la garantia de reforma constitucional

7/24/2019 La Garantia de Reforma Constitucional

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La garanta de reforma y su distincin de lasmutaciones, fisuras y rupturas del sistema

constitucionalpor ENRIQUE JAVIER MORALES30 de Enero de 2015www.infojus.gov.arInfojusId Infojus: DACF150097

Sumario: Palabras introductorias. I. Concepto de reforma constitucional. I.1. La constitucin como mquina del tiempo.

I.2. Concepto normativo de constitucin. Carcter no sempiterno. Reforma, soberana del pueblo y generaciones. Lafrmula de Hamilton: ni facilidad extrema, ni dificultad exagerada. I.3. Sistema jurdico constitucional y orden jurdicoconstitucional. La interpretacin y el cambio formalizado del sistema constitucional (sin cambio del orden jurdicoconstitucional). I.4. Constitucin, reforma y democracia. Creacin o cambio y aplicacin e interpretacin. Reforma comocontinuidad. I.5. Poder constituyente, momentos constituyentes y democracia como forma de produccin normativacimera. I.6. La reforma como garanta de la Constitucin. Los mecanismos de sancin de las leyes y de reforma de laConstitucin como "conductores" y "superconductores" de las decisiones polticas democrticas. I.7. Imaginario mensajedel poder constituyente a los poderes constituidos. I.8. Fronteras de la interpretacin constitucional. Interpretacinanaltica y correctiva. I.9. Una interpretacin de la tesis de Ral Gustavo Ferreyra: Quin es el guardin del poderconstituyente democrtico? I.10. El guardin de la Constitucin. El guardin de los derechos fundamentales. El guardindel poder constituyente democrtico. I.12. Cambio formalizado con continuidad constitucional. Requisitos. I.13. Lainvalidez material como causal de ruptura del orden jurdico constitucional. Clasificacin de rdenes jurdicos pre y postruptura, segn una regla de reconocimiento democrtica iusfundamental. La invalidez material, tan inexequible eirremediable para el primer orden jurdico como eficaz (fuerza) para el segundo. I.13. Existen lmites lgicos a la

reforma? Autorreferencia como contradiccin lgica. Refutacin a la tesis de Ross. I.14. Poder constituyente: etapas deprimigeneidad y continuidad. Constituciones de transicin y definitivas. Reformas de adaptacin o de creacin. I.15. LosTratados Internacionales de Derechos Humanos (TIDH) con jerarqua constitucional lmites colaterales al poderconstituyente derivado. No modifican la rigidez constitucional ni constituyen un nuevo mecanismo de reforma: unicidaddel procedimiento de reforma. Exclusividad del artculo 30. I.16. Pacto intergeneracional canalizador de la democracia. Elcundo, el qu y el cmo en el artculo 30. Constitucin y cambio histrico: ni hoja de papel ni objeto petrificado. I.17.Concepcin racional normativa de constitucin. Visin culturalista: normatividad y realidad. Triple funcin de la reforma.I.18. La Convencin Constituyente como poder constituido del Estado. Poderes. Lmites formales y materiales. Lmites alpoder reglamentario de la Convencin. I.19. Herbert Hart: la regla de cambio, la reforma y sus lmites formales ymateriales. I.20. Poder de reforma y regla de reconocimiento del orden jurdico. La democracia y la soberana poltica delpueblo como fundamentos de la soberana jurdica, identidad, unidad y supremaca de la Constitucin. I.21. Reformainconstitucional? Clases y efectos. El artculo 36 de la CN como disyuntor del orden jurdico constitucional. I.22. MarcoVitruvio: la construccin del edificio constitucional y las tres reglas bsicas de la arquitectura. I.23. Inconstitucionalidad dela reforma como conflicto de poderes. Efectos. Laguna constitucional sobre el guardin de la decisin constituyente. I.24.Reflexin sobre el artculo 36 de la CN y el ltimo guardin del mantenimiento del imperio del orden jurdico constitucionaldemocrtico ius-fundamental. I.25. Una visin de la reforma constitucional segn el anlisis econmico del derecho. II.Reforma de la constitucin y su distincin con otras formas de alteracin o cambio del sistema constitucional. II.1.Presupuestos tericos y dogmticos de la delimitacin en cada sistema constitucional. II.1.1. Importancia de la previadefinicin de constitucin y su composicin. Concepcin normativa. II.1.2. La reforma como garanta y su relacin con eltema de las "mutaciones" de la constitucin. II.1.3. Fuentes de la Constitucin y del Derecho Constitucional. II.1.4.Interpretacin constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Formas. Realizacin o creacin de DerechoConstitucional. II.2. Teoras amplias o afirmatorias de la mutacin tcita e informal de la Constitucin. Refutacin. II.3.Teora negatoria de la mutacin tcita o informal de la Constitucin. Fundamentacin. II.3.1. Interpretacin constitucionalde la Corte Suprema y mutacin del sistema de la Constitucin. II.3.2. Clasificacin: realizacin, mutacin del sistema dela Constitucin federal argentina, fisura del sistema o ruptura del orden jurdico. II.3.3. La sentencia de la Corte en el caso"FAYT" como mutacin del SCFA. Fisura. II.3.4. Caso de Tratados Internacionales de Derechos Humanos previstos en el


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artculo 75, inciso 22: denuncia, aprobacin de nuevos Tratados, interpretacin por organismos. II.4. Proposicin de idea:reforma, mutacin, fisura y ruptura. Criterios. II.4.1. Reforma de la Constitucin. II.4.2. Mutacin de la Constitucin. Caosterminolgico. Criterio a emplear. II.4.2.1. Mundo constitucionalmente posible: uso de la expresin "mutacin de laconstitucin" con alcance de reforma vlida. Crticas. II.4.2.2. Mundo constitucionalmente no posible: usos de laexpresin "mutacin de la constitucin" para todo otro caso diferente a reforma vlida. II.4.3. Mutacin del sistema de laConstitucin federal argentina. Uso til del vocablo "mutacin". Ejemplos. II.4.4. Mutaciones del sistema de laConstitucin federal como fisuras o rupturas del sistema y orden jurdico constitucional. II.4.4.1. Fisuras del sistemajurdico constitucional. II.4.4.2. Ruptura del orden jurdico constitucional. II.4.5. Corolario: propuesta terminolgica. II.4.6.Constitucin vulnerable por las garantas de la Constitucin. Interpretacin constitucional y reforma inconstitucionales.Las violaciones del "guardin de la constitucin" y su difcil reparabilidad. Imprevisin constitucional del "guardin de la

reforma" o de la "decisin constituyente democrtica". Propuesta de constitutione ferenda del Dr. Ferreyra. III.Descripcin bsica del proceso de reforma constitucional en la Argentina. IV. Fundamentos de la reforma propuesta. V.Comentarios finales. Bibliografa.

Palabras introductorias.

Todas, o casi todas, las obras jurdicas de doctrina nos dejan alguna enseanza que podemos aprovechar. Pocas, detanto en tanto, marcan un hito en la materia abordada y se convierten en obligado referente para el futuro. ste es elcaso del libro Reforma constitucional y control de constitucionalidad, de Ral Gustavo Ferreyra, el cual constituy su tesisdoctoral (3). As como los grandes artistas crean pinturas, esculturas u otras manifestaciones del arte que sobreviven alpaso del tiempo, los grandes juristas crean, con palabras e ideas, sobrios monumentos que influyen en la organizacinde la sociedad, el Estado y la situacin del ser humano. A otros les (nos) cabe contemplar, interpretar y opinar sobre esa

escultura o sobre esa creacin majestuosa del Derecho. Confieso que anida en mi pluma del iniciado la remotaesperanza de aportar un grano de arena sobre los slidos cimientos edificados por los grandes maestros. stas son lasrazones de la eleccin de Reforma constitucional y control de constitucionalidad como fuente principal de consulta deesta colaboracin. No debe extraar, por lo tanto, que la problemtica que trato y las categoras que utilizo se inspiran endicha obra; as como es recurrente el uso de terminologa especfica acuada por Ferreyra. Claro est que las opinionesy, sobre todo, los errores que se puedan deslizar -o las divergencias que puedan plantearse- son exclusivaresponsabilidad del autor de estas lneas.

Este trabajo consta de cinco partes. En todas ellos recurro a un enfoque normativo e interno de la Constitucin federal yde su reforma. No obstante, insino la forma de vinculacin del dispositivo de reforma con la poltica, el poder y laevolucin histrica. As, por ejemplo, se la vislumbra como un proceso superconductor de las decisiones polticas de msalto voltaje, capaces de mover -por un procedimiento formalizado- las agujas del reloj que seala los "tiemposconstitucionales", hacia los "momentos constituyentes". En otras palabras, el mecanismo de reforma es como eldiafragma que equilibra las tendencias hacia el mantenimiento o el cambio de las reglas constitucionales, insuflado por ladinmica de la soberana poltica en el entorno democrtico que cada generacin goce. Dispositivo constitucional dereforma es el que permite enmendar y el que impide enmendar, segn los tiempos y las circunstancias. Responde a unasabia concepcin original, cuyo espritu se intenta desbrozar. Ni facilidad extrema ni dificultad exagerada.

En el apartado I, "Concepto de reforma constitucional", exploro los temas citados en el prrafo anterior y adems lossiguientes, entre otros: soberana, generaciones, decisiones polticas, democracia, poder constituyente y constituido,fronteras de la aplicacin e interpretacin constitucional, creacin y cambio de reglas constitucionales, lmites de laConvencin Constituyente y del proceso reformador, distintos tipos de lmites, validez e invalidez de la reforma, clases yefectos, continuidad o ruptura del sistema, titulares y guardianes en el sistema constitucional. Reitero, una vez ms, quetales temas son tratados en la obra de Ferreyra, de la cual abreva este escrito.

El apartado II se denomina "Reforma de la constitucin y su distincin con otras formas de alteracin o cambio delsistema constitucional". Desde el mismo enfoque normativo, se considera el proceso de reforma como una garanta en elSistema de la Constitucin Federal Argentina (SCFA) (4). A partir de all, paso breve revista a otras concepciones, enparticular aquellas que con distintos fundamentos aceptan la configuracin de diversas hiptesis de "mutacin" informalde la Ley Mayor. Ensayo argumentos de refutacin de tales posturas y expongo las que he denominado "teorasnegatorias de la mutacin no formal, casual o espontnea". Sobre esta base, efecto una propuesta terminolgicarespecto a los vocablos "reforma" y "mutacin". Por ltimo, sugiero una clasificacin de las hiptesis de reforma,mutacin, fisura o ruptura del sistema y orden jurdico constitucional.

