LA FIDUCIA MERCANTIL Y EL DERECHO DE LOSACREEDORES SOBRE LOS BIENES

FIDEICOMITIDOS

Por: MARCO ANTONIO ALVAREZ GOMEZ

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LA FIDUCIA MERCANTIL Y EL DERECHO DE LOSACREEDORES SOBRE LOS BIENES

FIDEICOMITIDOS

1. Ubicación

1.1. Marco General.- En el mundo delderecho, uno de los puntos que más interésdespierta y por ende mayor polémica gene-ra, es el que atañe a la responsabilidad patri-monial, cuestión en la que el riesgo y laseguridad constituyen factores determinan-tes, no sólo para la toma de decisiones quecomporten la vinculación económica de laspersonas mediante actos jurídicos, sino tam-bién frente a contingencias extracontrac-tuales, no importando tanto, hoy por hoy,cuál es la medida cuantitativa del derecho oel alcance de la obligación, como la ponde-ración cualitativa de aquel y de ésta.

La experiencia ha demostrado que los lazosobligacionales no pueden examinarse bajouna perspectiva clásica, singularizando eltratamiento del tema a las aristas teóricas delderecho y de la obligación. La titularidad deun derecho, en realidad, no deja de ser másque una calificación jurídica cuando la per-sona obligada no tiene posibilidad de satis-facerlo; pero también, la existencia de unaobligación no puede comportar para el deu-dor el riesgo de ver comprometida la totali-dad de su patrimonio, precisándose demar-car las fronteras de la garantía general de losacreedores. El proceso económico discurreasí en una diaria conciliación entre el acree-dor que busca que su derecho esté suficien-temente garantizado sin que el patrimoniode su deudor sufra mella que afecte el cum-

plimiento de la prestación y, el deudor quereclama una "libertad" en el manejo de supatrimonio, no tanto por los ligamentos queexistían o puedan existir, sino, principal-mente, por el anhelo de que sea cual fuere lasuerte de sus negocios, una parte de aquel nopueda verse afectado por obligaciones queno sean propias de la actividad económicaque con parte de los bienes que lo confor-man, se adelanta.

Un aire de independencia se respira desdehace varios anos dentro del esquema de lasrelaciones sujeto-patrimonio, procurandoque las relaciones económicas de las perso-nas puedan desarrollarse sin el albur generaldel diario transcurrir de los negocios o de lavida misma, unas y otras convirtiendo aaquel en titular de derechos o sujeto deobligaciones y por lo mismo epicentro decualquier crisis que ocurra en la órbita dealguna de sus actividades, sin importar queotras, de las tantas que diariamente -casual ode manera permanente- se realizan, tengansuertes distintas. Paradójicamente, no nosparece tan responsable que el criterio deresponsabilidad se siga manejando bajo laregla de considerar todo el patrimonio deldeudor como afecto a cualquier clase deobligación que haya contraído. No aparececomo diligente quien compromete todo supatrimonio sin tomar las seguridades y hacerlas reservas que la prudencia reclama.

Viene así, en crecimiento, un esfuerzo legis-

lativo, jurisprudencial y doctrinal -pero diríayo más del mercado, de la suerte de loshechos- por encontrar la fórmula para conci-liar la necesidad de permitir que el deudor nocomprometa la totalidad de su patrimonio ylogre separar una parte de él que puedamantener alejada de la suerte de otros nego-cios jurídicos, con el imperativo -de otrolado- de no permitir con ello que el acreedorpueda ver afectado su derecho.

Los fenómenos societarios no son otra cosaque expresión de dicho esfuerzo, en cuantoque a través de la persona jurídica se lograformar un nuevo patrimonio alejando así ensumo grado el riesgo de que hablamos. Comotambién es esfuerzo, en el otro sentido, lainstitución del "allanamiento de la per-sona jurídica" o disregard, que en nues-tro país es tema meramente académico,pero que en otros países, principalmente delcommon law, trasciende ya hace varios anosy con no poca frecuencia, los estrados judi-ciales, a través de la cual se pretende prote-ger a los acreedores cuando se ha abusado dela institución de la sociedad, descorriendo elvelo de ésta.

Ha sido tal el empuje por permitir la separa-ción de patrimonios, que se habla ya hacealgún tiempo de la sociedad unipersonal, loque vendría a legitimar una realidad que hoyse enmascara en las tradicionales figurassocietarias de cuya esencia es la pluralidadde socios.

Sin embargo de esa doble necesidad, tantodel acreedor como del deudor, el objetivogeneral parece apuntar hacia un solo frentey es minimizar el riesgo frente a la crisis deldeudor, haciendo a un lado la problemáticaque trae consigo el hacer efectivo el derecho

del acreedor; es decir, se pretende que elejercicio del derecho por parte del acreedorante el incumplimiento del deudor, no seconvierta en un "obstáculo económico"para éste en cuanto vea comprometido gené-ricamente su patrimonio, advirtiendo quemientras este objetivo se logra sin más exi-gencias que un acto volitivo del deudor -sinque nos merezca ello reparo alguno y antesbien nos aperpleje la-audacia de ciertas figu-ras-, en lo que atañe al interés del acreedor(que es la otra cara de la moneda), no deja deasombramos el entrabamiento jurídico quese esboza para que pueda hacer efectivo suderecho, sobre todo cuando se trata de perse-guir bienes que h an salido del patrimonio deldeudor sin que ello haya implicado trasla-ción a otro patrimonio de persona natural ojuridica.

Esto, que no es otra cosa que la reducción dela prenda común de los acreedores, en símisma no tiene nada de reprochable, nijurídica ni éticamente (aspecto que debe-mos rescatar para el derecho), en cuanto queel deudor puede disponer de su patrimoniocomo a bien lo tenga, siempre y cuando sucomportamiento se ajuste al postulado de labuena fe. Sin embargo, cuando esos actos dedisposición, así y de esta manera ejecutados,simplemente constituyen una separación delpatrimonio que reduce la garantía general delos acreedores por el solo hecho de que lavoluntad del deudor en que una porción deaquel tenga una específica destinación y unaespecial aceptación, entonces debemos re-flexionar sobre el derecho a la eficacia delderecho del acreedor.

