NOTAS

LA PROTECCIÓN PROCESALDE LOS INTERESES COLECTIVOS

COMENTARIO

Por ADRIANA DE LA ESPRIELLA

INTRODUCCIÓN

Tradicionalmente, los procedimientos jurisdiccionales han sido concebidos co-mo un mecanismo destinado a proteger derechos individuales: tanto el procesocivil como la acción civil que se adelanta con el proceso penal y los procesos delos particulares ante los organismos administrativos (excluyendo las acciones públi-cas), se encaminan a tutelar derechos cuyo titular es una persona determinada.

Modernamente se ha considerado que el proceso así entendido no cubre todaslas situaciones que requieren tutela judicial. Los particulares, considerados en con-junto como miembros de una sociedad, tienen "interés" (jurídico) en aspectos queconciernen a la colectividad como tal y no a sus miembros como individuos. Tales el caso, por ejemplo, del interés colectivo en el medio ambiente sano, en lavida urbana organizada, en la buena calidad de los productos que se consumen,en la veracidad de la publicidad, en la adecuada prestación de los servicios desalud y educación, en la protección financiera y bancaria, en la no discriminaciónpor raza, religión, sexo o cualquier otro factor, etc.

Estos intereses de naturaleza colectiva, que pertenecen a todos los miembrosdel grupo a la vez pero a ninguno en particular, son lo que llamamos interesesdifusos o colectivos'. Los intereses difusos cubren situaciones de grupo, que vandesde daños materiales a varias personas determinadas o determinables (v. gr.,fraudes financieros, productos defectuosos, etc.) hasta ofensas no materiales contrala sensibilidad general (p. ej., pornografía, prostitución, etc.) 2 . En síntesis, la ca-racterística esencial de estos intereses es que no son susceptibles de titularidad indivi-dual en sentido estricto (no son disponibles de la misma manera que el derecho

I MANUEL LOZANO-HIGUERO Y PINTO, La protección procesal de los intereses difusos, Ma-drid, Ed. RufinO García Blanco, 1983, págs. 19 y ss.

2 WILLIAM B. FISCH, European analogues to the class action: Group action in Franceand Germany, en "The American Journal of Comparative Law", vol. 27, núm. 1, Winter,1979, pág. 52.

—145—

de propiedad), sino de titularidad colectiva: se predican de un grupo de personasconsiderado como entidad autónoma e independiente, diferente de la simple sumade sus miembros. Desde el punto de vista del individuo, se trata de un interés"ultraindividual" o "metaindividual", en la medida en que la titularidad sobreel mismo depende de su pertenencia a la colectividad a la cual se atribuye el interésde que se trate3.

Aunque hasta aquí hemos hablado indistintamente de intereses colectivos yde intereses difusos, para algunos autores es fundamental diferenciar entre ambostérminos: los intereses colectivos se refieren a aquellos pertenecientes a un grupode personas organizado e identificable; los intereses difusos, en cambio, se predicande un grupo indeterminado de personas y no organizado como tal 4. Tomemos unejemplo para ilustrar esta diferencia: el interés que los reclusos de un determinadoestablecimiento carcelario tengan respecto de las condiciones de salubridad de eseestablecimiento, es un interés colectivo, mientras que el interés de los televidentesen la veracidad de la propaganda es un interés difuso.

El autor español MANUEL LOZANO afirma que mientras los intereses colectivostienen un portador concreto y determinado, como por ejemplo en las organizacioneso grupos profesionales, los intereses difusos adolecen de indeterminación, o biencarecen de ese sujeto portador 5 . Pero en muchos casos, tal vez en la mayoría,esta diferencia no es tan fácil de establecer. Supongamos que sale al mercado unadroga que afecta a los que la consuman, como sucedió a comienzos de los añossesenta en Alemania: la droga, conocida con nombre de "Contergan" y que conteníauna sustancia llamada thalidomida, causó serias deformidades a los niños cuyasmadres la consumieron. En un principio, el interés de las consumidoras en generalde esta droga era un interés difuso, pues no constituían un grupo organizado yni siquiera determinable. Aproximadamente diez años más tarde, se formalizó ungrupo denominado "organización de Padres de los Niños afectados por Contergan",cuyo objetivo era promover las acciones encaminadas a obtener las sanciones ylas indemnizaciones correspondientes a los perjuicios ocasionados por la droga.El interés de una organización como esta es un interés colectivo. De esta manera,un interés que era difuso se transformó en colectivo puesto que ya no pertenecíaa un grupo indeterminado de personas, sino a un grupo organizado y específico.Sin embargo, el interés no cambió de contenido; siguió siendo el mismo. ¿Quéclase de interés sería el de los ahorradores de determinado banco respecto del manejode su dinero? Si bien se trata de un grupo determinable de personas, no se tratade un grupo organizado como tal. Es un grupo más o menos restringido perocuyos miembros varían con relativa frecuencia. Sus intereses no son estrictamentecolectivos ni estrictamente difusos.

