta capacidad de obrar jurídicamente se
extiende del campo del derecho al de las obligaciones, no solo en
cuanto a su cumplimiento, sino también a su violación, integrándose
como idoneidad, más que para obrar en sentido material, para obrar
en sentido jurídico y, de éste modo para realizar un acto jurídico, o
bien para ejercitar un derecho o cumplir o violar un deber; se trata
entonces de una capacidad que no es patrimonio exclusivo del
derecho penal, sino también del ordenamiento jus privatista. Por eso
opina el autor que la capacidad para el contrato, como para la
capacidad para el acto, ilícito, civil o penal, no son más que dos
expresiones de un mismo fenómeno”18
D. Capacidad de ser destinatario de la norma penal: Su principal
precursor es Petrocelli, el cual explica de la siguiente manera: “la
imputabilidad es un estado, un modo de ser, una condición del sujeto,
distinta del delito y preliminar a él, necesaria para que un sujeto pueda
ser destinatario de la norma penal y consecuentemente para que
pueda asumir la obligación que se desprende de aquella. La
imputabilidad sería, así, una cualidad que un sujeto necesariamente
debe tener para que la norma penal le sea eficiente o pueda referirse a
él. Los inimputables, agrega, no teniendo conciencia y voluntad
normales, no tienen la capacidad de conocer la norma y no son, por lo
mismo, capaces de obediencia, es decir, de sentir la amenaza
contenida en la norma y de regular su conducta en la forma que el
precepto dispone y en consecuencia no son idóneos para ejecutar
hechos con voluntad jurídicamente relevante. Por eso los inimputables
no son destinatarios sino objeto de la norma penal; sobre ellos se
aplica el mandato dirigido a otros sujetos (el órgano público); no
tienen, pues, ninguna obligación sino que están subordinados a la ley.
Ahora bien, según que los sujetos sean o no capaces de obediencia
(es decir, imputables o inimputables), el derecho adopta diversos
18 CARNELUTTI, Francesco, Teoría General del Delito, España, Editorial Reus, 1941, pág.87-91
22
medios coactivos de defensa; para los primeras medidas
sancionatorias; es decir, penas, y para los segundas medidas no
sancionatorias, es decir, medidas de seguridad”.19
E. Capacidad de pena: Feuerbach, quien por primera vez postulo ésta
tesis, “parte del supuesto de que la pena tiene como misión básica
prevenir el delito y por eso ha de producir efectos intimidantes; ahora
bien, como solamente las personas imputables pueden sentir la
amenaza de la norma penal, la imputabilidad debe entenderse como
capacidad de pena.”20
Vaccaro hace planteamiento semejante cuando afirma que “el inimputable
adolece de una calidad personal que le impide ser punible, no porque el
personalidad incapaz de sufrir la pena”21
3. Teorías Subjetivas: Son las siguientes:
A. La imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad: El autor
Luis Jiménez de Asúa es uno de sus principales precursores cuando
dice que “la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad, es la
capacidad para conocer y valorar el deber de respetar la norma y
determinarse espontáneamente. Lo primero indica madurez y salud
mental; lo segundo, libre determinación o sea la posibilidad de inhibir
los impulsos delictivos”22
Como ejemplo se tiene el paranoico o sicópata afectado de ciertas formas
compulsivas, que bien puede conocer el deber de no transgredir la norma,
pero no puede evitar el impulso de quebrantarlas.
El autor Díaz Palos considera que el concepto de culpabilidad debe
entenderse en dos sentidos: objetivo el uno, en cuanto referibilidad del
19 PETROCELLI, Biaggio, Principi di diritto penale, vol. 1, Napoli, Jovene, 1955, págs. 161-16320 Anselm Von Feuerbach, Lehrbuch, pág. 85, cit. de Luis Jiménez de Asúa, en Tratado de
Derecho Penal, t. v., 3era Edición, Argentina, Editorial Losada 1956, pág. 8721 Ilda Vaccaro, “II reato del non imputabile”, en Scuola Positiva, 1947, pág. 2622 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de Derecho Penal, t. v., 3era Edición, Argentina, Editorial
Losada 1956, pág. 86
23
acto al sujeto y subjetivo el otro, en la medida en que exige del autor,
previa capacidad para esa referencia o imputación. Entiende la
imputabilidad como: “el conjunto de condiciones sicosomáticas exigidas
por la ley penal para que las acciones u omisiones penadas en la misma
puedan ser atribuidas al que las ejecutó como a su causa voluntaria, y por
esa razón es supuesto previo pero independiente de la culpabilidad;
trátese, agrega, de dos conceptos independientes que, sin embargo,
corren paralelos así en su base sicológica como en su delimitación
valorativa o normativa”23
Para el autor Delitala, la “imputabilidad no es presupuesto ni del hecho ni
de la antijuridicidad, entendida objetivamente sino de la culpabilidad,
puesto que a tiempo que respecto del inimputable no puede configurarse
la culpabilidad, si es posible la estructuración del hecho material y de la
antijuridicidad”24
El autor Gaitán Mahecha entiende “la imputabilidad como la capacidad de
ser culpable, de actuar dolosa o culposamente, reconoce que la
culpabilidad es juicio sobre la conducta, en tanto que la imputabilidad es
juicio sobre su autor y asevera que ésta es presupuesto de aquella,
porque solamente puede ser culpable quien tenga el carácter de
imputable”25
Por su parte, el autor Antolisei señala que “la razón que sustenta ésta
concepción es la de que el juicio sobre la culpabilidad implica por su
propia naturaleza un reproche natural al sujeto, y los actos de los
menores y de los enfermos de mente no son susceptibles de valoración
ética, se afirma que en ellos no es posible encontrar una voluntad
culpable”26
23 DÍAZ PALOS, Fernando, Teoría General de la Imputabilidad, España, Bosch, casa Editorial, 1965, págs. 20-40
24 Giandomenico, Delitala, II fatto nella teoría general del reato, Milano, Giuffre, Editore, 1930, pág. 26
25 GAITÁN MAHECHA, Bernardo, Curso de Derecho Penal General, Colombia, Edición Lerner, 1963, pág. 155
26 ANTOLISEI, Francesco, Manuale di diritto penale, parte generale, Milano, Giuffre Editore, 1960, pág. 235
24
B. La imputabilidad como elemento de la culpabilidad: Esta teoría
puede sintetizarse así: entre los requisitos indispensables para integrar
el concepto de culpabilidad está la “libertad de querer”, entendida
como posibilidad efectiva de parte del agente y en el momento de la
comisión del hecho de actuar diversamente a la previsión de la norma,
y como tal libertad del querer debe excluirse de los inimputables, la
imputabilidad no puede menos de ser un elemento de la culpabilidad.
En éste sentido, el autor Bettiol señala que “juzgar como culpable la
acción de un inimputable, por cuanto al enfermo de mente no se le
puede formular ningún reproche por lo que ha hecho, ya que siendo la
culpabilidad rebelión, desobediencia, supone en el sujeto una
capacidad de rebelión que los inimputables no tienen. No obstante, se
reconoce que los enfermos de mente son capaces de acción porque
en su comportamiento encontramos un impulso voluntario dirigido a un
fin, solo que en ellos falta aquella relación de congruencia entre los
medios y el fin fuera de la cual no es posible emite el juicio de
culpabilidad”27
4. Teoría Finalista: La imputabilidad es tanto como capacidad de
culpabilidad entendida como capacidad del autor,
a) para comprender lo injusto del hecho, y
b) para determinar su voluntad conforme a esa comprensión.
Welzel puntualiza que “la culpabilidad es esencialmente reprochabilidad y
que presupuesto suyo es la posibilidad de autodeterminación del autor.
Pero aclara que la capacidad de culpabilidad existe o no existe,
independientemente de que si el sujeto actúa o no, de si se comporta
conforme a derecho o antijurídicamente. Pero la reprochabilidad supone
que el autor, capaz de culpabilidad respecto del hecho concreto, habría
podido estructurar en lugar de la voluntad antijurídica de acción, una
27 Giuseppe Bettiol, Diritto penale, Padova, CEDAM, 1949, pág. 307-311
25
conforme al derecho; eso ocurre cuando ha reconocido lo injusto de un
hecho, o ha podido reconocerlo”28
5. Teoría sicosocial: El precursor de ésta teoría es Von Liszt y señala
que “la imputabilidad es la capacidad de conducirse socialmente o lo
que es lo mismo, de observar una conducta que responda a las
exigencias de la vida política común de los hombres.
En consecuencia, dicho concepto supone que la sique del autor
disponga de la riqueza necesaria de representación para poder
realizar una completa valoración social; que la asociación de
representaciones se produzca normalmente y con normal velocidad;
que la base efectiva de tales representaciones y, por consiguiente, la
fuerza motivadora de las normas generales jurídicas, morales,
religiosas, etc.., corresponda la medida media, y que la dirección y
vigor de los impulsos de la voluntad tenga caracteres de esencial
normalidad”29
1.3.4. NIVELES PARA DETERMINAR EL JUICIO DE IMPUTABILIDAD:
1) El primer nivel del juicio de imputabilidad consiste en la asignación del
individuo dentro de una sociedad, a un cierto orden racional existente
dentro de ella, no pudiendo ser en modo alguno un juicio de invalidación o
minusvalía del sujeto, puesto que ningún orden racional, cultural o grupal
puede ser discriminado en un Estado de derecho, ya que ello implicaría la
destrucción de sus propias bases al negar al individuo.
2) El segundo nivel del juicio de imputabilidad, significa el reconocimiento
de un orden racional hegemónico dentro del Estado de derecho, que
constituye su base orgánica. En virtud de ello, sólo cuando el sujeto
cometa un hecho que se contradiga con los valores fundamentales del
orden hegemónico, podrá entonces juzgarse la compatibilidad o no de la
28 WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemán, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 21629 VON LISZT, Franz, Tratado de Derecho Penal, t. II, España, Editorial Reus, 1929, págs. 388-397
26
racionalidad de ese individuo con dicho orden. Por lo tanto, tampoco
habrá aquí un juicio de invalidación o minusvalía, sino simplemente un
juicio valorativo.
Por lo expuesto, BUSTOS concluye definiendo a la imputabilidad como un
juicio de atribución subjetiva negativo («expresión de la intolerabilidad de
la incompatibilidad demostrada por la racionalidad del sujeto en su hecho
en relación a la racionalidad del sistema»),
Mientras que la inimputabilidad sería un juicio positivo (expresión de
tolerabilidad del sistema con la incompatibilidad demostrada).
1.3.5. LA IMPUTABILIDAD COMO CAPACIDAD QUE RESIDE EN EL
SUJETO, ENCIERRA UN DOBLE CONTENIDO:
1. Elemento intelectivo (Cognitivo o De Comprensión): el cual consiste en
la capacidad de comprensión que es esa facultad del hombre maduro y
sano de mente de representarse la conducta que va a realizar, el
resultado que pretende obtener, esto es, de valorar de antemano su
comportamiento y deducir de esa valoración si su ejecución constituye
una violación, una desobediencia, vale decir, si es ilícito.
2. Elemento volitivo (Determinación): El cual es esa capacidad del sujeto
sano de mente y maduro de dirigir su actividad, de guiar su
comportamiento, en uno u otro sentido para alcanzar el resultado ilícito, o
abstenerse de alcanzarlo, según determinación adoptada.
La imputabilidad, entonces, se centra en la existencia en el sujeto de
ciertas condiciones (madurez sicológica y sanidad mental) para la
valoración del hecho en relación con una norma penal y el ligamen de
ésta valoración con su autor, la cual permite determinarse (dirigir su
conducta) en uno u otro sentido”.30
30 RUÍZ, Sergio Tulio, Teoría del Hecho Punible, Ediciones Librería del Profesional, Colombia, 3 Edición, 1985, pág.96
27
En éste mismo orden de ideas, el conocido tratadista colombiano Alfonso
Reyes Echandia define la imputabilidad como: “un modo de ser de la
persona, que influye en su comportamiento y del cual se derivan
determinadas consecuencias jurídicas. Pero ese modo de ser está
revestido de elementos sicológicos, biológicos, siquiátricos, culturales y
sociales respecto de cuya importancia no se ha puesto de acuerdo la
doctrina, lo mismo que en relación con el sitio que ha de ocupar éste
concepto dentro de la teoría del delito” 31
No obstante, la capacidad no debe confundirse, ni mucho menos
identificarse, sobre todo la ultima, con la llamada capacidad de voluntad o
“voluntabilidad”, puesto que en esta mira hacia la conducta, en tanto que
aquella lo hace hacia la culpabilidad.
Los clásicos hablaron de un doble contenido de la imputabilidad, el que se
estimaron como inteligencia y libertad, la doctrina se ha visto en la
necesidad de precisarlo y afinarlo, dada la amplitud con que esos
conceptos se concibieron, y dada la amplitud con que algunos de los
legisladores lo han reglamentado
No es necesario que el individuo esté en condiciones de juzgar que su
acción es contraria a la Ley; basta que pueda comprender en general que
está en contra de las exigencias de la vida en común, y de que la
capacidad de querer la aptitud de la persona para determinarse
autónomamente, resistiendo a los impulsos, y más que concretamente;
facultad de querer lo que se considera que se debe hacer.
Los juristas alemanes, entre los que podemos citar a Welzel.
Est iuspenalista, al referirse al elemento intelectual de la imputabilidad,
sino que el autor tiene que poder reconocer que su hecho es una
trasgresión de aquellas normas sociales que son indispensables para la
vida en común. 32
31 REYES ECHANDIA, Alfonso, “Imputabilidad”, Editorial Temis, Colombia, 1989, pág. 632 Gerardo Carmona castillo La imputabilidad penal Segunda edición Editorial Porrúa Mexico-1999
28
1.3.6. MÉTODOS O SISTEMAS PARA EVALUAR LA IMPUTABILIDAD
Los códigos penales, en general, establecen cuáles son las causas y/o
efectos requeridos para que una persona pueda ser declarada
inimputable, constituyendo estos casos de excepción, ya que lo normal es
la imputabilidad.
A los fines de evaluar la imputabilidad del agente, existen tres posibles
métodos o sistemas:
- Método biológico: Por medio de esta fórmula, se descartará la
imputabilidad del sujeto ante un estado de anomalía o enfermedad
mental, destacándose el carácter patológico del trastorno que excluye
la responsabilidad (vgr. demencia), pero sin hacer referencia a los
efectos del mismo.
Este fue el sistema seguido por el anterior código penal francés, el
código prusiano y la ley penal austriaca de 1768 que establecía que
“no es capaz de delito el que obra sin el uso de la razón -inteligencia-
o de la libre voluntad”.
Debido a esta exigencia de base patológica, se afirma que es
realmente difícil incluir un completo catálogo de enfermedades
mentales, por lo que será la jurisprudencia y los peritos (psiquiatras)
quienes deben determinar qué alteraciones o anomalías mentales
causan la inimputabilidad del sujeto.33
- Método psicológico: Este sistema no se detiene en el aspecto
biológico del sujeto sino en el psicológico, refiriéndose este último al
efecto de inimputabilidad que se traduce en la perturbación de la
capacidad de comprender lo ilícito del hecho o de actuar conforme a
dicha comprensión.
33 CONDE PUMPIDO - FERREIRO, 1990:298/299
29
Así, por ejemplo, el código austriaco de 1852, que para diagnosticar
una inimputabilidad alude al “enteramente privado de razón” que “no
sea consciente de su acción”.
- Método biológico-psicológico, biológico-normativo o mixto: se
trata de una construcción normativa compuesta de dos niveles.
En primer lugar, debe darse la existencia del presupuesto biológico que
exige alguna anomalía o alteración psíquica, para luego verificarse las
consecuencias normativas provenientes del presupuesto biológico, y que
consisten en que al momento de actuar, el agente no haya tenido
capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de dirigir su conducta
conforme a dicha comprensión.
De este modo, la determinación de las causas patológicas
corresponderán al perito legista y el efecto psicológico será reservado al
juez, quien realizará el juicio de inimputabilidad tomando como base el
dictamen médico.
ROXIN plantea que el médico perito ha malinterpretado su función en la
determinación de las causas de inimputabilidad, ya que erradamente
piensan que sólo deben limitarse a verificar la existencia o no de una
alteración o anomalía psíquica, sosteniendo este autor que el perito
también puede pronunciarse sobre el efecto de inimputabilidad, esto es,
manifestando «hasta qué punto el sujeto era asequible a la norma en el
momento del hecho», «si la norma jurídica tuvo siquiera la posibilidad de
surtir efecto en el proceso de motivación del sujeto. La función del perito
consiste en mostrar a través del estado psíquico del sujeto si éste fue un
destinatario idóneo de la norma»34
Al final entiende este autor lo determinante es la convicción del juez
atendiendo a criterios valorativos, y en este campo el experto perito no
puede suplantarlo.