Es hora de pensar ya, que la mala fe deldeudor no es la única fuente que nos invite apensar en el derecho de los acreedores frente

a los actos de disposición de aquel; el dere-cho debe abonar la confianza que deposita elacreedor en su deudor, por manera que aúnfrente a actos válidamente ejecutados y debuena fe construidos no le debe ser ajena lasuerte del derecho de aquel.

Yes que es en razón a la crisis del deudor queel punto resulta ser problema; y de ahí -igualmente la poca seguridad que ofrecenlas garantías, realzando la importancia delas fuentes de pago. Lo verdaderamente ciertoes que no hace falta ser un conocedor de lamateria ni un práctico del derecho para ad-vertir que la crisis del derecho del acreedorse refleja en los innumerables concordatos,quiebras y procesos ejecutivos que no pasande ser meros expedientes sin posibili-dad de recaudo, a pesar de observar alos deudores en circunstancias económi-cas que no reflejan lo que el proceso expone.No hablamos sólamente del gran empresariosino también del comerciante corriente, delciudadano común, a cuyo patrimonio -extraña e injustamente se ha trasladadoun riesgo adicional nacido del celo ha-cia la protección del patrimonio del deu-dor, a través de su escisión.

A todo esto no escapa el contrato de fiduciamercantil, que tiene la virtud de comportaruna transmisión de derechos delfideicomitente, pero no hacia otro patrimo-nio sino para conformar otro nuevo, unpatrimonio autónomo, que no es una perso-na jurídica, que no es un ente nuevo, sino enúltimas yen ello no debemos hacer eufemis-mos, una parte del patrimonio del fiducianteque se logra separar de su patrimonio para elcumplimiento de una finalidad específica,con la pretensión de que esa parte de patri-monio, que ciertamente ya no es de él, pero

que tampoco es de nadie, sea intangible, desuerte que no responda ese patrimonio au-tónomo por nada distinto de las obligacionesque se hayan adquirido en aras de cumplir lafinalidad perseguida. Es este por lo menos elquerer de quienes así quisiesen que fuera,pues en la ley cosa distinta encontramos.

Debemos resaltar que bajo un plano estric-tamente teórico, la transferencia de bienesimplica que el fiduciante se desprende de losderechos que tiene sobre los bienesfideicomitidos. Pero no debemos olvidar,que el derecho constituido, es decir, aquelradicado en el reciente patrimonio autómono,no es un derecho que podamos dibujar bajoel mismo trazo de los derechos de que sontitulares las personas, como quiera que losbienes sobre los cuales recaen -objeto de lafiducia- están afectados a "cumplir unafinalidad determinada por el constitu-yente"; en otras palabras, es el mismotradente quien delimita el radio de participa-ción de ese patrimonio en el ámbito deljuego de los derechos.

Por ello es que afirmamos que el contrato defiducia mercantil es una expresión más delas tantas formas de separación de patrimo-nios; nótese que es un deber del fiduciario"Invertir los bienes provenientes del nego-cio fiduciario en la forma y con los requisitosprevistos en el acto constitutivo, salvo quese les haya permitido obrar del modo quemás conveniente le parezca" (numeral 3artículo 1234 C. de Col.), además de "Rea-lizar diligentemente todos los actos necesa-rios para la consecución de la finalidad de lafiducia (numeral 1 ib.) y pedir instruccionesal superintendente bancario cuando existandudas sobre sus obligaciones, caso en el cualdebe citarse previamente al fiduciante y al

beneficiario (numeral 5 ib).

Agreguemos a ello que el fiduciante puedeser al mismo tiempo el beneficiario (inciso 2artículo 1226 C. de Co.) y que salvo dispo-sición en contrario, a la terminación delcontrato de fiducia los bienes retoman aldominio del fideicomitente o de sus herede-ros (art. 1242 C. de Col.), lo que realza aúnmás lo que venimos afirmando.

No se trata de cuestionar de una maneramaniquea el contrato de fiducia, sino sim-plemente de apreciarlo tal cual ha sido con-cebido en la ley, sin más, pero sin menos. Yes bajo este espectro que nos proponemosenfrentar el tema.

1.2 La cuestión.- Así pues, hay dos formasde ver el contrato de fiducia en el aspectoque analizamos: como una forma de obteneresa separación de patrimonios o como unvalioso instrumento en el mundo de losnegocios jurídicos que sirve a acreedores ydeudores, sin comprometer a futuro esa par-te del patrimonio con deudas que el fiduciantecontraiga, pero sin sacrificar el derecho deaquellos, que siendo anteriores a la fiduciano pueden, así y de esta manera, ver desme-jorado el patrimonio de su deudor.

Sobre estas premisas corresponde entoncesentrar a analizar el tema que nos hemospropuesto, con el . ánimo de aportar elemen-tos de juicio que contribuyan ala discusión.

El punto central de la problemática que nosproponemos enfrentar, radica en establecercuáles obligaciones, distintas de las adquiri-das por el patrimonio autónomo, afectan losbienes fideicomitidos en virtud de un con-trato de fiducia mercantil y de qué manera.

Trátese de precisar el alcance del artículo1238 del Código de Comercio según el cual"Los bienes objeto del negocio fiduciariono podrán ser perseguidos por los acreedo-res del fiduciante, amenos que sus acreenciassean anteriores a la constitución del mismo.Los acreedores del beneficiario sólamentepodrán perseguir los rendimientos que lereporten dichos bienes. El negocio fiducia-rio celebrado en fraude de terceros podrá serimpugnado por los interesados".

Observamos en primer término, que estadisposición es una consecuencia lógica de laconformación de un patrimonio autónomoafecto a los fines del contrato art. 1233 C.Col.), producto de la transferencia de bienesal fiduciario (art. 1266 ib.), lo cual se traduceen el hecho de que los bienes fideicomitidosdejan de pertenecer al patrimonio delfiduciante, sin que por ello aumenten elpropio del fiduciario, menos aún ingresen aldel beneficiario, quien tan solo tiene underecho personal.