De todos modos, para ciertos autores la diferencia entre intereses difusos eintereses colectivos tiene implicaciones importantes, pues determina los instrumentos

3 EDUARDO GRASSO, Gli interessi della collettivitá e l'azione collettiva, en "Rivista di Di-ritto Processuale", año XXXVIII, núm. 1, enero-marzo, 1983, págs. 25-26.

4 Cfr. RENATO FEDERICI, Gli interessi diffusi, Italia, Padova - Cedam, 1984, pág. 21.5 MANUEL LOZANO, ob. Cit., pág. 146.

—146—

jurídicos a los cuales debe recurrirse para su tutela. En efecto, algunos consideranque el interés difuso se identifica con el interés general y que, por lo tanto, perteneceal derecho público. Su tutela correspondería a los tribunales de lo contencioso admi-nistrativo. El interés colectivo, en cambio, pertenece al derecho privado puestoque se predica de un grupo determinado de particulares. Su tutela corresponderíaa los tribunales civiles6.

La mayoría de autores considera sin embargo que la distinción entre derechopúblico y privado es obsoleta y que no responde a la realidad. Como afirma CAPPE-LLETTI, "la summa divisio (entre público y privado) parece superada irremediable-mente por la realidad social de nuestra época, que es infinitamente más compleja,más articulada, más sofisticada que la simplista dicotomía tradicional. Nuestra épo-ca, ya lo hemos visto, empuja violentamente al primer plano de nuevos interesesdifusos, de nuevos derechos y deberes que, sin ser públicos en el sentido tradicionalde la palabra, son colectivos sin embargo: nadie es titular de ellos al mismo tiempoque todos, o todos los miembros de un grupo dado, de una clase o de una categoría,son los titulares de ellos... El antiguo ideal de la iniciativa procesal centralizadaa la manera de un monopolio entre las manos del solo sujeto al cual perteneceel derecho subjetivo, se revela impotente ante los derechos que pertenecen al mismotiempo a todos y a nadie" 7 . Asimismo, actualmente se reconoce que las relacionesentre los particulares tienen repercusiones que van más allá de sus intereses persona-les; de alguna manera todas las relaciones "privadas" producen impacto en la colec-tividad, y, por lo tanto, son de interés general.

En conclusión, ni la distinción entre intereses colectivos e intereses difusos,ni la distinción entre derecho público y derecho privado, corresponden exactamentea los hechos que pretenden definir o regular. Y puesto que nuestro propósito estratar los problemas procesales que suscita la tutela de los intereses de grupo (seaeste organizado o no), seguiremos refiriéndonos a los términos "colectivo" y "difu-so" como sinónimos.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de los intereses difusos o colectivos? La doctrinaitaliana es particularmente prolífica en la discusión de este problema 8 . La polémicagira en torno a si los intereses difusos son un "derecho subjetivo" o un "interéslegítimo". Según este criterio, en Italia se determina cuál es la jurisdicción competen-te para resolver los conflictos: en la primera hipótesis (derecho subjetivo), debeacudirse a la jurisdicción civil; en la segunda (interés legítimo), debe acudirse alcontencioso administrativos.

6 EDUARDO GRASSO, ob. cit., págs. 26-29.7 MAURO CAPPELLETTI, La protección de intereses colectivos y de grupo en el proceso

civil. Conferencia dada ante la Asamblea General de la Sociedad de Legislación Comparada.Marzo, 1975, págs. 77-78.