34 ROXIN, I, 1997:836/837
30
Esta fórmula mixta es la seguida por la mayoría de los códigos
actuales, vgr., el código penal español, que en su art. 20.1° distingue,
por un lado, las anomalías o alteraciones psíquicas que se deben
comprobar como presupuesto y, por otro, la exclusión de la
posibilidad del autor de comprensión de la ilicitud del hecho o de
actuar conforme a esa comprensión, que se debe verificar como
consecuencia de aquellas anomalías.
También han escogido este sistema los códigos penales de Paraguay,
México, Alemania, y el código Penal argentino, que en su art. 34, inc.
1°, a los fines de eximir de responsabilidad penal al agente, exige que
la “insuficiencia de las facultades”, “la alteración morbosa de las
mismas” o el “estado de inconsciencia” produzcan como efecto la
incapacidad del sujeto para “comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones”.
1.3.7. PRESUPUESTOS DE LA IMPUTABILIDAD
a. Madurez mental
«La madurez mental es el desenvolvimiento intelectual y volitivo suficiente
para comprender la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las propias
acciones»35
De este modo, podemos realizar la siguiente distinción:
1) Menores que no han cumplido los dieciséis años: no son punibles. Son
absolutamente incapaces, constituyendo su inimputabilidad una
presunción iure et de iure, por lo que no admite prueba en contrario.
2) Menores que han cumplido los dieciséis años pero que no han
cumplido los dieciocho: al llegar a los dieciséis años de edad, la ley
presume que ya han alcanzado madurez mental suficiente, siendo por ello
imputables y punibles.
35 NÚÑEZ, 1999:182
31
La excepción estará dada cuando cometan delitos de acción privada o
reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años,
con multa o con inhabilitación. En estos casos, si bien dichos menores
son imputables, no serán punibles, obedeciendo esta exención de pena a
razones de estricta política criminal.
En todos aquellos supuestos en los que el menor resultare inimputable, si
bien no se le aplicará una pena, quedará sujeto a las medidas tutelares
que el Tribunal interviniente considere apropiadas para su resguardo y
vigilancia.
En otros países al igual que en el nuestro también existen regímenes
especiales para los menores de edad que delinquen. Por ejemplo:
En España, el art. 19 del código penal, exime de responsabilidad
criminal a los menores de dieciocho años, estableciendo que los
mismos quedarán sujetos a lo que disponga la ley que regula la
responsabilidad penal de los menores.
En Alemania, el § 19 establece la inimputabilidad de los niños que al
momento de comisión del hecho delictivo no hayan cumplido aún los
catorce años de edad.
En estos casos, se excluye la responsabilidad del menor debido a su falta
de asequibilidad a las normas o porque no existe necesidad preventiva de
pena, pues «los hechos de los niños no conmueven a los ojos de los
adultos la conciencia jurídica colectiva, y como la imposición de sanciones
criminales contra los niños está preventivo especialmente contraindicada,
el legislador ha excluido con razón la responsabilidad»36
Respecto del adolescente que tiene catorce años de edad pero que aún
no ha cumplido los dieciocho, JGG Alemán, prevé que será jurídico
penalmente responsable si en el momento de cometer el delito fue
suficientemente maduro, según su desarrollo moral y mental, para
comprender el injusto del hecho y actuar conforme a esa comprensión. En
36 ROXIN, I, 1997:848
32
estos supuestos, se deberá constatar la imputabilidad en cada caso en
particular.
No obstante, «en los adolescentes, aun cuando exista la capacidad de
comprensión del injusto, a menudo sigue faltando la capacidad de
inhibición»37
Así, por más que exista en el joven una pequeña medida de culpabilidad,
podrá excluirse de responsabilidad al mismo, cuando ello se funde en
razones preventivas y sea más oportuno la aplicación de otras medidas
distintas a la pena criminal (v.gr. medidas tutelares).
b. Salud mental
Podremos decir que el autor del delito será sano mentalmente si no
padece una “insuficiencia de sus facultades” o una “alteración morbosa de
las mismas”. Como se advierte, estos elementos normativos requieren
una valoración científica a los fines de su interpretación.
a. Insuficiencia de las facultades mentales: En este sentido, entendemos
por el retraso mental o insuficiencia del normal desarrollo psíquico de
quien la padece, y que tiene su origen en causas congénitas, en
lesiones sufridas durante el embarazo o en la temprana edad.
El término “insuficiencia de las facultades” es comprensivo de todas
las oligofrenias que, conforme el grado de desarrollo mental alcanzado
por el sujeto, pueden clasificarse en:
Debilidad mental: el sujeto tiene una edad mental de entre ocho y
once años y un coeficiente que varía entre el cincuenta y el
ochenta por ciento del índice normal, el cual se ubica entre noventa
y ciento diez.
Dentro de las oligrofrenias, la debilidad mental constituye el límite
más cercano a la normalidad.
37 ROXIN, I, 1997:848
33
Oligofrenia media o imbecilidad: son supuestos en los que la
persona tiene una edad mental de entre cuatro y ocho años y un
coeficiente que oscila entre el veinticinco y el cincuenta por ciento
de los valores normales, no pudiendo llevar ya una vida
independiente.
Idiocia: constituye el grado más profundo de oligrofrenia. La edad
mental del sujeto es inferior a los cuatro años y su coeficiente de
agudeza intelectual se sitúa en un veinticinco por ciento o menos
respecto del normal. Estas personas necesitan atención y custodia
permanente, faltando en ellas a menudo la capacidad de hablar.
La relevancia jurídico-penal de la insuficiencia intelectual estará
condicionada a que excluya en el agente la posibilidad de
comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones.
b. Alteraciones morbosas de las facultades: Con la expresión
morbosa de las facultades se alude a las enfermedades mentales
que producen un trastorno psíquico patológico en el sujeto.
«La alteración será patológica en sí cuando consista en una
enfermedad, afección o dolencia mentales que importen un
deterioro mental sumamente marcado y una desintegración de la
personalidad del sujeto»38
Dentro de las alteraciones morbosas, encontramos las psicosis
exógenas y endógenas, las neurosis y psicopatías graves,
«siempre que sean equiparables en sus efectos a las psicosis»39
La psicosis es un trastorno mental grave, caracterizado por la
pérdida del sentido o del juicio de la realidad, en el cual el deterioro
de la función mental ha alcanzado un grado tal que interfiere
marcadamente con la introspección y la capacidad para afrontar las
38 AGOSTINETTI, 2002:48539 BACIGALUPO, E.3, 1994:143
34
demandas de la vida diaria o mantener un contacto adecuado con
la realidad.
Las psicosis exógenas u orgánicas son definidas como «el grupo
de enfermedades psíquicas que pueden ser atribuidas a una
alteración somática que afecte directamente al cerebro o que,
afectando importantes órganos o sistemas funcionales (...)
terminen repercutiendo sobre la función cerebral»40
Dentro de este tipo de psicosis se agrupan las traumáticas (por
lesiones cerebrales), las psicosis por infección (como la parálisis
progresiva), el delirium tremens, la esclerosis, etc..
Algunos autores incluyen dentro de este grupo a la epilepsia (vgr.
ROXIN, GISBERT CALABUIG Y SÁNCHEZ BLANQUE), pese a
que la misma no figura en la Décima revisión de la Clasificación
Internacional de Enfermedades Mentales efectuada por la
Organización Mundial de la Salud (CIE 10 - OMS), ni tampoco en la
realizada por la Asociación Psiquiátrica Americana (DMS IV), «por
tratarse de una enfermedad neurológica y las manifestaciones
epilépticas que van acompañadas o dan lugar a cuadros
específicos son objeto de estudio al tratar de diversas
enfermedades mentales»41
Las psicosis endógenas o funcionales son aquellos trastornos
psíquicos «cuya base corporal-orgánica no ha sido demostrada
claramente hasta el momento, pero que la ciencia presume
(postula)» (ROXIN, I, 1997:827).
En estos casos se desconocen con exactitud las causas que
desencadenan el cuadro, involucrándose factores genéticos,
sociales y hereditarios.
Los casos más comunes son la esquizofrenia, los trastornos
delirantes persistentes (paranoia) y la psicosis maníaco-depresiva
(trastorno bipolar), entre otros.
40 GISBERT CALABUIG Y SÁNCHEZ BLANQUE4, 1991:87541 CEREZO MIR, 2001:474
35
Las neurosis «son enfermedades de la personalidad caracterizadas
por conflictos intrapsíquicos que inhiben las conductas sociales»
(GISBERT CALABUIG Y SÁNCHEZ BLANQUE4, 1991:922).
Generalmente, las neurosis no provocan inimputabilidad, siendo las
personas neuróticas sujetos que gozan -por lo común- de dominio
sobre su capacidad de obrar y de dirigir sus acciones.
Sin embargo, pueden darse situaciones en las que la voluntad de
estas personas sea vea perturbada a raíz de ciertos miedos o
repulsiones instintivas e indominables (fobias), o por impulsiones
que les llevan a realizar determinado tipo de actos (manías). En
estos supuestos, sólo se podrá eximir de responsabilidad criminal,
en los casos más graves en los que haya existido en el sujeto una
falta absoluta de comprensión de la antijuridicidad de su conducta.
Si el trastorno neurótico no ha incidido de manera profunda en
capacidad de comprensión de la criminalidad del acto y en la
dirección de la conducta, el sujeto será imputable, al no existir en
nuestra legislación estados intermedios que puedan dar lugar a una
atenuación de pena.
Respecto de las psicopatías, se ha dicho que estas consisten en
«variantes de personalidad, congénitas, que rebajan la capacidad
de adaptación social del respectivo sujeto»42
Psicópata es aquél que sufre de un trastorno de la personalidad,
siendo algunas de sus características:
- incapacidad para internalizar pautas;
- personalidad antisocial;
- son grandes manipuladores;
- comportamientos agresivos;
- despreocupación imprudente por su seguridad y la de los
demás;
- irresponsabilidad;
42 MAURACH Y ZIPF, I, 1994:616
36
- coeficiente intelectual superior a lo normal;
- impulsividad o incapacidad para planificar el futuro;
- manifiestan excesiva frialdad afectiva, pudiendo cometer los
hechos más crueles;
- son egocéntricos, denotan conductas egoístas y gran afán de
protagonismo;
- perpetración repetida de hechos delictivos;
- no sienten remordimientos por los hechos que realizan.
Asimismo, debemos distinguir las constituciones psicopáticas (o
psicopatías) que venimos tratando, de aquellas personas que presentan
rasgos psicopáticos.
Respecto de las primeras, si bien la mayoría de los jueces consideran a
estos sujetos imputables, sólo en casos excepcionales podrán ser
declarados incapaces de culpabilidad, cuando sus efectos sean de tal
gravedad, que le impidan comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones.
En relación a las segundas, se ha dicho que “los rasgos psicopáticos que
se presentan en personalidades normales no pueden asimilarse a las
personalidades psicopáticas, ya que cualquier individuo de ordinario
presenta notas distintivas de la esquizofrenia, la manía o cualquier otra,
sin que por ello sea alienado ni inimputable”43 y que “en tanto la ley penal
no consagra la imputabilidad disminuida, la existencia de una
personalidad con rasgos psicopáticos sólo puede ser considerada en el
momento de graduar la sanción.44
c. Conciencia
La conciencia, como característica de la capacidad delictiva, es la
cualidad sicológica que tiene el individuo de conocer y valorar sus propios
estados, ideas, sentimientos, voliciones, etc.., o algo exterior.45
43 CNCrim.Corr., Sala I, 20/08/91, LL, 1991-E-72544 CNCrim.Corr., Sala IV, 29/03/90, LL, 1990-D-15145 NÚÑEZ4, 1999:183
37
“perturbación profunda de la conciencia”, y requiere un mínimo de
participación anímica del sujeto, puesto que si la misma faltara de manera
absoluta, directamente no existiría acción.
Estas perturbaciones graves de la conciencia, son de carácter transitorio,
afectan a un sujeto capaz y mentalmente sano en general, y se
caracterizan por una «confusión o una exclusión parcial de la conciencia
de sí o del mundo exterior»46
Deben quedar excluidos de este concepto, todos aquellos trastornos de la
conciencia que no sean “profundos” y que se mantengan todavía dentro
los márgenes de lo normal (por ej. disminuciones de la conciencia debidas
al agotamiento, excitación, falta de sueño, etc..). Tales estados, si bien no
podrán ser tenidos en cuenta como causas de inimputabilidad, podrán ser
valorados al momento de medir la culpabilidad del agente.
Los trastornos profundos de la conciencia pueden originarse tanto en
causas:
Fisiológicas: Encontramos el estado de somnolencia en el que el sujeto se
encuentra entre dormido y despierto, la fiebre, la intoxicación total y no
patológica por ingestión de bebidas alcohólicas o drogas sin llegar al
estado de coma que excluya la acción, el envenenamiento, las acciones
realizadas bajo hipnosis y los estados pasionales de alto grado.
Patológicas: Podemos mencionar los estados crepusculares con base
histérica epiléptica o esquizofrénica, y la embriaguez patológica total e
involuntaria que no se trate de una psicosis alcohólica con deterioro de las
facultades mentales encuadrable como alteración morbosa de las
facultades.
«Lo fundamental es que la afectación de la conciencia no juegue como un
factor en sí mismo patológico, aunque la génesis de su privación o intensa
46 MAURACH Y ZIPF, I, 1994:613
38
perturbación pueda provenir de una enfermedad de cualquier índole,
inclusive mental»47
La afectación de la conciencia eximirá de responsabilidad penal al agente
sólo cuando le impida comprender la criminalidad del acto o se vea
afectada la facultad de dirigir su conducta. Además, esta perturbación
profunda de la conciencia deberá ser accidental o fortuita, puesto que si
tal estado ha sido generado intencionalmente por el sujeto, serán de
aplicación los principios de la actio libera in causa.
1.3.8. IMPUTABILIDAD, CULPABILIDAD Y RESPONSABILIDAD
PENAL
Si bien en las construcciones clásicas, como los de Romagnosi,
Carminagni y Carrara, las nociones de imputabilidad y culpabilidad se
identificaban, la dogmática posterior, a partir de la alemana, se encargo
de separarlas y diferenciarlas de tal manera que:
La imputabilidad se define como la capacidad de comprensión y
determinación, hoy en día suele considerarse parte integrante, o
presupuesto, según un sector de la doctrina, del juicio de reproche.
Es una posibilidad anterior a la comisión del hecho y consiste en las
condiciones espirituales, físicas y psíquicas que demanda la Ley al
hombre para que este pueda sujeto activo del delito.
Culpabilidad.- es la relación de causalidad psicológica entre agente y
acción y al mismo tiempo, el juicio de reprobación de su conducta
motivada en un comportamiento contra legem. Es pues un juicio de
reprobación por ejecutar un hecho contrario a lo mandado por ley a más
de la relación de causalidad psicológica entre el hombre y su hecho.
47 AGOSTINETTI, 2002:487
39
Responsabilidad.-Es una realidad que nace en el momento de la
perpetración del hecho e impone la obligación de dar una explicación que
explique su conducta.48
1.3.9. IMPUTABILIDAD Y RESPONSABILIDAD PENAL
Al referirnos al termino imputabilidad, se puede apreciar que esta tiene
dos acepciones de un lado imputabilidad es atribuir a alguien la
responsabilidad de un hecho reprobable, y por otro cuando hablamos de
imputabilidad nos referimos a la persona menor o mayor de edad, a la que
se indica como presunto autor, de la comisión de un delito o falta, siempre
que no sea un incapaz permanente.
Asimismo se dice que, se es imputable cuando se posee la facultad de
discernir - la razón o la conciencia la llaman algunos autores- del carácter
delictuoso de sus acciones u omisiones y la obligación penal de
responsabilidad.
Así tenemos que, en términos generales se considera menor de edad a
quien por su desarrollo físico y psíquico no tiene la capacidad de
autodeterminación del hombre adulto, para actuar conforme con el
sentido, teniendo la facultad, reconocida normativamente, de comprender
la antijuricidad de su conducta.
En el ámbito jurídico-penal la capacidad de autodeterminación recibe el
nombre de imputabilidad de ahí que quien no satisfaga el límite de edad
que señala la ley, se le considerara un inimputable.
