“la exclusiÓn de las obligaciones con fuente
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“LA EXCLUSIÓN DE LAS OBLIGACIONES CON FUENTE EXTRACONTRACTUAL Y
LA IGUALDAD EN EL PROCESO MONITORIO”
DIANA MARCELA BRAVO MUÑOZ
LAURA SALCEDO GIRALDO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA CALI
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES
DEPARTAMENTO DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICA
CARRERA DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2017
“LA EXCLUSIÓN DE LAS OBLIGACIONES CON FUENTE EXTRACONTRACTUAL Y
LA IGUALDAD EN EL PROCESO MONITORIO”
Trabajo de grado presentado como requisito parcial para optar por el título de
ABOGADA PROFESIONAL
Director: JUAN PABLO DOMINGUEZ ANGULO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA CALI
FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
DEPARTAMENTO DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICA
CARRERA DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2017
ARTÍCULO 23 de la Resolución No. 13 del 6 de Julio de 1946, del
Reglamento de la Pontificia Universidad Javeriana.
“La Universidad no hace responsable por los conceptos emitidos
por sus alumnos en sus trabajos de Tesis. Sólo velará porque no se
publique nada contrario al dogma y la moral católica y porque las Tesis no
contengan ataques o polémicas puramente personales: antes bien, se vean
en ellas el anhelo de buscar la Verdad y la Justicia”
Nota de Aceptación
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Director Trabajo de Grado
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Evaluador
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Evaluador
Agradecimientos
Este trabajo está dedicado a nuestros padres y hermanos. Por su apoyo y compañía a lo
largo de este proceso. Gracias a nuestro director de tesis por el esfuerzo y
dedicación de tiempo a nuestro trabajo de grado.
Resumen
El Código General del Proceso incluye el Proceso Monitorio cuyo objetivo
es la descongestión de los despachos judiciales, al garantizar un medio judicial de
resolución de conflictos de corta duración. Sin embargo, la procedencia del
mismo, recae sobre controversias que versan exclusivamente sobre obligaciones
en dinero, de naturaleza contractual, determinada y exigible que sean de mínima
cuantía. Dicha disposición deja de lado otras fuentes de las obligaciones distintas
al contrato, haciendo pertinente un estudio de la norma que regula la procedencia
del Proceso Monitorio, a la luz del principio de igualdad, y especialmente la
aplicación del denominado test integrado de igualdad.
Palabras clave: Código General del Proceso, proceso monitorio,
obligaciones contractuales, fuentes de las obligaciones, principio de igualdad, test
integrado de igualdad.
Abstract
The General Process Code includes the Monitoring Process, whose
objective is the decongestion of judicial offices, guaranteeing a judicial means of
resolving short-term conflicts. However, the order of the same falls on the
controversies that exclusively deal with the obligations in money, of contractual
nature. This provision leaves aside other sources of obligations other than the
contractual, making a study of the norm that orders the process of the Monitoring
process, on the light of the principle of equality, and especially the use of the so-
called integrated test of equality.
Keywords: General Process Code, Monitoring Process, Sources of
obligations, principle of equality, integrated test of equality
Tabla de contenido
Introducción 16
1. Capítulo I: Contenido y alcance del proceso monitorio 18
1.1 Reseña histórica 18
1.2 El Proceso Monitorio En El Ordenamiento Jurídico Colombiano 19
1.2.1 Naturaleza Jurídica 20
1.2.2 Requisitos 21
1.2.3 Juez Competente 22
1.2.4 Fines Procesales 22
1.3 Proceso Monitorio En El Derecho Comparado 25
1.4 Proceso Monitorio Europeo: 26
1.4.1 Ámbito de aplicación: 27
1.4.2 Proceso Monitorio En Italia 28
1.4.3 Proceso Monitorio en Alemania y Austria 29
1.4.4 España 30
1.4.5 Francia 31
2. Capítulo II: teoría moderna de la responsabilidad civil 31
2.1 Responsabilidad civil contractual 34
2.2 Responsabilidad civil extracontractual 35
2.3 Teorías Modernas de Responsabilidad Civil 36
2.3.1 Teoría dualista 37
2.3.2 Teoría monista 39
2.3.3 Teoría de la unicidad o postura intermedia 40
2.3.4 Teoría de unificación 41
3. Capítulo III: Principio de igualdad 43
3.1 La igualdad en el ordenamiento jurídico colombiano 49
3.2 Discriminación respecto del derecho a la igualdad 50
3.2.1 La discriminación negativa: 51
3.2.2 La discriminación positiva: 52
4.Test de igualdad 54
4.1 Concepto de Robert Alexy: 54
4.1.1 La ley de la ponderación: 54
4.1.2 La fórmula del peso 55
4.1.3 La carga de la argumentación 56
5.Test de igualdad aplicado por la Corte Constitucional Colombiana 57
5.1 Test de proporcionalidad 57
5.2 Test de igualdad con tres tipos de escrutinios 58
5.3 Juicio integrado de igualdad – La versión de la Corte Constitucional 60
6. Capítulo IV: Aplicación del test de proporcionalidad al caso en concreto 61
6.1 Procedimiento 61
6. 2 Definición de la intensidad del test 64
6.3 Aplicación al caso en concreto 66
6.4. Resultado 81
7. Conclusiones 86
8. Referencias bibliográficas 91
9. Anexos 98
Lista de Tablas
Tabla 1. Hechos Facticos .................................................................................................. 61
Introducción
Con la expedición del Código General del Proceso (en adelante CGP), se incluyó
en el ordenamiento jurídico colombiano, un nuevo proceso simplificado al que se
denominó “proceso monitorio”, cuyos requisitos de procedencia son señalados en el
artículo 419 del CGP:
“Quien pretenda el pago de una obligación en dinero, de naturaleza
contractual, determinada y exigible que sea de mínima cuantía, podrá promover
proceso monitorio”.
El presente trabajo, tiene como fin analizar si la disposición del art. 419 del
CGP es inconstitucional en la medida en que violenta el principio de igualdad; su
desarrollo en primer lugar, se centrará en determinar el contenido y alcance del proceso
monitorio, y su manejo y regulación en el derecho comparado, colocando especial
atención en uno de los requisitos de procedencia de este proceso, que es la exigencia de
que la obligación que se pretende cobrar sea de naturaleza contractual, puesto que,
puede suceder, que existan acreedores titulares de obligaciones que gozan de las mismas
características exigidas por el art. 419 del Código General del Proceso, cuya única
diferencia radica en la fuente que origina la obligación, lo cual, prima facie, resultaría
violatorio del principio de igualdad.
En razón a lo anterior, una vez conceptualizado el proceso monitorio, se
procederá a hacer una breve aproximación teórica de las fuentes de las obligaciones,
especialmente en determinar sus diferencias y semejanzas, y posteriormente se hará un
estudio de las diversas teorías propuestas por la doctrina moderna tendientes a la
unificación de la responsabilidad civil, para así centrarnos en la teoría de la unificación,
la cual nos permitirá controvertir la decisión del legislador colombiano, de limitar la
procedencia del proceso monitorio. Una vez desarrollada la teoría de la responsabilidad
civil, más exactamente la teoría de la unificación de la responsabilidad, procederemos a
contrastar la limitación del artículo 419 del CGP referida a obligaciones contractuales,
con el principio de igualdad, el cual a primera vista se ve violado por dicha disposición.
El principio de igualdad exige que las actuaciones de los miembros y
representantes del Estado deben estar orientados en virtud de sus lineamientos, lo que
implica que, los demás miembros del estado podrán exigir de los otros el cumplimiento
de ese criterio orientador, haciéndolo de obligatorio cumplimiento, como lo determinó la
(Sentencia C- 862 , 2008) :
Se concreta en deberes de abstención como la prohibición de la
discriminación y en obligaciones de acción como la consagración de tratos
favorables para los grupos que se encuentran en debilidad manifiesta. La correcta
aplicación del derecho a la igualdad no sólo supone la igualdad de trato respecto
de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el
tratamiento desigual entre supuestos disímiles.
Bajo el supuesto anterior y desde el principio de igualdad, la disposición del
artículo 419 al ser excluyente, deberá atender uno de los mandatos orientadores de este
principio desarrollados por la Corte Constitucional, el cual señala en (Sentencia C- 250 ,
2012) :
“Un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten
similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las
diferencias” […]
Lo que a primera vista evidencia una transgresión por parte del art. 419 del
Código General del Proceso, del principio de igualdad respecto de sujetos
acreedores de iguales condiciones relevantes quienes no fueron acogidos por los
beneficios y celeridad del mencionado proceso monitorio.
Corresponde entonces analizar, ¿En qué medida transgrede el principio de
igualdad, la exclusión respecto de obligaciones con fuente extracontractual
establecida en el proceso monitorio?
Esto es, básicamente el eje central de la investigación, donde se hará una
comprensión teórica acerca del principio de igualdad a la luz del denominado test de
igualdad, y la proporcionalidad de principios, de acuerdo a los criterios desarrollados por
la doctrina, especialmente por el autor alemán Robert Alexy, y la jurisprudencia de la
Corte Constitucional Colombiana, para finalmente proceder a comprobar de manera
teórica y práctica nuestra hipótesis, a través de la aplicación del test integrado de
igualdad, herramienta utilizada por la Corte Constitucional, para determinar la
legitimidad de una norma, esto es, analizar si una disposición es ajustada a la
constitución, y finalizar con las conclusiones pertinentes de la investigación.
1. Capítulo I: Contenido y alcance del proceso monitorio
1.1 Reseña histórica
Según Pomata (2010) el proceso monitorio, data del siglo XIV en Italia, con el
llamado “mandatum de solvento cum cláusula”, cuyo objetivo era brindar un medio más
expedito para el cobro de las deudas mercantiles, pues se desarrollaba en medio del auge
del comercio italiano, (Quevedo, 2009) señala a su vez la necesidad sobreviviente de
agilizar el tráfico mercantil, configurando entonces como un procedimiento sin fase
previa de cognición que elude la fase declarativa.
Fue este el hito que popularizo el modelo del “mandatum de solvento cum
cláusula”, y empezó a ser adoptado por los diferentes ordenamientos jurídicos Europeos,
y otros como el Alemán o el Austriaco, reseñan en (TORRES & GUTIÉRREZ, 2017) a
la profesora española Marta Gisbert Pomata, que es en el seno de los ordenamientos
jurídicos de estos países donde se consolidó años después, un verdadero proceso
monitorio, que más adelante fue adoptado por legislaciones como la portuguesa y
española quienes permitieron la edificación de este proceso, en ordenamientos como el
nuestro. (p13.)
Es así como, se concibe como el resultado de un proceso de evolución de los
procesos plenarios, de diversas legislaciones alrededor del mundo, las cuales adoptaron
una idea monitoria de acuerdo a sus propias realidades, sentando una base para que
legislaciones como las latinoamericanas buscaran implementar procesos similares en sus
ordenamientos, respondiendo a principios como el acceso a la justicia, o la tutela efectiva
de derechos. (Torres, 2017.p5.)
1.2 El Proceso Monitorio En El Ordenamiento Jurídico Colombiano
El proceso monitorio ha sido incluido en el Código General del proceso, como un
procedimiento basado en principios de celeridad, eficacia, tutela efectiva de los derechos
de crédito y un debido acceso a la justicia respecto de “obligaciones dinerarias de
pequeña o mediana cuantía, en las que las partes no pueden o no acostumbran
documentar sus créditos en títulos ejecutivos, y que por lo complicado que resulta acudir
a un proceso judicial complejo y demorado, desisten de su cobro. (Sentencia C- 726 ,
2014)
Así lo estipula el Capítulo IV del Título III, artículo 419 del Código General del
Proceso:
Artículo 419. Procedencia. Quien pretenda el pago de una obligación en dinero,
de naturaleza contractual, determinada y exigible que sea de mínima cuantía, podrá
promover proceso monitorio con sujeción a las disposiciones de este Capítulo. (Ley 1564
Código General del Proceso, 2012)
1.2.1 Naturaleza Jurídica
Es un trámite realmente sencillo, respecto de la naturaleza en general, propia de
los procesos actuales en Colombia.
Su fin es la constitución o elevación de una obligación dineraria a un título
ejecutivo, sin necesidad de acudir al proceso declarativo, siempre que el deudor no
plantee oposición.
Procede para pretensiones de tipo dinerarias: determinadas, exigibles, y de
mínima cuantía, derivadas de obligaciones contractuales, lo que representa la
problemática que plantearemos.
Cuando el deudor presente oposición respecto del pago, dicha contienda se
determinará en un proceso verbal sumario desarrollado dentro del mismo proceso
monitorio.
Dentro de los anexos de la demanda, el demandante deberá aportar los
documentos que dejen a la luz la obligación contractual objeto del proceso. Cuando este
no tenga en su poder tales documentos, deberá manifestar dónde se encuentran o que no
existen soportes documentales de la relación contractual. (LÓPEZ BLANCO F., 2017)
La simplicidad de este proceso, la expresa de igual manera el profesor
(CALAMANDREI, 1946), el proceso monitorio es aquel en el que en virtud de la simple
petición escrita del acreedor, el juez competente libra, sin oír al deudor, una orden
condicionada de pago dirigida al mismo”
1.2.2 Requisitos
1. Que sea una obligación de mínima cuantía, determinada y exigible.
Determinada: Que la obligación debe señalar expresamente su monto, donde no
quede duda alguna de la cantidad dineraria debida, con el fin de que al momento de hacer
el requerimiento de pago se emita con la certeza de la deuda pretendida y se cumpla sin
dilataciones el fin del proceso. (COLMENARES, 2017,p346)
Exigible: por otro lado, también en el proceso monitorio colombiano, es necesario
para su procedencia que la obligación dineraria no esté sometida a plazo o condición y
que tenga la calidad de pura o simple.
Mínima cuantía: la obligación no puede exceder al equivalente de cuarenta
Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (40 SMLMV) al momento de la
presentación de la demanda
2. Que la fuente de la obligación sea de carácter contractual.
Debe ser derivada de un acuerdo de voluntades celebrado entre las partes del
proceso, que establecieron obligaciones unilaterales o bilaterales las cuales no se elevaron
a un título ejecutivo, sin embargo, esta mediada por la voluntad de los dos contrayentes.
1.2.3 Juez Competente
El artículo que lo regula dispone que son obligaciones de mínima cuantía, por
ende, se aplica el factor objetivo, por materia y por cuantía, y el territorial, cuyo juez
competente es el Juez Civil Municipal del domicilio del demandado, o el lugar de
cumplimiento de la obligación a elección del demandante. La función del juez dentro de
este proceso es verificar el cumplimiento objetivo de los requisitos de la demanda,
además de valorar los documentos que aporte el demandante de la obligación contractual
adeudada si los posee, pues este no es un requisito indispensable para la admisión de la
demanda. (COLMENARES, 2017,p.257.)
“En caso de que no exista ningún tipo de documentos que soporten la deuda a
requerir, por haber sido una obligación verbal, el demandante deberá señalar dónde están
o manifestar bajo juramento la inexistencia de documentos el cual se entenderá hecho con
la presentación de la demanda”. (COLMENARES, 2017,p.258.)
1.2.4 Fines Procesales
La sentencia (Sentencia C-726 , 2014 ) que analiza el objeto o razón de ser del
proceso monitorio especifica que este se encuentra concebido como una de las
herramientas procesales a través de las cuales el legislador se propone descongestionar la
administración de justicia.