El apartado III se designa "Descripcin bsica del proceso de reforma constitucional en la Argentina". Como el nombre loindica, se focaliza en la exposicin de las etapas previstas en la regla del artculo 30 de la Constitucin Nacionalargentina (CN) y la significacin no slo procedimental sino tambin sustancial de cada una. Expongo algunos de los


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temas puntuales que han generado controversia y vierto una posicin concreta.

El apartado IV consiste en una propuesta de reforma constitucional al artculo 75, inciso 8, de la Constitucin federal. Elproblema detectado es la falta de previsin constitucional de las consecuencias de la ausencia de sancin temporneade la Ley de Presupuesto. El instituto de la reconduccin tiene en la Argentina jerarqua legal. En cambio, en otrospases, se encuentra incorporado en la Ley Mayor. En este sentido, proyecto el otorgamiento de jerarqua constitucionala este mecanismo. Tal propuesta fortalecera el principio de legalidad financiera, siendo til para prevenir los problemasjurdicos, polticos, econmicos y financieros derivados de la mora u omisin legislativa en materia presupuestaria. Deeste modo, el presupuesto en todo momento estara establecido por ley, segn la misma Constitucin y no segn otra

ley. Tal es, ejemplificativamente, una propuesta de reforma concreta, entre otras que pueden pregonarse.

Para finalizar, el apartado V opera a modo de reflexin final de todo el documento, a lo cual sigue, sin ms, la bibliografaconsultada. Lo invito, pues, a recorrer estas pginas.

I. Concepto de reforma constitucional.

I.1. La constitucin como mquina del tiempo.

El concepto de reforma de la constitucin no puede ser escindido del concepto mismo de constitucin. En tal sentido, laperdurabilidad constitucional no equivale a su perpetuidad. Ral Gustavo Ferreyra ha comparado la constitucin con unamquina del tiempo (5). Un artefacto de tecnologa social creado por el ser humano que, con relacin al tiempo, deberaestar expresado siempre en tiempo presente; es un presente continuo porque la concreta determinacin de laorganizacin fundamental es una exigencia del presente y que se aplica a la posteridad. No obstante, la constitucinhace referencia tambin al pasado y al futuro (6). Siguiendo el razonamiento de este prestigioso autor, podemos afirmarque si la constitucin se compara a un reloj, la reforma es el (nico) mecanismo interno que permite mover sus agujas(normas), en los momentos constituyentes. As, ese reloj indicar la hora de los tiempos constitucionales, hasta un nuevomomento constituyente formalizado.

El derecho como conjunto de reglas jurdicas es una construccin humana, cultural, histrica, convencional y mudable.La constitucin escrita es la norma jerrquicamente superior del orden jurdico. Por ende, la constitucin es unaconstruccin humana, cultural, histrica, convencional y mudable.

Si el derecho fuera un objeto inmutable, la constitucin sera un objeto inmutable y no hara falta hablar de la estipulacinde un mecanismo para su reforma. El hecho de la reforma vlida de una constitucin nos permite advertir la existencia deuna ley o norma supra-ordenada "anterior" y una ley o norma supra-ordenada "posterior" en el tiempo, con relacin alcambio formalizado. No existe contradiccin o antinomia. En tal sentido, Norberto Bobbio (si bien con relacin a lalegislacin infra-ordenada) consideraba que es una regla general del derecho que la voluntad posterior abroga a laanterior, pues se presume que "el legislador" no pretende hacer cosas intiles o sin sentido, y que la regla contraria queordenase atenerse a la norma precedente sera absurda, obstaculizando el progreso jurdico y la adaptacin gradual delderecho a las exigencias sociales (7).

La constitucin escrita del estado constitucional democrtico moderno se reconoce a s misma como norma superior delordenamiento jurdico, con pretensin de perdurabilidad pero tambin con rasgos de adaptabilidad al devenir histrico.Por esto, prev un dispositivo especfico para su propia reforma futura. Otros autores han aludido a la perdurabilidad no

eternizable de la constitucin, al decir:

... los preceptos de una Constitucin, a diferencia de las dems disposiciones ordinarias, son normas lanzadas al devenircon un sentido de perdurabilidad, pero esa pretensin es paralela a la suposicin de que el lapso de vigencia de unprecepto no importa su eternizacin, de lo contrario los imperativos sociales al no canalizarse por la debida rutainstitucional vivirn a extramuros del cdigo fundamental (8).

I.2. Concepto normativo de constitucin. Carcter no sempiterno. Reforma, soberana del pueblo y generaciones. Lafrmula de Hamilton: ni facilidad extrema, ni dificultad exagerada.

El concepto normativo de constitucin es un fruto histrico de la evolucin del derecho, en el que la nocin de la potestad


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del pueblo para su reforma, en cada generacin, se vincula a la nocin sobre la titularidad de la soberana poltica y alcambio en la forma de legitimacin del poder pblico. Esta constitucin no se concibe a s misma con un carctersempiterno.

En este sentido, Ferreyra ensea que la misma idea de "constitucin" ha evolucionado lentamente desde un conceptoantiguo, medieval y premoderno de carcter descriptivo perteneciente al mundo del ser (es decir, como "de hecho" unEstado estaba constituido) hacia un concepto moderno de ndole prescriptiva o normativa adscripto a la rbita del deberser (cmo "debe", en derecho, configurarse la constitucin del Estado). En este ltimo concepto la constitucin se erigecomo norma o ley fundamental, suprema y rgida para limitar el poder poltico y garantizar el espacio de la libertad

individual, fruto del movimiento constitucionalista que comienza a fines del siglo XVIII y se plasma en documentos queestipulan por escrito cmo debe ser la organizacin poltica fundamental. Todo ello es asociado a la Constitucin deEstados Unidos de 1787 y a la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, no obstanteantecedentes en el siglo anterior (9). Precisamente, en cuanto a antecedentes del siglo anterior, Manuel Garca Pelayocita que el "Instrument of Government" de Oliver Cromwell es considerado por Georg Jellinek como el primer intento deuna constitucin escrita moderna (10).

Ferreyra seala que, si bien no se est en condiciones de precisar el exacto momento del nacimiento de la concepcinnormativa de la constitucin como norma sobre normas, dado que se trata ms bien un proceso, se puede citar aThomas Paine, quien en 1776 public una obra titulada "El sentido comn", en la que afirm claramente que laconstitucin no es un acto del gobierno, sino del pueblo que constituye su gobierno (11), y adems que cada generacindebe tener tanta libertad para actuar por s misma como las que la precedieron, sin que ninguna tenga el derecho decontrolar y vincular a la posteridad hasta el fin de los tiempos (12).

Segn Garca Pelayo, el pensamiento de Thomas Jefferson afirmaba que "el mundo pertenece a la generacin viviente"y que "ninguna sociedad puede hacer constitucin o ley alguna perpetuas", por lo que "la Constitucin y las leyes (.) seextinguen en su curso natural con aquellos que le dieron el ser" (13). En mi opinin, si bien cada generacin tiene elpoder soberano de darse una constitucin, ninguna tiene el mgico poder de obligar a las dems per saeculasaeculorum. Al comentar el artculo sobre enmienda en la Constitucin de Estados Unidos de 1787, Alexander Hamilton(bajo el seudnimo de Publius) lo sintetiz con la siguiente frmula: "Ni facilidad extrema que hara la Constitucindemasiado variable, ni exagerada dificultad que perpetuara sus defectos manifiestos" (14).

La idea de darse una constitucin poltica y tener la potestad de modificarla segn sea necesario se halla emparentada ala idea de la soberana poltica del pueblo. Esto fue posible que se generase al cambiar la concepcin de la forma delegitimacin del ejercicio del poder pblico, en el terreno de las ideas (Iluminismo, movimiento constitucionalista), llevado

al terreno de las luchas polticas y militares (Revolucin norteamericana y Revolucin francesa).

En mi opinin, siendo el derecho y la constitucin productos culturales histricos, se relacionan a las formas delegitimacin vinculadas a la forma de ejercicio del poder pblico, vigentes en una poca (15). Con la evolucin de lasformas de ejercicio del poder pblico, se va produciendo la evolucin del concepto del derecho y de su legitimacin, queposibilit las condiciones para la progresiva elaboracin del concepto normativo de constitucin.

Por su parte, Luigi Ferrajoli califica la constitucin escrita como un paradigma constitucional normativista o garantista,como refuerzo del positivismo, ya que positiviza el deber ser de todo el derecho infra-ordenado, dando lugar al estadoconstitucional de derecho como sucesor del estado legislativo de derecho (16).

I.3. Sistema jurdico constitucional y orden jurdico constitucional. La interpretacin y el cambio formalizado del sistemaconstitucional (sin cambio del orden jurdico constitucional).

Primigeniamente, la constitucin previ un sabio mecanismo para garantizar su perdurabilidad y adaptabilidad a lasnuevas circunstancias histricas, mediante la dinmica interaccin de la interpretacin y la reforma. En los lindesadecuados, este mecanismo permite tanto el mantenimiento de las reglas constitucionales originarias como su cambioformalizado vlido, que innova el contenido del sistema jurdico constitucional (por supresin, adicin o revisin), pero nosustituye el orden jurdico en su identidad ni su regla de reconocimiento. El cambio constitucional formalizado de acuerdoa la regla de cambio del propio orden jurdico permite la enmienda del sistema jurdico constitucional sin reemplazo delorden jurdico ni de su regla de reconocimiento, sin ruptura de la lgica de los antecedentes. El respeto de la regla delcambio permite la identidad y continuidad. Por el contrario, su vulneracin genera fisura o ruptura.


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Esta explicacin exige tomar en cuenta la distincin entre sistema y orden jurdico propuesta por Carlos Alchourrn yEugenio Bulygin (17). Segn esta distincin, podramos sostener que la reforma constitucional que cumple los requisitosestablecidos en el produce un cambio constitucional vlido de las normas que integran el sistema jurdicoartculo 30constitucional, por lo cual este cambio "en" el sistema jurdico constitucional puede ser visto como cambio "de" sistemajurdico constitucional (sistema: secuencia de sistemas jurdicos), pero no de orden jurdico constitucional (continuidadconstitucional).

I.4. Constitucin, reforma y democracia. Creacin o cambio y aplicacin e interpretacin. Reforma como continuidad.

La regla del artculo 30 de la CN contiene en sus letras y pasos el principio democrtico que informa, desde el liminarprembulo, a toda la constitucin. La unin mutua de constitucin y democracia, democracia y constitucin. El Prembulocontiene la enunciacin de un principio fundamental que sirve para la construccin de todo el edificio constitucional,positivando el fundamento de que el poder constituyente que ha sido ejercitado tiene carcter democrtico y estitularizado por el pueblo. Su dimensin normativa indica el nexo entre poder, democracia y sistema jurdicoconstitucional (18).