La mayoría de las legislaciones penales contienen una norma referida a la
inimputabilidad de los niños y adolescentes. Nuestro Código Penal no es
la excepción, así en el inciso 2 del artículo 20 se señala que, se encuentra
48 Gerardo Carmona castillo La imputabilidad penal Segunda edición Editorial Porrúa Mexico-1999
40
exento de responsabilidad penal el menor de dieciocho años. Es decir
establece que el menor de edad es inimputable.49
Siendo esto así parecería que, el Código Penal no condice con el Código
de los Niños y Adolescentes, surgiendo una contradicción en el sistema
jurídico de control social, toda vez que por un lado se plantea la
inimputabilidad del menor de edad y por otro se reconocen sistemas de
responsabilidad al adolescente infractor en cuya intervención se usan las
normas procesales y penales en forma supletoria.
La duda que surge es, si es posible que un inimputable sea responsable
penalmente, si se supone que no tiene la capacidad suficiente de
autodeterminación y tampoco ha sido motivado adecuadamente debido a
su edad y los medios del Estado y la sociedad.
Entonces cabe preguntarnos si son los adolescente capaces de motivarse
hacia el respecto de las normas penales y por lo tanto responsables al
infringirlas? En la actualidad, el Derecho Penal doctrinario ha abandonado
el concepto de culpabilidad, situado en el sujeto capaz de discernir para
ubicarlo en la “motivación por la norma del autor de un hecho antijurídico”
cimentando la idea de una motivación suficiente. Como ya se señalo
anteriormente se define la imputabilidad como “la capacidad de
comprensión y autodeterminación, como capacidad de motivación o
motivación normal, como consecuencia se ha sostenido que el niño es
inimputable por carecer de capacidad de comprensión y
autodeterminación, de motivación o por ser motivable en forma anormal o
disminuida”, debido a su situación de desarrollo en que se encuentra y
debido al medio donde se desarrolla.
Pues en un país como el nuestro donde la educación y el acceso a los
medios de comunicación solo es de algunos privilegiados, no se puede
decir que todos los adolescente puedan motivarse adecuadamente tanto
49 Código Penal Peruano, Jurista Editores, Arequipa, “Responsabilidad Penal, Articulo 20, Inciso 2; Pág. 63
41
en el conocimiento de la norma penal y el respeto a la misma. Es decir un
menor se encuentra en situación de desventaja de motivarse con respecto
a otro adolescente y mayor aún respecto a un adulto, debido los medios
proporcionados por el Estado, a la propia edad y experiencia, sea en uno
y otro caso, esto no significa que haya un criterio discriminatorio entre
adolescentes y entre estos y los adultos, sino un criterio de protección
integral al menor de edad, ya que el sistema de justicia penal juvenil tiene
un rol tutelar y de protección al menor, al que debe reconocer todos sus
derechos como persona humana, pero tomando en cuenta que esta
proceso de desarrollo y por lo tanto no se le puede exigir suficiente
motivación sin tomar en cuenta las posibilidades de motivación y las
circunstancias que lo rodearon. Es decir no puede responder como adulto
sino como quién ha sido capaz de motivarse por la norma como
adolescente y como tal habrá que exigírsele, no teniendo la pena que se
le aplique un carácter totalmente distinto del sistema penal para adultos,
el cual es el rehabilitar al adolescente.
Por lo tanto el adolescente es inimputable debido a que no es capaz de
autodeterminarse y motivarse por el derecho, igual que un adulto, pues el
menor debido a su proceso de desarrollo y formación y a que no recibe lo
necesario – la mayoría de adolescentes infractores - su capacidad de
motivación puede ser anormal o disminuido. Sin que esto quiera decir que
“la motivación suficiente del adolescente no se encuentra ligada a su
capacidad como ser humano en desarrollo, sino básicamente a sus
posibilidades de motivación teniendo en cuenta las prestaciones positivas
que la sociedad debe de realizar para el ejercicio pleno de sus derechos,
es motivado por la norma en la medida que tiene no la capacidad, sino la
posibilidad de conocerla, esencialmente mediante el sistema educativo”.
Ello no significa que aceptar esto, sea disminuir el respeto y
reconocimiento a su calidad de persona sujeta a derechos y el
desconocimiento de sus derechos y garantías.
42
El adolescente es inimputable, pero debido a que con su conducta habría
incurrido en un tipo penal debe merecer una respuesta por el ente estatal,
pues éste es quién tiene el deber brindar lo necesario e indispensable
para que el menor se desarrolle, por lo que dentro de un proceso donde
las garantías deben ser incluso mayores que las de un adulto debe
determinarse su responsabilidad en el hecho y ser merecedor de una
pena (como ya lo hemos dicho) pero de diferente dimensión y naturaleza
que la de un adulto, como son las medidas de protección o
socioeducativas que ha previsto el Código de los Niños y Adolescentes, y
atendiendo a las circunstancias en que se incurrió en ilícito, lo cual servirá
para la determinación de la pena a establecerse; a efectos de eliminar la
desviación de su educación y conducta, y rectificado pueda ser un sujeto
de bien para la sociedad, pero esto no quiere decir que se aplique el
autoritarismo de la doctrina de la situación irregular sino las garantías y
respeto de sus derechos conforme lo proclama la doctrina de la
protección integral.
Entonces, el adolescente es un inimputable debido a que carece de
capacidad suficiente para determinarse, pero es penalmente responsable
debido a que su conducta tiene como respuesta una pena, no igual que la
de un adulto y no dentro del sistema penal, sino dentro de un sistema
paralelo, tomando únicamente del primero los elementos constitutivos de
cada tipo penal, para saber si el adolescente a incurrido en los mismos y
se ha configurado algún tipo penal. Y verificar que circunstancias lo
motivaron a realizar dicha conducta, para efectos de la imposición de la
pena. El menor es un inimputable por su condición de menor, pero
responsable dentro de un sistema paralelo al de adultos. Imputabilidad
que debe ser entendida como inaplicación de las penas para adultos.
Si el delito es una conducta (acción) típica, antijurídica y culpable. Sus
niveles de análisis son: el tipo, la antijuricidad y la culpabilidad. La
concurrencia de los dos primeros constituye el injusto penal. La
culpabilidad reúne a un conjunto de aspectos de la responsabilidad del
agente: capacidad de culpabilidad (imputabilidad), conocimiento de
43
prohibición y exigibilidad. Es decir la imputabilidad, es un presupuesto de
la culpabilidad. Justamente porque falta el elemento imputabilidad es que
no se establece las sanciones penales de adultos.
Por eso es que, en el sistema de justicia penal juvenil, no se esta
aplicando el derecho penal de autor, sino el derecho penal de acto, pues
el fundamento de la incriminación, determinación de su culpabilidad y
reprochabilidad no se está realizando en base a su situación de menor,
sino en base a su responsabilidad en el hecho; sin embargo se considera
que el Código de los Niños y Adolescentes si toma este derecho penal de
autor para la fijación de la sanción, por considerar su especial situación de
persona en proceso de desarrollo, a su condiciones personales y sociales,
las cuales debe aplicarse solo para disminuir la sanción, nunca para
agravarla, para desjudicializar y extraer al menor del juzgamiento pero
nunca para incluirlo, y para una medida alternativa al interrnamiento . El
Estado, debido a las deficiencias en las prestaciones a favor de los
menores, así como tiene la potestad de atribuirles responsabilidad frente
a un ilícito, también tiene la obligación de aumentar las garantías en el
juzgamiento, ya que, “la colisión de la desigualdad material con la
igualdad formal proclamada por la ley, exige la materialización de la
igualdad proclamada legalmente en situaciones concretas (V gr. Proceso
judicial). Así, la igualdad deja de ser igualdad en la ley para ser igualdad
ante la ley, igualdad entendida como el derecho de los desiguales a que
los poderes públicos los traten desigualmente a fin de lograr la igualdad
material”.
Así, mientras la determinación de la responsabilidad proscribe y debe
hacerlo cualquier referencia a la situación personal, familiar, social,
intelectual etc.., del adolescente, la determinación de la sanción concreta,
debe apoyarse en dichas características y especialmente en los hallazgos
de la psicología evolutiva que se ha encargado de señalar que los niños y
adolescentes se encuentran en una etapa de desarrollo donde a pesar de
poseer características similares aunque no sean idénticas, a las de una
persona adulta, esto no significa que sean inferiores, sino diferentes .
44
Podemos señalar que el reconocimiento que los niños y adolescentes no
tienen posibilidades de participar plenamente en el sistema social y en
consecuencia su capacidad de respuesta frente a las exigencias sociales
y normativas, no sean iguales a la de un adulto, no significa valorarlos
menos que los demás integrantes de la sociedad; por el contrario, al
reconocer la existencia de los obstáculos que impiden sus participación
plena dentro de la sociedad, por la insatisfacción de sus necesidades,
también se reconoce que en tanto no se satisfagan la sociedad no puede
exigir la misma responsabilidad y el mismo tratamiento.50
Por ello es que se concluye que los menores son inimputables, pues no
merecen las penas de los adultos por su especial situación, pero si son
responsables de acuerdo a su capacidad de entender y comprender los
alcances de su conducta de acuerdo a su proceso de formación y medio
de desarrollo. Cuyo juzgamiento se realiza en un sistema paralelo al penal
para adultos, donde se exige mayor recelo en las garantías del proceso,
que al final no son más que el cumplimiento de los derechos del menor.
Esta posición que se asume en este trabajo guarda relación con la
desarrollada por Juan Bustos Ramírez e Ignacio Berdugo Gómez de la
Torre, pero es disímil de Fermín Chunga Lamonja y Christian Hernández
Alarcón, quién considera que el adolescente infractor (refiriendo a
mayores de 14 años) son penalmente imputables y penalmente
responsables, por considerar que si son responsables son imputables.
Asimismo se puede concluir que, en realidad no habría contradicción
alguna entre el Código Penal y el Código de los Niños y Adolescentes,
pues se toma la teoría de responsabilidad sin imputabilidad, a efectos la
rehabilitación de un sujeto de derechos en proceso de desarrollo y por lo
tanto en proceso de formación, en que hay corregir la desviación de su
conducta, y lograr el pleno goce de su capacidad de ejercicio como
ciudadano capaz de contribuir de manera positiva con la sociedad.
50 Juan Bustos Ramírez y Ana Paola Hall
45
Así, si el niño o adolescente cometen un acto típico, antijurídico y culpable
(delito) se le imputará la figura que corresponda al tipo penal respectivo
de acuerdo y respetando el principio de legalidad. Si es culpable no se le
aplicará una pena sino una medida de protección si es menor de 14 años
o una medida socioeducativa si es mayor de 14 años y menor de 18 años.
Al primero, no se le someterá a un proceso con características penales
sino a una investigación tutelar. Al segundo si se le someterá a un
proceso penal, pero especial, al que s ele denomina en nuestra
legislación como investigación. Por lo que se puede decir que existe un
derecho penal especial de menores, cuyo fin es de la prevención antes y
después de la comisión del ilícito, protección que debe el Estado a la
sociedad y para lograr eso, debe lograr la resocialización, a través de
tratamientos específicos que enderecen la conducta desviada del menor y
permitan su desarrollo integral, psicosomático.51
1.3.10. LA IMPUTABILIDAD COMO PRESUPUESTO DE LA
CULPABILIDAD
La imputabilidad no es elemento sino presupuesto de la culpabilidad.
Establecido que el infractor de la ley penal es imputable, demostrado que
su conducta se acomoda a una determinada descripción legal (tipicidad),
producida en circunstancias que no se justifican (antijuridicidad), es
preciso averiguar si el autor de ese comportamiento obró con dolo, culpa
o preter-intención, es decir, si es o no es culpable. Para que el imputable
sea punible se requiere que sea culpable.
La imputabilidad no puede estar referida a condiciones o circunstancias
del acto sino a la índole o a las calidades del sujeto, no es un elemento
del delito, ni un aspecto del mismo. La imputabilidad representa un modo
de ser de la persona predicable para efectos jurídicos de quien ha
realizado una conducta típica, antijurídica y culpable. Más bien que un
modo de ser, es un modo de estar, pues comprende las condiciones
51 CARDENAS DAVILA, Nelly Luz, “Menor infractor y justicia penal juvenil, Biblioteca virtual de Derecho de la Universidad de Malaga
46
originarias, las particularidades que a veces se superponen o dominan las
cualidades del ser.
Así puede suscribirse la idea de la imputabilidad como presupuesto de la
culpabilidad. Con lo cual, no se declara que éste supuesto se vincule al
elemento subjetivo del hecho punible, sino que apenas le abre paso. Sin
el hombre capaz de imputación no se llega a la culpabilidad. Solución que
arranca de las prístinas concepciones: imputabilidad, del verbo latino
imputare, o sea, atribuir a alguien la realización de determinado acto. Y la
atribulación punitiva significa que alguien ha desarrollado una conducta
descrita en la ley represora. Atribución que procede al reconocimiento de
su culpabilidad.
1.3.11. IMPUTACIÓN E IMPUTABILIDAD
Jiménez de Azua afirma que en su origen la imputación aparece, en la
sistemática jurídico-penal, condicionada al elemento subjetivo del delito.
En la obra Carrariana, la imputación y la imputabilidad son dos conceptos
íntimamente vinculados. De ellos, partiendo del verbo “Imputar” como
atribución, se ocupo el maestro de Pisa, diferenciándolos formalmente, al
poner de manifiesto que la imputabilidad era el juicio de un hecho
ocurrido. En la primera se tiene por delante un puro concepto; en segunda
se está en presencia de una realidad. Debido a esto, utilizo la expresión
imputabilidad política para referirse al acto de la autoridad por medio del
cual se declaraba responsable ante la sociedad a una persona en cuanto
realizara determinada acción; imputabilidad moral para referirse a
aquellos casos en los que el hombre, a mas de causa material de un
hecho era su causa moral; e imputabilidad civil, al juicio en virtud del
cual se atribuía a un ciudadano a una acción ya declarada políticamente
imputable. Explicando este último concepto, el ilustre clásico sostuvo que
era resultado de tres juicios diversos.52
52 CARMONA CASTILLO, Gerardo, La Imputabilidad Penal, Segunda Edición, Editorial Porrua, Mexico 1999, Pag. 1
47
El magistrado encuentra en aquel individuo la causa material del acto,
y le dice: tú hiciste; imputación física
Encuentra que aquel individuo llego a aquel acto con voluntad, y le
dice: tú hiciste voluntariamente; imputación moral
Encuentra que aquel hecho estaba prohibido por la ley de la ciudad, y
le dice: tú hiciste contra la ley; imputación legal
Es solo tras el resultado de estas tres proposiciones que el magistrado
puede decir al ciudadano; yo te imputo este hecho como delito
Aun cuando la imputabilidad pareció en principio absolver la esencia de la
culpabilidad, como aconteció en los sistemas de Carrara y otros autores,
la evolución semántica del propio concepto de imputabilidad en la esfera
de las ciencias penales permitió posteriormente diferenciar ambos
conceptos. Se dio a ese término el sentido de facultad o capacidad de un
sujeto para que puedan serle atribuidos sus actos como a su causa moral.
Sin embargo advierte Giménez de Asua, existen dos acepciones de la
expresión “Imputabilidad” que no se pueden desconocer:
1.-Como calidad de los objetos o actos de ser atribuidos
2.-Como capacidad del agente para que se le puedan cargar en su cuenta
las acciones u omisiones por él causadas
No obstante la armonía doctrinal que existe cuando se afirma que la
imputabilidad radica en una capacidad psíquica del sujeto y se habla de
autores “Imputables” e “Inimputables”, las discrepancias comienzan no
solo cuando se intenta saber el para qué de dicha capacidad, sino
también cuando se trata de precisar la ubicación que le corresponde a la
imputabilidad en la estructura del delito.53
1.3.12. LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUTABILIDAD
¿Por qué exige la ley la imputabilidad? ¿Cuáles son las razones por la
cual se exenta de pena a las personas que carecen de la llamada
53 CARMONA CASTILLO, Gerardo, La Imputabilidad Penal, Segunda Edición, Editorial Porrúa, México 1999, Pág. 6
48
capacidad de la culpabilidad? Es este uno de los problemas más arduos y
debatidos del Derecho penal. Suscitado hace mucho tiempo discutido
ampliamente hasta por los filósofos, no sin razón se le sigue considerando
fundamental, en cuanto implica indagar acerca de los fundamentos de la
imputabilidad.
