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LA ESFERA PENAL DEL FRAUDE FISCAL EN EL GASÓLEO BONIFICADO

La adulteración de gasoil es una de las actividades fraudulentas más comunes entre los operadores del mercado de carburantes. El fraude que se lleva a cabo consiste en la transformación de gasóleos B y C, bonificados y usados en maquinaria agrícola y calefacción, en gasóleo originario tipo A, empleado como combustible para coches y camiones. Aprovechando la diferencia entre ambos tipos impositivos, se obtiene una ganancia derivada de un ahorro fiscal fraudulento. Recientemente han salido a la luz pública varios casos de tramas criminales y delictivas dedicadas a la adulteración de gasoil y gasolina en territorio español, cuyas prácticas han conseguido eludir millones de euros en impuestos para el erario público.12 En el presente artículo será nuestro objeto analizar las posibles consecuencias penales que dichas conductas pueden acarrear para sus autores, más allá de las infracciones y sanciones administrativas que impone la normativa en materia de impuestos especiales.

Primeramente, es necesario resaltar que el gasóleo es un producto que está gravado, entre otros, por el Impuesto sobre Hidrocarburos regulado en la Ley 38/1992 de 28 de setiembre, de los Impuestos Especiales y el Real Decreto 1165/1995, de 7 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los Impuestos Especiales. El Impuesto sobre Hidrocarburos es un impuesto especial de naturaleza indirecta que recae sobre el consumidor final y grava, en fase única, la fabricación e importación de hidrocarburos. Sin embargo, no todos los gasóleos están sometidos al mismo tipo de gravamen. El artículo 50.1 de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de impuestos especiales, señala los tipos impositivos a los que será exigible el impuesto estableciendo junto al tipo general determinados casos en los que procede la aplicación de un tipo reducido. Ahora bien, la aplicación de este tipo reducido queda condicionada a una serie de requisitos, tales como, la adición de marcadores. Los marcadores son aditivos que deben adicionarse al carburante al que se aplique un tipo reducido a fin de que se pueda verificar con facilidad por parte de la Agencia Tributaria su uso en las actividades sujetas a reducción y bajo los requisitos que justifican la aplicación de este beneficio fiscal. Contienen trazadores o marcadores, entre otros, el biodiesel para uso como carburante, los gasóleos destinados a la producción de energía eléctrica o a la cogeneración de energía eléctrica y de calor en instalaciones con determinadas características y los aceites medios distintos de los querosenos clasificados.

1 http://www.laverdad.es/murcia/201406/07/trama-gasoil-tenia-nave-20140607003254-

v.html

2 http://www.abc.es/espana/20140605/abci-fraude-gasoleo-201406050858.html

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Por tanto, es una práctica muy común en el mercado de carburantes e incluso obligada para el desarrollo comercial de las empresas del sector realizar operaciones tales como, la adición de marcadores y trazadores en hidrocarburos, a petición de sus clientes. Estas operaciones no tienen otra finalidad que establecer un medio de control efectivo por parte de la Administración Tributaria sobre determinados productos a los que son de aplicación exenciones o tipos reducidos. Por ello, se añaden productos químicos, tales como colorantes, con la finalidad de marcar y distinguir un determinado producto y así identificarlo con mayor facilidad para evitar el desvío de éste en mercados fraudulentos donde se comercie el carburante para un uso distinto del fijado, de acuerdo con el tipo impositivo aplicado. Particularmente, en el caso de los gasóleos se añaden productos químicos que tiñen de color rojo los productos que tributan a un tipo reducido. No obstante, a pesar de esta precaución legal, existen vías por las cuales se destinan a la venta combustible, como producto de tipo ordinario, al que se había aplicado, en el momento de su salida de fábrica o depósito fiscal, una exención o un tipo reducido. Así, el movimiento de combustibles está en teoría sujeto a un control permanente por parte de la Agencia Tributaria, pero al parecer éste se incumple permitiéndose así desviar las cisternas a plantas de lavado donde se elimina el gasóleo A y se mezcla o sustituye por el bonificado.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, actualmente en el mercado de hidrocarburos existen tres tipos de gasóleo A, B y C con utilidades diferentes y cuyo uso está regulado en la Ley 38/1992 y en el Reglamento de los Impuestos Especiales:

Gasóleo A: El gasoil A es el adecuado para vehículos de automoción. Está más refinado y es de mejor calidad que el resto de carburantes con lo que aporta una serie de beneficios para los vehículos, como la reducción del consumo y emisiones contaminantes. Gasóleo B: Es el gasoil que se utiliza para usos agrícolas e industriales. Está menos filtrado y contiene más parafina que el gasóleo A. Además su uso fuera del ámbito indicado está considerado como un delito de fraude o estafa a la Hacienda Pública ya que su tipo impositivo es menor que el gasóleo A. Gasóleo C: Se destina para su uso en equipos de producción de calor. Contiene muchas más impurezas que los gasóleos A y B. Especialmente concebido para producir calor debido a su alto contenido en parafina.

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Así pues, el fraude fiscal consiste en la venta de gasóleo exento o reducido bajo la falsa apariencia de gasóleo A. Dicho engaño se realiza mediante el lavado físico del producto por medios físicos o químicos con el fin de eliminar los marcadores o trazadores contenidos en el gasóleo bonificado. Todo ello con el desconocimiento del consumidor final del producto que adquiere gasóleo adulterado y no concebido para el uso que se le pretende dar. Por ejemplo, puede darse el caso de un consumidor que adquiere en una estación de servicio gasóleo A con el fin de llenar el depósito de su vehículo particular. No obstante, la estación de servicio, con o sin conocimiento, ha adquirido dicho carburante a una trama delictiva dedicada a adulterar gasóleo con el ánimo de lucrarse a partir del ahorro fiscal obtenido por vender gasóleo bonificado bajo la falsa apariencia de gasóleo A.

Esta actividad delictiva no solo puede producir graves perjuicios materiales para los vehículos y maquinaria que utilizaron estos gasóleos adulterados, no concebidos para ser suministrados a estos tipos de maquinarias debido a sus características y composición. Por lo que se podría reclamar una indemnización por daños y perjuicios ocasionados, así como las prácticas realizadas pueden ser constitutivas de un delito de competencia desleal al haberse llevado a cabo por el vendedor actividades fraudulentas que suponen la venta de un producto a un precio inferior a su coste final y un engaño al comprador. Además de ello, puede acarrear responsabilidades en la esfera penal ya que las actividades delictivas pueden subsumirse en el tipo de dos delitos tipificados en el Código Penal Español.

En primer lugar, la adulteración de gasóleo puede ser constitutiva de un delito de estafa recogido en el artículo 248 del CP. Tal y como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la STS de 15 de febrero de 2005, la estafa requiere la concurrencia del engaño que debe

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ser suficiente, además de procedente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza la víctima cuyo consentimiento se encuentra viciado por el engaño del que ha sido objeto. Por tanto, para que la práctica consistente en la manipulación de las propiedades del gasóleo sea constitutiva de un delito de estafa debe cumplir con dichos requisitos requeridos por la jurisprudencia. Para ello tomamos como ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 12 de marzo de 2012 en la cual se desestimó la concurrencia de un delito de estafa en la conducta del acusado que presuntamente había suministrado gasoil adulterado a sus compradores, quienes pagaron por un producto que no se correspondía con el adquirido ya que contenía aceites, queroseo y ecolube, lo cual suponía una estafa para los compradores. Pues bien, en este caso, el Tribunal no apreció estafa en la conducta del acusado al no considerarse probado el engañó ocasionado a los compradores, en cuanto no reconocieron que el gasoil suministrado fuera adulterado y no se había acreditado la existencia por medio de prueba pericial de la adulteración del gasoil suministrado alegada por las acusaciones.