H Véase, por ejemplo, a RENATO FEDERICI, ob. cit.; a ENRICO GABRIEL' , Appunti su dirittisoggettivi, interessi legittimi, interessi collettivi, en "Riv. Trim. di Diritto e Proc. Civ.",año 38, núm. 4, dic. 1984; y a SALVATORE PIRAINO,L'interesse diffuso nella tematica degliinteressi giuridicamente protetti, en "Riv. di Dir. Proc.", año 34, núm. 2, abril-junio, 1979.

RENATO FEDERICI, ob. cit.

—147--

Bien es verdad que esta disposición no es del todo aplicable al caso colombiano,pues los mecanismos de definición de competencias entre la jurisdicción ordinariay la jurisdicción de lo contencioso se rigen según criterios diferentes. De todosmodos, lo importante es que en ambas jurisdicciones se encuentren los mecanismosadecuados para tutelar los intereses de grupo.

La necesidad y la importancia de proteger eficaz y adecuadamente estos interesescolectivos son enormes en la medida en que, por un lado, están involucradas numero-sas actividades que tienen influencia sobre sectores considerables de la sociedady, por lo tanto, afectan profundamente su desenvolvimiento; por otro, enfrentangrupos en desigualdad de condiciones. En efecto, todos los miembros de la sociedadsomos consumidores, de suerte que si resultamos afectados por un producto defec-tuoso, en la mayoría de los casos estaremos en desventaja frente a la empresaproductora. Lo mismo puede decirse de los pequeños ahorradores y accionistasy de los destinatarios de la publicidad engañosa. En fin, al hablar de protecciónde intereses colectivos nos referimos a la necesaria defensa de los derechos quepueden resultar afectados, entre otros, por las industrias de toda índole, por lascompañías constructoras, por el sistema financiero, por las empresas de transportes,por los servicios públicos, etc. Es decir, por todas aquellas actividades que de algunamanera involucren uno o varios sectores de la colectividad. Como afirma un autorespañol, "una sociedad que no encuentre los mecanismos jurídicos que permitenla defensa de estos intereses, parece que labora, según dictamen de los expertos,su autodestrucción" t I.

¿De qué manera podrían protegerse los intereses difusos? Uno de los mecanis-mos que de forma más directa sirve para tutelar los derechos e intereses de losasociados es el proceso judicial. Cuando los particulares consideran que estos

dere- chos e intereses han sido vulnerados, acuden al juez para que haga cesar el actoo la omisión causante de la violación y para obtener la indemnización correspondien-te al perjuicio sufrido 12 . De la misma forma, cuando es un acto de la Administra-ción el que afecta los derechos e intereses de los asociados, se acude a la jurisdicciónde lo contencioso administrativo con el fin de obtener la anulación del acto o elcumplimiento de un deber (si se trata de una omisión) y/o la indemnización porel daño causado.

En este escrito nos proponemos precisamente elaborar algunas reflexiones sobrela protección procesal de los intereses colectivos: los problemas que plantea el proce-so en su concepción individualista tradicional y las soluciones que ofrece el derechocomparado. Cabe anotar que el hecho de que tratemos solamente el tema de laprotección procesal de los intereses colectivos, no significa que esta sea la única

I " En efectO, el criterio utilizado en Colombia es eminentemente legal. El Código Con-tenciOso Administrativo señala expresamente cuáles son los asuntos de que se encarga cadaunO de los órganos que compone la jurisdicción de lo cOntencioso.

MANUEL LOZANO, ob. cit., pág. 19.1 ' Actualmente muchos autores sostienen la tesis según la cual la indemnización debe

correspOnder al perjuicio O daño producido, aun cuando el realmente sufrido por la víctimasea menor. Al respecto véase, por ejemplo, a M. CAPELLETTI , oh. cit., pág. 76.

—148—

forma de tutelar este tipo de intereses. Existen otros mecanismos, algunos muyeficaces en otros países, pero poco conocidos entre nosotros13.

Nuestro interés es, pues, exponer algunos de los problemas relacionados conla protección de los intereses difusos a través del proceso judicial, con el fin demotivar reflexiones entre nuestros tratadistas que conduzcan a la eficaz moderniza-ción de nuestros instrumentos jurídicos de protección de los derechos de los asociados.