Si bien desde el punto de vista estrictamente jurídico resulta en la
actualidad evidente que la imputabilidad, o, si se refiere la capacidad de
culpabilidad, como capacidad de comprensión y de determinación es un
“concepto esencialmente técnico, no metafísico, cuya elaboración se
apoya psicológica y psiquiátricamente en datos verificables” y que
comprende el conjunto de facultades psíquicas mínimas que debe poseer
un sujeto para ser declarado culpable de determinado delito; no lo son , ni
lo han sido nunca, sin embargo, las razones o fundamentos teóricos que
sustentan a la misma.54
En efecto, las razones por las cuales se consideran que el hombre es
imputable y responsable se han obtenido sobre la base de diferentes
fundamentos, sobre todo filosóficos, que se conectan con la milenaria
polémica sobre la existencia o no del libre albedrío del hombre, cuya
repercusión en el ámbito penal ha sido evidente, como tendremos la
oportunidad de constatarlo. Por ello, la mera exposición dogmatica del
tema aparecería totalmente insuficiente, máxime para nosotros, pues este
problema ha dado lugar a toda suerte de equívocos, no ya meramente
doctrinarios, sino infiltrados en los propios antecedentes del código penal
vigente y en varios proyectos de reforma.
De la libertad se ha hablado en diferentes planos, básicamente filosóficos,
en donde frente a la tesis de los teólogos que, como San Agustín y Santo
Tomas de Aquino, con argumentos metafísicos o racionales, afirmaron
vigorosamente la existencia del libre albedrío del hombre, y de aquellos
otros que con argumentos de experiencia o la posteriori, esto es, de corte
puramente psicológico, de naturaleza moral o de experiencia social,
54 BUNSTER, Álvaro, “La Imputabilidad”, Diccionario Jurídico Mexicano, Pág. 1649
49
también sostuvieron el libero arbitrio; se han opuesto otras tantas que lo
negaron, como aconteció con los defensores de la corriente determinista
en sus diferentes modalidades (determinismo físico o mecánico, filosófico
o biológico, psicológico, sociológico o cultural).55
1.3.13. SOLUCIONES PROPUESTAS
Planteado el problema que se presenta cuando se trata de indagar acerca
de la esencia de la imputabilidad penal, corresponde ahora analizar las
diferentes doctrinas que, partiendo de bases ideológicas diversas y por
cierto discrepantes, han tratado de fundamentar la inclusión de la misma
en la Ley penal. Estas podemos clasificarlas además del criterio clásico,
en corrientes deterministas y posiciones eclécticas.
A. CRITERIO CLASICO: Este criterio cuya base filosófica se asienta en
la doctrina del derecho natural, al señalar que el hombre es
responsable penalmente porque lo es moralmente por gozar de libre
albedrio, porque tiene esa libertad de elegir entre el bien y el mal, llega
a fundamentar la imputabilidad en el concurso de la inteligencia y de la
libre voluntad humana, de modo que donde faltara esta, no cabia
aplicación de pena alguna, cualesquiera que hayan sido las
circunstancias de la acción y las condiciones propias del sujeto.
Cuello Calón, nos dice:
Primero: Que es la de que para que exista responsabilidad, se
requiere:
Inteligencia y discernimiento en el agente, y
Que goce la la libertad de voluntad, de su libre arbitrio, es decir, de la
facultad de escoger entre los diversos motivos de conducta que se
presentan ante su espíritu y de determinarse mediante la potencia de
su voluntad.
55 COSTA, Fausto, “El delito y la pena en la historia de la Filosofía, Traducida por Mariano Ruiz Funes, México, Pagina 47-80
50
Segundo: de que no solamente quedan excluidos de la pena, sino del
Derecho Penal aquellos sujetos que cometan un delito en condiciones
de alteración de sus facultades mentales que les prive de los atributos
de la inteligencia y del libre albedrio: “El hombre es responsable
porque es inteligente y libre, antes de violar la ley en los hechos la ha
violado en su corazón, y es de esa falta de lo que responde”56
B. CORRIENTE DETERMINISTA: En dicha corriente se afirma que el
hombre se determina por motivos de orden social, físico y psíquico y,
por consiguiente, se niega la existencia del libre albedrio, por aparente
e ilusorio.57
C. POSICIONES ECLECTICAS: Busca las bases fundamentales de la
imputabilidad penal en un soporte distinto al de la libertad humana, o
sea, al del libre albedrio, pero sin llegar al determinismo radical y
absoluto del positivismo. De esta forma se trata de conseguir algo que
no es mas imputabilidad moral, al modo clásico, no tampoco
responsabilidad social, al estilo positivista, sino pura imputabilidad
psicológica, y en donde, además el aspecto retributivo de la pena de
los clásicos no agota el contenido del Derecho Penal, pero tampoco
puede prescindirse de él, ya que el sistema sancionador de aquel se
supone de penas y medidas de seguridad; la aplicación de las
primeras supone en el sujeto determinadas condiciones de capacidad;
a las medidas de seguridad se aplicaran a quienes son imputables.
1.3.14. CONCEPTOS JURIDICOS RELACIONADOS A LA
IMPUTABILIDAD:
1. Inimputabilidad
56 SOLER, Sebastián, Pág. 12357 GOMEZ, Eusebio, Enrique Ferri, “Aspectos de su personalidad, síntesis y comentarios de su
obra” Buenos Aires, EDIAR, 1947, Pág. 155
51
Entendemos por inimputable quien en el momento de ejecutar el hecho
legalmente descrito, no tuviera capacidad de comprender su ilicitud o
determinarse de acuerdo con esa comprensión por inmadurez sicológica
o trastorno mental.
Hablar de inimputabilidad lleva a las nociones de dolo, culpa y
preterintencional y las causas que excluyen a la culpabilidad.
Se entienden quienes obran dolosa o culposamente se les aplicara penas.
Las causas de exculpación implicaran ausencia de punidad. La diferencia
con la inimputabilidad consiste en que los inimputables serán sujetos a
medidas que establezca la ley (seguridad-curativas) y no de penas, a no
ser que expresamente se les excluya de toda consecuencia.
Entonces podemos decir que la inimputabilidad es "la incapacidad del
sujeto para ser culpable; así son aspectos determinantes del fenómeno
que nos ocupa la falta del conocimiento de la ilicitud y la alteración de
voluntad, siempre y cuando concurran en el sujeto al momento de
ejecutar el hecho legalmente descrito"[3]. Toda anomalía a alteración que
afecte a la inteligencia o a la voluntad, así como cualquier estado
temporal de anulación o perturbación de la conciencia viciaran la
imputabilidad por principio.
En estos casos se toman "medidas de seguridad", que pueden consistir
en internamiento o en seguimiento y control ambulatorios, dependiendo
de la decisión del tribunal que juzga.58
2. Adolescente Infractor:
De acuerdo al Código del Niño y del Adolescente, en su capitulo III,
Articulo 183, se considera adolescente infractor a aquel cuya
responsabilidad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho
punible tipificado como delito o falta en la ley penal.59
58 SAMPEDRO ARRUBIA, Julio Andrés. "El problema de la inimputabilidad mental". 1a edición. Pontificia Universidad Javeriana, 1987, pág. 1-11
59 BUTRON FUENTES, José Andrés, Derecho de los Niños y Adolescentes, Teoría - Legislación y Doctrina, Pág. 212
52
3. Delincuencia juvenil:
Delincuencia es un concepto que procede del latín delinquentĭa y que
permite nombrar a la acción de delinquir o la cualidad de delincuente.
Delinquir es cometer un delito; es decir, violar la ley. El concepto de
delincuencia, por lo tanto, hace referencia al conjunto de los delitos o a las
personas que quebrantan la ley
Juvenil, por su parte, es aquello perteneciente o relativo a la juventud. El
término señala la edad situada entre la infancia y la adultez, un periodo
que va de los 15 a los 25 años de acuerdo a la Organización de las
Naciones Unidas (ONU).
Estas dos definiciones nos permiten acercarnos a la noción
de delincuencia juvenil, vinculada a los delitos cometidos por los jóvenes.
Se trata de las conductas contrarias al derecho a las que, por lo tanto, les
corresponde un castigo de acuerdo a lo estipulado por la ley.
La delincuencia juvenil es un problema social de mucha importancia. Los
jóvenes representan el futuro de un país: si se vuelcan a la delincuencia
desde temprana edad, resulta muy difícil reincorporarlos al sistema.
Además los jóvenes delincuentes suelen quedar fuera de la educación y
de la contención habitual para las personas de la edad.
En el caso de los menores de edad, la mayoría de las legislaciones
impide los castigos penales y cuenta con centros juveniles o institutos que
apuntan a la resocialización a través de la educación.
Esta imposibilidad legal de castigo hace que muchos delincuentes
juveniles sean utilizados por adultos, ya que son concientes que un menor
no puede ir preso. Por eso los delitos cometidos por jóvenes suelen ser
fruto de un intenso debate que busca definir cómo ayudar a estos jóvenes
y, a su vez, cómo evitar que haya más víctimas de su accionar delictivo
4. Medidas de Seguridad:
53
Buscar un concepto de medida de seguridad es tanto como indagar en las
diversas concepciones y sobre esta consecuencia del delito que existe.
Nos inclinamos por considerar como concepto el formulado por el maestro
HURTADO POZO, en el sentido de que las medidas de seguridad son
sanciones de carácter preventivo que busca corregir o neutralizar al
agente, impuesta según su peligrosidad.60
5. La pena:
La pena es la privación o restricción de bienes jurídicos, impuesta
conforme a la ley por los órganos jurisdiccionales al culpable de una
infracción penal. 61
1.3.15. LA LEGISLACION PERUANA RELATIVA A LOS MENORES
INFRACTORES
1.3.15.1. Algunos Antecedentes Históricos
a. Derecho Antiguo
En el derecho romano, durante la época de Justiniano se distinguieron
tres periodos: uno de irresponsabilidad absoluta, hasta los 7 años,
llamado de la infancia, y el próximo a la infancia hasta os 10 años y medio
en el varón y 9 años y medio en la mujer, en el que el infante no podía
hablar aun ni era capaz de pensamiento criminal; el segundo
correspondiente a la proximidad de la pubertad, hasta los 12 años en la
mujer y 14 en el hombre, en el que el menor no podía aun engendrar,
pero en la incapacidad de pensamiento podría ser avivada por la malicia,
el impúber podía ser castigado; y el tercero, de la pubertad, hasta los 18
años extendido después hasta los 25, denominado de minoridad, en que
eran castigados los actos delictuosos cometidos por los menores,
estableciéndose solo diferencias en la naturaleza y en la cantidad de la
pena durante la época de Constantino (año 315 D.C.) se protegió a los
60 HURTADO POZO, José Manual de derecho penal. Parte General I. Lima: Grijley. 2005. P 31861 REVELLES CARRASCO, María; “Orden Jurisdiccional Penal” – 2007
54
niños desamparados y bajo la influencia del cristianismo se crearon los
primeros establecimientos para niños en situación difícil.
b. Derecho Medieval
Durante la edad media sostuvieron diferentes años de protección a favor
de los menores de edad. Los glosadores indicaban que los delitos
cometidos por los menores no debían sancionarse sino cuando estos
cumplieran la mayoría de edad. Los Germanos indicaron que no podían
imponerse al delincuente ciertas penas como la muerte y otras graves y
así lo dispuso el viejo código Sajón La carolina, que ordenaba remitir el
caso del que, a causa de su juventud o de otro defecto, no se daba
cuenta de los que hacía, al arbitrio de los peritos en derecho.
El Derecho canónico reconocido la irresponsabilidad de los menores
hasta los 7 años cumplidos, y de esta edad hasta los 14 años se aplicaba
una pena disminuida, admitiéndose su responsabilidad; sin embargo
dividió a los canonistas en dos tendencias: unos sustentaron las tesis de
lo que era si es que obrara con discernimiento, y otros defendieron la
imputabilidad, siempre, aunque castigándole en forma atenuada.
En el siglo xlv se fundó el padre de los huérfanos, una institución
destinada a la educación correctiva y a la capacitación profesional de los
menores delincuentes y desamparados que fue reprimida en 1793.
En el siglo x, ante el primer robo los padres debían garantizar la futura
honestidad del autor y si era menor de 15 años, jurar que no reincidiera.
Si los parientes no lo tutelaban era aprisionado para pagar su culpa.
Cuando se producía un nuevo delito era conducido a la horca como los
mayores. 62
c. Derecho Moderno
62 Bais, Abraham. Menores Delincuentes. Tipografía de la Nación. P. 16
55
En 1703 el Papa Clemente XI, con fines de correcciones, enmienda,
formación profesional y moral, crea el Hospicio de San Michelle en Roma.
En el viejo Derecho Español, las partidas hicieron una distanciaron entre
los delitos de lujuria y los demás.
Cita San Gregorio en sus diálogos, quien cuenta que un niño de 9 años
dejo embarazada a su nodriza; Juan de Anam, recuerda que San
Jerónimo en su carta a Vitalpbro, dice que salomón y hachas procrearon
hijos a los 11 años. Por esto, unos opinaban que el menor de 14 años
debía ser penado por estupro, y en los otros se atendía al texto de las
partidas que negaban toda pena. 63
Desde 1734 en Sevilla, se procuraba obtener una completa biografía del
menor para resolver su caso.
d. Derecho Contemporáneo
Alemania desde 1833 establece institutos modelos para la readaptación
de menores.
En Inglaterra en 1854, se determinó la reclusión en centros separados
para los menores delincuentes.
En Rusia, una ley en 1897 indicaba que el juicio de los menores
infractores entre 10 y 17 años debía hacerse a puertas cerradas y en
audiencia especial con participación de los padres, debiendo aplicarse
medidas pedagógicas y por opción sanciones penales correctivas
Transformación progresiva en las instituciones jurídicas relativas a la
minoridad surgen desde fines del siglo pasado fines de siglo pasado y
comienzos del presente.
Se aspira a reemplazar totalmente la idea de la represión, expiación o
responsabilidad moral, por la instauración de un sistema psico-
pedagógico-tutelar y proteccionista, que pueda extenderse no solo a los
hechos ilícitos de los menores sino a sí mismos, a situaciones de
menores en peligro material y moral. Concepto que no es nuevo porque
63 Glosas de San Gregorio López lV. Las siete Partidas. Barcelona. P. 17
56
antes Pedro Dorado sostenía: “ El derecho Penal ha desaparecido con
respecto a los niños y a los jóvenes, y se ha convertido en un capítulo de
la pedagogía, de la psiquiatría, del arte del buen gobierno”64
La inimputabilidad de los menores, es decir, la no responsabilidad penal
cambia a través del tiempo y la minoría de edad fluctúa entre los 12 y 21
años. En la Ley Sálica se extendió hasta los 12 años; en la legislación
Franco-Visigodica hasta los 14 años; en la peruana hasta los 18 años.65
El tribunal de menores fue instalado en Chicago en 1899, idea que se
extendió rápidamente por el continente Europeo, desde la aparición de
primer tribunl en Inglaterra en 1905 y en el año 1921 para todos los
países Europeos, con excepción de Italia, habían completado su creación.
Proceso similar ocurrió en América Latina, comenzando en Argentina,
llamada Ley “Agote” de 1919, que preveía la creación de un tribunal de
menores en el ámbito nacional, Sin embargo, recién en el año 1939 se
creó el primer tribunal de menores en Argentina aunque solo con
competencia en las provincia de Buenos Aires, siendo importante
sancionar que la característica importante mencionar que
La característica latinoamericana de este órgano específico de control
reside en el hecho de que las nuevas disposiciones norteamericanas
(Leyes de menores) se convirtieron solo en una mínima medida de una
nueva realidad institucional.66
1.3.15.2. Breve referencia en los códigos penales de 1924 y 1991
Las tendencias anteriores influyeron sobre las diversas legislaciones para
introducir una acentuada despenalización de los menores, sobre la base
de una inimputabilidad absoluta que se fue elevando de los 10 años a los
12, luego a los 16 y hasta los 18 años en algunas legislaciones.