Tiene como fin facilitar el acceso a la justicia a quienes no tienen un título
ejecutivo, notificaciones , emplazamientos más agiles y con menos trámites, carga
dinámica de la prueba, pruebas de oficio, medidas cautelares innominadas, amplias y
según las necesidades del proceso, expediente electrónico, prueba pericial sustentada en
audiencia por el perito, juramento estimatorio para valorar las pretensiones y con las
consecuencias procesales que ello acarrea, inspección judicial, pruebas anticipadas,
ejecución provisional de sentencias de primera instancia (efecto devolutivo en la
apelación de los fallos judiciales), entre otras instituciones que sufren un giro
significativo en esta nueva concepción del procedimiento civil en Colombia, muy a tono
con las tendencias a nivel internacional. (Sentencia C- 726 , 2014).
Está dirigido hacia acreedores de obligaciones pactadas contractualmente de
manera informal, para hacerlas exigibles rápida y eficientemente, sin necesidad de acudir
a un proceso declarativo ordinario, que se traduce en un proceso cuantioso, que requiere
mayores formalidades y tiene un tiempo de duración prolongado. Dicha finalidad se
traduce en un proceso “informal” como lo señala la Corte Constitucional:
Es un procedimiento informal, expedito y simplificado, en el que la orden
de pago emitida por el juez surge con base en la simple afirmación del acreedor,
sin que requiera necesariamente de una prueba documental sobre la existencia de
la obligación y en el que la oposición del deudor torna ineficaz la orden de pago,
de forma que en este evento se iniciaría el contradictorio. (Sentencia C- 726 ,
2014)
De igual forma, en (Sentencia C- 159 , 2016 ), la corte señala que:
El proceso monitorio es un trámite judicial simplificado, que busca
facilitar la exigibilidad judicial de obligaciones en dinero, las cuales no constan en
un título ejecutivo, pero que son exigibles, tienen un fundamento contractual y no
superan la mínima cuantía. Con una estructura dirigida a la ejecución pronta de
las obligaciones, el proceso monitorio tiene dos momentos principales, la
admisión de la demanda a través del auto de requerimiento de pago y la sentencia,
a través de la cual se ordena ejecutar en todo o en parte la obligación reclamada.
Resalta, además, el papel que cumple el proceso monitorio en el ordenamiento
jurídico colombiano, a fin de materializar el precepto de acceso a la justicia, pues dice
que se trata de una “innovación en el proceso civil colombiano, destinado a solventar las
necesidades de segmentos importantes de la población usuaria del sistema de justicia,
quienes tienen obligaciones de menor monto y que no constan en un documento que
cumpla con las condiciones propias de los títulos ejecutivos. Estas necesidades de justicia
se satisfacen a través de un procedimiento simplificado, que parte de la orden judicial de
pago de la obligación y que compele a su cumplimiento por parte del deudor, sin que
pueda esgrimirse en su defensa razones distintas a aquellas que demuestren la
inexistencia de la obligación o el pago de la suma requerida. (Sentencia C- 159 , 2016 ).
La concepción principal del Código General del Proceso es por ende, lograr la
tutela judicial efectiva de los derechos, para lo cual se requiere superar la mora en la
resolución de las controversias y sus graves efectos en el funcionamiento mismo del
sistema democrático. En los términos de la exposición de motivos del Código, citada en
la (Sentencia C-726 , 2014 )
El Código General del Proceso busca que los procesos tengan una duración
razonable, sin detrimento de las garantías de los justiciables. Pero no se trata de acelerar
por la rapidez misma, sino de lograr una cercanía real entre la incoación de la demanda y
la sentencia que permita evitar el lógico desgano y la razonable pérdida de la confianza
de los ciudadanos en su órgano judicial y así evitar que, como consecuencia de ello, se
erosione la democracia. Como la justicia tardía no es verdadera justicia, el nuevo Código
fija un término máximo de duración del proceso, proscribe las sentencias inhibitorias y
evita las nulidades innecesarias, permitiendo que en cada etapa del proceso exista un
saneamiento de los vicios no alegados, lo que genera la imposibilidad de alegar esos
hechos como causal de nulidad en etapa posterior del proceso. Se consagran medidas de
saneamiento, para que el justiciable tenga la seguridad de que el proceso donde se
involucra terminará con una sentencia que resuelva el asunto y no con una gran
frustración: la sentencia inhibitoria o la declaratoria de nulidad de lo actuado que
contradice la aptitud y disponibilidad abarcadora que debe tener la jurisdicción para
resolver, de una vez por todas, el asunto sometido a ella.
1.3 Proceso Monitorio En El Derecho Comparado
Es pertinente analizar el proceso monitorio en el derecho comparado, y el
tratamiento que se la ha dado específicamente respecto de su procedencia frente a
determinado tipo de pretensiones, de tal forma, se identifica que algunos modelos de
monitorio admiten que se haga valer cualquier tipo de pretensión, o estas varían
dependiendo cada país, como por ejemplo, en la actualidad el monitorio italiano admite
pretensiones sobre cosas ciertas, el proceso monitorio francés “injonction de faire”
admite, incluso determinadas obligaciones de hacer (proceso con poca aplicación
práctica), en Finlandia, Suecia, Inglaterra pueden ser objeto de una pretensión monitoria
no sólo obligaciones de dar sumas de dinero ciertas, sino algunas obligaciones de dar
cosas muebles y la pretensión de desalojo, finalmente Luxemburgo, Bélgica, Alemania,
Austria, Grecia, Portugal se limitan a admitir sólo pretensiones fundadas en obligaciones
de dar sumas de dinero ciertas y líquidas. (PEREZ, 2006)
Por regla general la mayoría de regulaciones respecto al proceso monitorio,
limitan su procedencia a determinadas obligaciones de dar una suma de dinero, lo cual
para (PEREZ, 2006) tiene dos ventajas, favorece la automatización por la cuantificación
y por otro lado reduce notablemente la necesidad y dificultad cognitiva del órgano
jurisdiccional. De modo que una restricción en la admisibilidad de la pretensión
monitoria sólo a pretensiones dinerarias aparece como plausible.
Por otro lado, la fuente de la obligación contractual o extracontractual sólo la
contemplan Francia y Portugal, requiriendo que sean obligaciones contractuales no
justificándose dicha limitación, o condicionándola como es el caso del proceso monitorio
adoptado por la unión europea. Resultan entonces relevantes las siguientes limitaciones:
a) pretensión dineraria cierta y líquida;
b) que la obligación sea exigible y
c) que no dependa del cumplimiento de una contraprestación.
1.4 Proceso Monitorio Europeo:
El proceso monitorio europeo, fue insertado a la legislación europea con el
Reglamento Comunitario número 1896 de 12 de diciembre de 2006, del Parlamento
Europeo y del Consejo:
Artículo 4-. Proceso monitorio europeo: Se establece el proceso monitorio
europeo para el cobro de créditos pecuniarios, de importe determinado, vencidos
y exigibles en la fecha en que se presenta la petición de requerimiento europeo de
pago. (Reglamento (CE) Nº 1896 , 2006)
Siendo el fin de este reglamento simplificar, acelerar y reducir los costes de
litigación en asuntos transfronterizos relativos a estos créditos. Todo lo anterior, con base
en que la Comunidad Europea permite la libre circulación de requerimientos europeos de
pago a través de todos los Estados miembros, y por ello hay que establecer unas normas
mínimas cuya observancia haga innecesario un proceso intermedio en el Estado miembro
con anterioridad al reconocimiento y a la ejecución de la deuda. (JIMENEZ., 2002)
1.4.1 Ámbito de aplicación:
El proceso monitorio europeo, es aplicado a asuntos transfronterizos en materia
civil y mercantil, con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional.
El mismo reglamento establece que, no incluirá, en particular, las materias fiscal,
aduanera y administrativa, ni los casos en que el Estado incurra en responsabilidad por
acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad (JIMENEZ., 2002.p38.).
a) Los regímenes económicos matrimoniales, los testamentos y las sucesiones;
b) La quiebra, los procedimientos de liquidación de empresas o de otras personas
jurídicas insolventes, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos
análogos;
c) La seguridad social;
d) los créditos derivados de obligaciones extracontractuales, a no ser que:
e) hayan sido objeto de un acuerdo entre las partes o haya habido un
reconocimiento de deuda, o
f) se refieran a deudas líquidas derivadas de una comunidad de propietarios.
1.4.2 Proceso Monitorio En Italia
Según Borbúa Olascuaga (2013) este proceso también es conocido como
“inguinzione”, o de interdicción o requerimiento, Italia cuenta desde 1922, con un
proceso monitorio documental regulado en el título de procedimientos sumarios, en los
artículos 633 a 656 de su “códice di procedure civile”. (p.21):
Capo I: DEL PROCEDIMENTO DI INGIUNZIONE - Art. 633.
Su domanda di chi è creditore di una somma liquida di danaro o di una
determinata quantità di cose fungibili, o di chi ha diritto alla consegna di una cosa
mobile determinata, il giudice competente pronuncia ingiunzione di pagamento o
di consegna. (Códice di procedure civile, Art. 633 )
El proceso monitorio italiano, procede para pretensiones que versen sobre una
suma de dinero, u obligaciones de dar cosas fungibles o muebles determinados, en donde
librado el mandato de pago, debe intimarse al demandado en un plazo de cuarenta días so
pena de quedar sin conteniendo el mandamiento de pago con la advertencia de que, si no
lo hace o no presenta su oposición al mismo en el plazo que le sea otorgado, se procederá
a la ejecución forzosa (TORRES, 2017.p308.)
Según Hernández M. (2004) En Italia el proceso monitorio es documental, lo cual
implica que es una institución hibrida producto de la combinación del procedimiento
monitorio puro y el documental del derecho alemán, el juez sólo despacha la orden de
cumplimiento si los hechos alegados por el actor son probados por medio de documentos
auténticos acompañados a su demanda, es decir, el actor tiene que aportar pruebas que
avalen su pretensión; y el demandado tiene la carga de probar los hechos en que
fundamenta su oposición.
1.4.3 Proceso Monitorio en Alemania y Austria
El proceso monitorio está en el artículo 688 al 703 del “Zivilprozessordnung” o
Código Procesal Civil, de la Republica de Alemania o Ley ZPO y en Austria en la Ley
del año de 1873, en virtud de simple petición escrita u oral del acreedor, en la cual el Juez
competente libra una orden de pago sin audiencia del deudor, advirtiéndole que puede
oponerse dentro de los catorce días posteriores a la notificación. (Hanns Prütting ,
2006.p36.).
Respecto de su procedencia, el artículo 688.1 ZPO, señala que pueden reclamarse
a través del proceso monitorio alemán:
Aquellas pretensiones que tengan por objeto el pago de una determinada
cantidad de dinero en moneda nacional” incluso letras de cambio, cheques o
pagarés: § 703 a ZPO, siempre y cuando no dependan de alguna contraprestación
y la intimación del mandato de pago no deba realizarse por edictos. (TORRES
ANGULO, 2012.p6.).
En Austria, el proceso monitorio está previsto desde el año 1895 en el artículo
488 del Código Procesal Civil, que otorga un plazo de cuatro semanas al demandado para
recurrir una resolución de requerimiento, a partir de la notificación personal. El
ordenamiento jurídico Austriaco cuenta al igual que la República Federal Alemana, con
este antiquísimo proceso monitorio puro regulado por los artículos 488 y siguientes del
Código Procesal Civil (ZPO) que data del año de 1985.
1.4.4 España
Desde 1998, en España fue incorporado también un proceso monitorio
documental, a partir de la expedición de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo
812. En este proceso monitorio es posible reclamar pretensiones dinerarias de cualquier
cuantía, en un procedimiento abreviado con un plazo de veinte días para que el
demandado pague o se oponga al requerimiento.
En España, hasta donde la petición monitoria haya reunido los requisitos
legales, se debe requerir el pago al deudor en plazo de veinte días, mediando
resolución que “debe ser notificada de forma personal, mediante copia de la
providencia o de cedula. En caso de no lograrse resultan de aplicación las normas
generales establecidas en la LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil) relativas a la
averiguación del domicilio del demandado (PICÓ JUNOY, 2012).
La experiencia española, tanto con la introducción del proceso monitorio en su
normatividad como en la práctica posterior, ha llevado a la consecuente respuesta que los
órganos jurisdiccionales de ese país vienen dando a los problemas que ha planteado dicha
implementación. Según Picó Junoy (2012), se ha puesto de manifiesto que el proceso
monitorio, pretendidamente rápido y eficaz, por su escasa regulación, en ocasiones no
cumple con esta finalidad e impone ofrecer soluciones legales con base en las normas
general de la ley procesal. La respuesta jurisprudencial en este caso ha resultado poco
uniforme, entre otras cosas, “se aboga por la supresión del requerimiento edictal, la no
admisión de las medidas cautelares o la exigencia de presentación de demanda de
ejecución cuando el deudor no se opone ni paga en el plazo legalmente previsto.
1.4.5 Francia
En Francia está instituido un proceso monitorio documental desde 1937 en el
artículo 1405 del “nouveau code de procedure civile”, que permite constituir títulos
ejecutivos a través de un procedimiento documental simplificado. El proceso actualmente
establecido comienza con una requete (petición) que debe contener las circunstancias del
demandante y del demandado, con el importe preciso de lo que se reclama, la indicación
de los elementos de la deuda y su causa. Posteriormente, el juez debe analizar si le parece
fundada y en tal caso libra un mandamiento de pago, del que se emite un testimonio para
pedir el pago al deudor o deudores y que caduca a los seis meses (TORRES ANGULO,
2012.p.48.).
2. Capítulo II: teoría moderna de la responsabilidad civil
Dentro de las nociones fundamentales de la responsabilidad civil, encontramos la
definición que proporciona la Real Academia Española:
Responsabilidad:
1. f. Cualidad de responsable - 2. f. Deuda, obligación de reparar y
satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o
de otra causa legal. 3. f. Cargo u obligación moral que resulta para alguien del
posible yerro en cosa o asunto determinado. 4. f. Der. Capacidad existente en todo
sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho
realizado libremente. (Española, s.f.)
De las anteriores definiciones se resaltan las nociones referentes a la
responsabilidad, que nos remiten al surgimiento de un cargo u obligación de reconocer y
reparar a causa de una actuación suya o de otro, sin embargo, es pertinente precisar y
ahondar más para obtener mayor exactitud en las definiciones a presentar.
Según Rodriguez (1981) la responsabilidad no debe definirse por su fundamento
sino por su resultado, analizando las consecuencias jurídicas que trae el hecho para su
autor. En este orden de ideas, se entiende que un individuo es responsable cuando está en
la obligación de indemnizar un daño. De esto se puede afirmar que hay responsabilidad
cuando una persona debe reparar el perjuicio o daño sufrido por otra.
(RODRIGUEZ, 1981) cita a los Mazeaud enunciando: Es la obligación que pesa
sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra.
De tal forma que la responsabilidad civil se plantea como obligación de responder
ante la justicia por un daño y de reparar consecuencias indemnizando a la víctima.
(LE TORNEAU, 2004) expone como objetivo principal de la responsabilidad
civil la reparación, es decir, restablecer el equilibrio de lo perdido con el daño, entre el
que lo causó y la víctima. Se vislumbran dos aspectos más que vienen siendo uno
preventivo, que pretende que los individuos obren con mayor diligencia y prudencia,
evitando así incurrir en responsabilidad, y otro el aspecto punitivo, generalmente cuando
se ha sufrido un daño moral, en cuanto dicho dolor no es susceptible de una
indemnización apreciable en dinero.
De igual forma, es posible determinar que todo tipo de actuaciones contrarias a la
ley, que, por el hecho de producirle un perjuicio a un tercero, generen en el que lo haya
ocasionado la obligación de repararlo, son abarcadas por la responsabilidad civil. Quien
haya obrado ilícitamente, da origen a la consecuencia jurídica de tener que indemnizar
esos daños producidos por su actuación.