1.—INSUFICIENCIA DEL PROCESO EN SU CONCEPCIÓN TRADICIONAI

Los autores que se han dedicado al estudio de la protección procesal de losintereses difusos coinciden en afirmar que el proceso judicial, entendido como unconflicto que involucra solamente a las dos partes directamente interesadas, noes un instrumento adecuado para dirimir situaciones que afectan una extensa varie-dad de personas. ¿Por qué? ¿Cuál es la necesidad de actuar colectivamente? ¿Quées lo que impide utilizar los esquemas tradicionales de tal forma que cada unode los miembros del grupo afectado acuda individualmente al proceso?

En primer lugar, el que un interés colectivo haya sido vulnerado, significaque determinado comportamiento afectó a un número plural de personas a la vez.Sin embargo, el perjuicio individualmente considerado puede ser muy pequeño,de tal forma que no justifique adelantar los trámites necesarios para obtener unaindemnización. Pongamos un ejemplo: supongamos que la empresa de teléfonosaumenta sus tarifas por encima del monto máximo fijado por la ley, aumentandoen S 1 el cobro a cada uno de sus usuarios. Es muy poco probable que algunade las personas afectadas decida interponer una acción con el fin de obtener unaindemnización por el perjuicio causado por el exceso en el cobro de la tarifa porparte de la empresa de teléfonos, cuando se trata de un perjuicio de solo S 1.Sin embargo, el impacto global o el perjuicio total de la conducta ilegal de laempresa de teléfonos es considerable y justificaría que, al menos, se le impusierala sanción de indemnizar a todos sus usuarios. En casos como este, valdría la penaque todo el grupo de personas afectadas pudiera actuar judicialmente.

En segundo lugar, y en el mismo evento en que el daño individualmente conside-rado es insignificante frente al perjuicio colectivo real, una demanda interpuestapor uno solo de los miembros del grupo afectado no permite al juez apreciar laverdadera magnitud de la conducta que causa el perjuicio colectivo. La decisióndel juez no será la misma en el caso en que un solo demandante alegue un cobroexcedido en $ 1, que en el caso en que la demanda se funde en el cobro excedidoen S 1 en las cuentas de todos los usuarios de la empresa de teléfonos.

En tercer lugar, cuando se trata de conductas que de alguna manera afectanlos intereses de un grupo de personas, en la mayoría de los casos los miembrosde ese grupo, individualmente considerados, estarán en desventaja frente a quienha causado el perjuicio. Tomando el mismo ejemplo, es clara la desigualdad —no

" A manera de ejemplo podemos mencionar la pOsibilidad de participar en las decisio-nes administrativas, la creación de sistemas de infOrmación para los portadores del interés, etc.

—149--

solo económica— entre un particular y la empresa de teléfonos. Esta última tendrásin duda mejores posibilidades de contratar buenos abogados, de aportar mayornúmero de pruebas y, en general, de influir más en la decisión del juez. Comoafirma un autor alemán, "en la sociedad de nuestros días sucede más y más amenudo que un grupo de personas está expuesto a sufrir un perjuicio en condicionestales que los miembros de ese grupo están en desventaja para poner en movimientoel control jurisdiccional" 14.

En cuarto lugar, los costos que implica adelantar un proceso judicial puedenser tan elevados que con mucha frecuencia disuaden a los particulares de promoverlo.Por esta razón, los miembros de un grupo cuyos intereses hayan sido afectados,como individuos se pueden ver forzados a desistir de su empeño en hacer valersus intereses jurídicos, sencillamente porque su patrimonio personal no es suficientepara cubrir los gastos de abogados expertos en la materia y las costas del proceso,en el evento de que lo perdieran.

Adicionalmente, si todos los miembros del grupo afectado decidieran demandarseparadamente, la administración de justicia resultaría perjudicada en la medidaen que tendría que adelantar varias veces el mismo proceso, gastando inútilmentetiempo y dinero. Asimismo, se correría el riesgo de obtener decisiones contradictoriasfrente al mismo problema 15.

Finalmente, para muchos autores los intereses colectivos son cualitativamentediferentes de los intereses individuales de los miembros del grupo del cual se predi-can. Por consiguiente, consideran imposible que la tutela concedida al individuocomo portador de un interés propio, sea aplicable de la misma manera a la colectivi-dad; esta última debe tener mecanismos propios de tutela16.