64 Dorado Montero, Pedro. El derecho de los criminales. P. 8665 Horas placido, Alberto. Jóvenes Desviados y Delincuentes.P1066 Gracia Méndez, Emilio. Adolescentes infractores Graves. Sistema de Justicia y Política de
Atención. P.50
57
En nuestra patria el Código Penal de 1924, considero la inimputabilidad
absoluta de los menores hasta los 18 años y con responsabilidad penal
restringida entre 18 y 24 años. El código de 1991 mantuvo esa edad al
señalar en el artículo 20 inciso 2, que están exentos de pena los menores
de 18 años; sin embargo, el 17 de junio de 1992 por Decreto ley N 25564
se modificó el prenotado inciso agregándole “ Con excepción de aquel o
coparticipe en hechos tipificados como delito de terrorismo en cuyo caso
deberá ser menor de 15 años, mas tarde habría de derogarse. Sin
embargo, mediante Decreto legislativo 895, vigente desde el 23 de mayo
de 1998 tipifica el delito de terrorismo Agravado y sustrae de la
competencia del Juez de familia al adolescente entre 16 y menores de 18
años de edad, convirtiéndolo en sujeto activo del precipitado delito, en
cuyo caso se le podrá aplicar una pena privativa de libertad no menor de
25 años.67
1.3.15.3. El código del niño y del adolecente y sus modificaciones
El código del niño y del adolescente al margen de la inmadurez que tiene
el menor adopta una doctrina penal “Sui Generis” y considera al niño y al
adolescente infractor penal para los efectos de reconocerles, sobre todo a
los segundos, derechos individuales y garantías procesales al
considerarlos sujetos de imputación de faltas o delitos y someterlos a un
juzgamiento especial, culminando no con penas sino con medidas de
protección o socioeducativas.68
Este código señala que los niños o adolescentes mayores de 12 años y
menores de 1, que comen un hecho punible tipificado como delito o falta,
serán considerados como adolescentes infractores, tanto a los primeras
medidas de protección y para los segundos medidas socioeducativas.69
67 Ley contra el Terrorismo Agravado, Decreto Legislativo N 895. Artículo 2, Literal C68 Chunga Lamonja, Fermín. Derecho de Menores. P. 35969 Del Carpio, Columba. Derecho de los Niños y Adolescentes. P. 64
58
El niño menor de 12 años que infrinja la ley penal será pasible de medidas
de protección previstas en el presente código.
Si durante el cumplimiento de la medida, el adolescente adquiere la
mayoría de edad, el juez podrá prologar la medida hasta e término de la
misma, la cual terminara compulsivamente al cumplir los veintiún años de
edad.70
Sin embargo, el adolescente que pertenece a una pandilla perniciosa, si
durante el cumplimiento de la medida socio – educativa de internación
alcanza la mayoría de edad, será trasladado a ambientes especiales de
un establecimiento penitenciario para culminar el tratamiento.71
1.3.15.4. La Capacidad de Culpabilidad en el Código Penal y la
capacidad de Ejercicio en el Código Civil:
1. Capacidad de culpabilidad
La capacidad de culpabilidad está compuesta por facultades físicas y
cognitivas optimas, es decir, en condiciones mínimas para poder
motivarse normativamente.
Por ello, que cuando el sujeto presenta un déficit en su estructura
psicosomática, se le declara “No culpable” (Inimputable), por no tener
capacidad de responsabilidad penal.72
La finalidad de este elemento conceptual es “descartar toda pretensión
punitiva, cuando razonablemente no se le puede reprochar al agente la
producción de un conflicto”73
Nuestro Código Penal ha señalado aquellos supuestos que eximen o
atenúan la responsabilidad penal, los cuales, en base a un juicio de valor
al momento de la comisión del delito, no declara al autor del hecho
70 Código de los Niños y Adolescentes. Artículo 239. Editorial Rodhas71 Código de los Niños y Adolescentes. Artículo 197. Editorial Rodhas72 Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. Derecho Penal Peruano. Teoriza General de la Imputación
del delito. P.32073 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Tratado del derecho Penal. Parte general, Trrr, Buenos Aires
1983.P.320
59
delictuoso como responsable penalmente, o le atribuye una imputabilidad
disminuida o una semi imputabilidad, dependiendo del caso concreto.
Entre las causales que eximen la responsabilidad penal se encuentra la
minoría de edad.74
Para el derecho positivo los menores de edad son considerados
inimputables, la sanción que recaiga sobre ellos será una medida de
seguridad y no una pena privativa de libertad.
En un proceso penal, se tratara pues, la constatación del hecho biológico
de ser menor de 18 años, para argumentar la exclusión de
responsabilidad penal, sin interesar el verdadero desarrollo cognitivo y
voluntario que el agente pueda presentar, si es que realmente tiene la
capacidad de comprender el carácter delictuoso de su acto y de obrar
conforme a dicha comprensión.
Durante el transcurso de los diferentes ciclos evolutivos se debe estimular
los procesos de responsabilizarían; ya que es falaz concebir que la
responsabilidad en general, y la pena en particular, se asume de un día
para el otro. Es incongruente pesar que un adolescente de 17 años sea
totalmente irresponsable y que otro de 18 si lo sea.
2. Capacidad de ejercicio
El código civil vigente señala que tienen plena capacidad de ejercicio de
sus derechos civiles las personas que hayan los 18 años de edad, salvo
lo dispuesto en los artículos 43 (Incapacidad absoluta) y 44 (incapacidad
relativa) 75
Dentro de la capacidad de ejercicio absoluta se encuentran:
Los menores de 16 años, salvo aquellos actos determinados por ley.
Los que por cualquier causa encuentren privados de discernimiento.
74 Castro Rivadeneira, Juan Carlos. Análisis Jurídico. Normas Legales. P.23875 Código civil. Exposición de Motivo y Jurisprudencia. Artículo 42. Editora Normas Legales
60
Los sordomudos, los ciego sordos y los ciego mudos que no puedan
expresar su voluntad de manera indubitable.
Por otro lado, dentro de la incapacidad de ejercicio relativa están:
Los mayores de 16 años y menores de 18 años de edad
Los retardados mentales
Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad.
Los pródigos
Los que incurren en mala gestión
Los ebrios habituales
Los toxicómanos
Los que sufren pena que lleve anexa la interdicción civil.
Sin embargo, existen determinadas situaciones en las cuales persona
incapaz, adquiere la capacidad de ejercicio, entre ellas esta referida a los
mayores de 16 años, que adquiere capacidad de ejercicio cuando
contraen matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para
ejercitar una profesión u oficio entendiéndose que por el matrimonio no se
pierde por la terminación de este.76
1.3.15.5. PROTECCION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DE LOS
MENORES
Doctrinas actuales referentes al menor:
Actualmente existen dos teorías referentes al menor, ambas tienen como
objetivo común la protección integral del niño para lograr su pleno
desarrollo y sus potencialidades para convertirse en un sujeto que permita
una contribución eficiente dentro de una sociedad en democracia.
Doctrina de Situación irregular
76 Código civil. Exposición de Motivo y Jurisprudencia. Artículo 42. Editora Normas Legales
61
Sustentada con el surgimiento del llamado Derecho de Menores y
Salvado entre otros instrumentos internacionales por la declaración de los
Derechos del niño (1959), preconiza en primer lugar la protección no
solamente de la impuesta por la sociedad. La doctrina de la situación
irregular protege fundamentalmente al niño, para unos desde el mismo
momento de la concepción (Perú), para otros desde el mismo momento
del nacimiento y cuando tiene figura humana (España).77
77 Código civil. Exposición de Motivo y Jurisprudencia. Artículo 42. Editora Normas Legales
62
1.3.16. EL MENOR ANTE EL DELITO
1. Incapacidad pena del menor de edad
A partir de la idea de relatividad del concepto ilicitud arribamos a la
conclusión de que la punibilidad de una conducta se ha independizado de
las motivaciones religiosas e incluso, de las morales.
Sostiene en tal sentido Middenforff que “mientras en las sociedades
primitivas la tarea del derecho penal es hacer realizables las exigencias
religiosas en nuestra sociedad secularizada los conceptos se separan
ampliamente, y el mayor de los abismos se ha abierto paulatinamente
entre los concepto inmoral y punible”.
En consecuencia estas motivaciones, aparece con claridad que la
respuesta social a la conducta delictiva solo encuentra fundamento
necesario resguardo de valores sociales para asegurar la armónica
convivencia, correlacionado con la puesta en funcionamiento de
organismos y servicios que procuren la resocialización de quien ha
delinquido.
La pena, no obstante, en tanto reproche que priva de un valor humano
apreciable, la libertad, contiene así mismo el elemento vindicativo. Lo
disuasivo, se convierte en represivo cuando la figura allí prevista es
contemplada por la conducta respectiva.
Según se advierte, la convención acoge el sentido amplio de la
incapacidad minoril como elemento protectorio lo extiende y lo aplica a la
esfera de las conductas desviadas que asumen una figura penal, lo cual
constituye un claro acierto y una evidencia de la necesidad de desterrar la
utilidad de instituciones penales.78
2. El perfil del delincuente juvenil:
Está haciendo hincapié en los últimos años, en la importancia de subrayar los
aspectos cognitivos interpersonales en la descripción del carácter del
78 Mideddenforff, Wolf; Criminología de la juventud. Pp. 21-24
63
delincuente juvenil, como una prometedora vía tanto para establecer eficaces
programas de prevención como para elaborar modelos educacionales que
permitan una eficaz reeducación. Juntamente con ello, las mayorías de los
estudios descriptivos de la carrera delictiva señalan una serie de factores
individuales y biográficos que caracterizan al delincuente juvenil y que llevan a
la conclusión de que el delincuente juvenil es una persona con un gran
conjunto de deficiencias, y una de ellas es que comete delitos. Entre tales
factores citar, sin ánimo exhaustivo los siguientes:
Impulsivo
Con afán de protagonismo
Fracaso escolar
Consumidor de drogas
Baja autoestima familia desestructurada
Clase baja
Falto de afectividad agresivo
Sin habilidades sociales
Poco equilibrio emocional
Inadaptado
Frustrado
Atendiendo a sus rasgos peculiares de personalidad o de índole
psicosocial, el profesor HERRERO HERRERO señala tres categorías
tipológicas de los menores delincuentes:
A) Una primera categoría de jóvenes delincuentes vendría definida por
rasgos de anormalidad patológica, fundamentalmente:
Menores delincuentes por psicopatías: aquí el punto de referencia lo
constituye la existencia de algunas de las formas de psicopatía,
atendida por HARE como la patología integrada, conjuntamente, de la
incapacidad de quien la padece de sentir o manifestar simpatía o
alguna clase de calor humano para el prójimo, en virtud de la cual se le
utiliza y manipula en beneficio del propio interés, y de la habilidad para
manifestarse con falsa sinceridad en orden a hacer creer a sus
64
víctimas que es inocente o que está profundamente arrepentido, y todo
ello, para seguir manipulando y mintiendo. Consecuencia de ello, es
que el menor es incapaz de adaptarse a su contexto y actuar como tal,
porque el trastorno de la personalidad que sufre, lo impide inhibirse
respecto de conductas o comportamientos contrarios a las normas. El
menor psicópata tiende a perpetrar actos antisociales según la
orientación nuclear de la propia psicopatía, siendo de destacar en este
sentido los actos que expresan frialdad y crueldad por parte del sujeto.
Menores delincuentes por neurosis: la neurosis consiste en una
grave perturbación del psiquismo de carácter sobrevenido y que se
manifiesta en desordenes de la conducta, pudiendo ser su origen muy
diverso como fracasos, frustraciones, abandono o perdida de seres
muy queridos, etc.. Criminológicamente, el neurótico trata de hacer
desaparecer la situación de angustia que sufre cometiendo delitos con
el fin de obtener un castigo que le permita liberarse del sentimiento de
culpabilidad que sobre él pesa, y esto es también valido para el menor
neurótico, aunque sean mucho menos que los adultos.
Menores delincuentes por auto referencia subliminadas de la
realidad: aquí se incluyen los menores que, la confluencia de
predisposiciones psicobiológicas llegan a mesclar fantasía y juego de
una forma tan intensa que empiezan a vivir fuera de la realidad. Es
precisamente ese estado anómalo el que puede conducirlos a cometer
actos antisociales.
B) Una segunda categoría integrada por jóvenes con rasgos de anormalidad
no patológica, y en la que entrarían:
Menores delincuentes con trastornos antisociales de la
personalidad: se trata de menores cuyas principales son la
hiperactividad, excitabilidad, ausencia de sentimiento de culpa,
culpabilidad con los animales y las personas, fracaso escolar, y son
poco o nada comunicativos. Una de las principales causas de este
trastorno es la ausencia o la figura distorsionada de la madre, aunque
tampoco a de infravalorarse la disfuncionalidad del rol paterno, pues
65
según algunos trabajos, el crecer sin padre acarrea al niño nocivas
consecuencias que afectan al campo de la delincuencia.
En muchos casos se trata de menores que viven en la calle, en
situación de permanente abandono, porque nos encontramos con
menores que, a su edad, acumulan graves frustraciones, rencores
y cólera contra la sociedad; y que tiene un mismo denominador
común: el desamor, la falta de comprensión y de cariño, así como
de atención y cuidado de sus padres. En definitiva, son jóvenes con
una desviada socialización primaria que acaba popr abocarles a la
delincuencia.
Menores delincuentes con reacción de huida: en este caso se
trata normalmente de menores que han sufrido maltrato en el hogar
y por ello abandonan el mismo.
Son menores psicológicamente débiles, y que en lugar de responder a la
agresión, eligen la huida sin plazos, y casi siempre sin rumbo. Ese
alejamiento les ase propicios al reclutamiento por parte de los
responsables de la delincuencia organizada, que les escogen para llevar
a cabo actuaciones simples pero de gran riesgo como el transporte de
drogas en su propio cuerpo.
c) En una tercera categoría incluye HERRERO a aquellos menores
delincuentes que presentan rasgos de personalidad estadísticamente
normales o próximos a la normalidad. So aquellos afectados por
situaciones disfuncionales que no perturban de manera especialmente
anormal, ni la conciencia, ni la capacidad espontanea de decisión ni la
emotividad o afectividad. Esta sería la categoría que englobaría a la
mayor parte de los menores delincuentes, entre los que podemos incluir,
sin ánimo exhaustivo, los siguientes:
Aquellos que llevan a cabo simples actos de vandalismo, ataques al
mobiliario urbano, etc.., como consecuencia de las perturbaciones
66
psicobiologicas que producen la preadolescencia y la adolescencia por
motivos de desarrollo y cambio.
Los que cometen pequeños hurtos, robos o fraudes por motivos de
autoafirmación personal frente a compañeros, creyendo suscitar en ellos
admiración.
Los que cometen delitos contra el patrimonio o la indemnidad sexual por
puro placer, siendo incapaces de resistir a sus estimulos seductores.
Los que delinquen para satisfacer meras apetencias consumistas.
Respecto a la procedencia social de los delincuentes juveniles, los
investigadores han convenido, por lo general, en que las personas de la
clase social ínfima están súper representadas, y las de las clases medias
sobre representadas en los grupos de delincuentes, pero la verdadera
magnitud de la propensión de cada clase no está clara del todo.
En sentido ya señalaba WEST, que uno de los factores importante que
tienen probabilidad de poner en marcha el mecanismo que puede
llevarnos a cualquiera a ser delincuentes, es la baja categoría en el
sistema de las clases sociales, la deficiencia en la educación, la pobreza,
un ambiente familiar inadecuado o perturbado, la residencia en un mal
vecindario y pertenencia a una familia numerosa. Así, destacaba que
entre las familias de la clase más baja, muchas residían en barrios
miserables, no limitaban el número de hijos y sufrían pobreza y falta de
educación. Dicho con otras palabras, los factores adversos tendían a
presentarse todos juntos y actuar recíprocamente unos sobre otros hasta
el punto de crear una situación generadora de delitos.
Sin embargo, ya por entonces algunos autores ya desafiaban la opinión
de que el comportamiento delictivo es más preponderante entre jóvenes
de clase inferior. En este sentido, SHORT Y NYE ya advertían en
1959que los jóvenes norteamericanos de escuelas superiores y de clase
alta, según su propio relato, se comportaban igualmente mal. Igualmente,
AKERS, en un estudio realizado 1964 sobre 1000 estudiantes de la
escuela superior de Ohio, confirmo que no existía ninguna relación
67
importante entre la incidencia de la delincuencia confesada y la categoría
socio-económica.
Sobre los menores infractores se han hecho muy diversas clasificaciones,
algunas de ellas desde el punto de vista psicológico otras desde el punto
de vista biológico.
Algunos critican a estas clasificaciones como simplistas y rudimentarias;
otros dicen que ofrecen descripciones pintorescas, mas nada enseña
sobre el origen del problema. No obstante, estas tiene un interés práctico,
en cuanto a la medida a tomar en cada caso, aunque ello resulta aun
insuficiente para determinar que medida tomar respecto a cada uno de
ellos, debido a que cada adolescente es una combinación inestable de
elementos innatos y adquiridos, que permanecen sometidos a la
influencia ambiental y a su evolución irregular.