Rut Gonzales Hernández, define la responsabilidad civil como el deber de
indemnizar cuando hay un derecho de crédito donde es titular o acreedor el perjudicado y
un deber de prestación del que es deudor el responsable. Puede ser el mismo autor del
daño, responsabilidad por “hechos propios” o por persona distinta del autor del daño,
responsabilidad por “hechos ajenos”. (HERNÁNDEZ R. G., 2013.p203.). para identificar
las fuentes o circunstancias que le dan origen , se deben observar las fuentes como tal de
las obligaciones; El Código Civil Colombiano en su artículo 1494 consagra:
Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o
más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria
o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como
entre los padres y los hijos de familia”. (Código Civil Colombiano )
Así como en el Código Civil Colombiano, hay diversos autores que consideran las
mismas fuentes de la responsabilidad civil: el contrato, más concretamente su inejecución
o ejecución defectuosa, los cuasicontratos, los delitos y cuasidelitos, y la ley.
(RODRIGUEZ, 1981. p.67.)
Al respecto, (JARAMILLO, 2007 ). Señala , como se ha dicho, ese
comportamiento ilícito consiste en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de un
contrato, el incumplimiento de las obligaciones legales o cuasicontractuales, el delito, el
cuasidelito o la violación del deber general de prudencia. En conclusión, en lo referente a
la responsabilidad civil, como fuente de las obligaciones, encuentra sus raíces jurídicas en
los hechos ilícitos.
Bajo las premisas anteriores, la doctrina clásica ha desarrollado una teoría dualista
de responsabilidad, derivadas de la fuente de las obligaciones en las que se origine el
ilícito, clasificándola en responsabilidad civil contractual y responsabilidad civil
extracontractual.
2.1 Responsabilidad civil contractual
En sentido amplio, la responsabilidad contractual puede definirse como el “deber
de reparar del contrayente incumpliente”, o la “obligación del deudor que no ha cumplido
la prestación, o que la ha cumplido mal o fuera de tiempo, de resarcir el daño al
acreedor”. (CARLUCCI, 1992.p.17)
(RODRIGUEZ, 1981) por su parte, define a la responsabilidad contractual como
aquella que nace de una violación de un contrato, es decir, reside en la obligación de
reparar al acreedor el perjuicio o daño que se le ha generado con el incumplimiento o su
cumplimiento tardío o imperfecto. Lo anterior, teniendo en cuenta que se asume que todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, por lo cual, lo más
razonable viene siendo que quien lo incumpla asuma las respectivas consecuencias de su
actuar e indemnice de la manera correspondiente el daño que haya causado.
Es de gran pertinencia aclarar, que la fuente propiamente dicha de la obligación
no es exactamente el acto jurídico plasmado en el contrato o convención, sino lo que
realmente origina la responsabilidad es el incumplimiento de las obligaciones que se
habían generado y pactado en este, lo que se respalda en la afirmación de Álvaro Pérez
Vives en su obra Teoría General de las Obligaciones que expresa:
La responsabilidad contractual no es, pues, un efecto de la obligación
contractual, como cree la doctrina clásica, sino fuente de obligación distinta de la
que engendró el contrato”. (VIVES,2006.p15.)
En este mismo sentido, se consigue manifestar, que, en todas las circunstancias
dentro de las cuales un acreedor no consigue por parte del deudor que se lleve a cabo el
objeto predeterminado en el contrato, dentro de los términos pactados, resulta necesario
componer los efectos que se generaron; lo relevante de esta cuestión, es si finalmente el
deudor logra considerarse como libre de responder por la imposibilidad de cumplir, o si
efectivamente permanece la obligación de cumplir con el pago de daños y perjuicios
sufridos por el acreedor.
Es así como, si el deudor es condenado a pagar daños y perjuicios, es que es
responsable, se configura la llamada responsabilidad contractual, para distinguirla de la
responsabilidad delictual que pesa sobre aquel que, fuera de toda relación contractual
previa, ha causado por su culpa un daño a otro. (RIPERT & BOULANGER, 1997).
2.2 Responsabilidad civil extracontractual
La responsabilidad es extracontractual cuando con total independencia de
obligaciones de cualquier otro tipo que existan entre las partes, el daño se produce por
violación de deberes generales de conducta dimanante o, de la regla general “alterum non
laedere”. (HERNÁNDEZ R. G., 2013.p35.)
La responsabilidad extracontractual, también llamada delictual o cuasi delictual.
no es aquella que nace como consecuencia de haber incumplido con un contrato; sino es
aquella que tiene como origen un delito o un cuasidelito. En circunstancias determinadas,
el que haya generado un daño se encuentra en la obligación repararlo, para mayor
precisión, se haya enfrente de una responsabilidad delictual en el caso en que el daño
haya sido causado de manera intencional (delito), mientras que se entiende cuasi
delictual, en las situaciones en las cuales no se ha tenido la intención de causar dicho
daño (cuasidelito). (MAZEAUD, 2007.p102.)
Queda entonces establecido que no existe ninguna relación o vínculo previo entre
la víctima y el autor del daño, y si la hay, éste se produjo al margen de ella y no surge
como un posible resultado de su infracción. En conclusión, será delictual o
extracontractual, cuando la culpa se origine en la inobservancia de las reglas legales que
condicionan la vida social, cuya vigencia se impone a todos. (VIVES.p61.)
2.3 Teorías Modernas de Responsabilidad Civil
La doctrina “clásica” sobre la responsabilidad civil, adoptada por la
jurisprudencia y la legislación colombiana, ha concebido la figura de la responsabilidad
civil como un sistema dual, en donde se debe tratar separadamente los regímenes de la
responsabilidad contractual y la extracontractual, sosteniendo que las diferencias entre
estos dos tipos de responsabilidades son inconciliables.
Los regímenes de la responsabilidad civil contractual y extracontractual si bien
tienen características diferentes y especificidades, cumplen finalidades afines: el
resarcimiento de la víctima ante un daño que no está obligado a soportar y preventiva
dirigida a la sociedad para no causar daños, entre otras. La equidad y el equilibrio de
cargas jurídicas entre todas las personas en un Estado social de derecho como el
colombiano deben garantizar la protección de los derechos y bienes jurídicos de las
personas (RESTREPO & LONDOÑO, 2015 ). Es por estas razones, y buscando estos
propósitos que son comunes a ambas, que se debe estudiar la posibilidad de la
armonización de los dos sistemas, sin embargo, existen diferentes corrientes las cuales las
asimilan desde diferentes perspectivas,
2.3.1 Teoría dualista
Adoptada por la doctrina clásica sobre responsabilidad civil, principalmente de la
escuela francesa, han adoptado un doble régimen de responsabilidad: contractual y
extracontractual, cuya concepción es que la primera es absolutamente diferente a la
segunda, de ahí que la mayoría de ordenamientos jurídicos que se deben a la escuela
francesa las hayan regulado en un acápite y códigos diferentes.
La teoría dualista sostiene que el único fundamento para la existencia de
responsabilidad es la culpa, pues seguían el viejo dogma que rezaba “no existe
responsabilidad sin culpa” pero si bien ambas responsabilidades partían o se originaban
en la culpa, esta era totalmente diferente, así:
La culpa contractual supone una obligación concreta, preexistente,
formada por la convención de las partes, que resulta violada por una de ellas; la
culpa extracontractual es independiente de una obligación preexistente y consiste
en la violación no de una obligación concreta, sino de un deber genérico de no
dañar. De allí que la culpa contractual es simplemente un efecto de la obligación y
en cambio, la culpa extracontractual es fuente de una obligación nueva.
(BUSTAMANTE ALSINA, 1997.p85. )
Por lo tanto, era incompatible asimilar la obligación surgida por la violación una
convención o contrato de la violación a un deber legal o general, puesto que su origen
atiende a intereses diversos, como es el caso del deber objetivo de cuidado el cual pone
en juego el orden público, mientras que en la convención priman únicamente los intereses
privados de las partes, por lo que los objetivos perseguidos son absolutamente distintos,
impidiendo que las normas de uno puedan traspolarse al otro. (VIVES, 2007 )
Tal es su diferencia, que sus principales exponentes han llegado a considerar que
el término de responsabilidad debería reservarse exclusivamente al ámbito de la violación
del deber objetivo de cuidado: la responsabilidad extracontractual, así lo expresa
(SAINCTELETTE, 1984), el cual señala que cuando la obligación de indemnizar nacía
de la violación de un contrato, debía utilizarse la palabra garantía, mientras que el
concepto responsabilidad sólo debía ser utilizado con referencia a las obligaciones de
indemnizar emergentes de un hecho ilícito propiamente dicho.
Postura radical, que también fue adoptada por Mazeaud, donde frente a esta teoría
afirma que:
Hay algunos que incluso llegan a sostener que la expresión
responsabilidad debe ser reservada para la esfera de los delitos y cuasidelitos; y
que el término garantía debe ser el único empleado en materia contractual
(MAZEAUD & TUNC, 1977,114)
A los anteriores, se suman otros juristas que han respaldado dicha postura como lo
son Zachaire, Larombiere, Aubry y Rau, Savatier, y Josserand, por nombrar a los
principales. (DIEZ-PICAZO & PONCE DE LEÓN, 1999. p248).
2.3.2 Teoría monista
Plantea que no existe diferencia alguna entre los dos regímenes de
responsabilidad que se venían manejando con la doctrina clásica, es por esto que esta
teoría recibe también el nombre de unicidad, esta teoría parte de la premisa de la culpa, a
la cual define como la violación de una obligación preexistente, sea ésta una obligación
convencional, sea una obligación legal. (BUSTAMANTE ALSINA, 1997.p85. )
evidenciándose entonces una marcada diferencia con la TEORIA dualista, la cual afirma
que la culpa originada en el incumplimiento de un contrato es totalmente diferente a la
originada por la violación de la ley; sin embargo frente a tal postura (DIEZ-PICAZO &
PONCE DE LEÓN, 1999,) señalan que la existencia de una verdadera y esencial
diferencia entre las dos responsabilidades parece más un capricho sin motivo y un
absurdo legislativo.
Tal era la falta de justificación que encontraban los contrarios a la TEORÌA
dualista, que uno de los principales líderes de esta TEORÌA En (LEFEBVRE, 1886),
manifestaba que la responsabilidad civil finalmente era de orden delictual, sin que
marcara una importante diferencia que se origine en una obligación preexistente o una
disposición legal, por ende toda denominación que se hiciera referente a la
responsabilidad civil extracontractual no era más que un vicio o error del lenguaje.
Esta corriente, fue seguida por el derecho francés, el jurista Grandmoulin,
fundamentaba su postura afirmando que violar un contrato comportaba siempre la
comisión de un acto ilícito, y que cualquiera que fuere la fuente de la obligación
infringida (ley o contrato), su violación constituirá siempre un delito, sujeto en todos los
casos a las mismas reglas (Castermans, De Graaff, & G. Morón-Puech, 2016).
Así las cosas, para este autor, la obligación de reparar que nace entonces de la
ilicitud, lo que permite la unificación de los regímenes de responsabilidad, pues la
obligación de reparar no se deriva de la obligación principal surgida en el contrato, sino
que toma su fuente en las disposiciones relativas a la responsabilidad por hecho ilícito.
También otros autores franceses, como Planiol Y Aubin, se inscribieron en esta postura
monista, destacando que la ley es un contrato público, o bien que el contrato es una ley
privada, y, en consecuencia, el apartamento a un deber legal resulta de la misma
naturaleza que el apartamento a un deber de carácter contractual. (AUBIN, 1897.p43)
2.3.3 Teoría de la unicidad o postura intermedia
Posterior a la postura dualista rígida, empieza años después a surgir en Francia
una postura “intermedia” la cual considera que en esencia existe una única
responsabilidad, pero en su estructura conformada por dos regímenes, los cuales poseen
un sistema y características propias.
Dentro de esta corriente, surgen dos posiciones, la primera expuesta por el jurista
Llambìas el cual encuentra el fundamento de la unicidad en la culpa como una noción
unívoca que el derecho trata diversamente a través de dos diferentes regímenes de
responsabilidad, según que esa culpa sea considerada en la inejecución de los contratos o
en la comisión de hechos ilícitos (BUSTAMANTE ALSINA, 1997 ). Es decir, esta
postura sostiene que existe una sola responsabilidad civil, cuyo fundamento u origen es la
culpa, pero que esta puede ser derivada bien sea de la inejecución de un contrato, o de la
violación de una disposición legal que en todo caso serían culposos, pero su tratamiento
dependiendo del caso será bajo el régimen de la responsabilidad civil contractual o
extracontractual.
La segunda postura, defendida por autores como (BUSTAMANTE ALSINA,
1997 ), la cual deja de lado la concepción clásica de la culpa y se centra en el elemento
resarcitorio de la responsabilidad, el cual es generado a través del daño, sin embargo
sostienen que aun cuando el fin de la responsabilidad es resarcitorio, es inminente
reconocer que existen dos regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual,
pues si bien comparten el mismo fundamento y presupuestos, sus diferencias van más allá
de una mera reglamentación positiva como lo expone (PEIRANO FACIO, 1979) sino que
constituyen unas singularidades propias para cada caso cuando se enfrentan en la fase
práctica, en consecuencia sus defensores no niegan que la responsabilidad civil
contractual y extracontractual pertenecen a una sola rama que es la de la responsabilidad
civil, pero que desde todo punto de vista se justifica la división de la responsabilidad en
estos dos regímenes. (PHILIPPE, 1998.p75.)
Así lo plantea Arturo Acuña Azorena, en (TRIGO REPRESAS, 2008 ) quien
señala que “(…) si bien no hay diferencias fundamentales entre los dos órdenes de
responsabilidad, existen diferencias accesorias, cuya importancia práctica es tan grande
que justifica el establecimiento de una línea demarcatoria entre ellos. De esta manera no
habría, científicamente, dos responsabilidades, sino dos regímenes de responsabilidad.
(p,88).
2.3.4 Teoría de unificación
Esta teoría es contraria a la de la unicidad, puesto que si bien esta en pro de la
unificación de los dos regímenes de responsabilidad civil, su argumentación es un poco
más cuidadosa, ya que hace un especial enfoque en que entre la responsabilidad civil
contractual y extracontractual si existen algunos rasgos que las diferencian, pero que
estas diferencias son accesorias frente a lo fundamental que estas comparten, y que las
hace iguales.
Lo que plantea esta tesis entonces es una unidad genérica, ya que “en ambos casos
estamos frente a la violación de una obligación preexistente: si se trata de la
responsabilidad extracontractual la obligación preexistente es legal, y si estamos en el
ámbito contractual la obligación preexistente será una convencional” (TRIGO
REPRESAS, 2008 ). Eel uso de la palabra obligación lo hace en un sentido laxo, al
referirse que todos los ciudadanos de un estado, están obligados a la observancia de unos
parámetros legales de comportamiento, que finalmente se traducen en obligaciones.
La doctrina moderna considera que es necesario y totalmente acertada la
unificación de los regímenes de responsabilidad, pues no existen razones de peso que
soporten un trato diferenciado, más que meras disimilitudes accesorias que no las
diferencian de manera radical. (De Gasperi, 2017)
Así mismo, el tratadista colombiano, (DIAZ FERNANDEZ, 1988) , defiende el
régimen unificado de la responsabilidad civil, al considerar que, “se trata de una
dicotomía inaceptable como quiera que las dos responsabilidades comparten función y
características básicas, y se orientan a un mismo objeto consistente en la reparación del
daño causado, sin importar mucho que este resulte o no de la inejecución de una
obligación contractual. (p85).
3. Capítulo III: Principio de igualdad
El principio de igualdad se encuentra dentro del ordenamiento jurídico
colombiano principalmente en la Constitución Política de Colombia de 1991, en su
Artículo 13:
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades
y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado
promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan (Constitución Política de
Colombia, 1991).