El universo tiene un origen. En su momento inicial gener ondas gravitatorias que llegan hasta nuestros tiempos ydistancias, cuya deteccin permite observar su gnesis, unidad, identidad y el trayecto de su viaje en el tiempo. Astambin, la decisin poltica original de 1853, potente inicio del universo constitucional argentino lanzado en travesahacia el futuro, dispar ondas gravitatorias con pretensin de unidad, perdurabilidad y adaptabilidad identificadas por uncdigo fuente: la regla de reconocimiento democrtica del orden jurdico constitucional argentino.

El concepto del poder constituyente titularizado por el pueblo es la nica llave que abre la dimensin de la creacin delas reglas constitucionales, originales y su reforma futura. Todo lo dems no es creacin de reglas de la Constitucin.Todo lo dems es mantenimiento, aplicacin e interpretacin de stas. Es sta la distincin bsica de poderconstituyente y poder constituido. La democracia nutre a ambos. Ambos tienen legitimacin democrtica, pero con unadiferencia: el poder constituyente es el nico habilitado para la creacin, configuracin y cambio de las reglas jurdicas dems alta jerarqua. Los poderes constituidos se hallan excluidos de esa misin. Su legitimacin se reduce a lainterpretacin y aplicacin de aqullas y la creacin de normas infra-constitucionales.

El poder constituyente titularizado por el pueblo se ejerce nicamente mediante el mecanismo de cambio formalizadotipificado en el artculo 30 de la CN. El mecanismo rgido de reforma enuncia la diferencia existente entre dos rdenes ojerarquas de decisiones polticas democrticas en nuestra constitucin y sus respectivos mbitos de accin. Ferreyra

afirma que la teora de la democracia que mejor explica a nuestra Constitucin es la dualista moderada: distingue los dostipos de decisiones (del pueblo y del gobierno), pero admite slo el cambio formalizado previsto por el artculo 30 (nocomo la concepcin de la democracia calificada como "dualismo extremo", que admite otras formas de decisionespolticas del pueblo con aptitud de configuracin constitucional)(19).

El "cambio formalizado" (20) vlido es una continuidad. El cambio constitucional formalizado es vlido si cumple todos ycada uno de los requisitos del artculo 30, de modo que produce el cambio de unas, algunas o todas las disposicionesconstitucionales (sucesin de sistemas jurdicos, a partir de la vigencia de la/s nueva/s disposicin/es), conmantenimiento del orden jurdico (identidad, unidad, coherencia) por la misma regla de reconocimiento.

I.5. Poder constituyente, momentos constituyentes y democracia como forma de produccin normativa cimera.

En el caso de la Argentina, existe un poder constituyente democrtico en cabeza del pueblo como titular de la soberana,con aptitud de realizar la eleccin popular de los miembros del rgano constituyente encargado de elaborar las reglasjurdicas de ms alto rango. Ferreyra postula la relevancia que tiene en ese momento constituyente, trascendental yextraordinario, en que se expresa la ms alta voluntad poltica del pueblo, que exista un amplio y profundo debate, conlibertad, deliberacin, serenidad y conciencia de los cambios (21). Es esta modalidad la que permite afirmar que lademocracia es la forma de Estado en que la voluntad colectiva es engendrada por los mismos que estn sujetos a ella,que tienen libertad de participar o no en la fijacin o cambio de las reglas. En el mismo sentido, la democracia es unsistema de produccin de las normas jurdicas, incluso las de ms alto rango, por la participacin y decisin de lossujetos que estarn sometidos a ellas.

El poder constituyente puede ser visto como una funcin, titularizada por el pueblo como sujeto, de crear las reglas


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constitucionales originarias o derivadas, mediante la eleccin popular de quienes integrarn el rgano encargado de suelaboracin.

El "cambio formalizado", en el que revisten gran trascendencia jurdica las etapas previstas en el artculo 30 -al indicar laintervencin del Congreso de la Nacin, del pueblo y de la Convencin Constituyente-, ratifica el connubio entredemocracia y constitucin que viene desde 1853/60. Por el contrario, el apartamiento de tales etapas refracta los rayosdel sol democrtico que desde la cima del Prembulo forja la amalgama de los conceptos de pueblo, poder constituyentey creacin constitucional (originaria y derivada).

Como seala Ferreyra, es por eso que la Constitucin se presenta como un instrumento capaz de dar forma al poder eintentar paralelamente su contencin. En la Argentina, el nico poder de reforma vlido est basado en la Constitucin,es democrtico y se halla integrado por la previa participacin popular soberana mediante elecciones. Es la polticaconstitucional de contencin del poder en su ms alto rango y de generacin de normas jurdicas en su ms alto rango.

En los momentos constituyentes, originarios o reformadores, impera la poltica sobre el derecho. El cambio constitucionalqueda, y debe quedar, en manos de la poltica. sta es la fuerza creadora del derecho: el poder determina al derecho yestipula el orden jurdico en que existe coaccin. Ese poder poltico origina, brinda sustentabilidad y se ve, luego, limitadopor el derecho, que se convierte as en la razn de la fuerza. Por todo esto, sostiene Ferreyra que la creacin delderecho constitucional debe quedar en manos de los ciudadanos: Congreso, cuerpo electoral y ConvencinConstituyente (22).

I.6. La reforma como garanta de la Constitucin. Los mecanismos de sancin de las leyes y de reforma de laConstitucin como "conductores" y "superconductores" de las decisiones polticas democrticas.

La interpretacin y la reforma son dos garantas por las cuales el sistema resuelve sus propias pretensiones deinmanencia y de adaptacin. Permiten afrontar la creacin, mantenimiento y cambio de reglas superiores delordenamiento. El artculo 30 es: 1) una enunciacin de poltica constitucional, 2) una garanta, 3) una competencialimitada, tanto en caso de ser parcial como total; 4) una regla de produccin jurdica del ms alto rango; 5) la nica formade ejercicio del poder constituyente democrtico derivado en nombre y representacin del pueblo (Prembulo, arts. 1, 22,33, CN). El mecanismo de reforma dispuesto en el artculo 30 es una garanta de la Constitucin, en un triple sentido, almenos.

Primero: garantiza que la Constitucin escrita y rgida de nuestro estado democrtico slo pueda ser revisada por unadecisin poltica extraordinaria y jerrquicamente superior del pueblo mediante un procedimiento especial"superconductor" de tal decisin.

Segundo: garantiza que el pueblo sea el sujeto titular en forma democrtica y participativa del poder constituyentecreador de las normas de ms alta jerarqua normativa.

Tercero: garantiza la perdurabilidad del orden jurdico constitucional, pues asegura la adaptabilidad futura de laConstitucin a las nuevas circunstancias, mediante el (eventual) cambio de disposiciones, sin ruptura del orden jurdico.En el Proyecto de Alberdi, la reforma constitucional figura entre las garantas de orden y progreso, previniendo cambiosviolentos. La Constitucin no le da esa designacin, pero dicha naturaleza se puede inferir de su ubicacin, que no espor accidente (23).

Segn esta idea, el procedimiento constitucional de sancin de leyes ordinarias es "conductor" de las decisiones polticasdemocrticas de menor intensidad "elctrica", mientras que el procedimiento constitucional de sancin de la reforma dela Carta Magna es "superconductor" de una decisin democrtica de mayor intensidad elctrica. En este ejemplo, lacarga elctrica a ser conducida equivale a la dimensin y jerarqua poltica de las decisiones del pueblo, en unaconcepcin de democracia dualista (moderada, segn hemos visto). La poltica, con el pueblo soberano de titular, es lageneradora de la electricidad.

I.7. Imaginario mensaje del poder constituyente a los poderes constituidos.

Es posible recrear un imaginario mensaje inicial del constituyente originario a los poderes constituidos (en especial, a la


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Corte Suprema de Justicia de la Nacin -CSJN-, como mximo rgano del Poder Judicial, titular del control deconstitucionalidad), similar al relato bblico de las Tablas de la Ley. En el principio, el poder constituyente originario ledice a los poderes constituidos: "yo te he creado y en consecuencia fijo las siguientes reglas, que debers respetar. Hecreado esto y aquello, debers hacer esto y aquello, no podrs hacer esto y aquello, pero s podrs hacer esto y aquello.Podrs interpretar las reglas que te he dado, pero no podrs destruirlas ni crearlas por ti mismo, sin mi participacin ydecisin. Tales reglas son el lmite de tu territorio jurdico. Podrs interpretar dentro del territorio de las cuatro esquinasde esta Constitucin, en toda su abierta textura, pero no podrs crear nuevos significados constitucionales; ese territoriotiene un claro lmite".

En trminos jurdicos, este relato imaginario implica que el poder constituyente le dice a los poderes constituidos quepodrn aplicar e interpretar las reglas de la constitucin dada, pero que no podrn abolirla, abrogarla, crear nuevasreglas ni tampoco derogarlas o cambiarlas. Su medio disponible es la interpretacin constitucional. Pero all, donde lainterpretacin no sea posible, comienza el territorio del poder constituyente derivado o reformador. Por esta razn, y porotras, es que la reforma es el fundamento del control, y no al revs.

I.8. Fronteras de la interpretacin constitucional. Interpretacin analtica y correctiva.

La interpretacin constitucional, mediante el control judicial de constitucionalidad, realiza tareas de adjudicacin desentidos (24). Se mueve entre lo indeterminado pero determinable. El texto constitucional es finito, permiteinterpretaciones finitas, y marca un mundo constitucionalmente posible y otros imposibles. Que algunas reglas tenganvarias interpretaciones posibles no quiere decir que todas sean correctas, que algunas no sean errneas, ni que la

aplicacin pueda ser confundida con la interpretacin o creacin, ni que una regla inconsistente con el sistema originarioal ser invlida pueda pretender pertenecer a ste (25). La doctrina seala la diferencia que existe entre la interpretacinconstitucional analtica y la interpretacin constitucional correctiva (ampliadora o restrictiva)(26).

I.9. Una interpretacin de la tesis de Ral Gustavo Ferreyra: Quin es el guardin del poder constituyentedemocrtico?.

Pretorianamente, la CSJN es el guardin de la supremaca de la Carta Magna respecto de las normas infra-ordenadas,mediante la interpretacin constitucional vehiculizada en el control judicial de constitucionalidad. De constitutione lata, enel orden jurdico argentino la CSJN no es el guardin del poder constituyente democrtico (ni originario ni derivado).Existe una imprevisin o laguna constitucional impropia en dicha materia (27).