Cuando cambian las condiciones del medio durante la adolescencia es a
menudo imposible dar a un estado de evolución permanente, una etiqueta
definitiva.
Existen algunas características que son comunes a los infractores, a los
delincuentes; son sugestionables, mienten exageradamente y sin motivo
aparente, comienzan desde muy temprano a robar, pueden ser
pervertidos sexuales, destructivos y sádicos, son malos escolares, tiene
dificultad para acatar la autoridad, en el fondo son sentimentales y tienen
complejos de inferioridad. La transgresión, la infracción, la delincuencia
rara vez se inicia en la adolescencia, se viene desarrollando desde la
infancia
3. Los límites de la minoridad
El hombre como ser racional es ser sujeto de derecho
Desde que el ser humano es concebido adquiere capacidad para el
derecho y es regulado y protegido por este. Esta la adquiere según crezca
y lo determine la ley, para obligarse y ser responsable, o contrariamente,
68
ser incapaz. Mientras ese tiempo llega, los padres suplen la
incompetencia minoril.
Determinar la minoría de edad para los efectos de la responsabilidad ante
la Ley penal, es un tema debatido, existe una gran variedad de criterios
para fijar la edad límite en que una persona pueda considerarse como
menor.
En términos generales se considera menor de edad quien por su
desarrollo psíquico y físico no tiene “la capacidad de autodeterminación
del hombre, para actuar conforme con el sentido, teniendo la facultad,
reconocida normativamente, de comprender la antijuricidad de su
conducta”.
En el ámbito jurídico- penal la capacidad de autodeterminación recibe el
nombre de imputabilidad de ahí de que quien no satisfaga el límite de
edad que señala la Ley, se le considerara un inimputable.
La plena mayoría no está fijado de manera uniforme, pero la tendencia
general lo establece entre los 18 y 21 años, época en la que se le
concede plena capacidad y responsabilidad, aunque estos conceptos
jurídicos se encuentran condicionados y relativizados según los diferentes
enfoques del derecho civil, penal, laboral, etc., de cada país.79
En numerosos países, especialmente en América Latina, grandes núcleos
de la población subsisten sin participar ni ser requeridos en el proceso de
desenvolvimiento nacional, no comparten los cambios de la sociedad
mayor.
4. La política tutelar
El procedimiento tutelar tiene su origen histórico en la legislación
Argentina, en la sanción de la llamada “Ley Agote” que habilita a los
jueces de disponer de los menores.
79 D´Antonio, Daniel Hugo. El menor ante el delito. p. 40, Chunga Lamonja, Fermin. Inimputabilidad y los Menores. Pág. 21
69
En nuestro país, como en muchos otros, se han establecido métodos e
instituciones exclusivos para la atención de los menores de edad, tanto en
instancias judiciales como correccionales. Por efecto de la Ley, las
personas menores de 18 años, no podrán ser perseguidas penalmente al
incurrir en conductas previstas por las Leyes penales como delictuosas;
quedaran en este caso bajo la protección asistencial por haber cometido
infracciones contra los reglamentos administrativos, o por incurrir en
conductas que manifiesten su inclinación a causar daño a la sociedad, a
su familia o así mismo, deben ser atendidos, de acuerdo a los tres
sistemas (Medio semi abierto, semi abierto y medio cerrado) que más les
favorezca.
Se aplica el medio abierto cuando se confía en cuidado del menor que
está en situación especial o que ha cometido algún hecho disocial que lo
ubica dentro de los menores que han agredido la norma social, pero sin
que eso tenga mayor significación.
El medio semi abierto se aplicara cuando se trate de menores que han
cometido faltas o delitos no graves, a los cuales no se les podrá regresar
a su propio hogar con una simple amonestación tanto a ellos como a sus
padres o responsables, sino que se dictaran normas de conducta, a las
que el menor deberá someterse durante cierto lapso de tiempo y se
empleara la medida de libertad asistida y otras medidas socioeducativas
de tratamiento externo.
Por último, se aplicara el medio cerrado solo cuando la conducta del
menor revela necesidad de un estudio exhaustivo por razón de haber
cometido un acto considerado como delito.
En cualquier caso, se tiene como base el principio de que la conducta
antisocial de los menores de edad no necesita castigo, sino tratamiento;
de esta manera se modifica de raíz la idea de punibilidad e imputabilidad
de los delitos cuando se trata de niños o adolescentes.
70
Esta base protectora y de tutela poco tiene que ver con el hecho delictivo,
ya que confunde los aspectos asistenciales con los penales y establecer
en el fondo la misma intervención para los menores víctimas de delitos y
para los infractores.
Los menores infractores han sido excluidos del Derecho Penal porque su
inmadurez mental les impide conocer la trascendencia de sus acciones,
aun cuando estas se encuentren previstas en las leyes penales como
delictuosas, debiendo intervenir el Estado únicamente en la función tutelar
y represiva. “desadaptación y delincuencia no son términos
intercambiables. Por tanto, los menores delincuentes constituyen un
problema aparte de los menores necesitados de asistencia o
protección”.80
5. Las Diferencias en las legislaciones comparadas
El inicio legislativo de la “cuestión criminal” surge en el periodo
republicano, luego de la independencia de las colonias Europeas. Aunque
a finales del siglo XIX la mayoría de los países latinoamericanos tenían
una vasta codificación, especialmente en constituciones políticas y
códigos penales, la regulación de la criminalidad juvenil no era objeto de
atención particular.
La primera legislación específica que se conoce fue la Argentina,
promulgada en 1919. Pero fue en décadas posteriores en donde se
promulgaron la mayoría de las primeras legislaciones, por ejemplo
Colombia en el año1920, Brasil en 1921, Uruguay en 1934, y Venezuela
en 1939. Durante este periodo y hasta los años 60, podemos afirmar que
el Derecho Penal de menores se desarrollo intensamente, en su ámbito
penal.
En la década de los 60, con excepción de Panamá que promulgo su
primera Ley especifica en el año de 1951 y Republica Dominicana en
1954, se presenta un auge del Derecho Penal de menores en el ámbito
80 Horas Placido, Alberto. Jóvenes Desviados y Delincuentes. P. 22, Proyecto Génesis. Sistema abierto y cerrado. Documento de Difusión de la Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles. P. J.
71
legislativo, con la promulgación y reformas de leyes especiales, por
ejemplo, en los siguientes países:
Perú en 1962, Costa Rica en 1963, Chile en 1967, Colombia en 1968,
Guatemala en 1969 y Honduras también en 1969. En la década de los 70,
se promulga las siguientes legislaciones: México en 1973.81
Nicaragua en 1973, El Salvador en 1973, Bolivia en 1975, Venezuela en
1975, Ecuador en 1975 y Cuba en 1979.
Un hito en el desarrollo histórico del Derecho de Menores lo marco la
promulgación de la Convención General de los Derechos del niño en
1989. Luego de la entrada en vigencia de esta convención, se ha iniciado
en los años 90 un proceso de reforma y ajuste Legislativo en varios
países, específicamente en Colombia, Brasil, Ecuador, Bolivia, Perú,
México y Costa Rica.
Los modelos de Legislación de menores que desde el punto de vista
comparativo suelen ser expuestos, pueden reducirse a tres:
El modelo llamado justicia de menores, en el cual predominan los
aspectos garantistas. El modelo de Bienestar Social, en el cual se tiene
en cuenta aspectos de política social, provenientes de las legislaciones
Angloamericana y escandinava.
El modelo de Pura Defensa Social, propio de los países latinoamericanos,
donde se emplean las medidas tutelares para aquellos menores que
hayan cometido algún tipo de delito. Este modelo pone más interés en
brindarle protección a la sociedad, que en ocuparse de menores que
delinquen; ya que consideran que el menor por su corta edad no
comprende los imperativos legales, y constituye una fuente de peligro
para la sociedad; problema que se soluciona cuidando al menor para que
no atente contra la misma.82
81 López Rey, Manuel. Criminología. P 22182 Bagisalupo, E. (1983) Estudio Comparativo sobre Regímenes en materia de Menores Infractores
de la Ley Penal. Revista ILANUD. Nº 17 y 18
72
En México, la justicia de menores infractores, se integra de una ley federal
y 31 Leyes locales.
Respecto de la edad máxima, en 18 entidades se fija a los 18 años, en
otras 12 entidades a los 16 años; Tabasco señala a los 17 años y
Michoacan no especifica.
En Colombia y Ecuador, se considera penalmente inimputable al menor
de 18 años, son menores infractores desde los 12 años.
Igualmente en Brasil, Uruguay y Venezuela, se adquiere la mayoría de
edad penal a partir de los 18 años. Sin embargo, en nueva Zelanda,
Jamaica y Singapur, la mayoría de la edad penal es a parti de los 16
años.
En Dinamarca, la mayoría de la edad penal es a los 15, mientras que en
Corea y Tailandia es a partir de los 14 años.
El derecho Internacional prohíbe claramente la imposición de pena de
muerte a los menores infractores. Dicha práctica infringe principalmente la
Convención de la ONU de 1989por los Derechos del Niño. Sin embargo,
ante 192 ratificaciones, la mencionada convención no fue firmada por dos
países, Estados Unidos y Somalia. Actualmente EEUU es el único país
que asume abiertamente la ejecución de menores infractores y que
defiende su derecho de hacerlo. De los 38 Estados estadounidenses, 21
todavía permiten la ejecución de menores infractores. En 16 de ellos, la
edad mínima para la imposición de la pena de muerte es de 16 años y en
cinco Estados la pena sube hacia los 17 años.83
Código Colombiano de menores. Titulo. Del Menor autor o participe de
una infracción penal. Capítulo I. Artículo 165. Código de la Niñez y
Adolescencia (Ecuador). Libro Primero. Titulo Artículo.84
1.3.17. “NUESTRA POSICION ES”:
83 Gonzales Vidaurre, Alicia. Proyecto de Ley de Protección a los menores en México. Capitulo: Criminología
84 Massa, Patreicia Helena. A Menoridade Penal no dereito Brasileiro
73
LA IMPUTABILIDAD PENAL DEL MENOR
¿ENDURECER LAS PENAS PORQUE LA MAYORÍA LO PIDE?
No sorprende que una mayoría aplauda y exija un endurecimiento de la
respuesta estatal en contra de los menores y esto tiene una justificación
más emocional que racional.85
Los sectores conservadores más ortodoxos aducen que los menores
merecen ser tratados penalmente como adultos por dos razones
centrales:
a) Porque tienen conciencia y voluntad de lo que hacen;
b) Porque se les concedió el derecho al sufragio y deben honrar ese
“privilegio”.
Estos dos “argumentos” ameritan ser desmontados por quienes
defendemos la instalación de un estado democrático, garante de la
dignidad humana y opuesto a la asimetría social.
1.3.18. SOBRE LA IMPUTABILIDAD PENAL EN FUNCIÓN DE LA
SUPUESTA CONCIENCIA Y VOLUTAD DEL MENOR
Recordemos que este argumento fascista fue recogido o extrapolado
desde las ciencias naturales por juristas afines al nacional socialismo
germano y al fascismo italiano.
Juan Bustos Ramírez en su artículo “imputabilidad y edad penal”, sostiene
que la tendencia en la doctrina y la legislación ha sido la de determinar la
imputabilidad desde un campo ajeno al Derecho:
85 lauman, Hans “El comportamiento psicosocial de las masas desde el Coliseo hasta la actualidad” en el núm. 18 de la Revista Advocatus, enero del 2011. Concretamente en las páginas 34-63)
74
En las legislaciones antiguas sobre la base de la psiquiatría y
posteriormente en relación a la psicología.
La incoherencia central de esta tesis es que “conciencia y voluntad” son
conceptos neutros para la psiquiatría y la psicología. Un menor puede
tener conciencia y voluntad para cometer un delito, pero esto no es
suficiente para condenarlo a la privación de su libertad porque en el
campo de las ciencias jurídicas siempre existe un CONTEXTO, un
TEATRO DE CONDICIONES que deben ser obligatoriamente valorados
por el operador judicial.
Como vemos la contradicción para los defensores de la imputabilidad del
menor radica en que plantean el castigo penal de éstos como una
cuestión por definir normativamente.
Basta con escuchar los discursos que los menores no van a ser
desechados en las clásicas factorías humanas que pomposamente
denominamos centros de rehabilitación sino que estarán separados de los
adultos infractores y que para eso debe existir una regulación adecuada
del marco penitenciario. Esto genera lástima: Desean crear primero las
penas, luego las endurecen y posteriormente van a pensar en el tema
rehabilitación social.
En resumen el concepto mismo de imputabilidad en nuestros países viene
siendo distorsionando reduciendo el debate únicamente al análisis
sesgado de si los adolescentes están en grado de reconocer cuando
trasgreden un interdicto social que se castiga con una pena y
sabemos que la imputabilidad en cuanto categoría filosófica-jurídica
abarca un examen más amplio.
Los defensores de esta teoría dicen que la pena sirve para reparar el
daño causado (lo que en rigor es absurdo) y que su justificación estriba en
poner un dique de contención para evitar que el resto de la sociedad
incurra en actos criminosos. Siguiendo este enfoque debemos suponer
dos cosas:
75
1) Que la reparación implica el reconocimiento de haber errado y la
rehabilitación integral del infractor y
2) Que el castigo debería ser proporcional no sólo al hecho cometido sino
al contexto en que se genera.
Por consiguiente los propios defensores de la pena deben saber que no
puede desecharse seres humanos en una cesta de basura por más grave
que haya sido su delito.
1.3.19. SOBRE LA IMPUTABILIDAD PENA DEL MENOR EN FUNCIÓN
DEL PRIVILEGIO QUE LE CONCEDIÓ EL CONSTITUYENTE
PARA SUFRAGAR
Queda claro, que conciencia y voluntad no son los únicos referentes o
parámetros del fenómeno delictivo.
Ahora bien, a los menores nunca les preguntamos si querían tener “el
privilegio” de sufragar. Esta fue una decisión del constituyente que tenía,
tiene y tendrá siempre el distorsionado deseo de ampliar el carnaval de
clientes de las comparsas electoreras latinoamericanas que en el colmo
de la ausencia de vergüenza se denominan asimismo partidos o
movimientos políticos.
Sin embargo, a los menores les reservamos el uniforme de juez, de
médico, de político, de artista, de periodista, de abogado. Es decir, les
reservamos el uniforme de triunfador. Al resto de jóvenes que no tiene
oportunidades de superarse en la vida y que en su gran mayoría son
pobres, existe la cárcel que es un buen remedio para que reflexionen y
dejen de robar lo que a nosotros nos sobra.
76
Nada de esto es parte de la reflexión de los asesores jurídicos de los
gobiernos de América Latina. La norma general es incrementar el
inventario ya extenso de delitos, proponer la supresión de la libertad no
como medida excepcional sino como la primera opción, aumentar el
hacinamiento en las prisiones y por supuesto el abandono total del
infractor, que es visto, al más puro estilo del maestro Jakobs como un
ente que ha perdido su condición de persona y esto incluye a un nuevo
huésped para las cárceles regionales: el menor de edad, al que no
podemos educar sencillamente porque ni siquiera nosotros los adultos
sabemos ya, que es correcto o incorrecto.
Al parecer nos estamos olvidando que proporcionar un trato diferenciado
a los menores en comparación con los adultos que incurren en una
infracción penal, tiene un fundamento de difícil contradicción: con los
menores hay un mayor ámbito para la socialización y esto constituye una
inversión que obligatoriamente la sociedad debe hacer.
No es lógico que la política criminal haya sido desnaturalizada y “utilizada
como una especie de arma electoral arrojadiza”, agregando que “produce
un poco de bochorno ver al Presidente del Gobierno negociando con un
padre destrozado la sanción a un menor y ver al día siguiente en esta
competición esperpéntica al jefe de la oposición en una situación similar.
Estamos pagando esa frivolidad”86
1.3.20. DIFERENTES PAISES:
Hay al menos dos casos paradigmáticos sobre el endurecimiento de
penas y la consagración de plena imputabilidad a los menores en
América del Sur: Uruguay (cuyo jefe de gobierno dice ser de izquierda);
Argentina (con Cristina Fernández que sostiene un discurso similar).