Destacamos, asimismo también el método y conducta típica detectada por la Administración tributaria y que se describe en la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, Sentencia de 20 Dic. 2011, rec. 68/2011: “ Que como quiera que por diferentes servicios de la AEAT se apreciaba que la empresa acumulaba a fecha 20 de julio de 2003 recepciones de gasóleo bonificado por un total de 1.085.383 litros, sin que se contara con datos de las expediciones que realizaba, excediendo dicha cantidad la capacidad de almacenamiento de sus instalaciones, por los Servicios de Vigilancia Aduanera se procede a montar un dispositivo de vigilancia y seguimiento a fin de descubrir el destino real del gasóleo tipo B que se cargaba en el depósito fiscal de …., como consecuencia del cual, el día 10 de septiembre de 2003, sobre las 11:15 horas los Agentes del referido Servicio observan que el camión matrícula X-....-UX , con remolque cisterna matrícula XA-....-X , propiedad de Luis Pablo , entra en las instalaciones de GASOLEOS …., y tras cargar, sale dirección Benavente, para detenerse a la altura del km. 225 de la antigua carretera nacional VI, entrando en una nave con el rótulo "Piensos Campo", (la sita en el km. 265 de la carreta Nacional VI) saliendo a las 13:00 horas del mismo día la misma cabeza tractora, con el remolque cisterna matrícula F-....-F , descargando en la localidad de Tomelloso (Ciudad Real). En la mañana del día siguiente, 11 de septiembre de 2003, sobre las 9:00 horas, por los Agentes se observa la entrada en la nave de San Cristóbal de Entreviñas de la cabeza tractora matrícula X-....-UX con el remolque cisterna matrícula F-....-F , propiedad de la empresa LUVIPAC SERVICIOS, SL., que había cargado en las instalaciones de GASOLEOS COYANZA, para, a las 10:45 horas, observar la salida de la cabeza tractora matrícula LE-7146-X, asimismo propiedad de la empresa LUVIPAC SERVICIOS S.L., y del remolque cisterna XA-....-X , siendo seguido, y detenido el camión en la localidad de Rueda (Valladolid), siendo conducido por el acusado Juan María , comprobándose que transporta un gasóleo sin trazadores, portando su conductor documentación según la cual el gasóleo que

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transporta se trata de gasóleo tipo A cargado en HERMANOS BLANCO, S.A., observándose mientras tanto la salida de la citada nave de otra cabeza tractora con la cisterna matrícula Y-.... .”, lo que demuestra que descubrir el entramado de dicho tipo de fraude suele conllevar un gran esfuerzo y seguimiento por parte de la Administración Pública.

Otro caso bien distinto se da en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 19 de setiembre de 2014, en la cual tanto la documentación y el testimonio de los testigos prueban la concurrencia de los elementos esenciales del tipo de estafa. En este supuesto, el acusado vendió al perjudicado gasóleo tipo A cuando en realidad el acusado suministró gasóleo tipo C destinado a calefacción que tenía un coste inferior a los 0,71 euros por litro del gasóleo A. Así pues, cuando se tuvo conocimiento de esta práctica, los funcionarios de aduanas tomaron una muestra que determinó que el combustible suministrado era efectivamente gasóleo tipo C. El juez exteriorizó la concurrencia de los elementos de la estafa de la siguiente forma:

- Engaño bastante, pues se considera acreditada la compraventa como gasóleo tipo A un producto que no era tal sino gasóleo adulterado con trazas de tipo C.

- Error en la persona, ya que el perjudicado creyó que adquiría gasóleo tipo A a un precio ventajoso.

- Desplazamiento patrimonial y perjuicio, ya que, a consecuencia del engaño, el perjudicado realizó un desembolso continuado ocasionándole un grave perjuicio económico, puesto que el gasto se realizó en un producto que no correspondía en cuanto a composición y calidad a la referencia que del mismo hacía el vendedor.

- Ánimo de lucro, puesto que los acusados obtuvieron un beneficio económico derivado del inferior valor del producto que suministraban respecto del que realmente vendían.

Así pues, resulta evidente que en este tipo de actividades delictivas los informes periciales desempeñan en muchos casos un papel muy relevante en la prueba de los hechos en que se basa la acusación, siendo determinantes con frecuencia del sentido condenatorio o absolutorio de la sentencia penal.

En segundo lugar, el fraudulento ahorro fiscal en el impuesto sobre hidrocarburos del cual se benefician los autores de estas prácticas delictivas puede acarrear la concurrencia de un delito contra la Hacienda pública tipificado y penado en el artículo 305 del CP, en el caso que el importe defraudado exceda de los ciento veinte mil euros. En concreto, la adulteración de gasóleo para su posterior venta no solo lleva aparejada un fraude en el pago del impuesto sobre hidrocarburos sino que normalmente dichas prácticas se encuadran dentro de una actividad criminal organizada en la que se evade el pago de otros tributos como puede ser el IVA.