Todos estos factores hacen que la posibilidad de que un individuo inicie unproceso para defender un interés colectivo, sea remota. Es necesario, pues, adecuarlos instrumentos procesales de tal forma que sirvan a las necesidades de tutelade los intereses difusos o colectivos. Ias razones que justifican esta necesidad demodificación del proceso judicial son, entre otras, las siguientes: en primer lugar,como dijimos antes, los intereses colectivos o difusos representan aspectos tan impor-tantes de la vida en sociedad que, como cualquier otra situación jurídicamenterelevante, deben ser tutelados por el derecho. En segundo lugar, el proceso judicialconstituye uno de los instrumentos más eficaces para controlar la legalidad de losactos tanto de los particulares como de la Administración. En efecto, cuando ungrupo de personas se ve afectado por un comportamiento ilegal, generalmente recu-rrirá a una acción judicial con el fin de hacerlo cesar y de sancionar al que lopromovió. El proceso es entonces un instrumento para hacer cumplir la ley, y,además, para garantizar el resarcimiento de los perjuicios causados por las activida-

14 REIN KoTn La protection en justice des intérets collectifs. Tableau de Droit Compa-ré, en MALROCAPPELI ETTI y REINE DAVID (eds.), Accés a la justice et Etat-Providence, Publica-tions de I'lnstitut Universitaire Européen, Paris, Ed. Economica, 1984, pág. 95.

15 Cfr. JEAN CAI AIS-AUI OY, Vers un noveau droit de la consommation, Collection desRapports Officiels. Paris, 1984, pág. 89.

16 EDUARDO GRASSO, ob. cit., pág. 42.

—150—

des de la Administración o de los particulares. Puesto que estas funciones no puedenser cumplidas respecto de los intereses colectivos mediante demandas individualesy aisladas por los factores antes explicados, es necesario abrir el proceso judiciala formas también colectivas de actuación.

¿,En qué aspectos se dice que el proceso en su concepción tradicional no respondea las necesidades de protección de los intereses difusos? Principalmente en tres,aunque no exclusivamente: en cuanto a la legitimidad para actuar como parte enel proceso, en cuanto a las garantías procesales y en cuanto a los efectos de lasentencia'. Veámoslos separadamente.

1) Legitimidad

El concepto de legitimidad se refiere a la posibilidad de ser reconocido comoparte en un proceso judicial; en otras palabras, a la posibilidad de actuar comodemandante o como demandado (legitimación activa y pasiva respectivamente).

Según la concepción clásica del proceso, la legitimidad es un presupuesto paraactuar judicialmente, e indica la "relación sustancial que se pretende que existeentre las partes del proceso y el interés sustancial en litigio" 18 . Es decir, estánlegitimados para actuar quienes pretendan la titularidad del derecho objeto de lacontroversia judicial.

Como ya hemos visto, de un interés colectivo o difuso no puede, por definición,predicarse titularidad personal del derecho. Por lo tanto, cuando el interés sustancialen litigio es de naturaleza colectiva, ninguno de los miembros del grupo estaríalegitimado para demandar su protección, puesto que ninguno puede alegar unaviolación a la titularidad directa y personal que ejerce sobre el mismo. La legitimidadpara actuar en un proceso, basada en un interés personal y directo sobre el derechoen conflicto, no permite que las situaciones de naturaleza colectiva tengan accesoa la justicia, en razón de que estos intereses no son susceptibles de titularidad individual.

La necesidad de protección judicial de los intereses difusos o colectivos exigeentonces una modificación sustancial del concepto tradicional de legitimidad. Conrazón se ha afirmado que "la posibilidad de tutelar jurisdiccionalmente una situaciónjurídica relevante viene dada, técnicamente, por la legitimación" 19 . Al no facilitarel acceso a la justicia a los intereses difusos, se olvidaría el cometido esencial delproceso judicial: ser instrumento de tutela de derechos 20 . Por otra parte, se cerra-ría la posibilidad de controlar la legalidad de los actos de la Administración yde las conductas de los particulares221.

difusos. Conferencia, abril, 1984, págs. 7 y ss.

t. i, 8' ed., BOgotá, Edit. ABC, 1981, pág. 276.\15Ní et LOZANO, ob. cit., pág. 184.