Pero de otro lado, encontramos el principiosegún el cual el patrimonio del deudor cons-tituye la prenda común de los acreedores,consagrado en el art. 2488 del C.C. y aplica-ble a los asuntos mercantiles por razón delart. 822 ib., que presenta especiales conno-taciones en frente de los bienesfideicomitidos, por gracia, precisamente, dela conformación de un patrimonio autóno-mo, es decir, por el hecho de que tales bienesno pertenecen al patrimonio de persona al-guna. Ello comporta, necesariamente, ma-nejar con especial cuidado las reglas delderecho de las obligaciones, no olvidandoque la transferencia que opera en el contratode fiducia no es en favor del fiduciario sinoque en sí misma viene a constituir ese patri-

monio de que se habló:

2. La discusión.

2.1. Acción ejecutiva o cautelar?.- Resultaclaro que los bienes fideicomitidos no pue-den ser perseguidos por los acreedores delfiduciario, en cuanto no forman parte de supatrimonio, garantizando únicamente "lasobligaciones contraídas en el cumplimientode la finalidad perseguida" (art. 1227 C.Co); bajo aquella premisa también debenentenderse las limitaciones que establece elartículo 1238 del C. Co. respecto de losacreedores del fiduciante y del beneficiario,limitaciones que son propias y especialesrespecto de tales acreedores, a quienes la leyotorga un tratamiento diferente para hacervaler sus derechos.

Se dice esto, delanteramente, porque no espropio de una cabal interpretación colocar alos acreedores de las distintas partes queintervienen en el negocio fiduciario enun mismo plano frente a los bienesfideicomitidos, no sólo por las calidades quecada uno tiene respecto de los mismos, sinotambién porque la ley hace plena distinción.No es posible entonces extender a los acree-dores del fiduciante y del beneficiario laregla del art. 1227 del C. Cl. referida exclu-sivamente a los acreedores del fiduciario,por lo que respecto de aquellos no se puedepredicar en forma absoluta que los bienesfideicomitidos o sus rendimientos, respecti-vamente, no formen parte de la prenda co-mún. En otras palabras., sólo respecto de losacreedores del fiduciario puede decirse quelos bienes fideicomitidos no pueden ser per-seguidos por estos; por lo mismo no puedepredicarse de los acreedores del fiduciante y

del fideicomisario.

El cabal entendimiento de las normas delcontrato de fiducia mercantil en punto de ladiscusión que nos ocupa, reclama necesaria-mente un análisis de hermenéutica que partade la lógica de lo que jurídicamente es y node lo que nos gustaría que fuera, convertidoen la lógica del deber ser.

En este orden de ideas, creemos que el incisoprimero del artículo 1238 del C. de Co. hacereferencia a dos diferentes obligaciones ypor ende, a dos diversos acreedores. Enefecto, en primer término se encuentran lasobligaciones a cargo del fiduciante, anterio-res al negocio fiduciario y, en segundo lugar,están las obligaciones a cargo del beneficia-rio. En este último caso, a diferencia delprimero, no distingue la ley -como no podíahacerlo- si se trata de obligaciones contraí-das con anterioridad o con posterioridad alcontrato de fiducia, pues, en uno u otro caso,lo cierto es que el beneficiario tiene conrelación a los rendimientos que le reportenlos bienes fideicomitidos, un derecho perso-nal que pertenece a su patrimonio y que porende puede ser perseguido por los acreedo-res para el pago de sus acreencias.

La discusión se presenta en relación con losacreedores anteriores del fiduciante, no encuanto a negar la pretensión que les concedela ley, sino en frente de la naturaleza de lamisma. Para muchos, esta norma no consa-gra pretensión distinta a la pauliana de quetrata el artículo 2491 del Código Civil, quees una pretensión de reconstitución del pa-trimonio del deudor que reclama un conciliofraudulento y un evento dañoso.

Se sostiene para abonar esta tesis, que el

inciso segundo del artículo 1238 del Co. deCo. califica la naturaleza de la pretensión delos acreedores del fiduciante a que hacereferencia el inciso primero, cuando estable-ce la posibilidad de impugnar el negocio

fiduciario celebrado en fraude de terceros.permitir una pretensión ejecutiva -se afir-ma- sería atentar contra el principio consa-grado en el artículo 1602 del C.C. según elcual los contratos son ley para las partes y nopueden ser invalidados sino por el mutuoconsentimiento de ellas o por causas legales.

Creernos que esta interpretación no es pro-piamente del inciso primero del artículo1238 del C. de Co. sino de su inciso segundo,con la discusión que en todo caso presenta.Pretender hacer abstracción de dicha normasin hacer las distinciones que ella mismacontiene, para enjugarla en un conjunto dedisposiciones civiles sin primero atender laspropias normas mercantiles, es un graveerror de hermenéutica.

En efecto, es sabido que cuando el sentidode la ley es claro, no se permite desatendersu tenor literal a pretexto de consultar suespíritu (art. 27 C.C.) y que "las palabras dela ley se entenderán en su sentido natural yobvio, según el uso general de las mismas"(art. 28 ib). Decimos esto, pues no es posibleconfundir las pretensiones que consagranlos incisos primero y segundo del artículo1238 del C.Co. cual si fueran una sola, ocalificar la pretensión de los acreedores an-teriores del fiduciante bajo las reglas delúltimo inciso, pero no hacer lo mismo conlos acreedores del beneficiario. la interpre-tación de una norma no puede llevarnos ahacerle decir a la ley lo que ella no dice o ahacer escisiones que no corresponden consu establecimiento.

Una primera gran diferencia entre los incisosprimero y segundo de la norma en comentoestá en que mientras el primero hace refe-rencia a la pretensión sobre los bienesfideicomitidos, el segundo establece unapretensión respecto del negocio fiduciario.En el primero caso no ataca el acreedor elcontrato de fiducia, como sí sucede en elsegundo evento. No hay en la p rimera pre-tensión discusión alguna en torno a la vali-dez del contrato como tampoco en cuanto asu eficacia, en tanto que en el segundoevento, existe una clara "impugnación"del negocio jurídico.

Por otro lado, cuando el legislador hacereferencia ala posibilidad de "perseguir"los bienes fideicomitidos o los rendimientosque ellos repo rten, el entendimiento no con-duce a idea distinta que la cautela de losmismos, consideradas dichas medidas en símismas o aparejadas de una ejecución, cornoproceso en el que -por antonomasia- se per-siguen bienes del deudor para la satisfacciónde la acreencia.