86 Juan González Rus, Gabinete de Comunicación de la Universidad de Córdoba, 08-05-2011
77
A. EL CASO COLOMBIANO
En Colombia, una senadora presentó un proyecto que busca aumentar
hasta a 15 años de reclusión el castigo para adolescentes que cometan
delitos graves.87
Esto ha generado el rechazo de los más destacados juristas norteños que
argumentan que el proyecto es “efectivista”, electorero, pero adolece de
sustancia científica.88
Pero el embrión de ley llega justo en un momento en el que el Gobierno
colombiano, a través de su ministro del Interior, ha expresado
preocupación porque la Ley es “garantista con los menores”. Desde la
óptica del Ministro “tantas garantías los vuelven presa fácil” de las bandas
criminales que los reclutan para cometer delitos.
Para la autora del proyecto para aumentar las penas a los menores en
Colombia el argumento es el siguiente: “Así como la protección de los
derechos de los adolescentes es un imperativo del Estado, también lo es
el cumplimiento de sus deberes”89
Según información del Consejo Superior de la Judicatura de Colombia,
desde que entró en vigencia el Código de Infancia y Adolescencia, se han
hecho 101.689 audiencias de control y se han sancionado 12.943
menores.90 Sin embargo, en el caso de los menores infractores ningún
marco legal del mundo occidental habla de penas. Lo que se plantea son
87 La iniciativa de la senadora Gilma Jimenez contempla reformas al Código de Infancia y Adolescencia, que entró en vigencia en mayo de 2007, y al Código Penal. Así, los jóvenes entre 14 y 18 años que cometan delitos podrían pagar entre 6 y 15 años de reclusión
88 “Endurecer las penas es efectista. Pero no va a haber ni menos ni más delitos, porque la propuesta no logra interpretar la naturaleza real del problema”, dijo a Semana.com Adolfo Maya, sociólogo y profesor de la Universidad Eafit de Medellín
89 Olvida la legisladora norteña que según la norma vigente en Colombia, los adolescentes que cometen homicidio doloso, secuestro o extorsión, pagan ya entre 2 y 8 años de detención en centros de atención especializados, que están a cargo del Instituto de Bienestar Familiar (ICBF). Los adolescentes recluidos, según la norma vigente, abandonan los centros de reclusión a los 21 años
90 De todos los delitos cometidos, el homicidio representa el 4.8 por ciento; el hurto, el 40; y el tráfico de estupefacientes, el 29
78
sanciones y estas no tienen que orientarse de modo alguno a privar de la
libertad al menor que es víctima y victimario stesso tempo del sistema.
Basta revisar el Tratado de Beijing para advertir que el endurecimiento del
sistema penal debe ser el último recurso para resolver los problemas de la
criminalidad de los adolescentes, y los castigos deben ser del menor
tiempo posible y de preferencia educativos, socializadores.91
Colombia, que se autoproclama como un estado de derecho viola la
esencia de los tratados internacionales de derechos humanos
expectorando al menor del mismo modo que lo hace con el adulto, del
entramado social para depositarlo en jaulas infrahumanas durante
décadas, apenas dejarlos salir por unos meses y condicionarlos a la
reincidencia por la nula presentación de oportunidades ante la vida para
que retornen a las prisiones.
B. EL CASO ARGENTINO
Es conocido que el Código Penal argentino de 1921, dentro del título
sobre imputabilidad a los menores planteaba un régimen que excluía de
pena al menor de 14 años y lo sometía a un régimen tutelar eventual
hasta la edad de 18 años, extensible hasta los 21 en determinados casos.
El legislador argentino en 1921 había advertido la necesaria
desvinculación del menor respecto del régimen legal común,
estableciendo verdaderas normas protectoras en su beneficio, que se
orientaban al resguardo de la personalidad del niño o joven que llegara
ante los estrados de la justicia del crimen. Sin embargo, muchas voces de
la extrema derecha se alzaron reclamando un perfeccionamiento legal;
sobre todo insistiendo acerca de una extensión de la tutela a los menores
91 Ana María Convers, secretaria ejecutiva de la Alianza por la Niñez Colombiana, coincide con nuestra posición: “la problemática debe mirarse desde una perspectiva integral, que examine sus causas sociales, culturales y económicas para así formular respuestas coherentes”. En su criterio, “numerosas experiencias internacionales han demostrado que las posturas restrictivas no resuelven el problema de la criminalidad infantil y adolescente”
79
que hubieran delinquido después de cumplir 18 años. En medio de un
acalorada debate se terminó sancionando la Ley 14.394.92
Cuyas principales disposiciones, con la reforma introducida en el año
1976.93 se pueden señalar de la siguiente manera: 1) Tenía una finalidad
esencialmente tutelar y educativa; 2) Dividió a los menores en tres
categorías: inimputables, hasta los 14 años; imputables de sanción
eventual, entre los 14 y los 16 años; e inimputables con tratamiento
especial para su detención y prisión; los menores entre 16 y 21 años.
Esta ley constituyó, para esa época, un avance legislativo en materia de
protección al menor, y durante su vigencia las fallas que se observaron
derivaban más de la carencia de organismos especializados encargados
de su aplicación que de la instrumentación legal misma.
Cuatro años más tarde a la reforma del año 1976, fue sancionada y
promulgada la Ley 22.27894, que establece un nuevo régimen legal de
aplicación a los menores cuya conducta encuadra en una figura penal. En
1983 mediante una nueva ley, la 22.803, se modificó este régimen,
elevándose la edad mínima de punibilidad a 16 años.95
C. EL CASO URUGUAYO
En la República Oriental del Uruguay la situación de los reclusos
menores, que ya suman más de 350 en un país que tiene una población
similar a la de Guayaquil es patética: se trata de niños que "viven
92 En vigencia desde el 14 de diciembre de 195493 Nos referimos a la célebre Ley 21.33894 Ley que entró a regir desde el 28 de agosto de 198095 Actualmente el Senado discute dos proyectos de ley para bajar la edad de inimputabilidad de los
menores. Ambos dictámenes subrayan su preocupación por crear una ley que garantice los derechos de los niños y adolescentes. También coinciden en señalar como penalmente responsable a los menores a partir de los 14 años si fueron autores de delitos graves. Pero las similitudes terminan al momento de determinar qué se debe hacer con un chico involucrado en una causa penal, si debe o no ir a la cárcel. El dictamen mayoritario (llamado así por contar con el apoyo de 6 de los 11 senadores de la comisión) propone la derogación de las leyes de menores existentes y la creación de una nueva norma. Mientras que el dictamen minoritario, con una propuesta más dura, presentado por el senador Eduardo Menem, solo propone reformas a la ley actual
80
aislados, hacinados, sin acceso a educación". En la Colonia Berro, donde
están recluidos los jóvenes infractores de este país y en "los menores
llevaban hasta 26 días sin salir al patio"96
Se trata de niños y adolescentes encerrados en forma inhumana en una
misma estructura, abandonados a su suerte y condenados a llevar un
estigma eterno en sus rostros como potenciales delincuentes.
En medio de todo esto, el Partido Colorado impulsa una recolección
de firmas para reformar la justicia penal juvenil de tal forma que se
mantengan los antecedentes penales de los adolescentes infractores
cuando cumplan los 18 años, se reduzca a 16 años la imputabilidad
por delitos graves y se establezca un Instituto Nacional Penitenciario
para menores.97
D. EL CASO ECUATORIANO
Desde octubre del 2008 Ecuador tiene una Constitución garantista pero
en la praxis, en absoluto desuso. En este país la supremacía
constitucional en virtud de la interpretación de la Corte Constitucional es
inaplicable frente al organismo de transición que se integren. En esa línea
mientras el Art. 1 del texto constitucional habla de un estado
constitucional de derechos y justicia que debería girar en torno a la
dignidad humana, concomitantemente se debate en la Asamblea un
proyecto de Código Penal Integral orientado a desmontar el endeble
marco tuitivo de protección al menor convirtiéndolo ahora en un sinónimo
de peligroso criminal que debe ser tratado por el estado con la misma
brutalidad con la que agrede al adulto que incurre en una violación de las
normas burguesas. Para muestra un ejemplo:
96 Esto ha sido denunciado ante la OEA por la vicepresidenta del Comité de Derechos del Niño y la Niña de las Naciones Unidas, Rosa Ortiz
97 Actualmente se ha creado una comisión bicameral para tratar el tema que tiene treinta días de plazo para presentar un proyecto de ley sobre la delincuencia juvenil
81
“Las y los adolescentes en conflicto con la ley penal, que hubieren
cumplido dieciséis años de edad al momento de cometer una infracción
penal establecida en este Libro, serán imputables penalmente”98
No habrá mayor disenso en que los pedidos para el endurecimiento de las
penas sólo buscan excluir a esos menores de la sociedad e invitan a que
puedan seguir cometiendo delitos para sobrevivir y esto no sólo repugna
al pensador progresista, sencillamente no tiene justificación racional.
No es el endurecimiento de la brutalidad estatal la fórmula para acabar
con el fenómeno delictivo. Ciertamente este proyecto otorga votos, y
muchos. Pero a la larga erosionará aún más esto que nos empeñamos en
llamar, de modo ilógico, sociedad.99
1.4. ANTECEDENTES
En los últimos tiempos uno de los problemas que viene concitando
preocupación en juristas, sociólogos, psicólogos, médicos, etc.., son los
graves delitos cometidos por adolescentes en perjuicio de miembros de la
sociedad. Esa preocupación se trasunta en diferentes estudios
multidisciplinarios que tratan de encontrar las posibles causas de la
conducta desviada de los menores que dañan seriamente a miembros de
la comunidad la que en determinados casos aplican la Ley de la
costumbre, es decir el castigo que muchas veces es la muerte ejecutada
por el progenitor como ha ocurrido últimamente. Emilio García Méndez en
la introducción del libro Adolescentes y Responsabilidad Penal" señala
que " en pocos temas de la vida social persiste un nivel tan alto de
mistificación de la realidad como en la responsabilidad penal de los
adolescentes". Considera el mencionado jurista que por una parte el
desconocimiento y por otra la hipocresía han constituido los nudos que
desde hace más de cien años continúan sin desatarse.) Efectivamente a
través de la historia el tratamiento del menor infractor penal, niño, niña o
98 Art. 30 del Proyecto de Código Penal Integral que se refiere a la “Imputabilidad penal de las y los adolescentes en conflicto con la Ley Penal”. Disponible en www.fenade-ec.com
99 Pedro Javier Granja, Especialista en Derechos Fundamentales por la Universidad de Castilla La Mancha Secretario del Colegio de Abogados del Guayas
82
adolescente fue diferente en los distintos países del mundo. En la
antigüedad la Ley del Talión se aplicó indiscriminadamente a menores y
adultos.
En las épocas posteriores la pena se morigeró en cuanto a su dureza
pero se imponía en forma general. Entre 1833 y 1899 diferentes países
dispensaron tratamientos de "protección" y "asistencia " al menor, tal
como: en 1833 en Alemania se estableció Institutos Modelos para la
readaptación de menores, en 1854 en Inglaterra se determinó la reclusión
en centros separados para los Menores delincuentes: lo mismo ocurrió en
España. Sin embargo los adelantos mencionados quedaron suspendidos
en 18931 cuando los menores fueron remitidos a la cárcel común, lo que
se rectificó por su fracaso, mediante nuevas leyes en 1904. En 1897 en
Rusia se dispuso que el juicio de los menores infractores entre 10 y 17
años debiera realizarse en audiencia especial, con asistencia de los
padres y a puertas cerradas. Finalmente en 1899 fue creado en la ciudad
de Chicago ('EE.UU. de N.A.) el "Primer Tribunal de Menores".
Posteriormente surgen otros Tribunales de menores: en Alemania en
1905; en Inglaterra en 1908; en Francia en 1912 en Italia en 1917, en
España en 1919, en Portugal en 11-9-0 y en casi todos los países de
Europa. En América los primeros Tribunales de menores surgen en
México y Brasil en 1924. En ese mismo año en el Perú se crea el "Primer
Juzgado de Menores" y en 1962 el Primer Tribunal de Menores en Lima.
Al transcurrir del tiempo los países de América adoptan nuevas formas de
juzgamiento de los menores denominados "peligrosos" creando
correccionales donde en lugar de rehabilitarse al menor se le preparaba
para que se convirtiese en un futuro delincuente. En las primeras décadas
del siglo pasado surge el denominado "Derecho de Menores», como una
disciplina autónoma con sujeto y objeto propio, informal en sus
procedimientos, eminentemente tutelar donde el sujeto prevalente es el
menor. Es decir un derecho público y social que debe girar en función del
interés superior del niño. Entre 1924 y 1959 han de regir sendas
declaraciones que tratan de motivar a la comunidad para que dispensen
83
una mayor atención al menor. Ellas son, la Declaración de Ginebra,
elaborada por la pedagoga Suiza Eglantine Jebb, el 26 de setiembre
1924; la Declaración de los Derechos del Hombre el 10 de diciembre de
1948, la que sería denominada a partir del 5 de febrero de 19522
“Declaración de los Derechos Humanos" y el 20 de noviembre de 1959
"La Declaración de los Derechos del Niño". En la época antes
mencionada sólo imperó la doctrina de la Situación Irregular que apareció
con el nacimiento del llamado Derecho de Menores y la proclamación de
la Declaración de Ginebra. En lo referente al adolescente infractor penal
marca una gran diferencia con el tratamiento que debe dispensársele a
partir de la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño. Por
ejemplo en el Perú se les consideraba a los infractores de la ley pena]
menores en estado peligroso y para ellos generalmente se les aplicaba
como medida el internamiento en una correccional por el tiempo que el
juez creyese conveniente. Es decir no era un sujeto de derechos sino una
persona humana sujeta al libre arbitrio de un Juez que adoptaba lo que el
creía para la supuesta recuperación de menor. El 20 de noviembre de
1989 la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó la
Convención sobre los Derechos del Niño, surgiendo un nuevo paradigma
«niño sujeto de derechos" y la obligatoriedad de la aplicación en toda
resolución de cualquier "índole", el principio del Interés Superior del Niño
que no es otra cosa que la priorización en la aplicación de los Derechos
Humanos al niño (la Convención considera niño a todo ser humano
menores de 18 años, salvo ley Nacional que le otorgue la capacidad plena
antes de los 18 arios). Surge con esta última declaración la llamada
Doctrina de la Protección Integral. El artículo 40 de la Convención señala
que los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño que sea
considerado, acusado o declarado culpable de infringir las leyes penales a
ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad
y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los Derechos Humanos y
las libertades fundamentales de terceros y en la que se tenga la edad del
niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que este
84
asuma una función constructiva en la sociedad. Señala que en cuenta las
disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales. Los
instrumentos internacionales a que se refiere son entre otros los
siguientes: las Reglas de Beijing (219 de noviembre de 1985), que para
efectos conceptuales considera*. a) menor a todo niño o joven que, con
arreglo M sistema jurídico respectivo, que puede ser castigado por un
delito en forma diferente de un adulto; b) delito es todo comportamiento
(acción u omisión) penado por la ley con arreglo al sistema jurídico de que
se trata-, y c) menor delincuente es todo niño o joven al que se ha
imputado la comisión de un delito o se le ha considerado culpable de la
comisión de un delito. Considera una mayoría de edad penal para los
efectos de los sistemas jurídicos respectivos (en América Latina la edad
para los efectos penales se considera entre 12, 13 y 14 años cumplidos
hasta 18 años incumplidos y cumplidos). (En el Perú a partir de julio del
presente ario la mayoría de edad penal es de 14 a 18 años, conforme al
D. Leg. NO 990). Señala que en todas las etapas del proceso se
respetarán las garantías procesales y los derechos inherentes al
adolescente dentro de un debido proceso, entre otras- presunción de
inocencia, no detención arbitraria, derecho a ser informado de las
acusaciones, derecho a no responder, derecho al asesoramiento, derecho
a la presencia de los padres o tutores, derecho a la confrontación de los
testigos de interrogar a éstos y el del echo de apelación ante una
autoridad superior. Protege la intimidad del inculpado.
A través de reglas distribuidas en 6 partes denominadas: principios
generales-, investigación y procesamiento, de la sentencia y de la
resolución, tratamiento en establecimientos penitenciarios y por último la
referida a investigación, planificación y formulación y evaluación de
políticas, señala las pautas sobre el proceso, juzgamiento y demás
normas atinentes al adolescente infractor penal. Asimismo se refiere la
Convención a las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención
de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD), que si bien es cierto
fueron proclamadas por la Asamblea General el 14 de diciembre de 1990
85
deben tenerse en cuenta, las directivas reconocen que la prevención de la
delincuencia juvenil es parte esencial de la prevención de delito en la
sociedad, propugna que toda sociedad procuren un desarrollo armonioso
de los adolescentes y respete y cultive su personalidad a partir de la
primera infancia para poder prevenir eficazmente la delincuencia juvenil.