11 Cfr. ABRAM CHAVES, Foreword: Public law litigation and the Burger Court, en "Har-vard Law Review", vol. 96, núm. 1, nov. 1982, págs. 9-10.

—151—

2) Garantías procesales

Al hablar de garantías procesales nos referirnos principalmente al derecho quetienen todas las personas que de alguna manera están vinculadas con el interéssustancial en conflicto, y que por lo tanto se verán afectadas por la sentencia,a participar y a ser oídas en el proceso. Los mecanismos por medio de los cualesse reconoce este derecho son la integración del litisconsorcio 22 y la notificación.

El principio del "debido proceso" incluye el que todas las personas que puedanverse afectadas por una actuación judicial sean notificadas de ella, para que tenganla posibilidad de intervenir y de una manera u otra influir en la decisión 24 . Estanotificación es prerrequisito para que la sentencia sea vinculante; en otras palabras,una sentencia no puede tener efecto sobre quienes no han sido oídos —o por lomenos llamados— en el proceso25.

Cuando es un interés de naturaleza difusa o colectiva el que está en conflicto,la obligación de notificar a todas las personas que son sujetos de la relación jurídicay de hacerlas partes en el proceso, puede ser virtualmente imposible de cumplir.Mientras más "difuso" sea el interés, más difícil será identificar a todas las personasque lo comparten. Así ocurriría, por ejemplo, en el caso de las personas que hanresultado afectadas por una publicidad engañosa. Por otra parte, los costos dela notificación pueden llegar a ser tan altos, que al interesado en realizarla le seaimposible asumirlos. Finalmente, en el caso de los intereses difusos o colectivos,las personas que forman parte del grupo del cual se predican no siempre son lasmismas. Durante el curso de un mismo proceso, la colectividad afectada puedecambiar varias veces de miembros. Supongamos que todos los ahorradores de deter-minado banco han sido víctimas de manejos fraudulentos de su dinero y que decideninterponer una acción colectiva para defender sus intereses. Pero como un bancogana y pierde ahorradores casi todos los días, con la misma frecuencia el procesocambiará de interesados si se consideran individualmente.

En síntesis, son principalmente tres los factores que ponen en tela de juiciola necesidad de integrar el litisconsorcio con todos los sujetos de la relación jurídicaen conflicto y de notificarles todas las actuaciones judiciales: la dificultad de identifi-carlos, los costos, y, en algunos casos, la variabilidad del grupo.

Es necesario, entonces, que en los procesos en que se ventilen intereses denaturaleza colectiva o difusa, se utilicen mecanismos más ágiles y menos costosospara informar de las actuaciones judiciales a los interesados.

e) Efectos de la sentencia

Según la concepción clásica del proceso, el pronunciamiento final del juez(la sentencia) solamente vincula a quienes han actuado como partes en el litigio26.

En nuestro Código de PrOcedimiento Civil, art. 83.2 ' C. de P. C., arts. 313 y ss.24 HEIN KOTZ, Ob. cit., pág. 105.

—152—

Salvo algunas excepciones consagradas por la ley 27 , la sentencia produce efectos"interpartes". Este efecto interpartes no solo se refiere a la fuerza vinculantedel contenido de la sentencia, sino también a la aplicación del principio de la cosajuzgada.

Las dificultades que el efecto interpartes de la sentencia plantea en la protecciónde intereses difusos son principalmente dos:

Por un lado, el contenido de la sentencia sería obligatorio solamente respectode la persona que promovió la acción y no frente a todo el grupo afectado. Siuna fábrica es condenada a indemnizar los perjuicios que por concepto de contami-nación ambiental haya causado a los habitantes de determinada zona, lo lógicosería que tuviera que reconocer dichos perjuicios a todos los afectados y no solamenteal individuo que por una u otra razón encontró los medios para interponer la acción.En este último caso, ni se protegería adecuadamente a todas las personas que estánen la misma circunstancia del demandante y que no tuvieron los medios para hacersepartes en el proceso, ni se sancionaría a la fábrica de acuerdo con el daño queen realidad ocasionó.