Entonces, quin debe ser el guardin? Eso nos lleva a una propuesta de constitutione ferenda. Creo que, enconsonancia con la tesis doctoral de Ferreyra, se puede afirmar que el guardin del poder constituyente democrticoviviente y latente en el artculo 30 de la CN y sus diversas etapas es, en ltima y decisiva instancia, el cuerpo electoral, elpueblo soberano, nico sujeto con poder para crear, reformar y controlar la creacin o reforma de reglas de laConstitucin.

Dicha propuesta de modificacin al artculo 30 contempla que nicamente el pueblo podr anular la enmienda conefectos hacia el futuro, si cuenta con el apoyo de la mayora absoluta de los votos vlidamente emitidos. Esto deberhacerse mediante el mecanismo de consulta popular vinculante realizada en las primeras elecciones legislativassubsiguientes a la declaracin del Congreso y convocada por ste, siempre que exista en primer trmino la previadeteccin positiva del vicio constitucional por parte de la CSJN (vicio formal en las etapas del proceso de reforma) en unaaccin de inconstitucionalidad que podr ser promovida por los sujetos restrictivamente legitimados en la proposicin.

En sentido fuerte y principal, quien decide la anulacin de la enmienda es el pueblo (segn se logre la mayora de votoso no). Para llegar a esa instancia, es necesario que la Corte declare la existencia del vicio y que el Congreso convoque ala consulta popular. Se requiere la participacin de los siguientes elementos: 1) la articulacin de la demanda deinconstitucionalidad por alguno de los sujetos legitimados; 2) la CSJN; 3) el Congreso de la Nacin, y 4) el cuerpoelectoral. En sentido dbil, todos ellos seran guardianes del poder constituyente democrtico de reforma. En sentidofuerte, el pueblo, que decide su anulacin o la rechaza.

Estimo que la propuesta de reforma al artculo 30 formulada por Ferreyra tiene el mrito de la coherencia jurdica ypoltica, al hacer residir la potestad de control del poder constituyente democrtico en su aspecto formal (control deregularidad de las etapas del proceso de reforma) en el nico, soberano y exclusivo sujeto titular de ella y responsable de


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su ejercicio: el pueblo. Este planteo es concordante con una doctrina moderada de la democracia dualista (28).

I.10. El guardin de la Constitucin. El guardin de los derechos fundamentales. El guardin del poder constituyentedemocrtico.

En mi opinin, de la tesis de Ferreyra se colige la postulacin de constitutione ferenda de un segundo tipo de guardin,diverso al custodio permanente de la supremaca de la Constitucin. Se tratara del guardin del poder constituyentedemocrtico; en otras palabras, del artculo 30 en la regularidad de sus etapas formales. En efecto, este artculo consiste

en un adminculo que teletransporta normativamente el poder constituyente democrtico originario, desde su irrupcininicial hasta el punto histrico de su nueva presentacin (derivada). La clusula de reforma acarrea normativamente esepoder, en estado de latencia, como energa o fuerza. Entonces, quin sera ese guardin, segn la tesis de Ferreyra? Eltitular y guardin (en sentido fuerte) del poder constituyente democrtico no sera otro ms que el pueblo.

La CSJN es guardin de la supremaca de la Constitucin. La Constitucin establece derechos fundamentales. Por ende,la Corte Suprema es guardiana de los derechos fundamentales previstos en la Constitucin. De constitutione lata, comolo demuestra la tesis de Ferreyra, existe una imprevisin o laguna en cuanto al guardin del poder constituyentedemocrtico reformador en el aspecto de la regularidad de las etapas del artculo 30 y lo que ellas significan. Deconstitutione ferenda, hemos valorado su propuesta supra.

I.11. Lmites materiales al poder constituyente. Supresin de la democracia como extincin jurdica de la constitucin. La

teora de la invalidez irremediable. Violacin de otros lmites materiales como extincin axiolgica.

La doctrina ha tratado la cuestin de los lmites materiales al poder constituyente. El poder constituyente originario esuna fuerza que no se encuentra previamente normada, no se hallara sujeta a lmites jurdicos previos. El poderconstituyente derivado sera una fuerza normada previamente, pero tiene lmites materiales vlidos? Algunasconstituciones, como la de Brasil, consagran esos lmites (29).

Ferreyra sostiene que la Constitucin federal argentina no consagra lmites materiales expresos, pero que esto nosignifica que no existan. Segn su planteo, las Constituciones anteriores a 1994 tuvieron a la democracia como reglaconceptual, y en 1994, mediante el ("paradigma de la reforma constitucional de 1994") (30), se consagr laartculo 36prohibicin implcita de suprimir a la democracia o acabar con ella por medios jurdicos y pacficos. Mediante lademocracia no se puede llegar a abolir la democracia, instalando una autocracia o violando la soberana de los

ciudadanos, y afectando de esa manera la igualdad, la libertad humana, la dignidad humana, la autonoma humana y losderechos individuales. Si ello ocurriera, la nueva disposicin autocrtica (fuerza, ms que razn) no hallara sustento enla constitucin democrtica, y operara fuera de su paradigma de validez, con lo que se producira la abolicin de laconstitucin anterior, la ruptura con los antecedentes, la lgica de la constitucin anterior.

En resumidas palabras, si se violara el lmite material de la prohibicin implcita de suprimir la democracia (con todo loque ella conlleva e implica), se producira la abolicin de la constitucin anterior. La nueva constitucin sera eficaz yaplicable, con ruptura de la precedente.

Difcilmente (...) la invalidez material pueda ser reconocida, porque se habra abolido la Constitucin anterior. Deca msarriba que se trata de una invalidez irremediable (...) La eficacia del cambio quedara respaldado en la medida en quefuese objeto de verificacin y hasta de consenso: la nueva regla es frecuentemente obedecida por los llamados a

obedecer (31).

Ferreyra sostiene que, en trminos de positividad, la regla democrtica del artculo 36 es la nica irreformable eintangible de la Constitucin, cuya vulneracin conlleva extincin o abolicin jurdica. En cambio, en caso de violarseotras normas o lmites materiales, podra llevar al terreno de la extincin axiolgica, no jurdica(32).

I.12. Cambio formalizado con continuidad constitucional. Requisitos.

Por lo tanto, en esta posicin, slo una reforma constitucional (derivada) que respete las etapas del artculo 30, sea deorigen democrtico y respete materialmente el sistema democrtico, representa un cambio formalizado del sistemajurdico constitucional con continuidad del orden jurdico constitucional (regla de reconocimiento democrtica), a tenor de


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los artculos 30 y 36 y del Prembulo de nuestra Carta Magna.

Los derechos fundamentales se hallan contemplados en esta postura, ya que la democracia constituyente es concebidacomo un formidable intento racional normativo de autoorganizacin, como modo de formacin de la voluntad poltica ysistema de produccin de las normas jurdicas de mayor jerarqua, que implica el respeto del principio de la mayora, notirana, deliberacin, respeto de los derechos de las minoras y de los derechos fundamentales (33).

En tal caso, producida la supresin de la democracia (afectando a los derechos fundamentales humanos) o producida la

supresin o alteracin esencial de los derechos fundamentales humanos (afectando a la democracia), se opera unaruptura constitucional. Fenece el anterior orden jurdico, se erige otro, y cambia la regla de reconocimiento del orden.

I.13. La invalidez material como causal de ruptura del orden jurdico constitucional. Clasificacin de rdenes jurdicos prey post ruptura, segn una regla de reconocimiento democrtica iusfundamental. La invalidez material, tan inexequible eirremediable para el primer orden jurdico como eficaz (fuerza) para el segundo.

En ese sentido, postulo que no slo se sustituye la regla de reconocimiento democrtica por la autocrtica, sino que,haciendo nfasis en los atributos que conforman los derechos fundamentales del ser humano integrante del pueblo(igualdad, libertad, dignidad, autonoma y derechos individuales), tambin se vulnera la existencia de una regla dereconocimiento de derechos fundamentales. Esta postura da lugar a una clasificacin terica complementaria de rdenesjurdicos: armnicos o congruentes con el ser humano, e inarmnicos o incongruentes con el ser humano, segn que el

poder constituyente originario o derivado consagre su respeto o no.

El traspaso de uno a otro es producido por la ruptura del orden jurdico constitucional. Debido a tal ruptura, la mentadainvalidez es tan inexequible como irremediable, para el primer orden jurdico. Como ensea Ferreyra, difcilmente lainvalidez material pueda ser reconocida, ya que se habra abolido la constitucin anterior.

I.13. Existen lmites lgicos a la reforma? Autorreferencia como contradiccin lgica. Refutacin a la tesis de Ross.

La doctrina ha debatido si la reforma tiene lmites lgicos, adems de los lmites formales y materiales. En particular,algunos autores han planteado que, si el dispositivo constitucional de reforma se aplica a s mismo, sera autorreferente,por lo cual carecera de sentido (esto, segn el lgico dans Jorgen Jorgensen) (34). En razn de esto, Alf Rossconsider que el artculo V de la Constitucin de Estados Unidos no era lgicamente parte de la Constitucin sino unanorma presupuesta de ms alto rango. Sostena que caso contrario, si lgicamente fuera parte de tal Constitucin, yfuera reformado conforme a su propio procedimiento, sera autorreferente. Si una disposicin se reforma segn su propioprocedimiento incurrira en contradiccin, sera contradictoria, un procedimiento ajurdico (35).

El poder constituyente es uno solo, se manifiesta en diversos momentos. Es decir, que computando la diferencia entrepoder constituyente y poder constituido, podemos predicar la existencia de tres momentos constitucionales: 1) momentoconstituyente original, creador de las normas dadas de la constitucin; 2) reposo o latencia del poder constituyente, y 3)momento constituyente derivado, reformador o de continuacin; proseguido por un nuevo momento constitucionalordinario de reposo o latencia (36).

La tesis de Ross se opone a varias nociones fundamentales del derecho constitucional, recurriendo a las cuales puedeser rebatida. Todas las disposiciones de la constitucin tienen fuerza normativa idntica; no existen reglas superiores,inferiores, ni supra-ordenadas, ni bsicas, presupuestas, etctera. El sistema de la constitucin tiene unidad lgica, noexisten reglas que figuren en el texto pero que lgicamente no formen parte del sistema de la constitucin. Se trata slode una contradiccin aparente.

Ferreyra refuta la posicin de Ross. En primer trmino, pone el foco de atencin en la diferencia que existe entre el poderde reforma ejercido por un poder constituyente o por un poder constituido. En el caso de la Argentina, se ejerce por unpoder constituyente (en los pases parlamentarios sera por un constituido). Ya hemos dicho que, una vez creada laconstitucin original por el poder constituyente originario, este poder entra en reposo, queda latente, con aptitud para seractivado nuevamente a los fines de iniciar o desencadenar una reforma constitucional.