Aunque la expresión "perseguir" no essinónima de ejecutar, puede afirmarse entodo caso que la ejecución es una forma deperseguir, si no la principal, utilizando ellegislador las más de las veces aquella den-tro del contexto de ésta. Veamos: el art. 2383del C.C. al establecer el beneficio de excusiónde que goza el fiador, cuyo contenido eshacer que se "persiga la deuda en los bienesdel deudor principal" antes de procedercontra aquel, beneficio que debe proponerseen el proceso ejecutivo en la oportunidadestablecida en el art. 511 del C.P.C.; el art.2452 del C.C. que otorga al acreedor hipo-tecario el derecho de perseguir el bien hipo-tecado, sea quien fuere el que lo posea,

derecho que se materializa en el procesoejecutivo con título hipotecario de que tratael art. 554 del C.P.C. según el cual, en estoscasos, la demanda debe dirigirse contra elactual propietario del bien hipotecado; elart. 2488 del C.C. que consagra para todoacreedor de obligación personal, el "dere-cho de perseguir su ejecución sobre losbienes...del deudor"; el art. 543 del C.P.C.que regula los casos en que se pretendeperseguir ejecutivamente bienes embarga-dos en otro proceso.

Lo que sí no puede negarse es que en dere-cho se persiguen bienes y no negocios jurí-dicos; utilizando las propias palabras del art.1238 del C.Co., los contratos se impugnan,lo que no sucede con las cosas, pero estas sípueden ser perseguidas.

Aunque parece ser pacífica la discusión so-bre la posibilidad que tienen los acreedoresdel beneficiario de embargar y secuestrarlosrendimientos que produzcan a aquel los bie-nes objeto del negocio fiduciario, no enten-demos cómo se pretende negar esta posibi-lidad a los acreedores anteriores delfiduciante, no obstante que la expresiónutilizada por la ley es la misma; perseguir.

Ciertamente que las medidas cautelares enuno y otro caso recaen sobre bienes diversosy que a diferencia de las pretensiones quepuedan elevar los acreedores del beneficia-rio, cuando de la pretensión de los acreedo-res anteriores del fiduciante se trata, se pro-duce la extinción del negocio fiduciario se-gún lo establece el numeral 8 del art. 1240del C. de Co.

Sin embargo, por esta razón no se puedenegar la cabal interpretación del artículo

1238 del C. de Co. en su sentido natural yobvio, pues si el contrato de fiducia se extin-gue "Por la acción de los acreedores ante-riores al negocio fiduciario", es esta unacausa legal que lo "invalida" (sic) de con-formidad con el artículo 1602 del C.C.. Enotras palabras, si el legislador consideró quepor esta razón debía terminar el contrato, nose puede pretender esquivar esta causal ha-ciendo ineficaces otras disposiciones queotorgan claros derechos a los acreedores. Elproblema, si se quiere, está en la causal deextinción entonces y no en la posibilidad quetienen los acreedores del fiduciante, anterio-res al negocio de fiducia, de perseguir losbienes fideicomitidos.

Consideramos eso sí, que por la simple pre-tensión de un acreedor anterior no debeextinguirse el negocio fiduciario; en otraspalabras no bastan la simple demanda y elmandamiento ejecutivo para que se produz-ca ope legis dicha terminación. Es indispen-sable que medie sentencia que ordene seguiradelante la ejecución, esto es, que se hayatramitado un proceso en el que la fiduciariahaya llevado la personería en relación conlos bienes fideicomitidos, tal como lo esta-blece el numeral 4 del artículo 1234 delC. Co.. Lo contrario sería abrir paso a preten-siones temerarias y de mala fe, pero másaún, a hacer declinar un negocio jurídico sinque medie una decisión definitiva que per-mita establecer con certeza la afectación delos bienes dados en ficucia. Además unainterpretación diferente haría inanes las dis-posiciones que imponen a la sociedad fidu-ciaria obligaciones para la protección delpatrimonio autónomo, así como aquellasque otorgan derechos al beneficiario paraprocurar la conservación del mismo.

Por tanto, es claro que el inciso primero delart. 1238 del C.Co. permite a los acreedoresallí referidos solicitar medidas cautelares enrelación con los bienes dados en fiducia,embargos y secuestros que vienen apareja-dos, las más de las veces de procesos deejecución.

En abono de ello encontramos las propiasnormas del contrato de fiducia mercantil, alestablecer el numeral 3 del art. 1235 delC.Co. que el beneficiario puede "Oponersea toda medida preventiva o de ejecucióntomada contra los bienes dados en fiduciao por obligaciones que no los afectan, encaso de que el fiduciario no lo hiciere" (Sesubraya). Lo anterior quiere significar,por contradicción, que si se trata de eje-cuciones, embargos y secuestros practi-cados a instancia de obligaciones que sípueden afectar los bienes fideicomitidos,los beneficiarios no pueden hacer oposi-ción a ello.

Por ende, de conformidad con el propiotexto de la ley existen obligaciones que sípueden afectar ejecutiva y cautelarmente losbienes dados en fiducia, sin que pueda afir-marse que tal referencia hace alusión a lasobligaciones contraídas por el patrimonioautónomo de conformidad con la parte finaldel artículo 1228 del C.Co. No. En primertérmino la ley no ha distinguido y, por otrolado -como ya se dijera-, el art. 1238 ib.gobierna el ejercicio de los derechos de losacreedores del fiduciante y del beneficiario,que no del fiduciario, estableciendo la posi-bilidad de persecución sobre los bienesfideicomitidos; dicho de otra manera, esta-bleciendo bajo qué condiciones pueden re-sultar afectados estos por razón del derechode aquellos. Además, si se tratase tan sólo de

ejecuciones y cautelas resultantes del ejerci-cio de derechos por parte de los acreedoresdel patrimonio, es obvio que a ellas no puedeoponerse el beneficiario a quien vincula elnegocio jurídico fiduciario, de suerte que lanonna se haría inane.

De lo dicho entonces pude concluirse que elart. 1238 del C.Co. consagra dos tipos depretensiones distintas: una, la de los acree-dores para perseguir los bienesfideicomitidos, y otra, la de los interesadospara impugnar el contrato de fiducia. Tráte-se de dos pretensiones distintas e indepen-dientes que tienen su propia naturalezay que no llegan a confundirse.

Para abundar en razones, nótese cómo lapretensión consagrada en el inciso segundodel art. 1238 ejusdem legítima en la causa apersonas indeterminadas bajo el rótulo delos interesados, en tanto que en el incisoprimero se precisa dicha legitimación a losacreedores. Puede afirmarse entonces, quetodo acreedor es un interesado, pero no todointeresado es acreedor; más aún, que todoacreedor puede impugnar el negocio fidu-ciario, pero no todo interesado puede perse-guir los bienes fideicomitidos.