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Finalmente, la jurisprudencia viene recientemente condenando a los autores de la manipulación de gasóleo por ambos delitos. Así se constata en la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de cinco de setiembre de 2014 en la cual se estimó la concurrencia de ambos delitos. Por un lado, queda acreditada que la conducta del acusado consistente en regenerar el gasóleo B, bonificado fiscalmente, y posteriormente convertirlo en gasóleo A, así como, la mezcla de este último con otros productos con el fin de aumentar el volumen del carburante supone la defraudación a la Hacienda Pública y el engaño a terceros al ser suministrado un carburante adulterado. En ambos casos el objetivo final era el engaño al consumidor y la obtención de unas ganancias ilícitas derivadas del menor impago de impuestos. En definitiva, hay una conexidad entre los delitos, una clara unidad delictiva y un plan criminal único y preconcebido.

Y finalmente, vamos a destacar la macrooperación efectuada en junio de 2014 por la Guardia Civil y la Agencia Tributaria por la que se desarticuló una gran red nacional dedicada a comercializar gasóleo de automoción adulterado, clasificado como tipo A.

Aprovechando la diferencia de tipos impositivos aplicados entre los gasóleos B y C que adquiría, destinados a uso agrícola o de calefacción respectivamente, y el que vendía a gasolineras y transportistas como gasóleo A, la red llegó a defraudar más de 5,5 millones de euros a la Hacienda Pública en concepto de Impuestos Especiales sobre Hidrocarburos, a lo que habría que añadir la defraudación aún por determinar en el IVA y otros impuestos. Según mundi-petroleo3, este importe defraudado corresponde a un volumen aproximado de 20 millones de litros de gasóleo adulterado.

Iniciadas en 2011 y realizadas de forma conjunta por agentes de la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil y funcionarios de Vigilancia Aduanera de la Agencia Tributaria, las investigaciones han concluido con una actuación combinada en 24 provincias que llevó a la detención de 98 personas el pasado jueves 5 de junio de 2013, como presuntos autores de varios delitos contra la Hacienda Pública, estafa, falsedad documental y organización criminal, y a la realización de 52 entradas y registros en domicilios de particulares y empresas. En el transcurso de estas actuaciones se han incautado 1,2 millones de euros, 331 vehículos y 128 inmuebles.

La trama estaba compuesta por nueve organizaciones distintas que extendían su actividad por 11 comunidades autónomas: Andalucía, Aragón, Castilla y León, Castilla-La Mancha, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid, Murcia, Navarra y Comunidad Valenciana.

El fraude consistía en adquirir gasóleos destinados al uso agrícola y de calefacción bonificados fiscalmente, para manipularlos posteriormente eliminando las sustancias que permiten diferenciarlo a simple vista del gasóleo A y mezclarlos con otros productos más baratos y no

3 http://www.mundi-petrol.com/noticia_elegida.php?id=731

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sujetos al impuesto especial, pese a los posibles perjuicios que se pudieran ocasionar al consumidor, dada la baja calidad del carburante comercializado.

Además, este comportamiento ilegal provocaba un importante perjuicio para otros operadores, afectados por una competencia desleal. Esta situación llevó incluso a estaciones de servicio, afectadas por los bajos precios de puntos de venta próximos, a adquirir este gasóleo adulterado para mantener sus ventas desconociendo la manipulación del producto.Toda esta trama estaba controlada por una estructura horizontal, integrada por organizaciones jerarquizadas y organizadas con mayor o menor autonomía, que abarcaban toda la cadena de distribución. En la citada trama intervenían proveedores de hidrocarburos, transportistas, centros clandestinos de transformación, estaciones de servicio cómplices y grandes consumidores.

Por otro lado, la trama contaba con una serie de sociedades instrumentales y receptores de facturas falsas, que simulaban la recepción del gasóleo bonificado, justificando así el destino legal que teóricamente daba el proveedor a los gasóleos B y C. Estas falsas entregas ocultaban toda la actividad de transformación, adulteración y defraudación paralela que efectuaba la red. Asimismo, dicha red contaba con sus propias gasolineras y monopolizaba el mercado en la zona donde se instalaban, ya que ofrecía el combustible a precios bastante más bajos. Esto, según han resaltado los responsables de la investigación, provocó un efecto cascada, puesto que otras gasolineras no tenían más remedio que comprar a la organización el combustible para poder competir en precios.

Por ello, es evidente que el fraude del gasóleo cuya conducta s tipificada como delito no es nunca llevada a nivel individual por una sola persona, o una sola empresa si no que siempre conlleva la participación de un entramado de personas y o empresas que conforman una red delictiva.