El artculo 30 es una disposicin de la constitucin que establece el mecanismo de reforma aplicable a todas y cada una


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de las partes de la Ley Fundamental, incluido el propio artculo 30, sin que exista contradiccin lgica en este caso, sinoun cambio normativo no contradictorio ya que, en dicha hiptesis de modificacin total o parcial del artculo 30 en funcindel mecanismo del artculo 30 por un nuevo artculo 30 (u otra numeracin correspondiente), la validez de la reforma seestablecer por el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos y condiciones establecidos en el artculo 30original o primigenio, y, siendo vlida la reforma, producir su efecto jurdico correspondiente; esto es, el fin de lavigencia del artculo 30 anterior, y el inicio de la vigencia de la nueva disposicin que lo reemplaza, en momentostemporales sucesivos. Finalizada la reforma, el poder constituyente constitucional democrtico, que es uno solo, entrarnuevamente en reposo o latencia, y se regresar a un momento constitucional ordinario de no creacin constitucional,con continuidad del orden jurdico constitucional por el mantenimiento de la regla de reconocimiento democrtica (37).

Segn Ferreyra, no existe contradiccin lgica. Su postura preserva el concepto y funcin de la reforma, adems deotorgar su debida jerarqua a la autodeterminacin de los ciudadanos que componen el pueblo para tomar la decisinpoltica trascendental de autogobernarse, mediante la configuracin normativa constitucional como intento racional delimitar el poder y asegurar los derechos fundamentales(38).

En mi opinin, Ross mismo comete una falacia cuando confunde su discutible contradiccin lgica con una contradiccinjurdica (inexistente), planteando que la reforma del dispositivo constitucional de reforma (en la Argentina sera el art. 30,CN) en funcin de su propio mecanismo sera una contradiccin lgica, para decir luego, sin embargo, que ello setraducira en un procedimiento ajurdico. Como corolario propone una solucin lgica como posible salida: considerar queexiste una norma superior predispuesta que no es parte del ordenamiento, propuesta que no me satisface ni lgica nijurdicamente.

I.14. Poder constituyente: etapas de primigeneidad y continuidad. Constituciones de transicin y definitivas. Reformas deadaptacin o de creacin.

Carlos Snchez Viamonte concibi a la reforma constitucional del siguiente modo. Sostuvo que en el ejercicio del poderconstituyente corresponde distinguir: a) etapa de primigeneidad, con un doble carcter de acto constituyente yelaboracin de la constitucin; acta sin limitacin jurdica alguna, y b) etapa de continuidad para reformar laconstitucin; se halla limitada por la constitucin vigente a la que debe respetar como autolimitacin para el futuro.Asimismo, esboz la idea de que, una vez dictada la constitucin, el poder constituyente como funcin pasa a residir conestabilidad en las disposiciones constitucionales, mas entra en reposo, con aptitud para ponerse en accin o movimientoen cada momento que sea preciso reformar la constitucin(39).

Juan Bautista Alberdi, por su parte, se refiri a la funcin y el significado del dispositivo de reforma al sealar que lasconstituciones no eran perpetuas pero s durables, y que existan constituciones de transicin y definitivas(40). ParaPeter H berle, las reformas pueden ser de adaptacin (a cambios ya ocurridos) o de creacin (para producirlos,facilitarlos o hacerles frente)(41). El derecho, como conjunto ordenado de normas, es sensible y permeable al tiempohistrico con el que mutuamente se atraviesa.

I.15. Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (TIDH) con jerarqua constitucional lmites colaterales al poderconstituyente derivado. No modifican la rigidez constitucional ni constituyen un nuevo mecanismo de reforma: unicidaddel procedimiento de reforma. Exclusividad del artculo 30.

Ferreyra seala que los TIDH que tienen jerarqua constitucional desde 1994 constituyen un lmite colateral al ejerciciodel poder constituyente derivado (42), pero que no han sido "incorporados" al texto constitucional y pueden ser

hipotticamente denunciados (ms all de los problemas que ello implicara), lo cual los aleja de una "reforma". Nomodifican la rigidez constitucional ni significan un nuevo mecanismo de reforma (43). Profundizando en el tema, Ferreyrasostiene que el , inciso 22, contiene un juicio del constituyente de que tales TIDH son complementarios y noartculo 75derogan artculo alguno de la Constitucin nacional argentina, que no pueden ser desconocidos por los poderesconstituidos (compatibilizacin). En caso de imposible compatibilizacin, sostiene que prevalece la primera parte de laCN, sus principios de derecho pblico, por una interpretacin de los artculos 75.22, 27 y 31. Lo contrario implicaraadmitir la reforma de la Constitucin a extramuros del artculo 30, competencia no asignada al Congreso(44).

Podemos decir que, si bien desde 1994 el instituto "reforma" es mencionado tambin en el de la Constitucin,artculo 39el artculo 30 conserva con exclusividad la reformabilidad de la ley fundamental. La reforma es la nica va jurdica por lacual la Constitucin acepta el cambio de su texto por otro texto. Para ello establece un procedimiento especial, reglado,normado, que torna intencionalmente ms dificultoso tanto jurdica como polticamente dicha posibilidad, en comparacin


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a la modificacin de la legislacin comn. No es una mera intencin de obstaculizar, sino de afirmar su supremacajerrquica con relacin a la ley general comn y a la interpretacin constitucional, indicando asimismo los lmites de sta:la interpretacin no puede reformar, y cuando fuese preciso reformar, no se puede hacer por va de interpretacin, sinoque se debe recurrir al mecanismo del artculo 30. Desde el punto de vista poltico, el procedimiento se torna msdificultoso, para reservar la reforma del texto y contenido de la Ley Fundamental a los momentos trascendentes oextraordinarios de la vida poltica del pas.

I.16. Pacto intergeneracional canalizador de la democracia. El cundo, el qu y el cmo en el artculo 30. Constitucin ycambio histrico: ni hoja de papel ni objeto petrificado.

La Constitucin es el buque que transporta al Estado y a los ciudadanos que integran el pueblo en su viaje hacia lospuntos cardinales configurados. Leves ajustes en el rumbo o las reglas de navegacin pueden realizarse porinterpretacin dentro de las cuatro esquinas de su texto. Las modificaciones en el buque para adaptar sus reglas denavegacin o los puntos cardinales requieren su reforma por un procedimiento especial. Eso no puede lograrse porinterpretacin, ni por alzamientos de la tripulacin o el pasaje, ni fabricando un nuevo buque (en esos casos ser unnuevo buque, sin continuidad ni identidad con el anterior). La tripulacin y el pasaje se van renovando vegetativamente,probablemente aumentando en nmero y novando sus conocimientos, experiencias, necesidades, aspiraciones y metas.Existe una convivencia intergeneracional actual y permanente en la comunidad del buque. A la vez, el buque en s mismoconecta a las generaciones actualmente existentes con las pasadas que ya dejaron de existir, as como conectar a lasactuales con las futuras. En ese doble sentido creo que cobra valor la afirmacin de que la Constitucin es un pacto odilogo entre generaciones, que canaliza la democracia dentro del buque, a favor de la regla mayoritaria y con respetode las minoras.

El Constituyente de 1853 fue plenamente consciente del dilema entre permanencia y cambio. Puede decirse que en unmismo orden jurdico, si las reglas no permanecen nunca, no sirven. Pero si las reglas permanecen siempre, tampoco.Renunciando a una vana pretensin de perpetuidad, de omnipotencia u omnisciencia, pero afirmando una sanapretensin de supremaca "hasta nuevo aviso", el constituyente dise el dispositivo de la reforma constitucional paraque las generaciones futuras, los futuros tripulantes y pasajeros del buque, decidan libre y soberanamente el cundo(momento histrico constituyente) y el qu (con limitaciones) de las innovaciones en el texto de la Ley Fundamental. Elconstituyente resolvi el cmo: un procedimiento especial, que encierra en sus etapas y requisitos un profundosignificado poltico y jurdico democrtico.

Se ha escrito que toda constitucin es constitucin en el tiempo. La realidad social a la que van dirigidas sus normas estsometida al cambio histrico, y ste, en ningn caso, deja inclume el contenido de la constitucin. Este contenido no

podr cumplir su funcin si queda "petrificado", cuando desatiende el cambio histrico. Tampoco cuando se adapta sinreservas a las circunstancias de cada momento, ya que en ese caso las normas no son pautas de las circunstancias sinoque las circunstancias son parmetros de las normas: en el primer caso queda desfasada, en el segundo queda reducidaa un mero reflejo de las relaciones de poder del momento (45). Sera, en mi opinin, una mera constitucin acomodaticiao de conveniencia. Estimo que, en ese caso, se tornara realidad la naturaleza del concepto de constitucin jurdica quefue propugnada por Ferdinand Lasalle: una hoja de papel, en oposicin a la constitucin real, conformada por la suma delos factores de poder efectivos que imperan en la sociedad. La constitucin jurdica no tendra valor ni efectividad si esque no da expresin fiel a esos factores de poder (46) Rechazo esta postura.

I.17. Concepcin racional normativa de constitucin. Visin culturalista: normatividad y realidad. Triple funcin de lareforma.

Por todas las razones expuestas, adhiero a la concepcin racional normativa de constitucin, asumiendo su fuerzanormativa. Ferreyra recuerda la importancia capital de la distincin entre poder constituyente y constituido. Laconstitucin tiene fuerza normativa, pretende perdurar con estabilidad y no estimula su propio cambio, estableciendo susupremaca y rigidez. Asimismo, Ferreyra sostiene que corresponde distinguir dos tiempos. En el primer tiempo, laConstitucin pretende que las circunstancias cambiantes se adapten a ella y no al revs. En un segundo tiempo, cuandoel desajuste entre la normatividad suprema y la realidad es concreto y relevante, es momento de evaluar la pertinenciade la modificacin o cambio del texto normativo.

En una visin culturalista de la constitucin, la reforma es la va hacia una nueva constitucin ejemplar concreta. Lareforma es una garanta que cumple una doble funcin: dificulta el cambio conservando el texto, o facilita el cambiomodificando el texto, cuando lo tensin no sostenible lo torna pertinente; as transforma y promueve la evolucin (47). Deesta forma cumple su tercera funcin: la reforma vlida resguarda la fuerza normativa de la Constitucin. Es el


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mecanismo diseado en la propia Carta Magna, que funciona como la cota de la compuerta para el cambio constitucionalformalizado.

I.18. La Convencin Constituyente como poder constituido del Estado. Poderes. Lmites formales y materiales. Lmites alpoder reglamentario de la Convencin.