Bajo esta premisa nos detendremos a anali-zar el porqué a nuestro juicio, la pretensiónde los acreedores respecto de los bienesfideicomitidos no es una pretensión pauliana.

2.2. Acción pauliana?- Se afirma por buenaparte de la doctrina, que el art. 12348 del C.de Co. "constituye una aplicación particularde la acción pauliana, acción que tiene sufuente normativa en el artículo 2491 delC.C."

Para Gilberto Peña Castrillón, "la nonnaprevista en el art. 1238 del C. de Co. tiene unreglamento completo, desarrollado por lajurisprudencia apartir del art. 2491 del C.C.,con una tipología claramente determinadaen el Derecho de las Obligaciones, razón porla cual no tiene fundamento jurídico algunosacarla del marco de la acción pauliana y es,dentro de este género próximo, en dondedeben precisarse sus diferencias o rasgosespeciales. Y por otra parte, atentos a queesta acción apunta a desconocer la eficaciade un negocio jurídico por la vía de lainoponibilidad al acreedor demandante, talacción no tienen un trámite automático, niunos efectos jurídicos inmediatos sino que,como corresponde a toda utilización de ins-tituciones encaminadas a deshacer negociosjurídicos, debe tener un desarrollo procesalclaro y en donde pueda precaverse todoeventual abuso del derecho".

De ahí, entonces, colige el Dr. Peña quecorresponderá al demandante destruir la pre-sunción de legalidad del negocio fiduciarioy la buena fe exenta de culpa de losintervinientes, para lo cual deberá demos-trar "Que existe un detrimento del patrimo-nio del deudor por causa del acto impugna-do", que hay un concierto fraudulento entreel deudor y la fiduciaria o entre aquel y elbeneficiario, o entre los tres, cuando se tratede un negocio oneroso, y que haya un interéso propósito útil evidente. (Concepto rendidoa Fiduciaria Alianza S.A. de fecha octubre16 de 1992).

En el mismo sentido se pronuncia HernánFabio López, para quien "Los acreedoresdel fiduciante...quedan ubicados en la cali-dad de terceros prevista en el inciso segun-do" del art. 1238 del C. Co. y que la clase de

acción que puede utilizar el acreedor, estoes, el alcance de la expresión "perseguir""es el de la impugnación del contrato defiducia, pretensión que debe seguir el trámi-te propio de un proceso ordinario" (Confe-rencia dictada en febrero 23 de 1993, Forosobre el contrato de fiducia en Colombia).

Finalmente, para la Dra. Stella Villegas deOsorio, se trata de una nueva especie deacción pauliana, pues la norma mercantil noexige consilium fraudis, ni mala fe, ni probarla insuficiencia de bienes del deudor pararesponder por obligaciones contraídas, dán-dose cabida a la "posibilidad de enervar lafiducia por deudas contraídas con anteriori-dad a la misma, aún cuando no se configurenlos elementos ya enumerados" (Editorial dela revista Memorando Económico, marzo de1986. En Nuevo Código de Comercio Légis1993, pag. 276-1).

No obstante las abundantes razones queexponen los referidos autores, creemos sinlugar a dudas que todas ellas parten depremisas equivocadas. Veamos:

En primer lugar, se califica la pretensión delos acreedores del fiduciante de que trata elinciso 1 del art. 1238 del C. Co. bajo lascaracterísticas de la pretensión consignadaen el inciso 2 del mismo precepto, pero no sehace lo mismo con la pretensión de losacreedores del beneficiario. Si respecto deestos últimos no se niega la posibilidad de lapretensión ejecutiva, no vemos cuál es laregla de hermenéutica que se utiliza paraefectuar tal escisión normativa. Siguiendouna interpretación gramatical, se podría de-cir que si ello fuera así como se aduce,entonces el inciso segundo hubiera sido unacontinuación de la primera parte del inciso

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primero, dejando como otro inciso su partefinal. En otras palabras, si el inciso segundocalifica la pretensión reseñada en el incisoprimero, entonces no puede dividirse, en

sana lógica, el primer normado.

En segundo lugar, si bien es cierto el acree-dor es un tercero con relación al negociofiduciario, no por ello puede afirmarse queúnicamente tendrá las acciones que se leconceden a quienes son terceros. Es decir,por querer del mismo legislador, al acreedordel fideicomitente anterior a la fiducia se leotorgó una pretensión adicional a la quetienen todos los terceros en el contrato defiducia, a más de ésta. Como ya se dijera,todo acreedor es un tercero, pero no todotercero es un acreedor.

Siguiendo la doctrina de la que nos aparta-mos, sería paradójico y contradictorio, que alos terceros distintos de los acreedores ante-riores del constituyente, no se les exigierauna legitimación en la causa sino un interéspara obrar, revelado en el "propósito útilevidente" (expresión utilizada por el Dr.Peña Castrillón en el concepto referido) enla rescisión o la inoponibilidad, en tanto quea dichos acreedores, cuyo derecho aparecemás robusto, se les exija una legitimaciónconsistente en tener la calidad de acreedoresdel fiduciante con acreencias anteriores alfideicomiso, a más del referido propósitoútil evidente.

En tercer lugar, no puede afirmarse que lapersecución de bienes por parte del acree-dor, reclame necesariamente la impugnacióndel negocio fiduciario; en otras palabras, nosiempre que se impugna un contrato sepretende con ello perseguir bienes del deu-dor. Si se trata de conservar el patrimonio

del éste, estamos frente a una pretensiónreconstitutiva o conservativa, en tanto que lapersecución de bienes compo rta una preten-sión satisfactiva. El acreedor goza de una yotra clase de pretensiones, las que no sepueden confundir.

Sobre el particular anotó la Corte Supremade Justicia en sentencia de Junio 10 de 1992,que "si el acreedor puede buscar la satisfac-ción de su crédito sobre los bienes queconforman el patrimonio del deudor, tam-bién esta dotado de ciertos medios tendien-tes a conservarlo, los cuales, como es natu-ral, asumen la categoría de auxiliares delprimero, que sin ellos podría hacersefrustráneo". (En J y D Legis 1992 pag. 635),evidenciándose que cuando del primer pro-pósito se trata, no habrá una impugnación denegocio jurídico alguno, lo que sí ocurre entratándose del segundo.