Por otra parte, la sentencia se acogería al principio de la cosa juzgada solamenterespecto de las partes del proceso, lo cual permitiría iniciar tantos procesos comomiembros de la colectividad afectada hubiera. Ello representa un gasto inútil detiempo y de dinero, además de que implicaría decisiones diferentes sobre el mismoproblema. Con ello, se daría un tratamiento desigual a individuos que tienen losmismos derechos frente a los mismos hechos28.

En opinión de VIGORITY, el principio de la cosa juzgada "es el problema máscrítico de la protección judicial de los intereses colectivos, puesto que tal protecciónes factible solamente si la decisión final es válida para todas las partes interesadas.Pero para que esto ocurra, es necesario superar los obstáculos tradicionales delindividualismo legal que prescribe que la cosa juzgada debe ser aplicada solamentea las partes y a sus sucesores en el interés"29.

Hasta aquí hemos descrito los aspectos de la concepción tradicional individualis-ta del proceso que de manera más directa dificultan la protección judicial de losintereses difusos o colectivos. Sin embargo, no son los únicos. Hay otros conceptosque también están siendo puestos en tela de juicio por los procesalistas Modernos.Tal es el caso, por ejemplo, del principio de la carga de la prueba, según el cuala cada parte corresponde probar "el supuesto de hecho de las normas que consagranel efecto jurídico que ellas persiguen" 30 . Aplicado a los procesos en que se debatan

27 Los juicios más importantes, en los cuales las sentencias producen efectos ergaom- nes,son:los queseinician por acción públicaoporcontrolautomático, losdefiliacióny los de declaración de pertenencia, ibid., págs. 523-526.

28 Cfr. ERNEST J. COHN, Parties, en International Encyclopedia of Comparative Law,vol. XVI: "Civil Procedure", Mouton, The Hague, and J.C.B. Mohr. Paris, Tübingen, 1976,págs. 45-46.

29 VINCENZO VIGORITY, Acces to justice in Italy, en MAURO CAPPELLETTI (ed.) Acces to justi-ce, vol. 1, libro 2, Milano, Dott. A. Giuffre Editore, 1978, pág. 686.

30 C. de P. C., art. 177.

—153—

intereses colectivos, esto significa que el grupo afectado tiene la carga de probarel perjuicio sufrido y que solo si lo logra obtendrá la indemnización correspondiente.Como es sabido, la tendencia moderna es a invertir la carga de la prueba paraque no pese sobre la parte que generalmente está en desventaja, y, en las legislacionesmás avanzadas, a aplicar el principio de la responsabilidad objetiva31.

Podríamos mencionar otros elementos del proceso judicial que deberían sermodificados para que este sirviera eficazmente a la tutela de los intereses colectivos.Sin embargo, los más importantes ya han sido nombrados, así, que proseguiremosen la descripción de las soluciones prácticas que se ofrecen a estos problemas.

II.—RESPUESTAS A IA NECESIDAD DE TUTEIADE IOS INTERESES DIFUSOS

¿Cómo ha respondido el derecho procesal moderno a los problemas que planteala necesidad de tutela judicial de los intereses difusos? Sin duda, la tendencia predo-minante es la de servir los intereses, no solo del demandante, sino también losde todas aquellas personas que estén situadas en sus mismas circunstancias 32 . Acontinuación describiremos los mecanismos que, en términos generales, se han idoimplantando en las distintas legislaciones para cumplir con este objetivo. Posterior-mente señalaremos cuáles son los instrumentos concretos que para la tutela de intere-ses difusos se han aplicado en algunos países.

1) Tendencias generales

Como es de esperarse, la preocupación del derecho, en lo que a intereses difusosse refiere, ha estado encaminada a la modificación de los aspectos del procesojudicial que responden solamente a conflictos entre dos partes aisladas. Esto significaque, entre otras cosas, han variado los principios de legitimidad, las normas sobrecostas judiciales y sobre efectos de la sentencia, para mencionar solo algunas.