El artculo 30 de la CN contiene el mecanismo para realizar la enmienda de la Constitucin (cambio constitucionalformalizado), mediante el cumplimiento regular de las etapas previstas, llevado adelante por una Convencin

Constituyente convocada al efecto, que ejercita el poder constituyente en nombre y representacin del pueblo.

La Convencin en s misma es un poder constituido, separado de los otros poderes constituidos, al que la Constitucin leencomienda la tarea de su reforma. Es un poder del Estado que puede llevar adelante la reforma con limitaciones: sehalla sometido a derecho, pues est reglado constitucionalmente, y tiene competencia establecida. Carece de soberanaen sentido fuerte, pero, abstrayndose de algunos elementos de ese vocablo, podra sostenerse que tiene soberana ensentido dbil en el marco de la Constitucin. Por eso sostiene Ferreyra que la Constitucin est a disposicin de laConvencin Constituyente (para su reforma), con los lmites propios del proceso constituyente. Tampoco es un apndicedel Congreso, ni meramente refrendataria o legalizadora de ste(48).

Si la reforma es creacin jurdica constitucional del ms alto rango, los lmites son los lindes, linderos o fronteras dentrode los cuales debe transitar la creacin de ese poder reformador, canalizando el poder de reforma y haciendo las veces

de "vas para un tren". El poder de reforma es soberano (en sentido dbil) dentro de sus lmites, dentro de los cuales escompetencia establecida y fuera de los cuales es mera fuerza. Los lmites al poder de reforma estn establecidos en laConstitucin y son de dos clases: formales (de forma o procedimiento, establecen el cauce y las etapas del procesoconstituyente, exteriorizando el principio democrtico) y materiales (prohben reformar ciertas materias o contenidos enforma expresa o implcita).

El principio democrtico limita incluso la potestad reglamentaria de la Convencin Constituyente. En efecto, con relacinal sistema de votacin por "paquete cerrado" de la en cuanto a ciertos temas y ratificado por la Convencin enley 24.309su reglamento, el convencional constituyente Eugenio Ral Zaffaroni sostuvo que, en primer lugar, no haba conexindogmtica ni lgica entre los temas "atados" en la votacin, y que, siempre y en todo caso, ese sistema vulneraba lalibertad de voto de las minoras (49).

I.19. Herbert Hart: la regla de cambio, la reforma y sus lmites formales y materiales.

Herbert Hart concibe a la enmienda constitucional como una regla de cambio. Este autor expresa: "El remedio para lacualidad esttica del rgimen de reglas primarias consiste en la introduccin de lo que llamaremos 'reglas de cambio'".Explica que estas reglas permiten entender la creacin y derogacin de normas jurdicas por va legislativa. Pueden sermuy simples o muy complejas. Las potestades conferidas pueden ser ilimitadas o limitadas de diversas maneras, y lasreglas, adems de especificar las personas que han de legislar, pueden definir en forma ms o menos rgida elprocedimiento a seguir en la legislacin. Este autor trat el tema de los lmites formales y materiales(50).

I.20. Poder de reforma y regla de reconocimiento del orden jurdico. La democracia y la soberana poltica del pueblocomo fundamentos de la soberana jurdica, identidad, unidad y supremaca de la Constitucin.

En la concepcin de Ferreyra, la soberana jurdica de la Constitucin federal existe porque el principio poltico desoberana popular es su fundamento. El sistema es soberano por decisin de los ciudadanos, no por su propiaautorreferencialidad. La unidad del sistema se funda en ese elemento externo indicado. La regla democrtica es elfundamento de la supremaca constitucional. De acuerdo a esta idea, el poder de reforma es un acto poltico desoberana popular, como nuevo esfuerzo de racionalizacin poltica (al igual que la Constitucin), reglado en laConstitucin que establece lmites al poder de reforma: dentro de los lmites se trata de una competencia reglada, fuerade ellos es pura fuerza. La reforma vlida, o sea, aquella realizada dentro de todos y cada uno de los lindesconstitucionales (conformidad entre las normas creadas y las que habilitan su produccin), produce disposiciones quepertenecen al mismo sistema, mantienen su unidad y guardan continuidad con la lgica de los antecedentes. La reformaque incumpla alguno de los requisitos formales ser existente aunque podr ser declarada invlida. Por oposicin, lareforma que sustituya la regla de reconocimiento que confiere unidad e identidad al sistema producir su ruptura por estevicio material que generar un nuevo orden jurdico.


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I.21. Reforma inconstitucional? Clases y efectos. El artculo 36 de la CN como disyuntor del orden jurdicoconstitucional.

En su tesis doctoral, Ferreyra plantea un interrogante jurdico estructural: es posible la inconstitucionalidad de lareforma constitucional? Tras analizar con profundidad las distintas posiciones y antecedentes, sostiene que sta resultaposible en el ordenamiento argentino y la califica como "la ms grave patologa del sistema constitucional".

A continuacin, comenta que tal inconstitucionalidad de la reforma se presentara de dos maneras diferenciadas: dbil yfuerte. La primera surgira por el incumplimiento de las etapas y requisitos formales del procedimiento de reforma. Dichaanomala formal sera detectable y remediable en el propio orden constitucional. La segunda, en cambio, ocurrira porrazones materiales o de contenido. Por ello, sera difcilmente detectable dentro del mismo ordenamiento y por lo tantotendera a ser irremediable (51). En mi opinin, este segundo tipo es apto para provocar la ruptura del orden jurdicoconstitucional.

A contrario sensu, podemos sostener que la reforma constitucionalmente vlida sera el acto ms importante de la vidaconstitucional realizado con xito y con estado de salud: el parto de una nueva disposicin constitucional. En mi opinin,el artculo 36 puede ser calificado como el disyuntor o interruptor del orden jurdico constitucional, el cual se activacuando, al cambiarse el principio democrtico iusfundamental (soberana popular), se produce el cambio de un ordenjurdico por otro, valga decir, el derrumbe del orden jurdico previo constitucional democrtico. El derrumbe del derechosobre las cabezas de los ciudadanos.

I.22. Marco Vitruvio: la construccin del edificio constitucional y las tres reglas bsicas de la arquitectura.

Si es verdad que la constitucin es constitucin en el tiempo, entonces la reforma es el mecanismo que permite que eltexto tenga la edad de "su" momento histrico. Proyectar y construir edificios perdurables en el tiempo, adecuados a sufinalidad, exige seguir ciertas reglas.

En el siglo I a.C. Marco Vitruvio enunci las tres reglas bsicas de la arquitectura: resistencia (firmitas), funcionalidad(utilitas) y belleza (venustas). Precisamente, la constitucin es un edificio que pretende perdurar y ser apto en su tiempohistrico. Es la nica forma de subsistir y cumplir su fin. Podr resistir el paso del tiempo o podr ofrecer ciertaresistencia a su modificacin en el tiempo (perdurabilidad), de acuerdo a la firmeza de su diseo estructural, la calidad de

los materiales utilizados y la funcionalidad adecuada al uso para el que fue concebida. Para garantizar la perdurabilidadde la obra, en ocasiones ser necesario introducir reformas, totales o parciales.

I.23. Inconstitucionalidad de la reforma como conflicto de poderes. Efectos. Laguna constitucional sobre el guardin de ladecisin constituyente.

Existe clausura de la positividad del sistema. La configuracin constitucional depende de los ciudadanos. La reformadepende de los ciudadanos. Pero nuestra Constitucin tiene un vaco, una imprevisin, respecto al guardin del poderconstituyente derivado titularizado por el pueblo (principio de soberana poltica, base de la soberana jurdica osupremaca de la Constitucin)(52). Este guardin de la suprema decisin poltica del pueblo no puede ser creado porva pretoriana. Porque se trata de la imprevisin de un conflicto de poderes, entre un poder constituido y un poderconstituyente, cuya consecuencia jurdica es que la Corte no puede conocer ni decidir sobre ste hasta que la propia

Constitucin, mediante una reforma, describa los parmetros de configuracin del conflicto y atribuya la competenciapara su decisin a un rgano (competencia de las competencias). La CSJN, ante esta prohibicin (clausura depositividad del sistema jurdico constitucional), no puede ejercer un control de constitucionalidad, ya que se estaratribuyendo potestades del poder constituyente, provocando una mutacin constitucional -el texto permanece intacto,pero cambia radicalmente su significado-(53)) invlida.

La tesis de Ferreyra es que ante la laguna constitucional, la CSJN no es el guardin de la suprema decisin poltica delpueblo, el guardin de la decisin constituyente. De constitutione lata, el guardin de la decisin constituyente no es elguardin de la constitucin. De constitutione ferenda, su propuesta de enmienda a los artculos 30 y 117 de la CNimplica, en mi opinin, que el guardin de la suprema decisin poltica del pueblo, en ltima instancia, sea el mismopueblo. La CSJN cumple un rol, declarando en su caso la existencia del vicio formal. El Congreso cumple una funcinprocedimental en el mecanismo de control propuesto, para un mayor mbito de participacin y debate democrtico.


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I.24. Reflexin sobre el artculo 36 de la CN y el ltimo guardin del mantenimiento del imperio del orden jurdicoconstitucional democrtico ius-fundamental.

De qu sirve entonces el guardin de la constitucin, si no existe un guardin de la decisin constituyente? La regla dereconocimiento democrtico se exterioriza en el poder constituyente originario democrtico y en el poder constituyentederivado democrtico. Si a ello sumamos el respeto y proteccin general y sistemtica por el orden jurdico, del nivelmnimo humanitario de los derechos fundamentales (que constituyen efectivas lneas de accin para el poder delEstado), elucubramos una nueva versin de regla de reconocimiento que confiere unidad e identidad al orden jurdico

armnico o congruente con el ser humano, que integra el pueblo.

Orden jurdico armnico con el ser humano. Este es, precisamente, el territorio custodiado por el guardin de la decisinconstituyente democrtica ius-fundamental. Dicho orden comprende las normas y sus consecuencias lgicas,compatibles con la afirmacin de los atributos bsicos del ser humano a quien se aplican. Cuando su proteccin resultaineficaz, se produce una ruptura, y emerge un orden jurdico inarmnico con el ser humano. Tal cambio, que ocurrir porviolacin de los contenidos o materias del orden jurdico anterior (armnico), ser difcilmente reconocible y remediable.Es all donde juega un rol central la nueva disposicin del artculo 36 de la CN reformada en 1994: el orden jurdicoconstitucional anterior (el democrtico ius-fundamental) mantiene su imperio y su fuerza normativa. Ergo, el ordenjurdico posterior (no democrtico ius-fundamental) no tiene imperio ni fuerza normativa: es slo fuerza. Quizs seaeficaz, pero es slo fuerza.