Previamente el principio de igualdad se había establecido en la Declaración de los
Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, en su Artículo 1º establece
Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las
distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común (Declaración de
los derechos del hombre y del ciudadano,1789) .
Posteriormente se conviene La Declaración Universal de Derechos Humanos, el
10 de diciembre de 1948, por medio de la Resolución 217 A (III), la cual, comprende el
principio de igualdad principalmente en sus artículos 1, 2, 7 y 8:
Artículo 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros.
Artículo 2: Toda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política,
jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una
persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo
administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de
soberanía.
Artículo 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a
igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación.
Artículo 8: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley. (ONU, 1948 )
Igualmente, como lo recapitula el Comité de Derechos Civiles y Políticos de la
ONU en su Observación General número 18 (sobre no discriminación, adoptada en
1989), el artículo 1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Racial establece que la expresión “discriminación racial”
denota toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza,
color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamenta- les en las esferas política, económica, social,
cultural o en cualquiera otra esfera de la vida pública
Por otra parte, en lo que respecta a la noción de principio de igualdad, Aristóteles
enuncia lo que pasará a representar la máxima o formula clásica para definir el principio
de igualdad, Aristóteles Política III 9 (1280a):
Por ejemplo, parece que la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no
para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en
efecto, pero no para todos, sino para los desiguales. (M.ARAUJO, 1983) .
La Corte Constitucional en varias de sus sentencias para determinar y definir el
principio de igualdad se remite a la fórmula clásica de Aristóteles de forma más
abreviada, “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”. (Sentencia C-022 ,
1996 ) donde claramente permite que se diferencien los conceptos de igualdad y
desigualdad.
De acuerdo con esto, en la Obra de (ALEXY , 1993), Teoría de los derechos
fundamentales, se señala que el mandato al legislador de tratamiento igual implica,
siguiendo también la fórmula aristotélica, tratar igual a los iguales y desigual a los
desiguales (p. 385). Una de las propuestas de razonamiento de Alexy pretende evaluar
dentro del marco de la máxima o formula clásica de igualdad de Aristóteles, en qué
medida es posible fundamentar racionalmente los juicios de valor necesarios.
Para esta cuestión , basándose principalmente en la línea del Tribunal
Constitucional, responde que se prohíbe cualquier tratamiento que sea arbitrariamente
desigual. ¿Y cuándo se puede entrar a considerar que tratamiento es arbitrario? Para ello
se expone que el principio de igualdad puede ser desintegrado en dos mandatos, que
finalmente expresan y facilitan el esclarecimiento de la fórmula clásica anteriormente
mencionada. Estos son:
a. “Si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento
desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual.” (ALEXY, 1993.p 395.)
b. “Si hay una razón suficiente para ordenar un tratamiento desigual, entonces está
ordenado un tratamiento desigual.” (ALEXY, 1993. p397.)
Por otra parte, el autor busca establecer la diferenciación entre la igualdad de iure
y la igualdad de facto. El derecho a una igualdad de iure puede ser formulado como un
derecho, prima facie, a la omisión de tratamientos desiguales. El derecho de igualdad de
facto, como un derecho prima facie a acciones positivas, o prestaciones en sentido
amplio, por parte del Estado (Alexy, 1993. p418.).
Según Comanducci (1992) mediante la igualdad se describe, se instaura o se
prescribe una relación comparativa entre dos o más sujetos u objetos que poseen al menos
una característica relevante en común.
Por otro lado (BOBBIO N. , 1995) en su obra Destra e Sinistra, expone el
concepto del principio de igualdad relativizándolo, negando la posibilidad de que sea
absoluto.
Lo considera relativo en cuanto a que se debe tener observancia desde por lo
menos tres variables cada vez que se realiza el planteamiento del discurso sobre la mayor
o menor deseabilidad, asimismo sobre la mayor o menor viabilidad, de la idea de
igualdad:
a) los sujetos entre los cuales nos proponemos repartir los bienes o los
gravámenes;
b) los bienes o gravámenes que repartir;
c) el criterio por el cual repartirlos. (ibídem).
Dicho de otra manera, ningún proyecto de repartición puede evitar responder a
estas tres preguntas: «Igualdad sí, pero ¿entre quién, en qué, basándose en qué criterio?
(BOBBIO, 1995.p137)
Cabe referirse, además, a el planteamiento que realiza Bobbio en otra de sus
obras, Igualdad y libertad; la igualdad de los derechos no es solo exclusión de
discriminación no justificada, sino atribución y disfrute igual de los derechos y libertades
reconocidos por el ordenamiento. La igualdad jurídica significa que todos los ciudadanos
son destinatarios del derecho y tienen capacidad jurídica (BOBBIO & PECES,
1993.p47.)
En la misma obra, el autor expone que la igualdad es un valor para el hombre en
cuanto ente genérico, es decir, en cuanto es un ente perteneciente a una determinada
clase, justamente la humanidad, de ahí que, las teorías políticas que propugnan la
igualdad, o igualitarias, tienden a ver en la sociedad una totalidad de la cual es necesario
considerar qué tipo de relaciones existe o debe instituirse entre las distintas partes que
constituyen el todo (Bobbio, 1993. p. 55).
(FERRAJOLI, 2009) por su parte, en La Igualdad y Sus Garantías, inicia con el
planteamiento de la pregunta ¿Por qué razones la igualdad? La cual responde dando dos
razones; La primera es que la igualdad se establece porque somos diferentes, entendido
«diferente» en el sentido de diversidad de identidades personales. La segunda es que se
establece porque somos desiguales, entendido «desigualdad» en el sentido de diversidad
en las condiciones de vida materiales y sociales. (p11.)
En síntesis, el principio de igualdad se establece sea porque somos diferentes, sea
porque somos desiguales: para tutelar y revalorizar las diferencias y para eliminar o
reducir las desigualdades.
En este orden de ideas, (FERRAJOLI, 2009 ) define el principio de igualdad
como el igual valor asociado a todas las diferencias de identidad que hacen de cada
persona un individuo distinto de todos los demás y de cada individuo una persona como
todas las demás. (p.312).
En lo que se refiere a Francisco Javier Laporta, El principio de igualdad:
Introducción a su análisis, en el principio de igualdad trata de establecer cuándo
está justificado establecer diferencias en las consecuencias normativas y cuándo
no, se despliega en normas concretas que catalogan los rasgos que diferencian a
los seres humanos, en función de su "relevancia" o "irrelevancia" como
justificaciones de tratamiento diferenciado. De esos los que mejor expresan la
idea de igualdad son los que cancelan ciertos rasgos distintivos como razones
relevantes para diferenciar en el tratamiento normativo. (LAPORTA, 1985,p.33).
Consecutivamente lo sintetiza diciendo que:
la igualdad es, de modo inmediato, no discriminación, y no discriminación es
simplemente la cancelación de diferencias como razones relevantes para la
diferenciación normativa. No debe haber diferencias normativas que tomen como
base rasgos irrelevantes (LAPORTA, 1985,p.33).
3.1 La igualdad en el ordenamiento jurídico colombiano
En el Ordenamiento Jurídico Colombiano la Igualdad tiene un triple rol, es decir,
se considera tanto un Valor, un Principio y un Derecho, estando citado en el preámbulo
constitucional y en el treceavo artículo de la Carta Magna. Ello se refiere a que, en primer
lugar, en la construcción del Estado colombiano, todos los estamentos que desarrollan y
las acciones que emprenden quienes lo componen y representan, deben estar orientadas
bajo un criterio de igualdad; la segunda valoración de la igualdad, corresponde a una
consecuencia lógica de la primera, si las actuaciones de los miembros y representantes
del Estado deben estar orientados en virtud de la igualdad, entonces los demás miembros
del estado podrán exigir de los otros el cumplimiento de ese criterio orientador,
haciéndolo de obligatorio cumplimiento, y como derecho es de carácter subjetivo el cual
según la (Sentencia de C- 862 , 2008) se concreta en deberes de abstención como la
prohibición de la discriminación y en obligaciones de acción como la consagración de
tratos favorables para los grupos que se encuentran en debilidad manifiesta. La correcta
aplicación del derecho a la igualdad no sólo supone la igualdad de trato respecto de los
privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual
entre supuestos disímiles
La igualdad, según la Honorable Corte Constitucional Colombiana en (Sentencia
C- 250 , 2012) no protege ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana,
sino que puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado. Situación que
comporta dos cuestiones, la primera, que no todo trato diferenciado es imputable a una
violación del derecho a la igualdad, y la segunda que la calidad de injustificado, no surge
de una valoración sometida a parámetros establecidos, sino que es una construcción
exclusiva del estudio de un caso en concreto, en el que se deben ponderar los deberes
jurídicos y los derechos de los que son titulares los polos cuyos intereses se encuentran en
conflicto.
Por ende, la pretensión de igualdad no significa la homogeneización de las
condiciones de los actores sociales, sino de la aplicación de un criterio lógico de
diferenciación de las mismas; la Corte señala que, dando profundidad a ese
criterio, debe darse aplicación a cuatro mandatos orientadores, siendo ellos:
(i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en
circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a
destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un
mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes
y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y,
(iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en
una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias
sean más relevantes que las similitudes. (Sentencia C- 250 , 2012).
3.2 Discriminación respecto del derecho a la igualdad
Para dar desarrollo a la exposición respecto de la igualdad, es preciso adentrarnos
en dos fenómenos particulares, el de Discriminación Negativa, y el de Discriminación
Positiva, mismos que se tratarán a continuación.
3.2.1 La discriminación negativa:
Según la Real Academia Española de la Lengua el término Discriminar, significa:
“seleccionar excluyendo”. (RAE, 2014), es decir, aplicar un criterio diferenciado entre
dos cosas; dicho concepto no aclara la razón de la aplicación del criterio diferenciado, los
presupuestos en virtud de la cual se excluye algo. Por tratarse de un concepto general, a la
mera discriminación no se le puede atribuir alguna calidad. Sin embargo, con el paso del
tiempo, y en razón del argot utilizado por una serie de grupos sociales que han visto
violados sus derechos en vista de la aplicación de un criterio diferenciado sin
justificación, ha nacido una segunda acepción del término, “dar trato de inferioridad a
una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.” (RAE, 2014);
eso es Discriminación Negativa, la aplicación de un trato diferenciado, injustificado, que
tenga por resultado la violación de derechos de quien sufre la discriminación.
Consideramos por tanto pertinente denotar los componentes particulares de ambas
circunstancias en las que se causa la Discriminación Negativa:
La primera forma de discriminación negativa será denominada omisiva, para
efectos prácticos; se trata de aquella en la que concurren las condiciones generales ya
expuestas, sin que su concurrencia sea intencional, es decir, nace de una omisión del
deber de análisis consecuencial al que están obligados por el principio de Igualdad
quienes actúan como parte o en representación del Estado. (RUIZ, 1994,p82)
La segunda forma de discriminación será denominada transgresiva atendiendo al
mismo criterio que en el literal anterior; se trata de aquella en la que concurren las
condiciones generales de Discriminación Negativa, y adicionalmente su concurrencia es
totalmente intencional, es decir, que la existencia del trato diferenciado entre un
individuo y otro es la decisión de quien realiza la discriminación, misma que es
fundamentada en características intrínsecas del individuo que sufre la discriminación.
(RUIZ, 1994,p83)
3.2.2 La discriminación positiva:
Contrario a la Discriminación Negativa existe la Discriminación Positiva, que
surge de la consideración de las desigualdades y el patrocinio a los desvalidos, en vez de
la penalización de las mismas. La Honorable Corte Constitucional cita a Alfonso Ruiz
Miguel, que define a la Discriminación Positiva, también denominada acción afirmativa,
como las “políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya
sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico
que los afectan” (RUIZ, 1994)
Ello atiende a un criterio lógico, que Francisco Contreras Peláez define
adecuadamente cuando señala que “la igualdad tout court, resulta, si estamos hablando de
seres humanos, una noción prácticamente inmanejable y vacía de significado; para
adquirir sentido necesita de especificación o cualificación” (CONTRERAS,2005.p96.)
Luego es pertinente determinar dicha cualificación de forma tal que la aplicación
de la discriminación no conduzca a una violación de los derechos de los sujetos
discriminados, para ello es pertinente atender a lo planteado por Norberto Bobbio, cuando
señala que “las preguntas a las que se debe dar una respuesta precisa si no se quiere que
la invocación de la igualdad sea un Flatus vocis son las dos siguientes: a) ¿igualdad entre
quienes?, b) ¿igualdad respecto a qué?” (CONTRERAS, 2005.p96.)
Siendo, así las cosas, las condiciones para que se aplique la Discriminación
Positiva son la aplicación de un trato diferenciado, en virtud de las calidades de los
sujetos discriminados, que tiene como objetivo reducir o solventar una condición de
fragilidad inherente a ellos, mediante la concesión de garantías o facilidades similares.
Para el criterio del autor, la Discriminación Positiva siempre es intencional, pues parte de
la consideración de las condiciones de vulnerabilidad.
Es entonces obligación de las autoridades estatales realizar un estudio previo de
los presupuestos de hecho, y de las condiciones de la población al momento de
implementar una normativa o política, pues de no hacerlo, es posible que incurran,
involuntariamente, en la violación del derecho a la igualdad de un sector de la población.
Ahora bien, en nuestra legislación colombiana respecto a la inconstitucionalidad,
la igualdad como lo expresa la Honorable Corte Constitucional:
Requiere de una comparación entre dos regímenes jurídicos. Esta
comparación no se extiende a todo el contenido del régimen, sino que se centra en
los aspectos que son relevantes para analizar el trato diferente y su finalidad.
(Sentencia C-015, 2014)
Dicha comparación requiere un análisis detallado entre los aspectos de dos
normatividades que permitan que la norma demandada justifique o no su estipulación,
frente a este proceso la Corte Constitucional ha desarrollado mecanismos pedagógicos
con el fin de llegar a conclusiones lógicas, como es el caso del test de igualdad o
razonabilidad. (Sentencia C -093 , 2001). El test de igualdad tiene varias modalidades,
cuya aplicación depende de la existencia de los elementos exigidos para cada una.
4.Test de igualdad
4.1 Concepto de Robert Alexy:
El autor alemán, (ALEXY, 2007 ), señala que el ordenamiento jurídico está
compuesto por reglas y principios, estos últimos son normas que ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas existentes.
Mientras que las reglas, contienen determinaciones en el ámbito de lo posible (BURGA,
2006); bajo este escenario, señala el autor que los derechos fundamentales pueden
colisionar entre sí, o con derechos colectivos, precisando entonces que esa colisión se
materializa en el momento en que una persona ejercita un derecho fundamental, y esta
acción tiene repercusiones negativas en el derecho fundamental de otro sujeto, y es ante
este escenario donde debe aplicarse el principio de proporcionalidad, el cual permite
establecer una relación de precedencia condicionada. (ALEXY, 2007 )
(ALEXY, 2007 ) Expone el mecanismo utilizado para solucionar o determinar la
precedencia en el escenario de una colisión de derechos, a lo que llama “Estructura de
ponderación”, la cual está compuesta por tres elementos:
4.1.1 La ley de la ponderación:
Para (ALEXY, 2007 ) cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de
afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del
otro. De tal forma, la ley de la ponderación según Alexy (2007) puede dividirse en tres
pasos:
1. Definir el grado de la no satisfacción o afectación de uno de los principios
2. Definir la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido
contrario.