Resaltamos nuevamente entonces, que elart. 1238 del C. de Co. consagra los dos tiposde pretensiones, correspondiendo el p rimerinciso a pretensiones de naturalezasatisfactiva y el segundo de naturalezaconservativa. De ahí que en el primer caso sehable de que la pretensión de los acreedoresdel fiduciante por acreencias anteriores a laconstitución de la fiducia, recaiga sobre "losbienes objeto del negocio fiduciario", entanto que en el segundo caso se haga referen-cia a la" impugnación", lo cual resulta obviosi se tiene presente que para la conservaciónde un patrimonio es menester atacar losactos de disposición que hubiere ejecutadoel deudor sobre los bienes de su patrimonio.

Si no hay acto de disposición, si no media unacto que implique traslación del derecho depropiedad o establecimiento de un derecho

real, no habría necesidad de impugnar nego-cio jurídico alguno.

Obviamente admitimos que por regla gene-ral los acreedores no pueden ejercitar suspretensiones satisfactivas sobre bienes quefueron del deudor y ahora pertenecen aterceros; pero en el caso del contrato defiducia y tal vez en razón a que la transferen-cia se hace para constituir con los bienestransferidos un patrimonio autónomo (trans-ferencia como acto-creación), ha sido lapropia ley la que ha establecido una excep-ción, clara y expresa como corresponde cuan-do de ello se trata, permitiendo que losacreedores del fiduciante por acreenciasanteriores al negocio fiduciario, puedan ha-cer recaer su demanda sobre los bienesfideicomitidos, sin necesidad de que previa-mente se impugne el contrato.

En cuarto lugar, si bien es cierto la preten-sión pauliana sólamente puede ser formula-da por los acreedores del deudor conacreencias anteriores al negocio que se quie-re impugnar, pues, es obvio que si se trata deacreencias posteriores los bienes que envirtud de tales negocios precedentes salie-ron del patrimonio del deudor no formanparte de éste al momento de la existencia dela obligación y por tanto no constituyen paratal acreedor prenda común, no por ello pue-de afirmarse categórica e indubitablementeque toda pretesión que tenga tales supuestosderiva en ser una pretensión pauliana. Así seestaría desconociendo la existencia de unaexcepción que, como la establecida en mate-ria de fiducia y a la que nos referimos,consagró el legislador.

En quinto lugar, la posiblidad de adelantarejecución sobre los bienes fideicomitidos

por razón de acreencias anteriores al nego-cio fiduciario y por parte de acreedores delfiduciante, no se opone al art. 1602 del C. C.conforme al cual "Todo contrato legahnen-te celebrado es una ley para los contratantes,y no puede ser invalidado sino por su con-sentimiento mutuo o por causas legales"...En efecto, no puede negarse que el vínculocreado por un negocio jurídico impide quecualquiera de las partes se sustraiga al cum-plimiento de sus obligaciones; las normascontractuales vienen a ser entonces declara-ciones de voluntad que tienen su génesis enla soberanía de las personas para adquirirderechos y contraer obligaciones. Sin em-bargo, la autonomía de la voluntad no esabsoluta al punto que existen motivosextracontractuales que impiden que un ne-gocio jurídico o bien nazca ala vida jurídica(inexistencia), o se forme válidamente (nu-lidad), o concluya cabalmente (resolución),motivos estos que de una u otra forma pro-ducen la extinción de aquel. Característicacomún es la de que en estos eventos es lapropia ley la que abre la posibilidad deromper el vínculo contractual, caso diferen-te a la hipótesis en que las mismas partesconvienen finiquitar el negocio (disensocontractual).

Así, entonces, no resulta extraño encontraren la ley disposiciones que afectan losnegocios jurídicos celebrados, sin que pue-da reprocharse en manera alguna la configu-ración de tales motivos de "invalidación(sic) so pretexto de que con ello se estáafectando un contrato legalmente celebra-do. En otras palabras, por sobre la voluntadde las partes, existen razones legales queafectan los negocios jurídicos, los cuales seinvalidan" así las partes no estén de acuerdocon ello.

Ello se enfartiza aún más si se tiene encuenta que el art. 1602 del C.C. es una norma

de alcance relativo como lo es igualmente elprincipio de la autonomía de la voluntad, enel sentido de que si bien las personas puedenobligarse, sus declaraciones de voluntad nopueden afectar derechos de terceros, nipueden estos disminuirse en su entidadpor razón de cláusulas que afectan laórbita negocial de quienes se vinculancontractualmente. Tales pactos obligan aquienes asistieron con su voluntad en laformación del negocio jurídico, pero noa quienes son extraños a él; de ahí larelatividad.

En este orden de ideas, si la ley comercial haprevisto que el contrato de fiducia se extinga"por acción de los acreedores anteriores alnegocio fiduciario", estamos frente a unacausa legal de "invalidación" (utilizando larestringida expresión del art. 1602 del C.C.)del contrato. Obviamente que la voluntaddel fiduciante y del fiduciario e incluso delbeneficiario, no tienen en ello juego algunopero no debe olvidarse que respecto a losacreedores del fiduciante el contrato defiducia es ajeno a ellos y no los obliga comosí lo hace con quienes son sus sujetos mate-riales, y que es la propia ley la que provocaesa extinción, por sobre la voluntad de laspartes, estemos de acuerdo o no con ello.

Es oportuno traer a colación que no es laprimera vez que el legislador permite alacreedor perseguir los bienes que han salidodel patrimonio de su deudor, directamente ysin necesidad de impugnar el negocio jurídi-co respectivo; así ocurre cuando se trata delejercicio de la acción hipotecaria o prendaria,sin que pueda afirmarse que por el hecho depoder ejecutar al adquirente de cosa hipote-

cada o prendada se está atentando contra elcontrato en virtud del cual se transfirió lapropiedad del bien hipotecado o prendado.Es claro que en dichos eventos hay un moti-vo legal que afecta tales negocios jurídicos ycosa similar ocurre, guardadas las equiva-lencias, en el contrato de fiducia.