Por imperio de la fuerza normativa del artculo 36, el titular del principio de soberana poltica popular, que es al mismotiempo su guardin, no muere. Contina brindando supremaca al orden jurdico democrtico ius-fundamental (armnicocon ser humano), cuyo cambio por la fuerza es jurdicamente inexequible. La fuerza no es derecho, y nunca podrinvocar ser, o haber sido, derecho. No podr pretender, en el futuro, justificar en derecho las violaciones al sistemademocrtico y a los derechos fundamentales. El artculo 36, paradigma de la reforma constitucional de 1994 al decir deFerreyra (54), es el ltimo guardin del imperio del orden jurdico constitucional democrtico ius-fundamental.

En toda esta compleja estructura de custodia, en que existen varios niveles de seguridad, el Poder Judicial a travs de laCSJN es un valioso guardin de la supremaca de la Constitucin, pero no es el ltimo ni el nico guardin de la decisinpoltica democrtica fundamental(55). La proteccin del guardin es totalmente eficaz dentro de ese territorio. Lapretensin contraria vale solamente en otro territorio jurdico.

I.25. Una visin de la reforma constitucional segn el anlisis econmico del derecho.

El enfoque disciplinario del anlisis econmico del derecho brinda un modelo para intentar explicar y predecir el cambiode la legislacin, incluso de la Constitucin. En particular, permite explicar la ratio de la formalizacin de unprocedimiento ms riguroso de modificacin de la norma suprema en comparacin a la legislacin ordinaria. El criterio esque, cuanto mayor es la jerarqua, el grado de generalidad y el poder de una norma, su cambio o modificacin provocamayores costos de transaccin o mayores disrupciones en el sistema. Grficamente: a menores costos de transaccin,menores exigencias para el cambio normativo; a mayores costos de transaccin o disrupciones, se exigirn requisitosms estrictos.

En otras palabras, la frecuencia o facilidad del cambio de una norma ser inversamente proporcional a los costos detransaccin. En consecuencia, habilitar un cambio formal de la Constitucin usualmente requiere procedimientos ms

agravados que aprobar un estatuto o una ley (56). Este esquema es otra forma de explicar la existencia delprocedimiento agravado de reforma de las constituciones escritas y rgidas, que aspiran a su permanencia razonable conrenuncia a la perennidad inmutable.

II. Reforma de la constitucin y su distincin con otras formas de alteracin o cambio del sistema constitucional.

II.1. Presupuestos tericos y dogmticos de la delimitacin en cada sistema constitucional.

Es dable observar que no existe acuerdo doctrinario respecto a la delimitacin de los conceptos de reforma y mutacinde la constitucin. Muchos autores admiten la posibilidad de una mutacin constitucional, sin embargo no fundamentanadecuadamente sus posturas desde el punto de vista terico ni dogmtico.


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Metodolgicamente, su abordaje requiere la previa explicitacin de varios presupuestos, como por ejemplo: a)concepcin de constitucin y su composicin; b) la reforma como garanta del derecho de la constitucin; c) fuentes de laconstitucin y del derecho constitucional; d) bloque de constitucionalidad federal; e) sistema de la constitucin federalargentina; f) momento constitucional y momento constituyente; g) interpretacin constitucional como realizacin ocreacin de derecho constitucional, etc.

Resulta necesario tener en cuenta cmo es la regulacin de la reforma y del control judicial de constitucionalidad en larespectiva Constitucin. Las conclusiones sern vlidas para el sistema constitucional especficamente analizado, noextensibles automticamente a otros sin considerar sus rasgos diferenciales. A continuacin abordar el caso de laArgentina.

II.1.1. Importancia de la previa definicin de constitucin y su composicin. Concepcin normativa.

En el apartado I expuse un concepto racional normativo de constitucin. La Constitucin federal actualmente vigente(1853/60, con las reformas de 1866, 1898, 1957 y 1994) se compone de un Prembulo, los artculos 1 a 129 (sin olvidarel ) y diecisiete Disposiciones Transitorias. Con mayor anlisis, Ferreyra propone que la Constitucin es un objeto14 biscomplejo que consta de cuatro partes. Primera parte: simples declaraciones. El Prembulo. Segunda parte: Derechos ydeberes fundamentales. Tercera parte: el poder, su organizacin y control racional. Cuarta parte: el poder dereforma(57).

Concordante con esta postura, Sergio Daz Ricci ha opinado que, para tratar el concepto de mutacin constitucional, "enel fondo la diferencia radica en el concepto que se sostenga de Constitucin" (58). Luego de analizar las posturas de CarlSchmitt, Pablo Lucas Verd y otros autores, sostiene que debe seguirse una perspectiva jurdica para la consideracinde las mutaciones constitucionales por ser un fenmeno vinculado con la constitucin, a la cual conceptualiza como elordenamiento normativo fundamental del Estado. Por ello, afirma que desde ese punto de vista jurdico, cobra especialrelevancia la cuestin de la validez jurdica de las mutaciones constitucionales, que deben ser siempre "vlidas" o"constitucionales". Propugna que la frontera de lo vlido e invlido seala los lmites de las mutaciones constitucionales.

II.1.2. La reforma como garanta y su relacin con el tema de las "mutaciones" de la constitucin.

El mecanismo de reforma constitucional configura una garanta de la constitucin o del derecho de la constitucin.

Ferreyra sostiene que las garantas -en sentido amplio- constituyen un elemento inescindible del concepto deconstitucin, ya que son herramientas o medios normativamente regulados cuya finalidad jurdico-institucional es laautodefensa integral de la constitucin, como punto de apoyo para hacer cumplir sus pretensiones de vigencia, asegurarla estabilidad plena de sus disposiciones, desarrollar o restaurar su fuerza normativa. Sostiene, citando a Antonio PeaFreire, que son procedimientos funcionalmente dispuestos para asegurar la mxima correccin y la mnima desviacinentre las determinaciones normativas del derecho (exigencias constitucionales) y la actuacin de los poderes pblicos.

Creo que esta caracterizacin de la reforma como garanta es til para completar nuestra nocin racional normativa deconstitucin y para abordar el tema de las denominadas "mutaciones constitucionales". Las garantas de la constitucin"son previstas para defender el sistema jurdico que ella organiza, son aquellas que la constitucin se confiere a s mismapara asegurar su primaca y jerarqua dentro del ordenamiento jurdico estatal. Refirindose en forma especfica a lasgarantas de la constitucin, implica que la poltica sea constitucionalmente adecuada y no la constitucin polticamenteadaptada; que las decisiones polticas se elaboren y ejecuten en el marco de la constitucin y no fuera. En esta categoraentra el mecanismo de reforma del artculo 30, en que la rigidez constitucional es consecuencia (no causa) de lasupralegalidad constitucional a la que acompaa(59).

II.1.3. Fuentes de la Constitucin y del Derecho Constitucional.

Siguiendo la clasificacin de fuentes de Humberto Quiroga Lavi (60), Ferreyra afirma que la fuente directa, exclusiva yexcluyente de la Constitucin o de su cambio es el poder constituyente. La Constitucin federal, a su vez, es la fuentedirecta de origen y validacin del Derecho Constitucional de la Argentina. El Derecho Constitucional se origina en laConstitucin, con una peculiaridad: la Constitucin es la fuente de produccin de las normas: a) dentro de su texto, lasnormas propiamente formuladas en su texto, que tienen raz y jerarqua constitucional; b) fuera de su texto, poraplicacin del artculo 75, inciso 22 -producido por el Poder Constituyente en 1994-, es fuente de aplicacin y validacin


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del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, subsistema que no tiene raz constitucional sino jerarquaconstitucional(61).

La distincin entre constituciones "flexibles" y "rgidas" se atribuye generalmente al jurista James Bryce. La constitucin"rgida" proviene de una fuente diferente y superior a la de las leyes ordinarias y slo es modificable por esa fuente, esdecir, que para su reforma se requiere un rgano y un procedimiento distinto al que sanciona o modifica las leyescomunes(62). Bryce hizo nfasis en la diferente fuente.

II.1.4. Interpretacin constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Formas. Realizacin o creacin deDerecho Constitucional.

Es preciso distinguir las diferentes formas que puede asumir la interpretacin constitucional de la CSJN. As podremosdeterminar si tal interpretacin consiste en una realizacin o una creacin de Derecho Constitucional, y, en este segundocaso, cul es su efecto, ya sea en la Constitucin o en el sistema de la Constitucin federal argentina (SCFA).

Ferreyra delimita el concepto de "momento constituyente". No toda "decisin del pueblo" lo configura (a diferencia deldualismo democrtico constitucional extremo, defiende una concepcin moderada formalizada). Es el iter temporal, enque la decisin del pueblo referida a la produccin o no de legislacin del ms alto rango se manifiesta con extraordinariadeliberacin y movilizacin, exclusivamente dentro de las hiptesis de reforma previstas en la Constitucin vigente. Esdecir, que reserva el uso de "momento constituyente", apto para producir el cambio formalizado del texto constitucional,

al cumplimiento de los lindes del artculo 30(63). Coincido con dicha posicin, que se ajusta a la letra y espritu delartculo 30 como garanta del derecho de la Constitucin y ofrece ventajas de claridad y precisin.

Ensea Ferreyra que se debe distinguir la creacin de la aplicacin del derecho constitucional(64). En general, lasresoluciones judiciales que resuelven cuestiones constitucionales son realizacin propia de los jueces a travs de lainterpretacin judicial, no son creacin. Pero, en ocasiones, ciertas decisiones de la CSJN son susceptibles de pasar aintegrar el SCFA, siempre que renan determinadas condiciones(65). Ferreyra propone distinguir entre interpretacinconstitucional analtica (no creadora) y correctiva (creadora de derecho constitucional en especiales hiptesis); estaltima es parte del sistema de la Constitucin federal.

Dado que ya se han explicado las caractersticas de cada una, valga aqu ampliar diciendo que la interpretacincorrectiva propiamente dicha ampla los significados del derecho y contribuye a su evolucin. Se los describe como actos

de lealtad constitucional, se genera una nueva regulacin normativa que antes de su decisin no exista. Ejemplos: caso" " (1957), " " (1992), " " (2009), " " (2005). Por su parte, la correctiva restrictiva puedeSiri Ekmekdjian c/Sofovich Halabi Simnproducir la involucin del derecho, por la reduccin irracional del campo de aplicacin de los significados centralesconsignados en las disposiciones de la Constitucin, excluyendo del campo de aplicacin de la norma supuestos dehecho que objetiva y racionalmente deberan quedar comprendidos, resultado que no se producira si se aplicase unainterpretacin analtica. Ejemplos: la sentencia de la CSJN en el caso "Fayt" (66) y la Acordada de la CSJN de 1930(67).

II.2. Teoras amplias o afirmatorias de la mutacin tcita e informal de la Constitucin. Refutacin.