3. Definir, si, la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la
afectación o la no satisfacción del otro. (ALEXY, 2007,p49 )
En el caso de los pasos 1 y 2, los dos consisten en determinar el grado de
importancia de los principios colisionados, donde Alexy usa como referencia una escala
triàdica, conformada por tres intensidades leve, moderada y grave. (CARBONELL, 2007)
Un segundo ítem de aplicación al mecanismo utilizado por Alexy, es el peso
abstracto de los principios, el cual varía dependiendo de la jerarquía de la fuente del
derecho en que estén establecidos, al igual con los valores sociales positivos.
(CARBONELL, 2007)
A lo anterior, se le suma una tercera variable, determinada por la letra “S” que
significa seguridad o certeza de las apreciaciones, respecto al grado de satisfacción.
Ahora bien, para poder articular los ítems anteriores y poder obtener un resultado
concreto en la ponderación, Alexy hace uso de lo que llama “la fórmula del peso”.
4.1.2 La fórmula del peso
Este mecanismo permite establecer el peso concreto de cada uno de los principios
a ponderar, cuyo resultado se da por una parte por el grado de importancia del principio
(Pi), su peso abstracto y la seguridad de las apreciaciones empíricas, y por otra parte el
mismo resultado del segundo principio ponderado al que denomina (Pj). (ALEXY,
2007.p771 )
A partir de lo anterior, sostiene el autor que es posible establecer de manera
metafórica un valor numérico tanto a las variables de importancia, como a las del peso, a
través de la escala tríadica, de la siguiente manera: leve 2º = 1, medio 21=
2, y grave 22
=
4. Y respecto de la seguridad, también agrega un valor cuantitativo: cierto 2º = 1,
plausible 2-2
= ½, y no evidentemente falso 2-2
=1/4. A partir de la fórmula del peso, es
posible entonces determinar la fórmula del peso en relación a los principios ponderados,
cuyas hipótesis de resultado son:
Si el peso concreto del principio Pi en relación por en principio Pj es mayor, el
caso debe decidirse de acuerdo a la solución prescrita por el principio Pi.
Por el contrario, si el peso concreto del principio Pj en relación con el principio Pi
es mayor, entonces la solución aplicable será la prescrita por el principio Pj. (ALEXY,
2007.p549.)
4.1.3 La carga de la argumentación
Es el tercer elemento de la estructura de la ponderación, la cual tiene lugar cuando
el resultado de la aplicación de la fórmula del peso de un empate, frente a este escenario
Alexy, a lo largo de los años da dos posibles soluciones, que para algunos autores como
es el caso de (BERNAL C. “., 2014), “resulta problemático, por cuanto puede implicar
resultados incompatibles”.
En la teoría de los derechos fundamentales, la solución se basa a favor de la
libertad y seguridad jurídica, expresada en el principio “in dubio pro libertate”, lo que
significa que ningún principio contrario a estos preceptos puede prevalecer, sin que se
sustente a su favor razones de peso. No obstante, una segunda solución que ofrece
(ALEXY, 2007 ) se esboza en el “epílogo, a la teoría de los derechos fundamentales”, los
empates se definen a favor de la democracia, es decir, si el empate se da en razón del
control de la constitucionalidad de la ley, la ley debe ser declarada constitucional.
5.Test de igualdad aplicado por la Corte Constitucional Colombiana
La Corte Constitucional Colombiana, ha establecido unos criterios a partir de los
cuales materializa y da valor al principio de igualdad; estos criterios han sido
desarrollados a partir de lo que se ha denominado: “test o juicio de igualdad”, el cual, a lo
largo de los años ha sido aplicado a partir de tres modelos, un test de proporcionalidad, el
cual es de tendencia europea. Un segundo test, de influencia norteamericana, el cual se
basa en la distinción de tres juicios de igualdad. Y finalmente, un juicio integrado de
igualdad, el cual fusiona los dos esquemas anteriores. (BERNAL C. “., 2014)
5.1 Test de proporcionalidad
Es la primera versión del juicio de igualdad, desarrollado por la Corte
Constitucional, el cual se estructura con base en el principio de proporcionalidad, al cual
también se ha referido como como test de razonabilidad1, el cual está compuesto por tres
etapas (Sentencia C-022 , 1996 ):
La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato
desigual.
La validez e ese objetivo a la luz de la constitución
La razonabilidad del trato desigual, es decir la relación de proporcionalidad entre
ese trato y el fin perseguido: dicha etapa a su vez es dividida en tres subprincipios de
proporcionalidad: Idoneidad, necesidad, y, proporcionalidad en sentido estricto.
Es pertinente señalar que, para el tratadista colombiano Carlos Bernal Pulido, este
tipo de test adolece de varias deficiencias, siendo estas a saber:
1 Para Carlos Bernal Pulido, “proporcionalidad y razonabilidad” no pueden
considerarse sinónimos.
Por una parte la Corte incluye a la propia razonabilidad como una de las
etapas del test (la tercera) – de este modo lo definido se incluye parcialmente en la
definición, y por otra la Corte parece equiparar a esta etapa con el principio de
proporcionalidad, pero finalmente concluye en que esta concreta a la
razonabilidad. Por último, la Corte incurre en una redundancia, la existencia de
un objetivo y su validez, se examinan dos veces dentro del mismo
procedimiento”. (BERNAL C, 2014.p262)
En este orden de ideas, la Corte Constitucional adoptó un modelo al que
entendió equivocadamente, puesto que además de las anteriores falencias, sostiene que el
principio de proporcionalidad se aplica en “Europa” de la misma manera y con una
intensidad idéntica. Concepción que, es errada, toda vez que, depende del tipo de derecho
fundamental y el grado de seguridad de las premisas. (BERNAL C. , 2005)
5.2 Test de igualdad con tres tipos de escrutinios
Dicho test se funda en la existencia de distintos niveles de intensidad: estrictos,
intermedios o débiles, esta escala de intensidades, es usada por la corte para la aplicación
del principio de igualdad. (Sentencia C -093 , 2001)
Etapas de análisis:
1. Establecer el criterio de comparación: el patrón de igualdad, es decir,
identificar cuáles serán los supuestos fácticos que se van a comparan y si se compara
sujetos de la misma naturaleza;
2. Definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre
iguales o igual entre desiguales;
3. Averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, respecto
de lo establecido por la Constitución.
La corte además establece diversas modalidades que revisten cada una ciertos
criterios especiales, cuya aplicación se determina a partir de una regla general:
Al ejercer el control de constitucionalidad se debe aplicar un test leve, que
es el ordinario. Este test se limita a establecer la legitimidad del fin y del medio,
debiendo ser este último adecuado para lograr el primero, valga decir, a verificar
si dichos fin y medio no están constitucionalmente prohibidos y si el segundo es
idóneo o adecuado para conseguir el primero. (Sentencia C-015, 2014)
Una vez se logra determinar lo que la jurisprudencia a denominado “test leve”, la
se han determinado otro tipo de modalidades, dependiendo de las circunstancias de los
supuestos de hecho que se pretende estudiar, estas son: test estricto y test intermedio.
Test estricto: para la aplicación de dicho test la Corte en su sentencia (Sentencia C
-093 , 2001) ha considerado como requisito la existencia de ciertos supuestos fácticos
como:
“clasificación sospechosa, como las previstas de manera no taxativa a
modo de prohibiciones de discriminación en el artículo 13 de la Constitución; o
que la medida recaiga en personas que estén en condiciones de debilidad
manifiesta, o que pertenezcan a grupos marginados o discriminados o a sectores
sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a minorías insulares y discretas; o
que la diferenciación afecte de manera grave, prima facie, el goce de un
derecho constitucional fundamental; o que se constituya un privilegio”
Test Intermedio: se aplica por el tribunal cuando se puede afectar el goce de un
derecho no fundamental o cuando hay un indicio de arbitrariedad que puede afectar la
libre competencia.
Pero para el caso en concreto nos atañe las respectivas normas y supuestos de
hecho, desde el test leve como regla general, el cual busca encontrar la justificación de
una norma discriminatoria la cual debe estar contenida dentro de nuestro ordenamiento
jurídico, y no por caprichos del legislador, tal y como lo ha expresado la honorable Corte
Constitucional en reiteradas jurisprudencias. Y como complementario a nuestro estudio el
test estricto, pues se considera que el objeto de estudio de la presente ponencia se
encamina a una discriminación contenida en los supuestos de procedencia de dicho test
establecidos por la Corte en (Sentencia C -093 , 2001), este es: “Que la diferenciación
afecte de manera grave, prima facie, el goce de un derecho constitucional
fundamental”.
Este tipo de escrutinio, se aplica especialmente por la Corte cuando esta,
identifica lo que ella ha denominado un “criterio sospechoso”, a lo que Bernal Pulido se
ha referido que, no existe un criterio seguro para fijar el límite del espacio que ocupan los
criterios sospechosos. (BERNAL C., 2014)
5.3 Juicio integrado de igualdad – La versión de la Corte Constitucional
La Corte Constitucional, en sentencia (C- 93,2001) intentó construir un “test
integrado de igualdad” el cual toma las ventajas de cada uno de los modelos de juicios de
igualdad. El europeo cuya tendencia gira alrededor del principio de proporcionalidad, y el
juicio norteamericano. Lo que pretendía la Corte según Bernal C (2014) era:
Armonizar la mayor claridad analítica que ofrece el procedimiento de
proporcionalidad, con la posibilidad de que cada uno de sus subprincipios sea
aplicado con una intensidad diferente, de acuerdo con la extensión del ámbito de
apreciación que el legislador o la administración tenga en la materia que sea
relevante.
Considera, además, el citado autor que el juicio integrado de igualdad es un
criterio estructural adecuado para aplicar, tanto la prohibición de discriminación, como el
deber de igualdad consistente en la “promoción y protección” de los desfavorecidos.
(BERNAL C. , 2005)
Ahora bien, en el siguiente capítulo se desarrollará de manera integral cada uno de
los pasos que hacen parte del juicio integrado de igualdad, haciendo uso de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo que no se considera pertinente, ni
practico mencionar sus etapas repetidamente en este capítulo.
6. Capítulo IV: Aplicación del test de proporcionalidad al caso en concreto
6.1 Procedimiento
A. En primer lugar, como lo determina la Corte, es preciso plantear los dos
hechos fácticos susceptibles de comparación, y sí son sujetos de la misma
naturaleza ( Sentencia C-104, 2016 ):
Tabla 1. Hechos Facticos
Hecho fáctico 1 Hecho fáctico 2
Sujetos que pretendan el pago de una
obligación en dinero, de naturaleza
Sujetos que pretendan el pago de una
obligación en dinero, de naturaleza
contractual, determinada y mínima
cuantía.
extracontractual, determinada y
mínima cuantía.
Fuente: Elaboración propia
Lo anterior, nos permite identificar entonces, que estamos frente a dos situaciones
fácticas cuyos sujetos son titulares de obligaciones dinerarias, determinadas, exigibles y
de mínima cuantía, derivadas por un lado de un obligación de fuente contractual (Hecho
1) y por el otro una obligaciones de naturaleza extracontractual (Hecho 2), nos
encontramos frente a dos sujetos susceptibles de comparar, debido a que, en ambos casos
estos son titulares de derechos de crédito, los cuales pretenden satisfacer a través del ente
procesal.
A. Ahora, es menester definir, si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe
un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales
Para este punto, es importante en primer lugar traer a colación el tercer mandato
orientador de igualdad desarrollado por la corte constitucional, el cual señala que:
un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten
similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las
diferencias (Sentencia C-250 de 2012)
Por lo cual, es posible aplicar dicho mandato a los sujetos objeto de comparación,
teniendo en cuenta que las obligaciones de las cuales son titulares, guardan más
similitudes que diferencias, en tanto que se tratan de obligaciones:
Dinerarias
Determinadas
Exigibles
Mínima cuantía
Cuya única diferencia radica en la fuente que las origina, siendo por un lado una
obligación de origen contractual y por el otro de origen extracontractual, sin embargo, y
como se dejó planteado previamente, existe una tendencia moderna de un determinado
sector de la doctrina, que ha propendido por la unificación de los dos regímenes de
responsabilidad, pues considera que no existen razones de peso que justifiquen un trato
desigual, dado que las disimilitudes son meramente accesorias, para los hermanos
MAZEAUD estas diferencias accesorias son las llamadas diferencias de régimen, esto es
ambas responsabilidades se identifican en sus principios pero no en sus efectos, señalan
entonces que es posible concebir un sistema jurídico que identifique ambos ordenes, pues
creer que la división proviene también de los principios es un exageración, de tal manera
que para estos es indudable que los dos sistemas de responsabilidad son instituciones de
la misma naturaleza, no habiendo lugar a una separación radical. (MAZEAUD & TUNC,
1977, p115)
La existencia de una verdadera y esencial diferencia entre las dos
responsabilidades parece más “un capricho sin motivo y un absurdo legislativo” (DIEZ-
PICAZO & PONCE DE LEÓN, 1999,) , y concluye que la única distinción correcta es
entre la responsabilidad que se encuentra en conexión con deberes positivos de dar o de
hacer que quedan inejecutados, y la que concierne a obligaciones negativas de falta de
atención en la producción de daños” (DIEZ-PICAZO & PONCE DE LEÓN, 1999, p249).
En conclusión, es posible determinar prima facie, que limitar el acceso al proceso
monitorio únicamente al grupo de sujetos de la situación fáctica # 1 y dejando por fuera
de su alcance a los sujetos de la situación fáctica # 2, podría encajarnos en un trato
desigual entre sujetos de iguales características, toda vez que no se evidencia una
diferencia radical que justifique una discriminación de plano de estos sujetos, sino al
contrario argumentos doctrinales que desvirtúan la separación innecesaria de los
regímenes de responsabilidad, dado que sus similitudes son más relevantes que sus
diferencias, siendo entonces esta conducta del legislador, violatoria del tercer mandato
orientador de igualdad, conducta discriminatoria que pasaremos a analizar en los
siguientes ítems.
6. 2 Definición de la intensidad del test
Para el caso en concreto, y teniendo en cuenta los lineamientos desarrollados por
la Corte Constitucional, en reiteradas sentencias como lo son la (C-104,2016) o la (C-035
,2016). En lo que respecta a la intensidad, es pertinente acogerse al test intermedio2
desarrollado por dicha corporación, toda vez que:
En primer lugar, porque el proceso monitorio destinado únicamente al cobro de
obligaciones contractuales, no implica una violación directa a un derecho fundamental,
toda vez que existen dentro de nuestro sistema procesal, otros mecanismos a través de los
2 Se aplica cuando se puede afectar el goce de un derecho no fundamental o cuando
hay un indicio de arbitrariedad que puede afectar la libre competencia. Este test busca
establecer que el fin sea legítimo e importante, sea porque promueve intereses públicos
valorados por la Constitución o por la magnitud del problema que el legislador busca resolver, y
que el medio sea adecuado y efectivamente conducente para alcanzar dicho fin. (Sentencia C-
015, 2014 )
cuales sujetos titulares de obligaciones extracontractuales pueden satisfacer sus derechos
de crédito, como lo es, el proceso declarativo; sin embargo, hacen más gravoso el
acceso a la justicia para este tipo de acreedores a pesar de ser titulares de obligaciones
similares, a las de sujetos que cuentan con una tutela judicial efectiva de sus derechos de
crédito materializada en la adopción del proceso monitorio.