Vale la pena anotar que la construccióninterpretativa de quienes ven en el art. 1238del C. de Co. una pretensión pauliana, cae enuna dificil situación cuando se enfrentan aesta causal de extinción del negocio fiducia-rio, pues si la acción pauliana no genera ladestrucción del negocio jurídico impugna-do, sino que lo hace inoponible al acreedor,es decir, que entre las partes del contratoreprochado las obligaciones pennanecenincólumes, tal efecto permanece aplicable alcontrato de fiducia, de suerte que frente auna pretensión de tal estirpe el negocio fidu-ciario no se extingue, por lo menos por razónde esta causal, sin perjuicio de que opereotro motivo como sería la imposibilidadabsoluta de realizar los fines de la fiducia. Elart. 1240 del C.Co. no consagró, como noera consecuente hacerlo dados los efectos dela acción pauliana, la terminación del nego-cio fiduciario por la suerte de ésta.

Para quienes ven una pretensión pauliana, laley comercial al establecer la acción de losacreedores anteriores al negocio fiduciariocomo motivo de extinción, se apartó de losefectos generales establecidos en la ley civil,constituyendo una excepción a la regla ge-neral que esta consagra. Al respecto anota elDr. Gilberto Peña Castrillón, que "tratándo-se de la acción pauliana del artículo 1238 lasconsecuencias son distintas de las del Dere-cho Común, y ello es así porque el legisladordeterminó expresamente esta excepción pro-

cediendo, ahora sí con la técnica que debeutilizar cuando se trata de excepciones a lasinstituciones del Derecho Común. Por eso.por mandato del artículo 1238, en concor-dancia con el art. 1240 ibidem, el ejerciciode la acción pauliana que analizamos es unacausal de terminación del negocio fiducia-rio" (Concepto rendido a Fiduciaria Alianzael 16 de octubre de 1992).

Como se ve, para el autor en el artículo 1238del C.Co no hay una excepción, pero sí laaprecia en el numeral 8 del art. 1240 del C.de Co. sin que exista una razón dehermenéutica convincente para talacomodamiento. Pensamos, por el contra-rio, que el art. 1238 del estatuto mercantil síestablece una excepción que hace efectivo elderecho de garantía general sobre el patri-monio del deudor, y, precisamente por ello,para hacer armónica y completa la regula-ción, se dispuso como causal de terminacióndel negocio fiduciario el ejercicio positivo yefectivo de tal derecho.

Tan no es el art. 1238 del C. de Co. unaconsagración de la pretensión pauliana, ni elnumeral 8 del art. 1240 ibidem una excep-ción a la regla general sobre los efectos deaquella, que esta última norma, a diferen-cia del inciso 2 del art. 1238 ib. no hacereferencia a la acción de los interesados,sino a la acción de los acreedores, y nocualquier acreedor, sino el mismo queseñala el inciso primero, esto es, los ante-riores al negocio fiduciario.

Como se ve, resulta dificil aceptar una inter-pretación que parte de la base de soslayaruna excepción, claramente establecida, porconsiderar que lo establecido en la ley mer-cantil no es otra cosa que una regla ya

conocida y regulada por la ley civil, pero alpropio tiempo hacer una excepción a dicharegulación en cuanto a uno de sus efectos.

Cabe afirmar, que si el art. 1238 del C.Co.consagra la acción pauliana, entonces lanorma sobraba, pues por razón del art. 822del C de Co. el art 2491 del C.C. es normamercantil por remisión directa. Por ello, nopuede olvidarse el criterio de interpre-tación según el cual en la aplicación deuna disposición es necesario partir de labase del efecto útil de la norma; antes deinhibir sus efectos, al intérprete correspondehacerlos dinámicos. Incluso, si se aceptaseque hubo una repetición, entonces habríaque decir que más que ello hay una re-dundancia, pues sobraría entonces afir-mar que la pretensión de impugnar elnegocio fiduciario sólo la podía ejercitarel acreedor del fiduciante por acreenciasanteriores a la constitución del fideico-miso, en cuanto que resulta claro y ape-nas obvio que los acreedores posteriores notiene interés en cuanto que para el mo-mento de contraerse la obligación, losbienes fideicomitidos no formaban par-te del patrimonio del deudor, que es laprenda común de los acreedores, lo que síocurre con los primeros.

Creemos sí, que la pretensión consagrada enel inciso segundo del artículo 1238 del C. deCo., corresponde a la pauliana de que trata elart. 2491 del C.C., disposición con la cual seintegra por razón del art. 822 del C. de Col,sin que pueda hablarse de una pretensiónpauliana distinta o especial. Pero,repetimos,no es adecuada la interpretación que subsumetodo el normado 1238 del estatuto mercantilbajo aquella pretensión.

3. Aspecto procesal

No podríamos concluir nuestro análisis sinhacer alusión a los efectos procesales que segeneran por las consideraciones preceden-tes, en particular frente a la participación delpatrimonio autónomo -y por ende del fidu-ciario- en los procesos judiciales que segeneren por las acciones de los acreedoresdel constituyente anteriores al contrato defiducia.

Partimos de un hecho que no ofrece discu-sión y es la capacidad para ser parte en losproceso que tiene los patrimonios autóno-mos; sobre este presupuesto procesal nodebe existir duda alguna, de suerte que bienpuede presentarse al proceso como deman-dante o como demandado. Obviamente quela capacidad procesal reclama frente a ellosque su comparecencia al proceso se verifi-que a través de la sociedad fiduciaria, cues-tión regulada por la propia ley mercantil encuyo art. 1234 numeral 4 se establece que esdeber del fiduciario "Llevar la personeríapara la protección y defensa de los bienesfideicomitidos contra actos de terceros, delbeneficiario y aún del mismo contituyente".

Ahora bien, una segunda premisa está dadapor el hecho de que la definición de unconflicto jurídico mediante un proceso, re-clama necesariamente que los sujetos queintegran la relación sustancial en litigio com-parezcan a aquel; dicho de otra forma, debenasistir a la relación jurídico procesal, eltitular del derecho insatisfecho y la personaobligada a satisfacerlo (particularizando enlos procesos de ejecución). La correspon-dencia entre las partes en la relación mate-rial y las partes en la relación procesal (as-pecto vital para la legitimación en al causa y

por ende para la pretensión y para la oposi-ción), es una exigencia de la sentencia paradefinir el litigio.

En este orden de ideas, nos parece claro quecualquier discusión que se presente entre unacreedor del fiduciante anterior al contratode fiducia, para la solución de la obligacióna través del ejercicio del derecho sobre losbienes fideicomitidos, impone la presenciaen el proceso como demandado, del patri-monio autónomo y, lógicamente, de la so-ciedad fiduciaria en representación de aquel,para atender los intereses de éste.