Consta de 67 directrices referidas a principios fundamentales-, alcance de
las directrices prevención general; proceso de socialización- política
social; legislación y administración de la justicia de menores e
investigación, formulación de normas y coordinación. Antes de referirme a
la normatividad jurídica existente en el Perú, bueno es transcribir lo escrito
por García Méndez en libro antes mencionado: " Las resistencias a la
implantación de modelos de responsabilidad penal de los adolescentes,
desarrollo imperativo de los arts. 37 y 40 de la CIDN", están
"democráticamente" distribuidas en un amplísimo espectro político -
ideológico. Estas resistencias no son ni técnicas ni sectoriales:
constituyen un aspecto central y emblemático de las fragilidades de
nuestras democracias. La razón central de (todas) las resistencias remite
invariablemente a la contradicción existente entre la discrecionalidad y el
garatitisi-no. En otras palabras, al debate entre la razón M Estado y el
estado de la razón". Podemos afirmar que en el campo de tratamiento
penal del menor teóricamente se ha superado la doctrina de la Situación
Irregular donde era considerado como "peligroso" y sin ser sujeto de
derechos recibía el tratamiento propio surgido de la compasión o
represión, ya que era una persona sin derechos individuales ni garantías
procesales en el juzgamiento. Es a partir de 1989, que con la Convención
sobre los Derechos M Niño se adopta un nuevo paradigma: "niño sujeto
de derechos".. es decir, se suprime aquella tendencia de considerar al
menor como un ser disminuido incapaz de tener "derechos, garantías y
libertades". La Convención ha permitido que los países que la han
ratificado, menos Sornalia y Estados Unidos, los hacen beneficiarios de
los Derechos Humanos, ya que el niño es un ser humano, una persona iré
epetible, un -an supremo de la Sociedad y el Estado que merece una
86
especial consideración y tratamiento en virtud de su estadio de desarrollo
psicofísico. Debemos reconocer que en América Latina, los últimos
decenios, los derechos humanos se han convertido en el fundamento de
un sistema político social basado en la promoción y garantía del
desarrollo de las personas, de todas ellas, sin discriminación alguna. Los
derechos humanos han pasado a ser concebidos como el contenido
esencial, la sustancia de todo sistema democrático. El niño, niña y
adolescente surgen entonces como personas humanas prioritarias de
atención y es por ello que todo el sistema, incluyendo el referido al
adolescente infractor gira en base al principio rector del Interés Superior
del Niño.
1.5. INTERROGANTES BASICAS
1.5.1 ¿Cuál es Importancia del estudio de la regulación de la
imputabilidad e inimputabilidad del menor de edad de acuerdo al
Código Penal Peruano, ante la realidad actual?
1.5.2 ¿Cómo es el Nivel de conocimientos sobre imputabilidad de los
alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Alas
Peruanas, Arequipa 2012?
1.5.3 ¿Cuáles serian las causas y consecuencias ante la reducción de la
Imputabilidad de la edad penal de los menores de edad, tomando
como referencia el Proyecto Ley N° 1113?.
1.6. OBJETIVOS
1.6.1. Importancia del estudio de la regulación de la imputabilidad e
inimputabilidad del menor de edad de acuerdo al Código Penal
Peruano, ante la realidad actual.
1.6.2. Analizar cuál es el Nivel de conocimientos sobre imputabilidad de
los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Alas
Peruanas, Arequipa 2012.
1.6.3. Determinar causas y consecuencias ante la reducción de la
Imputabilidad de la edad penal de los menores de edad,
tomando como referencia el Proyecto Ley N° 1113.
87
1.7. HIPOTESIS
Durante mucho tiempo se ha dicho que un menor de 18 años son sujetos
inimputables, esto es que, carecen de la facultad de comprender la norma
y dirigir sus acciones conforme a esa comprensión, convirtiéndolos en
jurídicamente incapaces, la realidad actual es otra en comparación a la de
hace 20 años, debido a los diversos factores que han contribuido en el
desarrollo evolutivo en la conducta de nuestra juventud, llegando a la
interrogante de si un menor de 16 años esta en la capacidad de discernir
lo que es un acto contrario a la ley y lo que no es.
Es verdad que muchos de los jóvenes adolescentes de 16 y 17 años han
pasado a comportarse como adultos en casi todos los sentidos relevantes
del termino, pero ¿Es necesario que el ordenamiento jurídico los trate en
las mismas condiciones?, teniendo en cuenta la desprotección de la
sociedad frente a los actos eventualmente delictivos que cometan dichos
adolescentes, teniendo en cuenta que los delitos cometidos por estos no
se diferencian de los cometidos por los adultos, y el perjuicio que causan
a sus victimas son los mismos pero incentivados por diversos factores.
Al reducir la edad de la imputabilidad penal del menor de 18 años que
infringe la ley penal y hacerlo responsable por los actos ilícitos que
comete, generara la suficiente motivación y discernimiento en los demás.
88
CAPITULO II: PLANTEAMIENTO OPERACIONAL
1. Determinación de las técnicas e instrumentos:
VARIABLES INDICADORES TECNICA INSTRUMENTO
Variable Dependiente:
NIVEL DE CONOCIMIENTOS
Cualitativo
Encuesta Cuestionario
Cuantitativo
Reflexivo
Teórico
Pragmático
Activo
Variable Independiente:
IMPUTABILIDAD
Adolescente Infractor
Observación
Documental
Ficha de Observación Estructurada
Infracción Penal
Delincuencia Juvenil
Medida de Seguridad
2. Campo de verificación:
2.1. Ubicación espacial:
Facultad de Derecho de la Universidad Alas Peruanas, ubicada en la
Ciudad de Arequipa, con dirección en Urbanización Alcides Carrión
G-14 José Bustamante y Rivero, Arequipa.
2.2. Ubicación temporal: Coyuntural
2.3. Unidades de Estudio:
2.3.1. Universo: 180
2.3.2. Muestra: 30 estudiantes
3. Estrategia para la Recolección de Datos
Revisión de investigaciones pasadas para estructurar la encuesta a
aplicar.
Obtener la aceptación de la Solicitud de la Facultad de Derecho
para la aplicación de la encuesta.
89
Aplicación de la encuesta.
Recolección de información de cada salón a través de la encuesta.
Analizarla las encuestas aplicadas.
4. Cronograma de Trabajo
TIEMPOACTIVIDADES
Setiembre Octubre Noviembre
1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
1.Revision de la bibliografía x x
2.Elaboracion de fichas de estudio x x
3.Formulacion planteamiento teórico x x
4.Formulacion planteamiento operacional
x x
5.Recoleccion de datos x x
6.Estruccturacion de resultados x x
7.Redaccion de informe final X -
5. Cuadro de Verificación de la Coherencia del Plan de
Investigación
6. Presupuesto
Movilidad: Imprenta: Papelería: Internet: Alimento:
90
Variables Indicadores Técnicas InstrumentosÍtems
No
Nivel de Conocimiento
s
CualitativoCuantitativo
ReflexivoActivo
PragmáticoTeórico
Encuesta Cuestionario
1,23,4,56,7
8, 9, 10
ImputabilidadObservació
n Documental
Ficha de Observación Estructurada
CAPITULO III: RESULTADOS
91
CUADROS Y GRAFICAS
Cuadro N° 1
Alternativas
N de Preguntas
SI NO
A B C A B C
1 12 2 5 5 4 2
2 16 4 2 5 5 0
3 5 2 2 4 7 2
Total 33 8 9 14 16 4
Gráfica N° 1
A B C A B CSI NO
05
101520253035
Total321
Interpretación: En el cuadro y gráfica precedentes se observa lo siguiente:
Con respuesta SI
En cuanto a la pregunta 1:12 respondieron con A, 4 respondieron B, 5 respondieron con C, En cuanto la pregunta 2:16 respondieron con A, 4 respondieron con B, 2 respondieron con C, En cuanto a la pregunta 3: 5 respondieron con A , 2 respondieron con B y 2 respondieron con C.
Con respuesta No
En cuanto a la pregunta 1:5 respondieron con A, 4 respondieron B, 2 respondieron con C, En cuanto la pregunta 2:5 respondieron con A, 5 respondieron con B, 0 respondieron con C, En cuanto a la pregunta 3: 4 respondieron con A , 7 respondieron con B y 2 respondieron con C.
92
Cuadro N° 2
Primera Pregunta
A B C TOTAL
F % F % F % F %
SINO
12 0.7 2 0.3 5 0.7 19 0.6
5 0.3 4 0.7 2 0.3 11 0.4Total 17 1 6 1 7 1 30 1
Gráfica N° 2
F % F % F % F %A B C TOTAL
0
10
20
30
40
50
60
TotalNOSI
Interpretación: En el cuadro y grafica precedentes se obserba lo siguiente:
En cuanto a la primer pregunta:
Con repuesta SI
En al opción A, la frecuencia es de de 12 equivalente aun 0.7%; En la opción B, la frecuencia es de 2 equivalente aun 0.3%; En al opción C, la frecuencia es de 5 equivalene aun 0.7%
Con repuesta NO
En al opción A, la frecuencia es de de 5 equivalente aun 0.3%; En la opción B, la frecuencia es de 4 equivalente aun 0.7%; En al opción C, la frecuencia es de 2 equivalene aun 0.3%
En conclusión con Opcion SI; la frecuencia total es de 19 equivalente aun 0.6% y con opción NO; la frecuencia es de 11 equivalente aun 0.4%.
93
Cuadro N° 3
Segunda Pregunta
A B C Total
F % F % F % F % SINO
16 0.8 4 0.4 0 0 20 0.75 0.2 5 0.6 0 0 10 0.3
Total 21 1 9 1 0 0 30 1
Gráfica N° 3
F % F % F % F %A B C Total
0
10
20
30
40
50
60
TotalNOSI
Interpretación:
En el cuadro y grafica precedentes se obserba lo siguiente:
En cuanto a la primer pregunta:
Con repuesta SI
En al opción A, la frecuencia es de de 16 equivalente aun 0.8%; En la opción B, la frecuencia es de 4 equivalente aun 0.4%; En al opción C, la frecuencia es de 0 equivalene aun 0%
Con repuesta NO
En al opción A, la frecuencia es de de 5 equivalente aun 0.2%; En la opción B, la frecuencia es de 5 equivalente aun 0.6%; En al opción C, la frecuencia es de 0 equivalene aun 0%
En conclusión con Opcion SI; la frecuencia total es de 20 equivalente aun 0.7% y con opción NO; la frecuencia es de 10 equivalente aun 0.3%.
94
Cuadro N° 4
Tercera Pregunta
A B C Total
F % F % F % F %
SINO
5 0.6 2 0.2 2 0.2 9 0.3
4 0.4 7 0.8 10 0.8 21 0.7Total 9 1 9 1 12 1 30 1
Gráfica N° 4
F % F % F % F %A B C Total
0
10
20
30
40
50
60
TotalNOSI
Interpretación
En el cuadro y grafica precedentes se obserba lo siguiente:
En cuanto a la primer pregunta:
Con repuesta SI
En al opción A, la frecuencia es de de 5 equivalente aun 0.6%; En la opción B, la frecuencia es de 2 equivalente aun 0.2%; En al opción C, la frecuencia es de 2 equivalene aun 0.2%
Con repuesta NO
En al opción A, la frecuencia es de de 4 equivalente aun 0.4%; En la opción B, la frecuencia es de 7 equivalente aun 0.8%; En al opción C, la frecuencia es de 10 equivalene aun 0.8%
En conclusión con Opcion SI; la frecuencia total es de 9 equivalente aun 0.3% y con opción NO; la frecuencia es de 21 equivalente aun 0.7%.
95
CONCLUSIONES
PRIMERA.- Es de vital Importancia el estudio de la regulación de la
imputabilidad e inimputabilidad del menor de edad de acuerdo al Código
Penal Peruano ya que es un tema que aqueja la realidad actual y
planteado el problema, corresponde ahora al Estado, dar la solución, una
en la cual prevalezca el respeto y defensa de los Derechos del menor de
edad, garantizando su seguridad e integridad tanto física como moral y no
solo simplemente dar castigos porque la mayoría lo demande.
SEGUNDA.- Defender los derechos humanos de los jóvenes e intentar
diseñar las políticas penales mas justas y eficaces que podamos imaginar
en lugar de buscar una versión mejor de la reforma, de sus defensores y
de la ciudadanía que lo respalda. Quienes estamos en contra de este tipo
de propuestas hemos de preguntarnos ¿cuanto hemos colaborado
indirectamente en estos últimos años para el surgimiento de estas
posturas punitivas?
TERCERA.- En cuanto al Nivel de conocimientos sobre imputabilidad de
los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Alas Peruanas,
se desprende de esta investigación que un 70% de alumnos están en
desacuerdo en la reducción de la edad de imputabilidad, ya que en su
mayoría opinan que son los diferentes factores los que empujan a que un
menor de edad actué de la manera que lo hace, y que si este tuviera mas
apoyo de la sociedad y sobre todo de la Tutela del Estado, no incurriría en
delitos ya mencionados.
CUARTO.- Respecto al Proyecto Ley N° 1113, El problema va más allá
de querer endurecer las penas, y legislar en base a hechos de extrema
violencia eso no sirve de nada a la hora de combatir la delincuencia
juvenil, hay que estudiar los orígenes de esa violencia y tratarla con penas
alternativas a la prisión como los servicios comunitarios y la justicia
reparativa.
96
SUGERENCIAS
PRIMERA.- Lo que se debe buscar es una reinserción social exitosa, al
tiempo que se debe reforzar la educación de los niños y las
oportunidades laborales de los adultos. Se puede encerrar a los chicos
en institutos de menores durante años, pero en algún momento van a
volver a la sociedad y si el sistema los trató injustamente, van a volver a
delinquir.
SEGUNDA.- Para llevar adelante un sistema capaz de lograr la
reinserción de los menores se debe realizar un considerable gasto
social. No es llamando instituto de rehabilitación a un espacio hacinado,
donde los menores son depositados y hasta vejados, como se
implementa una política de atención de los problemas de conducta
juvenil. Es creando espacios con capacidad de contención, con equipos
especializados y multidisciplinarios.
Es decir que se necesitaría una inversión significativa. Pero algo similar
demandaría la propuesta de bajar la edad de punibilidad, ya que se
debería ampliar la capacidad de nuestras cárceles, las cuales están
plenamente ocupadas.
TERCERA.- Hay que apuntar a la contención de esos menores, la
familia y los casos particulares que demanden una atención
especializada. Además, hacen falta lugares donde internar a esos chicos
para buscar su recuperación, como Maranguita. No hagamos
responsables a los menores. Pongámonos a ayudarlos de manera que
no signifique torturarlos, encerrarlos, maltratarlos, tratarlos como
animales y a veces peor que a los animales. Si esos menores están en
esa situación, nosotros somos los responsables, los mayores, en
especial los parlamentarios, que no les hemos dado lo que teníamos que
darles: educación, salud, justicia, atención, amor, cariño, protección.
97
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102
ANEXOS
ANEXO N°1
PROYECTO DE LEY Nº 276
En la sociedad actual, el tema de la violencia es la primera preocupación
de la ciudadanía. Por ello en el año de 1997 la congresista de la
Republica, Ivonne Susana Díaz Díaz, ejerciendo el derecho de iniciativa
Legislativa a que se refiere el artículo 107de la constitución política,
propuso lo siguiente:
Que, la medida socioeducativa de internamiento es una excepcional que
deberá ser aplicada frente a hechos graves por razones de prevención
general. Dicho proyecto fue aprobado por el Congreso de la Republica,
habiéndose incorporado al artículo 250 del Código de Niños y
Adolescentes aprobado por Ley Nª 26102, el siguiente párrafo:
Articulo 250.-
El plazo de internación podrá duplicarse en los supuestos de infracciones
tipificadas como delitos de homicidio, tráfico ilícito de drogas, terrorismo,
robo agravado, secuestro y violación sexual.
Sin embargo con la primera disposición complementaria del actual código
de los Niños y Adolescente del 2002, se derogo el código de Niños y
Adolescente aprobado por Ley Nª 26102 y sus modificatorias.
103
ANEXO N° 2
PROYECTO DE LEY N° 1113/2011 – CR
104
105
106