Por otro lado, el legislador, en este caso el Congreso de la República, goza por
mandato constitucional de una "amplia libertad para definir el procedimiento en los
procesos, actuaciones y acciones originadas en el derecho sustancial” (Sentencia C- 927
, 2000). Todo esto con el fin de garantizar la materialización y efectividad del derecho
constitucional al debido proceso, tutela efectiva de derechos, y el acceso a la justicia,
pues así lo dejo por sentado el legislador en su exposición de motivos del Código General
del Proceso, en donde al respecto expresó:
"Se armonizan las normas procesales con los postulados de la
Constitución de 1991, en particular, en cuanto a la plena realización del derecho
de acceso a la justicia sin desmedro del debido proceso. Para hacer efectivo el
derecho a la tutela judicial efectiva con sujeción a un debido proceso de duración
razonable se adoptan diferentes estrategias" (INFORME DEL SENADO DE LA
REPUBLICA, 2011)
Existe también para este, una obligación a la hora de regular y fijar requisitos y
parámetros de una norma, como lo son responder a un principio de razón suficiente, a la
hora de favorecer a un determinado grupo de personas, so pena de, como lo dice la Corte,
dar indicios de actuaciones “potencialmente discriminatorias” por parte de dicha
regulación, respecto de los sujetos comparados, llegando a trasgredir principios generales
del derecho, tales como el principio de igualdad (Sentencia C-104 , 2016).
Por lo anterior, se decide examinar el artículo 419 del CGP a la luz del test
integrado de igualdad, en una intensidad intermedia, en el cual se verificará:
Que el fin no sólo sea legítimo sino también constitucionalmente
importante, en razón a que promueve intereses públicos valorados por la Carta o
por la magnitud del problema que el legislador busca resolver.
Que el medio utilizado no sólo sea adecuado, sino también efectivamente
conducente para alcanzar la finalidad buscada por la norma sometida a control.
acreditar que la medida no resulta evidentemente desproporcionada
respecto de otros principios, derechos o valores constitucionales. (Sentencia C-
104 , 2016)
6.3 Aplicación al caso en concreto
A. Como primer punto corresponde entonces examinar sí la finalidad del aparte
cuestionado del artículo 419 del Código General del proceso es legítima y
constitucionalmente importante (Sentencia C- 424, 2015). Para tal fin, es pertinente
entonces, en primer lugar, establecer la finalidad del aparte del artículo 419 el CGP, el
cual condiciona la procedencia del proceso monitorio únicamente a obligaciones de
naturaleza contractual, no obstante, es preciso señalar que no existen en los debates del
trámite legislativo mayores consideraciones referentes a tal limitación o preferencia
plasmada en la norma.
A pesar de ello, se identificaron algunos argumentos que posiblemente tuvo en
cuenta el legislador, para regular la materia; el primero de ellos, se refiere a la
intervención que hace el presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal Jairo
Parra Quijano, en la presentación del ante proyecto del Código General del Proceso, y
que se toma en cuenta por parte del senado tal y como queda plasmado en la tercera
ponencia “Informe de Ponencia para Primer Debate Proyecto de Ley del Código General
del Proceso” el cual, justifica la razón de ser del proceso monitorio, como un mecanismo
de protección para un sector del comercio que son los pequeños comerciantes, los cuales
señala Parra Quijano “ No hacen una documentación adecuada y por eso no pueden
ingresar a los umbrales del proceso ejecutivo”, agrega además “que este sector de la
economía mueve grandes cantidades de dinero, pero que a pesar de esto cada pretensión
es pequeña y generalmente sin documentos idóneos”. El segundo argumento, el cual a
pesar de justificar la incorporación de la medida proceso monitorio, no da razones de su
limitada procedencia, pero que sin embargo por temas prácticos es importante señalar su
finalidad, y es que el proceso monitorio fue establecido con el fin que “el ciudadano
común y corriente” se le pueda establecer una especie de menú en el cual se garantice que
pueda lograr en lo posible la satisfacción plena de su pretensión (INFORME DEL
SENADO DE LA REPUBLICA, 2011). Y, por último, la Comisión Primera
Constitucional Permanente del Senado de la Republica señala que el proceso monitorio
tiene como fin “aumentar el acceso a la justicia y hacerla más asequible al ciudadano de a
pie”. En la misma ponencia el Senado realiza modificaciones al citado artículo 419 el
cual se examina en el presente test, tendientes a restringir los asuntos que puedan ser
adelantados por el proceso monitorio a controversias de naturaleza contractual, para lo
cual, refiere el senado que se incluyó la salvedad pertinente, sin embargo, no hay rastro
documental de tal salvedad como sí lo hizo refiriéndose a otras salvedades en el trámite
legislativo del mismo Código General del Proceso, o del mismo artículo 419.
Si bien es cierto, lo anterior responde al amplio margen de configuración
normativa que tiene el legislador en materia procesal, reconocido tanto a nivel
constitucional en el artículo 150, y a nivel jurisprudencial, pues la Corte Constitucional
en sentencia (Sentencia C- 927 , 2000)ha reconocido la potestad del mismo para definir
procedimientos, actuaciones y acciones originadas en el derecho sustancial, la misma, en
sentencia (C-496, 2015) ha señalado que la legitimidad de las normas procesales está
dada en función de su proporcionalidad y razonabilidad.
Pues sólo la coherencia y equilibrio del engranaje procesal permite la efectiva
aplicación del concepto de justicia y, por contera, hace posible el amparo de los intereses
en conflicto. (Sentencia C-925, 1999)
Según lo expuesto y de acuerdo al caso en concreto, es posible evidenciar que no
existe en el trámite legislativo un argumento de peso, que justifique la razón de ser de la
discriminación contenida en el artículo 419 del CGP que regula el proceso monitorio,
esto es, en palabras de la misma Corte Constitucional en (Sentencia C-022 , 1996 ) al
responder a la pregunta ¿Es razonable la justificación ofrecida para el establecimiento de
un trato desigual?, sin embargo en el proceso investigativo no se encontró más que
simples apreciaciones de la realidad comercial de la sociedad colombiana, las cuales no
justifican la discriminación a otro tipo de acreedores con obligaciones semejantes a las
cobijadas por el proceso monitorio, es más se evidencia una violación al deber de
justificación que pesa sobre el legislador en el trámite de creación de una norma procesal,
pues a pesar de que en el informe de ponencia para el primer debate del hoy expedido
Código General del Proceso, menciona que agrega una salvedad para limitar dicho
proceso, esta no cumple con el principio de publicidad del cual deben gozar todos los
documentos expedidos por este, pues hasta el momento no se ha podido encontrar rastro
documental como anexo a la tercera ponencia referente al proceso monitorio. 3
Lo anterior y sin necesidad de abarcar de manera amplia los límites de
razonabilidad y proporcionalidad, debido a que estos son retomados en el literal C del
presente test, nos lleva a concluir que el fin de la medida del aparte del artículo 419 ,
referida a restringir el alcance del proceso monitorio, no es legítima toda vez que
transgrede en primer lugar principios propio del estado de derecho como lo es el principio
de igualdad, sin que exista una justificación razonable y proporcionada, sobrepasando así
los principios y el debido proceso materializado en el de economía procesal, que limitan
la potestad legislativa, lo que convierte a esta medida en una determinación arbitraria por
parte del legislador.
Ahora bien, en lo referente a la importancia constitucional de la norma, el proceso
monitorio, se inserta dentro del Código General de proceso con el fin de agilizar el
trámite judicial a través de un proceso simplificado, en donde se eliminaron las etapas
ordinarias, con el fin de evitar dilaciones injustificadas ( Sentencia C-159 ,2016), toda
vez que se encuentra por parte del congreso una gran morosidad judicial, la cual se
evidencia con estadísticas dadas por el Consejo Superior de la Judicatura (Judicial, s.f.),
3 Se dirigió un derecho de petición a la Comisión Primera Constitucional
Permanente del Senado de la República, con radicado 24669 solicitando una copia de la
salvedad mencionada dentro del trámite legislativo, sin embargo, la respuesta obtenida
fue bastante general e imprecisa, ya que se nos dio la ruta del trámite legislativo con
todas sus gacetas e informes, las cuales ya se habían consultado anteriormente sin
encontrar información de fondo acerca de la salvedad, por lo tanto dicho respuesta fue
infructuosa. (ver anexos 1 y 2)
donde se llega a la conclusión que es inminente un proceso judicial de duración
razonable, pues no se trata solamente de garantizar el acceso a la justicia, sino establecer
procedimientos que hagan efectiva la solución de controversias bajo un óptica garantista
de derechos y en un tiempo de duración razonable, tal y como quedo sentado en el
Informe de Ponencia para Primer Debate del Proyecto de Ley del Código General del
Proceso.
Por ende el Código General del Proceso, buscó responder a una problemática
latente en la sociedad colombiana, pretendiendo así aumentar el acceso a la justicia,
haciéndola más asequible al ciudadano de a pie. (INFORME DEL SENADO DE LA
REPUBLICA, 2011). Se puede evidenciar que la finalidad del proceso monitorio reviste
de una especial importancia constitucional, en cuanto materializa principios básicos de un
Estado Social de Derecho como son: el acceso a la justicia, la tutela de derechos y el
debido proceso, principalmente; los cuales, por la dilación y congestión del sistema
judicial se han visto trasgredidos, lo que en este punto nos lleva a concluir que la
implementación de la medida responde a solucionar un problema de gran trascendencia
constitucional, pues permite la solución pronta y eficaz de obligaciones contractuales las
cuales por no plasmarse en documentos idóneos en la práctica procesal se han visto
insatisfechas, y por ende como el mismo congreso lo reconoce ha hecho perder la
confianza en el sistema judicial, pero a pesar de responder a un problema latente en la
sociedad colombiana, hay que resaltar que el legislador, dejo de lado a un gran cúmulo de
obligaciones que revisten las mismas características de las obligaciones que cobija el
proceso monitorio, cuya única diferencia es la fuente que las origina, y que al igual que
las obligaciones cuya fuente se da en el contrato, se han visto insatisfechas para sus
acreedores, encontrándonos en un escenario en donde el legislador prevé una solución
parcial, pues acoge solo a un sector determinado de personas, y deja de lado a otro tipo de
acreedores de iguales condiciones sin justificar la discriminación.
B. Ahora, corresponde analizar si la medida es adecuada y efectivamente
conducente para alcanzar la finalidad buscada por la norma sometida a control. Para
desarrollar este punto, se hace necesario analizar la medida desde un contexto global, esto
es, analizar si efectivamente la medida demandada es idónea para materializar los fines
propuestos por el legislador en la expedición del Código General del Proceso; al respecto
el Congreso de la República señaló que el objetivo principal de expedir un nuevo estatuto
procesal, es que esté “ajustado a las necesidades sociales de la realidad contemporánea”,
lo que se traduce en generar un sistema procesal que efectivamente garantice el acceso a
la justicia y demás principios y garantías tanto procesales como constitucionales a todos
sus gobernados, y de esta manera el ciudadano pueda retomar la confianza en un sistema
judicial decaído y congestionado; en esta línea argumenta el Congreso que una de las
herramientas para dicho fin y además para acercar la justicia al “ciudadano de a pie” el
cual contrae obligaciones informales sin contar con un título ejecutivo, es el proceso
Monitorio el cual se concibe como “un trámite sencillo gracias al cual se facilita la
constitución o el perfeccionamiento del título ejecutivo sin necesidad de agotar el trámite
del proceso declarativo, siempre que el deudor no plantee oposición, en caso de darse la
disputa se podrá ventilar en proceso verbal sumario dentro del mismo expediente”
(INFORME DEL SENADO DE LA REPUBLICA, 2011). Sin embargo, y pese a las
grandes ambiciones de los fines anteriormente mencionados, el legislador en el tercer
debate del proyecto de ley del Código General del Proceso en cabeza del Senado,
restringe los asuntos que puedan ser adelantados a través del proceso monitorio a
controversias únicamente de fuente contractual, esto, a la luz de los fines procesales
anteriormente descritos es una medida totalmente contradictoria, puesto que, excluye al
“ciudadano de a pie” que en su cotidianidad se enfrenta a diversas situaciones entre
particulares, las cuales generan obligaciones extracontractuales, y que como el mismo
Jairo Parra Quijano señaló por ser de pequeña cuantía, se quedan insatisfechas en una
eventual reclamación procesal, o más aun, ni siquiera se inician por la falta de confianza
a una resolución por parte del sistema judicial, esto sumado a que el legislador omitió su
deber de razonabilidad a la hora de realizar una discriminación a un grupo de iguales,
pues prima facie pareciere que únicamente pensó el proceso monitorio como una
herramienta para proteger a un sector de la economía, pero no tomó en cuenta que
podrían en el mismo plano existir otro tipo de acreedores, o que los mismos comerciantes
en dichas relaciones o desarrollo de sus negocios se les generen obligaciones derivadas
de fuente extracontractual, pues al respecto el autor Fernando Vidal Ramírez en su texto
responsabilidad civil señala que:
El ser humano, como ser de relación, en el desarrollo de su conducta
intersubjetiva está permanentemente en la posibilidad de incurrir en
responsabilidad, la que, por eso, es inherente a la vida social”, lo que significa
claramente que la responsabilidad en su sentido amplio está latente en las
relaciones humanas, y por tanto es imposible asimilar que solo un grupo de
obligaciones representa un problema de ineficacia frente al acceso a la justicia.
(VIDAL, 2001,p.389.)
En este sentido, la medida4 analizada seria inadecuada para alcanzar los fines
procesales propuestos por el legislador a la hora de incluir un proceso simplificado y
novedoso en su articulado, pues se torna una medida que carece de razonabilidad y
análisis como el mismo legislador lo menciono, de la realidad de la sociedad colombiana,
sino que al contrario se torna violatorio de un principio rector que es la igualdad en el
acceso a la justicia, para sujetos que cuenten con similitudes y diferencias, pero que esas
similitudes sean más relevantes que estas últimas.
Por otro lado, y siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, más allá
de que la medida adoptada sea adecuada para obtener los fines propuestos, también se
deberá indagar si para tal efecto es realmente conducente ( Sentencia C-104, 2016 ). Al
respecto se puede afirmar que la medida se torna lesiva para aquellos acreedores que
cuentan con obligaciones dinerarias, determinadas, exigibles, de mínima cuantía, las
cuales no elevaron a un título ejecutivo, pero que sin embargo se originaron en una fuente
extracontractual, toda vez que, a pesar de que en el sistema procesal existe un proceso a
través del cual se pueden reclamar este tipo de obligaciones como lo es el “proceso
declarativo” por la naturaleza de las obligaciones especialmente por ser de mínima
cuantía, este proceso torna más gravoso y desgastante el acceso a la justicia, que en la
mayoría de sus casos lleva a estos acreedores a desistir de su reclamación, ya que implica
un alto costo, desde el momento de llegar al proceso a través de apoderado, como el
campo probatorio de una obligación que no cuenta con un sustento preciso que pruebe
dicha obligación, y es lo que efectivamente pretendía el legislador con esta nueva
4 Cuando en el test se menciona la palabra “MEDIDA” esta se refiere a la
disposición del artículo 419 del Código General del Proceso, la cual restringe el proceso
monitorio únicamente a obligaciones contractuales.
articulación procesal, crear un sistema más simplificado que en efecto acerque al
ciudadano a la justicia.
C. Finalmente corresponde analizar si la medida resulta desproporcionada
respecto de otros principios, derecho o valores constitucionales ( , Sentencia C-104
,2016). Como se comprobó en el literal anterior, la medida resulta lesiva del principio de
igualdad para aquellos acreedores a quienes se les excluye del proceso monitorio; esto
debido a que no existe ningún indicio de razón suficiente por parte del legislador que
justifique dicho trato desigual, pues es el Congreso el titular de la carga argumentativa,
tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia de constitucionalidad
(Sentencia C-022 , 1996 ), que quien establece o pretende establecer un trato
discriminatorio debe justificarlo, pues en caso tal de no existir esa razón suficiente se
aplica uno de los principios parciales de la formula clásica del cual determina que si no
hay una razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual, entonces se está
ordenando un tratamiento igual.