Muchos autores utilizan el concepto amplio de cambio o mutacin constitucional, con diferente alcance y argumentos. Noexiste univocidad de criterios. Cito como ejemplos a Juan Vicente Sola (68) y Garca Pelayo (69). En general, hacenreferencia a dos fenmenos: 1) la modificacin del contenido de las normas constitucionales, cuyo texto permanece no

modificado; 2) la contradiccin entre el texto de la Constitucin y la praxis o realidad constitucional.

Descarto estos fenmenos como configuradores de mutacin constitucional informal o tcita. Primero, porque elconcepto de constitucin es normativo, opera en el campo del deber ser; en cambio, la "realidad" constitucional opera enel campo del ser, por lo que es descriptivo. Por ende, actan en planos diferentes. Segundo, porque ya he dicho que laConstitucin tiene una fuerza normativa con vocacin de perdurabilidad, por lo que pretende que la situacin fctica seacomode a la norma y no al revs y, una vez agotadas las posibilidades del campo de la interpretacin constitucionalvlida, se debe recurrir a la reforma cuando la situacin as lo exija.

Ferrajoli advierte magistralmente los peligros de la engaosa confusin de los distintos niveles del discurso y las distintasaproximaciones disciplinarias al derecho, cada una de las cuales tiene un diferente punto de vista desde los cuales ve elderecho: la aproximacin terica, la aproximacin predominantemente normativista de las disciplinas jurdicas positivas,


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la predominantemente realista de la sociologa del derecho y la predominantemente axiolgica o tico-poltica de lafilosofa del derecho(70).

Siguiendo las enseanzas de este autor, sostengo la idea de que el concepto de "reforma de la Constitucin" y "mutacinde la constitucin" deben ser explicados sobre la base de un estatuto epistemolgico terico, formal y normativo. En miopinin, la teora amplia de la mutacin informal de la Constitucin tiene un enfoque sociolgico o politolgicoincompatibles con el normativo, que, si bien pueden ser vlidos a los fines de dichas disciplinas, no permiten extraerconclusiones vlidas desde el punto de vista terico ni dogmtico.

II.3. Teora negatoria de la mutacin tcita o informal de la Constitucin. Fundamentacin.

La admisin de un concepto amplio de mutacin tcita o informal de la Constitucin, fuera de la hiptesis de reforma,tiene el inconveniente grave de debilitar su fuerza normativa y afectar el propio concepto y funcin de constitucin, dederechos fundamentales y de garantas, destruyendo los confines entre creacin, aplicacin, interpretacin y reforma dela Constitucin. Afecta, incluso, la distincin entre poder constituyente y constituido, as como la separacin de funcionesentre stos.

Creo que no todo cambio en el sistema de la Constitucin federal argentina debe ser explicado sin ms como una"mutacin de la Constitucin". Contrariamente, basado en los presupuestos explicitados en los puntos anteriores,desarrollar una postura negatoria de la teora de la mutacin de la constitucin. La existencia de mutaciones de la

constitucin, fuera de la hiptesis de reforma, debe ser rechazada, so pena de destruir la normatividad de aqulla. Lateora afirmatoria se cultiva en un terreno abonado por la falta de adecuada distincin entre un enfoque normativo y otrodescriptivo de constitucin. Dicho en otras palabras, por la confusin entre la teora constitucional, la dogmticaconstitucional y enunciados propios de disciplinas afines como la sociologa del derecho o las ciencias polticas.

Los lmites a la teora de la mutacin tcita o informal, fuera de las hiptesis de reforma, vienen dados por la reafirmacindel concepto racional normativo de constitucin, como texto escrito, con vocacin de perdurabilidad y adaptabilidad,aplicable, interpretable en las cuatro esquinas de su texto, y reformable.

Konrad Hesse se pregunt cules eran los lmites a las mutaciones constitucionales. Concluy finalmente que el lmiteabsoluto a las mutaciones constitucionales era el texto de la propia constitucin (71).

Todo lo que se site ms all de estas posibilidades no ser ya mutacin constitucional sino quiebra constitucional oanulacin de la Constitucin. Puede que de hecho se impongan "los acontecimientos histricos que trastornan losfundamentos del Estado fuera de Derecho", las usurpaciones y las revoluciones. Esto ninguna teora de los lmites de lareforma constitucional o de la mutacin constitucional podr impedirlo. Pero dentro del estricto mbito aqu marcado seasegura mejor la defensa de la Constitucin frente a los peligros de "mutaciones constitucionales" ilimitadas quemediante la renuncia previa, explcita o implcita, a la elaboracin de unos lmites que puedan ser respetados en laprctica. De ello, y no de una -quiz no intencionada- legitimacin de los "hechos consumados" se trata(72).

Concuerdo con dicha posicin, con una diferencia: en mi opinin, el texto de la Constitucin es un lmite absoluto a lamutacin de la Constitucin; por ende, la expresin "mutacin de la constitucin" (fuera de los supuestos de reforma) esuna contradictio in terminis, carece de sentido y de lgica, desde la lgica normativa de la Constitucin. La teoraafirmatoria de la mutacin informal o tcita de la Constitucin tal vez pudiera ser argumentada respecto de una

constitucin que no prevea lmites constitucionales expresos (de la misma jerarqua) a su reforma. La doctrina hasostenido que, en ese caso, la afirmacin de la existencia o inexistencia de una mutacin de la constitucin no podra serprobada ni refutada, por no tener cabida normativa. Por ello sostengo que, en la situacin contraria, cuando laConstitucin prev dichos lmites jurdicos explcitos a su cambio o reforma, la teora de la mutacin tcita o informaldebe ser rechazada categricamente. En tal tipo de constitucin, el concepto de mutacin slo puede ser admitido dentrode tales lmites, es decir, dentro de los lmites de la reforma vlida, y no cuando tales lmites son irrespetados osobrepasados(73).

La Constitucin perdura, salvo que se reforme. La constitucin no muta, salvo que se reforme. Normativamente, noexiste ninguna "mutacin de la constitucin". En adelante, cualquier alusin a ella debe entenderse al solo efecto de sunegacin normativa total y su distincin de otras hiptesis. Hans Kelsen observ que lo que se designa como "mutacinconstitucional" no es un fenmeno privativo de las normas constitucionales sino de las normas en general en todos los


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mbitos del derecho(74). Creo que la indebida o inadvertida simbiosis de los planos normativos, descriptivos ysociolgicos del derecho es una de las mayores fuentes de confusin terica.

II.3.1. Interpretacin constitucional de la Corte Suprema y mutacin del sistema de la Constitucin.

Es la interpretacin constitucional una hiptesis productora de una mutacin tcita o informal de la Constitucin? En miopinin, desde el punto de vista de la Constitucin y su fuerza normativa, este supuesto no constituye ni puede constituirun caso de mutacin de la Constitucin. La interpretacin no es fuente de la Constitucin ni de su reforma. Se deben

prevenir los peligros de admitir una mutacin vlida de la Constitucin por va de interpretacin, porque sta es apta parafisurar o producir la ruptura del orden jurdico constitucional, como veremos infra. La Constitucin no se reforma ni mutapor va de interpretacin. La interpretacin, si rene ciertas caractersticas, puede producir mutacin del sistema de laConstitucin, pero nunca la reforma ni mutacin de la constitucin.

Debido a que no todo el Derecho Constitucional est contenido en la Constitucin, la interpretacin constitucional esapta, en ciertos casos y con ciertas condiciones, para ser fuente del Derecho Constitucional, conformando junto con losTIDH el denominado SCFA. Teniendo en cuenta dicha distincin, podemos afirmar que la interpretacin constitucional noconstituye un caso de mutacin de la Constitucin, mas puede constituir una hiptesis de mutacin del SCFA. Estaposicin tiene la ventaja de preservar la fuerza normativa con supremaca jerrquica y las garantas de interpretacin yreforma, permitiendo la adaptacin y la reforma de la Constitucin, sin negar la importancia de la praxis constitucional.

La praxis constitucional, segn su carcter, naturaleza y entidad, hallar canalizacin dentro del marco normativo de laConstitucin, ya sea por va de aplicacin, de interpretacin (en sus diversas variantes), o de reforma vlida de acuerdoal artculo 30 de la CN. En el marco de esta posicin se entiende que la Constitucin en s misma no muta ni puedemutar por va de interpretacin sino slo de reforma, como hiptesis de cambio formalizado en el artculo 30. Lainterpretacin de la Constitucin nunca es reforma de la Constitucin y, por ende, no es mutacin de la Constitucin.

II.3.2. Clasificacin: realizacin, mutacin del sistema de la Constitucin federal argentina, fisura del sistema o ruptura delorden jurdico.

De acuerdo al criterio expuesto, se puede elaborar la siguiente clasificacin de la interpretacin constitucional:

a) analtica: es mera realizacin de derecho constitucional, no creacin.

b) correctiva: es una mutacin del SCFA (pero no mutacin de la Constitucin).

c) correctiva propiamente dicha: es una mutacin del SCFA (pero no mutacin de la Constitucin). No implica fisuraparcial ni ruptura total del orden jurdico.

d) correctiva restrictiva "parcial": es una mutacin del SCFA (pero no mutacin de la Constitucin), que adems significao provoca una fisura del sistema jurdico constitucional.

e) correctiva restrictiva "total": es una mutacin del SCFA (pero no mutacin de la Constitucin), que adems provoca

una ruptura del orden jurdico constitucional.

II.3.3. La sentencia de la Corte en el caso "FAYT" como mutacin del SCFA. Fisura.

La sentencia dictada en el caso "Fayt" pretende ser una mutacin de la Constitucin, por la cual la CSJN pretendenulificar y expulsar de la Constitucin dos normas sancionadas por el Poder Constituyente derivado democrtico, sintener atribuciones para ello. La sentencia pretende ser, es cierto, una mutacin de la Constitucin, fuera del mecanismode reforma. Pero la mutacin del texto de la Constitucin no existe fuera del cumplimiento de los requisitos del artculo30, tal como he explicado en repetidas oportunidades. Por ende, la sentencia no existe como mutacin de laConstitucin. No ha expulsado (ni puede ni pudo haber expulsado mediante la nulidad que ordena) tales artculos deltexto de la Constitucin.


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Dicha sentencia, en tanto sentencia que existe, es una mutacin del SCFA. Dicha sentencia, que no es reforma de laConstitucin, sino mutacin del SCFA, puede ser sucedida en el futuro por una sentencia en sentido contrario sobre elmismo tema, que tampoco ser reforma de la Constitucin, ni mutacin de la Constitucin, sino slo mutacin del SCFAcomo interpr

la garantia de reforma constitucional

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