Con ello no se afirma que el patrimonioautónomo sea deudor, sino que los bienesfideicomitidos, como se ha venido diciendo,continúan afectos a aquellas obligaciones acargo del fiduciante, quien sí es la partepasiva en la relación material. Pero como elcontrato de fiducia ha creado una nuevasituación jurídica patrimonial, particular-mente en cuanto radica unos derechos yobligaciones en cabeza del patrimonio autó-nomo que en virtud del mismo nace, nopuede desconocer el acreeedor tal situación,ni vulnerar el debido proceso del que tam-bién es titular el patrimonio autónomo, pres-cindiendo de demandarlo, pero no de perse-guir los bienes que constituyen la razón deser del mismo.

No dudamos que en el evento previsto en elinciso primero del artículo 1238 del C. Co.,en relación con la pretensión de los acreedo-res del constituyente anteriores al negociofiduciario, ella debe dirigirse contra el patri-monio autónomo, cuando quiera que se per-siga el pago de la obligación con los bienesfideicomitidos. Si la legitimación en la causapor pasiva está dada por el llamamiento que

hace la ley sustancial a quien debe soportarla pretensión y así poder dirimirla, es claroque posibilitando el Código del Comercio elejercicio del derecho del acreedor en laforma como ha quedado vista, es el patrimo-nio autónomo el llamado a soportar dichapretensión en tal evento, y en tal virtud, debeser llamado al proceso como demandado.

Sin pretender asimilar las dos hipótesis,adviértase que cuando se trata del ejerciciode la acción hipotecaria o prendaria, la de-manda debe dirigirse contra el actual propie-tario de la cosa hipotecada o prendada (inciso2 artículo 554 C.P.C.), de suerte que si ellaha sido transferida, el demandado en talesprocesos será el adquierente, sin que por ellose convierta en deudor. Más aún, si el proce-so que se promueve es el ejecutivo con títulohipotecario o prendario, ni siquiera puedeser demandado el deudor, quien sí será partecuando de una ejecución singular se trate,así se adelante la mal llamada "acción mix-ta" prevista en la parte final del últimoinciso del artículo 554 del C.P.C., en la queel adquirente del bien hipotecado o prendadoúnicamente será parte en cuanto se afectenestos bienes, únicos, además, que le puedenser cautelados.

Bajo aproximados fundamentos es válidoafirmar, que si el acreedor anterior delfiduciante lo llama a proceso yen él pretendeembargar y secuestrar bienes que han sidotransferidos por éste en virtud de un contratode fiducia, debe también demandar al patri-monio autónomo, quien comparecerá al pro-ceso representado -se repite- por el fiducia-rio. De esta manera se hace efectivo el deberque establece el numeral 4 del artículo 1234del C. de Co. como antes se anotó.

Vale la pena resaltar, que si bien al benefi-ciario se le concede en el numeral 3 del art.1235 del C. de Co. la posibilidad de oponer-se a medidas preventivas o de ejecucióntomadas sobre los bienes fideicomitidos, talderecho, como ya se advirtiera, no se extien-de a la hipótesis en que los acreedores delfiduciante anteriores al contrato de fiduciapersiguen los bienes fideicomitidos, pues setrata de obligaciones que sí los afectan,según palabras de la propia ley. De ahí quesea necesario analizar su posible participa-ción en el proceso, en estos eventos.

4. Conclusiones.

Las anteriores reflexiones nos han permiti-do llegar a conclusiones que nos permitimosresumir:

4.1 El contrato de fiducia mercantil esuna expresión más de las diversas formas através de las cuales se obtiene una separa-ción de patrimonios que restringe el patri-monio del deudor y, por ende, la prendacomún de los acreedores.

4.2 El análisis del derecho de los acree-dores frente a los actos de disposición deldeudor, no puede hacerse -cuando tal acto loconstituye un contrato de fiducia- bajo lasmismas reglas que se establecen para lageneralidad de aquellos, en razón a que latransferencia de bienes que la fiducia mer-cantil comporta, es además un acto-creación, en cuanto se forma con los bienestradidos, un patrimonio autónomo. Ello apa-rece claro en las normas que regulan lamateria en el Código del Comercio.

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4.3 Antes de acudir a las nonnas delderecho civil sobre el régimen general de lasobligaciones y los actos jurídicos, corres-ponde al intérprete examinar las propiasdel Código de comercio y, en particular, lasdisposiciones en torno al derecho de losacreedores sobre los bienes fideicomitidos.Si existe diferencia entre unas y otras, debepreferirse la norma mercantil dada suespecialidad, sin perjuicio de la funciónintegradora establecida en el artículo 822del C. de Co., pero sin que por ello se haganinocuas aquellas.

4.4. El artículo 1238 del C. de Co., consa-gra dos tipos de acciones: la de los acreedo-res del fiduciante y del beneficiario sobre losbienes fideicomitidos y los rendimien-tos que ellos repo rten, respectivamente,prevista en el inciso primero, y la de losinteresados para impugnar el negocio fidu-ciario cuando se ha celabrado en fraude deterceros, consagrada en el inciso segundo.

4.5. Los bienes fideicomitidos pueden serembargados y secuestrados por los acreedo-res del fideicomitente anteriores al contratode fiducia, pues se trata de obligaciones quesí los afectan.

4.6 La acción prevista en el inciso segun-do del artículo 1238 del C. de Co. es diferen-te de la contemplada en el inciso primero dela misma norma. Aquella -que correspondea la acción pauliana- no califica ésta, comono podía hacerlo pues una y otra parten depremisas distintas.

4.7 El contrato de fiducia se extingue porla acción de los acreedores anteriores alnegocio fiduciario, pero para ello es necesa-rio que medie sentencia en firme que ordene

seguir adelante la ejecución. Lo contrariosería dar paso a acciones temerarias y valorsuperior a decisiones que no son definitivas.

4.8 Los acreedores del fiduciante ante-riores al negocio fiduciario, pueden adelan-tar ejecuciónpara el pago de sus acreencias,haciéndolas valer sobre los bienesfideicomitidos; pero en tal caso, deben citaral proceso como demandado al patrimonioautónomo, representado por la socie-dad fiduciaria. No hacerlo es violacióndel debido proceso.