Asimismo, la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal ha afirmado que
la máxima de la igualdad es violada cuando para la diferenciación legal o para el
tratamiento legal igual no es posible encontrar una razón razonable (ALEXY, 2007 ); sin
embargo el mismo Tribunal Constitucional Federal Alemán que ha servido de fuente para
la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana ha concluido que el concepto de
razonabilidad, se concreta en otro más específico que es el principio de proporcionalidad,
el cual la Corte en la misma (Sentencia C-022 de 199), ha señalado que dicho concepto
sirve como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales, los cuales
entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de
aplicación de otro.
Corresponde entonces, en este punto determinar si la discriminación hecha por el
aparte del artículo 419 del CGP es proporcionada a la luz de la importancia del principio
afectado, que en el caso concreto sería el principio de igualdad, o en otras palabras, es
pertinente realizar una ponderación entre el principio de igualdad respecto al acceso a la
justicia, frente al principio de economía procesal y decidir sobre la prevalencia de uno de
ellos en el caso concreto a la luz del ordenamiento constitucional. (Sentencia C- 022 de
1996).
Lo que busca la Corte en este último punto del test integrado de igualdad, es
examinar la proporcionalidad de la medida en sentido estricto, al respecto en la señaló
(Sentencia T-422 de 1992):
“Los medios escogidos por el legislador no sólo deben guardar
proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir con su
carácter de legitimidad. El principio de proporcionalidad busca que la medida no
sólo tenga fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses
jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en
grado mínimo”.
La conceptualización y contextualización anterior nos permiten entrar ahora a
examinar con mayor claridad el caso en concreto, para finalmente concluir el presente
test.
En la primera parte del test, se logró identificar que la disposición del artículo 419
del CGP, establece un trato desigual entre sujetos con obligaciones contractuales
dinerarias, determinadas y exigibles que no han sido elevadas a un título ejecutivo, y
sujetos con obligaciones semejantes cuya única diferencia radica en la fuente que las
origina, siendo esta distinta al contrato. Dicha discriminación recae sobre una
prerrogativa que se les da a los primeros, quienes son titulares de un proceso simplificado
y más expedito a partir del cual pueden satisfacer con éxito sus pretensiones, esto es, el
proceso monitorio.
Es claro que la incorporación del proceso monitorio en el CGP responde a uno de
los principios rectores del Derecho Procesal que es la economía procesal, la cual en
sentido amplio persigue que el proceso consiga su fin, la satisfacción de las pretensiones
con el mayor ahorro posible de esfuerzo y de coste de las actuaciones procesales; obtener
el máximo rendimiento con el mínimo gasto y tiempo, lo que podría llamarse la
economía en el proceso (E. JIMENEZ, 1995), esto sumado a que se busca que el proceso
como actividad social se desarrolle con el mínimo esfuerzo y gasto, respecto a esto,
Adolfo Carretero Pérez plantea que:
“el principio de economía procesal se aplica tanto al tiempo, al trabajo y al
costo; al tiempo, porque busca la mayor brevedad del proceso, de modo que sus
fases tengan la menor duración posible; de trabajo, puesto que persigue la mínima
complejidad del proceso, de modo que un proceso sencillo sintetice todos los
problemas que puedan plantearse en un litigio y que el proceso sea lo menos
complicado posible ahorrando así, las diligencias inútiles; y finalmente de dinero
puesto que busca que el coste de los actos procesales sea el menor pero que esto
no incida en la no satisfacción plena de sus pretensiones” (Pérez, 1971,p.4.).
Por su parte, Hernán Fabio López Blanco (LOPEZ BLANCO, 2016) señala que
por medio del principio de economía procesal se intenta lograr que las actuaciones
judiciales se tramiten en la forma más rápida y económica posible, asimismo citando a
(DEVIS, 1996) este lo interpreta como un principio a partir del cual debe tratarse de
obtener el mayor resultado con el mínimo de actividad procesal, es decir que los
esfuerzos del juez y de las partes deben ser en lo posible mínimos. Para López Blanco
(2016) éste principio exige que:
Los procesos se adelanten en forma pronta y económica, se cumple haciendo que
las tramitaciones sean más sencillas y evitando la proliferación de decisiones inútiles y de
recursos innecesarios, ideas sobre las cuales se apoyó el CGP al limitar las apelaciones y
suprimir muchos más trámites engorrosos y superfluos, para crear un solo trámite del
proceso declarativo y buscar la máxima concentración en su adelantamiento, lo cual
permite que las peticiones de las partes sean resueltas con el menor número de
providencias y que las cuestiones accidentales no entorpezcan el proceso.
No olvidemos que una determinación judicial así esté ajustada a los más
estrictos marcos de legalidad y equidad si no se profiere oportunamente puede
resultar infructuoso. De tiempo atrás se ha repetido que justicia tardía no es
justicia. (DEVIS, 1996,p123)
En resumen, lo que se pretende con la incorporación del proceso monitorio en
desarrollo del principio de economía procesal, dentro del Código General del Proceso, es
aligerar la tramitación respecto de la constitución de un título ejecutivo sin necesidad de
agotar todo el trámite de un proceso declarativo, eliminando así obstáculos y dilaciones
injustificadas que impidan la satisfacción plena de este tipo de pretensiones. Sin embargo,
y a pesar que en la exposición de motivos el legislador señala que a través de la
incorporación del proceso monitorio se pretende “aumentar el acceso a la justicia y
hacerla más asequible al ciudadano de a pie” (INFORME DEL SENADO DE LA
REPUBLICA, 2011), la norma examinada establece una limitación a la procedencia de
dicho proceso monitorio, constituyendo un trato desigual carente de una justificación
razonable. En efecto, si bien, el proceso monitorio como un trámite simplificado es
adecuado para garantizar el acceso a la justicia para pretensiones, las cuales en la práctica
se estaban quedando insatisfechas por la complejidad en tiempo y costo que representaba
acudir al sistema judicial; dicha disposición no es necesaria ni proporcionada frente al
sacrificio del derecho de igualdad frente al acceso a la justicia, de otro tipo de acreedores
en condiciones semejantes, esto es, con barreras para hacer efectivas sus obligaciones
dinerarias, exigibles, de mínima cuantía y derivadas de una fuente extracontractual.
En este sentido, es oportuno, frente al caso en concreto, hacer una aproximación
teórica, respecto al contenido y alcance del principio de acceso a la justicia, el cual afecta
los intereses jurídicos de otras personas o grupos, quienes se ven limitados a poder
acceder a un proceso en el cual, por sus condiciones se les podría garantizar la
satisfacción plena de sus pretensiones.
Dicho principio, encuentra su base en el artículo 229 de la (Constitución Política
de Colombia, 1991), la cual determina que “se garantiza el derecho de toda persona de
acceder a la administración de justicia”, norma que para el tratadista López Blanco
orienta el artículo 2 del Código General del Proceso, el que prescribe que:
Artículo 2. acceso a la justicia: Toda persona o grupo de personas tiene
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos y la
defensa de sus intereses, con sujeción a un debido proceso de duración razonable.
Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento
injustificado será sancionado. (Codigo general del proceso )
Igualmente, López Blanco, pone de presente la importancia de este principio para
la Corte Constitucional, destacando que, la jurisprudencia de esta ha sostenido de manera
reiterada que el derecho a acceder a la justicia es un derecho fundamental, que, además
forma parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso. Según esta corporación, el
derecho a acceder a la justicia tiene un significado múltiple, entre otros, comprende
contar con procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal de derechos y
obligaciones, que las controversias planteadas sean resueltas dentro de un término
prudencial y sin dilaciones injustificadas, que las decisiones sean adoptadas con el pleno
respeto del Debido Proceso, que exista un conjunto amplio y suficiente de mecanismos
para el arreglo de controversias, que se prevean mecanismos para facilitar el acceso a la
justicia por parte de los pobres y que la oferta de justicia permita el acceso a ella en todo
el territorio nacional. Es así como, en el criterio del citado autor, el Código General del
Proceso debe desarrollar un papel trascendental en la creación de normas que permitan un
adecuado acceso a la administración de justicia (LOPEZ BLANCO, 2016).
Frente a lo anterior, es posible concluir la importancia que tiene el principio de
acceso a la justicia, del cual son titulares todos los miembros del estado colombiano en
condiciones de igualdad, esto es, ajustado a los mandatos orientadores del principio de
igualdad, por lo tanto, frente al caso en concreto, en donde los hechos facticos
comparados se tratan de sujetos de la misma naturaleza, lo que significa que requieren un
trato igualitario, por lo tanto, se considera que no es necesario ni proporcional el trato
desigual establecido por la disposición examinada, toda vez que, es posible incluir a otro
tipo de acreedores que se encuentran en la misma situación de hecho de los sujetos a los
que sí se les otorga esta prerrogativa, teniendo en cuenta, como se expuso previamente, la
concepción de la doctrina moderna, la cual ha entrado en una puja constante por eliminar
la concepción dualista de la responsabilidad civil, la cual más que fundamentos
razonables, obedece a razones tradicionales de la escuela clásica francesa. Lo que hace
que, la medida discriminatoria no responda a un ejercicio razonable, sino más bien
arbitrario del legislador, pues finalmente lo que busca este de manera general con la
modificación de la normatividad procesal, es acercar la justicia al ciudadano de a pie y
hacer que la sociedad colombiana retome la confianza en el aparato judicial, el cual en los
últimos años ha mostrado una situación crítica.
Lo anterior, deja en evidencia como el mismo legislador le ha dado gran
trascendencia a que todos los ciudadanos puedan acceder a la justicia y a tener la
satisfacción plena y oportuna de sus pretensiones. Si bien, uno de los caminos adoptados
es materializar el principio de economía procesal, tal y como lo expuso el tratadista
(LOPEZ BLANCO, 2016) en líneas anteriores, este no representa un valor tal, que le sea
permitido sacrificar la satisfacción de un principio constitucionalmente relevante como lo
es el principio de igualdad que en este caso se examina frente al acceso a la justicia, es
más, este principio debe ser por lo contrario un mandato orientador para el desarrollo del
principio de economía procesal, es decir, este último debe regirse al primero. Por ende, es
evidente en la disposición del artículo 419 del CGP la falta de proporcionalidad al
ponderar el fin perseguido por el trato desigual, esto es garantizar un medio más expedito
para satisfacer las pretensiones dinerarias no elevadas a un título ejecutivo, especialmente
dirigido a los pequeños comerciantes, frente a los principios sacrificados por su
aplicación, siendo este, el principio de igualdad en el acceso a la justicia principalmente.
Por todo lo anterior, se puede concluir en el literal C del presente test, que la
medida estudiada resulta evidentemente desproporcionada respecto del principio de
igualdad, toda vez que, sacrifica el principio de acceso a la justicia al incorporar un
mecanismo basado en el principio de economía procesal, desconociendo los mandatos
orientadores del principio de igualdad, sin que medie una razón suficiente, pues como
previamente se mencionó lo señalado por la Corte Constitucional en (Sentencia C-022 ,
1996 ) y (ALEXY, 2007 ) , si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de un
tratamiento desigual, entonces está ordenando un tratamiento igual, mandato que se omite
en el caso concreto por parte del legislador llevando a un resultado evidente, que es la
contradicción de la norma superior.
6.4. Resultado
Una vez finalizado el test integrado de igualdad de la Corte Constitucional
colombiana en intensidad intermedia, fue posible determinar que la disposición del
artículo 419 del CGP, la que señala que: Quien pretenda el pago de una obligación en
dinero de naturaleza contractual5,determinada y exigible que sea de mínima cuantía,
podrá promover proceso monitorio; resulta ilegitima, a pesar de que responde a un tema
de importancia constitucional; inadecuada e inconducente para alcanzar los fines
propuestos por la norma, y finalmente desproporcionada en su limitación al principio de
5 El aparte subrayado es la disposición objeto de análisis del presente test
integrado de constitucionalidad.
igualdad, lo que conlleva a determinar que, en efecto, la disposición es violatoria del
principio de igualdad, por los motivos que se reseñan brevemente a continuación:
El problema jurídico objeto de análisis se conformó con base en dos situaciones
fácticas, cuyos sujetos son susceptibles de comparación, al ser titulares ambos de
derechos de crédito. A partir de esto se pudo establecer que, tanto en el plano fáctico
como jurídico existía un trato desigual entre iguales, puesto que hablamos de sujetos con
obligaciones que gozan de similitudes y diferencias, siendo las segundas meramente
accesorias, a partir de lo anterior, se determina que el problema jurídico, es susceptible de
aplicar el test integrado de igualdad, para indagar si tal discriminación es proporcionada y
razonable, esto es, ajustada a los lineamientos rectores del principio de igualdad. Por
consiguiente, y una vez hecho el análisis de la magnitud de la discriminación, se procede
a realizar el estudio en una intensidad intermedia, puesto que no hay una vulneración
directa del derecho de igualdad, sino que la disposición estudiada hace más gravoso el
acceso a la justicia, lo que termina violando los intereses jurídicos de acreedores, sin que
exista por parte del legislador un sustento razonable, lo que hace notar prima facie una
decisión caprichosa, la cual se pretende comprobar en el desarrollo del test en el cual se
examina:
En primer lugar, si la finalidad de la disposición del artículo 419 del CGP, es
legítima y constitucionalmente importante, donde los resultados fueron, por un lado, que
como bien lo determina la Corte Constitucional Colombiana en sentencia de
constitucionalidad 496 de 2015, que la legitimidad de las normas está dada en función de
su razonabilidad y proporcionalidad, haciendo especial atención en la razonabilidad, pues
el tema de proporcionalidad se analizaría ampliamente en el tercer ítem, sin embargo la
respuesta a la pregunta planteada de si era razonable la discriminación hecha, fue
negativa, debido a que el legislador en el trámite legislativo, no dio una justificación de la
salvedad hecha al artículo 419 del CGP; sino que en el informe de ponencia nº 3,
únicamente realiza la limitación sin dar razones de peso, lo que es una evidente falta a los
limites propios de su actividad legislativa, concluyendo entonces, que en un primer punto
la medida es ilegítima, por no obedecer a los lineamientos legales y constitucionales, que
se han impuesto para configurar el tema de la regulación procesal. Sin embargo y por los
motivos procesales expuestos en el trámite legislativo, la medida es constitucionalmente
importante, puesto que buscar tutelar derechos como la tutela efectiva de derechos, el
acceso a la justicia, debido proceso, entre muchos otros, para acreedores titulares de
obligaciones que en la práctica no han tenido una respuesta positiva por parte del órgano
judicial, pero que sin embargo responden a una práctica social que se da con mucha
frecuencia en el día a día de la sociedad colombiana, y esto es la celebración de negocios
verbales, donde las obligaciones no se plasman en un documento que les permita en caso
de incumplimiento, el cobro de lo debido; sin embargo se resalta que la medida se queda
corta al no analizar otras situaciones fácticas, las cuales presentan la misma problemática
y se pueden acoger al mismo proceso.
En segundo lugar, se concluyó que la medida, es decir la limitación del art. 419
del CGP era inadecuada e inconducente, toda vez que, impide la correcta materialización
de los fines expuestos por el legislador, desde el macro, que es la reforma al sistema
procesal con la incorporación del Código General del proceso, hasta los propios fines que
persigue el proceso monitorio, los cuales se resumen a garantizar al ciudadano de a pie el
acceso a la justicia, y la tutela efectiva de sus derechos, para que la sociedad Colombiana,
retome la confianza perdida en la justicia; y finalmente lo que hace la disposición
estudiada, es limitar a un grupo de ciudadanos titulares de derechos de crédito, y dejarles
una opción realmente gravosa, que conlleva finalmente a la no concreción o satisfacción
de sus pretensiones, siendo una medida no ajustada a las intenciones del legislador, de
incorporar el proceso monitorio como una herramienta que materialice sus deseos de
configurar un sistema procesal más ágil y efectivo.
Por último, se encontró que la medida era desproporcionada, desde el punto de
vista de la ponderación de principios acogida por la Corte, y de los lineamientos dados
por los tribunales del common law y del derecho anglosajón, y de la doctrina,
especialmente por el autor alemán Robert Alexy6; en el presente ejercicio se subieron a la
balanza dos principios, por un lado en principio de igualdad en el acceso a la justicia y
por el otro el principio de economía procesal, el que a nuestro criterio respalda la
determinación, toda vez que se incorpora en un proceso simplificado que pretende un
ahorro de tiempo, trabajo y costo, al tiempo que conlleva a la correcta satisfacción de las
pretensiones, sin embargo se determinó que el principio de igualdad es un principio
macro y rector del sistema procesal, el cual se encuentra inmerso en el contenido de
acceso a la justicia, por ende el legislador en desarrollo del principio de economía
procesal no podía desconocer sus mandatos orientadores, salvo que, existieran unos
criterios de razonabilidad que permitieran que dicha discriminación entre sujetos de
características semejantes relevantes, se les vulnere su derecho de acceder a la justicia en
6 Si bien el tratadista alemán Robert Alexy desarrolla la teoría del Test de
Proporcionalidad como un mecanismo para dar solución a la colisión de principios, en el
presente test no se da una aplicación literal a su metodología, sino que se hace de
insumos conceptuales y teóricos que apoyen el desarrollo del test integrado de igualdad,
desarrollado por la Corte Constitucional colombiana, la cual conforma este mecanismo de
los aportes dados por Robert Alexy y la jurisprudencia alemana.
condiciones de igualdad, situación que no se encuentra en el presente estudio, y por ende
el legislador ante tal caso no podía realizar la discriminación, sino proveer a los dos
grupos de sujetos de este mecanismo procesal (proceso monitorio) como vía para obtener
el cobro de sus derechos de crédito, pues el tema resulta siendo en cierta medida objetivo,
toda vez que ,las diferentes cortes del derecho comparado han dejado por sentado que, la
igualdad es violada cuando para su diferenciación legal no es posible encontrar una razón
razonable, esto lo señaló el Tribunal Constitucional Federal, para mencionar uno de
muchos que realizan la misma afirmación, y la cual ha sido adoptada en reiteradas
sentencias de la Corte Constitucional colombiana, lo que nos permite evidenciar la
desproporcionalidad de la norma al sacrificar un derecho máxime, rector, sin una “razón
razonable”.
Dado que esa razón razonable debería estar fundada en una justificación de peso
que permitiera dar un trato diferenciado a sujetos con obligaciones derivadas de la
responsabilidad civil, por un lado, originada en el contrato y por el otro en la ley, ya que
como se ha venido desarrollando a lo largo del texto, el único punto en el cual se podría
sentar la razón de la discriminación seria en la fuente que origina la obligación, ya que en
los demás son las obligaciones dejadas por fuera absolutamente iguales (dinerarias,
determinadas y exigibles). Ahora bien, respecto al punto de la responsabilidad son
muchos los argumentos que se han venido exponiendo para reforzar la idea de la unidad
de trato, principalmente por el hecho de que la responsabilidad civil es una sola, y que
existen únicamente diferencias de matiz entre sus dos fuentes que son la responsabilidad
contractual y extracontractual (TABOADA CORDOVA, Lizardo. Elementos de la
Responsabilidad Civil. 2da Ed. Lima, Editorial Jurídica Gijley.2003)
En esta línea es preciso recordar la idea de algunos tratadistas, entre estos
(ESPINOZA, 2006) quien concibe a la responsabilidad civil como una técnica de tutela
de los derechos de crédito, puesto que su finalidad es imponer al responsable de un daño
la obligación de repararlo, finalidad que se torna independiente al hecho de que la
infracción tenga fuente en el contrato o en la ley, puesto que finalmente la consecuencia
es la misma. Este autor señala que en la responsabilidad civil por incumplimiento de las
obligaciones se vulnera también un derecho (de crédito), en donde tanto en la
responsabilidad extracontractual como en la contractual se lesionan derechos o intereses
legítimos y esto es lo que refuerza la idea de que la responsabilidad civil es una sola y por
lo tanto no se justifica una disparidad de tratamiento frente al daño ocasionado.
Situación que al parecer no fue estudiada por parte del legislador, pues según los
respaldos encontrados y mencionados del trámite legislativo del proceso monitorio,
pretendió titular unos derechos derivados de obligaciones contractuales, que tenían los
mismos rasgos en el contexto de las extracontractuales, por lo tanto al no haber hecho un
estudio detallado incurrió en una discriminación desde el punto de vista de la igualdad.
7. Conclusiones
Tras un estudio general del proceso monitorio y de los fines procesales en los
cuales se basó el legislador para incorporarlo en el artículo 419 del Código General del
Proceso, fue posible establecer como lo reconoce la Corte Constitucional en sentencia (C-
726, 2014) que su propósito es eminentemente social, toda vez que busca, materializar el
precepto de acceso a la justicia, pues reconoce la misma Corte, que se trata de una
innovación en el proceso civil colombiano destinado a solventar necesidades de
segmentos importantes de la población usuaria del sistema de justicia. (Sentencia C-159
de 2016).
En efecto, el proceso monitorio representa un giro significativo a la concepción
tradicional del procedimiento civil en Colombia, muy a la par de las tendencias
internacionales. Por otro lado, en el informe de trámite legislativo del Código General
Del Proceso, el legislador deja por sentado que este nuevo compilado procesal, garantiza
una verdadera tutela efectiva de los derechos, buscando que tengan una duración
razonable y sin dilaciones injustificada y de esta manera, evitar el lógico desgano y
razonable perdida de la confianza que se ha venido presentando por parte de la sociedad
colombiana frente a su órgano judicial, logrando un acercamiento del ciudadano de a pie
a la justicia.
Lo anterior nos permite ubicarnos en un escenario, en donde el legislador deja
plasmada la intención de garantizar el reconocimiento de todos los derechos y principios
que son inherentes al ciudadano, propios de un Estado Social de Derecho, a través del
órgano judicial. Estas razones fueron suficientes para estudiar al proceso monitorio
desde una perspectiva estricta y crítica a la vez, pues el legislador dejó plasmado que su
incorporación, responde a los principales objetivos que motivaron la reforma al
ordenamiento procesal colombiano. Por lo cual el estudio se basó en la disposición del
artículo 419 del Código General del Proceso, el cual limita la procedencia del proceso
monitorio, a obligaciones de naturaleza contractual únicamente dando origen a la
pregunta problema: ¿En qué medida transgrede el principio de igualdad, la exclusión
respecto de obligaciones con fuente extracontractual establecida en el proceso
monitorio?
Planteamiento bajo la concepción de la tendencia moderna de la responsabilidad
civil, donde si bien, nuestro ordenamiento jurídico colombiano actual se ha concebido
como un sistema dual, donde deben tratarse de manera separada, los regímenes de
responsabilidad contractual y extracontractual, un estudio tendiente a aterrizar el sistema
jurídico colombiano acorde a la realidad y necesidades latentes de la sociedad, nos llevó a
concluir en primer lugar que:
La teoría dualista de la responsabilidad civil, responde a la concepción de la
doctrina clásica, especialmente de la escuela francesa, la cual, en la actualidad no tiene un
respaldo jurídico de peso, sino más bien, una posición histórica que le ha permitido
mantenerse en el tiempo.
En consecuencia, concluimos que la realidad actual, nos permite abordarlo, desde
ópticas fuera de lo común, con miras a proponer el desarrollo de un sistema jurídico
moderno y que guarde coherencia con el contexto. Motivo por el cual, nos adscribimos a
la teoría de la unificación de la responsabilidad civil, que sostiene la teoría moderna, de
consolidar en un solo sistema los regímenes de responsabilidad civil tanto contractual
como extracontractual, haciendo un enfoque especial, que si bien, entre ambos regímenes
existen algunos rasgos diferentes, estos son meramente accesorios frente a sus
semejanzas. La doctrina moderna, considera que es necesaria y totalmente acertada la
unificación, planteada desde una unidad genérica, ya que las dos, parten de la violación
de una obligación prexistente, en el caso de la responsabilidad civil contractual derivada
del contrato, y en la extracontractual derivada de la ley, las cuales finalmente, se traducen
en obligaciones; Por lo que no existen razones de peso, que soporten un trato
diferenciado y radical.
Desde la postura anterior adoptada es pertinente cuestionarse, cuál sería el
fundamento del legislador al no contemplar otras posibles situaciones fácticas, las cuales
perfectamente pueden encajar dentro del proceso monitorio, más exactamente,
obligaciones determinadas, exigibles, dinerarias, de mínima cuantía, cuyo origen se da en
la responsabilidad civil extracontractual. Situación que debe ser abordada desde el
principio de igualdad, el cual, no solo supone la igualdad de trato respecto de los
privilegios entre iguales, sino también, el tratamiento desigual entre supuestos disimiles.
(Sentencia C- 862 , 2008)
Por lo tanto, la pretensión de igualdad implica la aplicación de un criterio lógico
de diferenciación para lo cual la Corte Constitucional colombiana, ha desarrollado cuatro
mandatos orientadores dentro de los cuales, el mandato número tres debería ser el que
rigiera las actuaciones relacionadas con el caso en concreto, el cual determina que:
Un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten
similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las
diferencias y (Sentencia C- 250 , 2012)
Frente a este mandato, surge entonces una carga para el legislador, a pesar de
que, este goce de un amplio margen de configuración normativa en materia procesal, esta
potestad legislativa se ve limitada como lo ha reiterado la Corte Constitucional
Colombiana en su jurisprudencia, donde en Sentencia (C – 496, 2015) señaló que la
legitimidad de las normas procesales está dada en función de su proporcionalidad y
razonabilidad, criterios que resultan vinculantes para el legislador, pues la coherencia y el
equilibrio de las normas permite la efectiva aplicación del concepto de justicia (Sentencia
C-925, 1999). Dicha proporcionalidad y razonabilidad, cumplen la función de estructurar
la concreción y la fundamentación jurisdiccional de las normas adscritas de derecho
fundamental en los casos difíciles (BERNAL C. , 2005).
En caso de que el legislador incurra en la omisión de los limites propios de su
actuar legislativo, se configuraría una discriminación negativa, esto es, dar un trato
diferenciado sin justificación el cual nace de una omisión del deber de análisis
consecuencial al que está sometido el legislador, situación que afecta de manera directa el
principio de igualdad, el cual, dentro del ordenamiento jurídico colombiano se
materializa y se mide a partir del denominado test o juicio integrado de igualdad, como
resultado de los aportes dados por el test de proporcionalidad de tendencia europea,
especialmente basado en la teoría del tratadista Robert Alexy y por otro lado la
influencia norteamericana, que terminan en el test que se aplicó en líneas anterior al caso
en concreto, en una intensidad intermedia, en donde su resultado, como se desarrolló
previamente en el capítulo cuatro, fue que la medida del artículo 419 del Código General
del Proceso es inconstitucional, a la luz del principio de igualdad, por resultar:
a) Ilegitima, a pesar de que persigue un fin constitucionalmente importante, al no
responder a los límites constitucionales que vinculan al legislador en la configuración de
normas procesales, siendo estos los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
B)inadecuada e inconducente, debido a que se configura como un límite a la
materialización de los fines procesales expuestos por el legislador pues impide el acceso
a la justicia y la tutela efectiva de derechos de sujetos que en un escenario factico
merecen un trato paritario frente a los sujetos cuyas obligaciones proceden ante el
proceso monitorio.
c)Finalmente la medida resultó desproporcionada, toda vez que como se
menciona anteriormente implica el sacrificio de principios y derechos pilares de todo
estado de derecho en pro de regular un proceso basado en el principio de economía
procesal, el cual no conlleva una importancia tal que justifique la discriminación que trae
la medida, por lo tanto, al no encontrar una razón suficiente, las situaciones fácticas
puestas en análisis merecen un trato paritario.
Lo anterior, nos permite concluir finalmente, que es en efecto la medida del
artículo 419 del Código General del Proceso discriminatoria a la luz del principio de
igualdad, resultando así una disposición producto del capricho del legislador y por lo
tanto, acreedora de llevar al rango de inconstitucional, puesto que el legislador no incluye
dentro del trámite legislativo ningún fundamento jurídico ni factico que respalde la
medida.
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Sentencia C -093 (Corte Constitucional 31 de Enero de 2001).
Sentencia C- 159 (Corte Constitucional 2016 ).
Sentencia C- 250 (Corte Constitucional 28 de Marzo de 2012).
Sentencia C- 726 , D-10115 (CORTE CONSTITUCIONAL 24 de Septiembre de 2014).
Sentencia C- 927 (Corte Constitucional 2000).
Sentencia C-015 (Corte Constitucional 2014).
Sentencia C-022 (Corte Constitucional 1996 ).
Sentencia C-726 (Corte constitucional 2014 ).
Sentencia C-925 (Corte Constitucional 1999).
Sentencia de C- 862 (Corte Constitucional 3 de Septiembre de 2008).
9. Anexos
1. Derecho de petición
Bogotá D.C, 31 de agosto de 2017
Señores:
Comisión Primera Constitucional Permanente – Senado de la República
L. C
Asunto: Derecho de Petición
Diana Marcela Bravo Muñoz, identificada con cédula de ciudadanía No.1.144.073.763 expedida
en Cali y Laura Salcedo Giraldo, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.144.071.463 de Cali,
domiciliadas en la misma, en ejercicio del derecho de petición que consagra el artículo 23 de la
Constitución Política de Colombia y las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso administrativo, respetuosamente solicitamos lo siguiente:
1. Expedir una copia de la salvedad hecha al artículo 419 del Código General del Proceso, de la cual se
hace referencia dentro del trámite legislativo pertinente (ponencia 3), en el “Informe de Ponencia para
Primer Debate Proyecto de Ley No. 159 de 2011 Senado y No. 196 de 2011 Cámara “Por la cual se expide
el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, dentro del cual se señala lo siguiente:
Artículo 419. Procedencia. - Las modificaciones tienden a restringir los asuntos que
puedan ser adelantados por medio de este proceso a las controversias de naturaleza
contractual, para lo cual se incluyó la salvedad pertinente. (Aparte del pliego de
modificaciones)
La petición anterior está fundamentada en las siguientes razones:
1. Somos estudiantes egresadas de la carrera de Derecho, de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali.
2. Actualmente, nos encontramos realizando nuestra tesis de grado, como uno de los requisitos para obtener
el título de abogadas.
3. El tema de la tesis de grado es “La Exclusión De Las Obligaciones Con Fuente Extracontractual Y La
Igualdad En El Proceso Monitorio”, a partir de la cual, se hace un estudio de los motivos procesales, que
terminaron con la incorporación del proceso monitorio en el C.G.P, y especialmente el por qué se limitó su
procedencia a obligaciones únicamente de carácter contractual, para lo cual la salvedad a la que se hace
referencia en el mencionado documento, es vital para el cumplimiento de nuestro objetivo de carácter
académico, y de esta manera poder entregar a nuestros jurados un material respaldado de argumentos
jurídicos sólidos.
Por favor enviar respuesta a este derecho de petición a la dirección que aparece al pie de la firma
---------------------------------------- --------------------------------------
Diana Marcela Bravo Muñoz Laura Salcedo Giraldo
C.C #1.144.073.763 de Cali C.C # 1.144.071.463 de Cali
Dirección: Calle 54 # 98ª-97 Paseo Alameda – Apto 504 T 1. Barrio Valle del Lili
Teléfono: 3206067147
Correo Electrónico: [email protected]
2. Respuesta a derecho de petición