En cuanto al principio de legitimidad, se han hecho novedosos planteamientos.CAPPELLETTI, por ejemplo, basado en la doctrina norteamericana, propone reem-plazar la legitimidad ligada al interés directo sobre la titularidad del derecho porla legitimidad ligada a una relación "ideológica" entre la parte y el objeto dellitigio33 . Este tipo de legitimidad se predica de cualquier persona que tenga uninterés "ideológico" en que se aplique la ley, la cual se denomina "demandanteideológico" (ideological plaintiff)34 . Se cambiaría entonces el requisito de tenerun interés concreto en el derecho en conflicto, por el requisito de tener un interésabstracto en hacer cumplir la ley. De esta manera se extendería la legitimidad para

31 Son muchos los autores modernos que siguen esta tendencia. Véase por ejemplo,a ANDRÉ TUNC, La responsabilité civil, Paris, Ed. Economica, 1983.

32 HEIN KOTZ, ob. cit., pág. 94.33 M. CAPPELLETTI, Apuntes..., cit., págs. 8-9.34 El concepto de "ideological plaintiff" fue introducido por el profesor JAFFE, doctri-

nante norteamericano. Véase a ABRAM CHAYES, ob. cit.

—154—

actuar en un proceso a quienes pretendan hacer valer un interés de naturaleza difusao colectiva, y que no podrían hacerlo si tuvieran que demostrar un interés personalsobre su titularidad.

También se ha propuesto considerar al grupo afectado en determinado interéscolectivo como una entidad autónoma e independiente de sus miembros, individual-mente considerados. Es decir, tratar a la colectividad como una parte singular35.Esta posición se denomina "doctrina de la atribución" (doctrine of attribution),y permite hablar del interés difuso o colectivo como el interés directo del grupoconsiderado como unidad, el cual tendría legitimidad para actuar judicialmentede la misma manera que una persona con un interés directo sobre un derecho individual.

En contraposición con esta tesis, se ha propuesto la "doctrina de la atribucióninvertida" (doctrine of reverse attribution), según la cual el grupo no puede conside-rarse como una entidad independiente, sino como un conjunto de demandantesindividuales con pretensiones idénticas. Por lo tanto, la controversia no es entreel demandado y el grupo como entidad, sino entre el demandado y cada uno delos miembros del grupo. Es decir, se desarrolla un proceso entre uno de los miembrosdel grupo y la otra parte, pero se construye una ficción según la cual se asumeque se están llevando a cabo procesos idénticos con cada una de las personas queconforman la colectividad afectada36 . En últimas, con esta tesis se propone queun individuo represente los intereses de todo el grupo.

En Latinoamérica también ha habido avances en el sentido de ampliar losprincipios legitimatorios para permitir el acceso a la justicia de los intereses colecti-vos. En Brasil, por ejemplo, se ha propuesto hacer una analogía entre los miembrosde un grupo portador de determinado interés colectivo y los acreedores solidariosen los casos de obligaciones indivisibles. La solidaridad permite que cualquierade los obligados (sea como acreedores o como deudores) actúe judicialmente entoda la obligación. De la misma manera, y teniendo en cuenta que la indivisibilidades una de las características de los intereses difusos 37 (en el sentido en que no pue-den ser satisfechos individualmente), cualquier miembro de la colectividad afectadadebería poder actuar judicialmente38.

Pasando al problema práctico de los costos del proceso y de los honorariosde los abogados, un de los factores que desestimulan la interposición de accionespara proteger intereses colectivos, vale la pena mencionar los esfuerzos que se estánhaciendo en algunos países para disminuir esta carga.

En Estados Unidos tradicionalmente se ha aplicado el principio conocido conel nombre de "American rule", según el cual a cada parte corresponde sufragarlos gastos en que incurra por concepto de honorarios del abogado que la representeen el proceso. La aplicación de esta regla en los procesos en que está en juego

35 HARVARD LAW REVIEW, Class Standign and the Class Representative, en "Harvard LawReview", vol. 94, mayo, 1981, núm. 7, pág. 1643.

36 Ibid., pág. 1639.37 EDUARDO GRASSO, ob. cit., pág. 26.38 ADA PELLEGRINI GRINOVER, La tutela giurisdizionale degli interessi diffusi nel sistema

brasiliano, en "Riv. Trim. di Dir. e Proc. Civ.", año XXXVIII, núm. 1, marzo 1984, pág. 68.

—155—

la protección de algún interés colectivo ha sido criticada porque desestimula lainterposición de acciones que pueden beneficiar a un número considerable de perso-nas, puesto que, aun cuando se gane el proceso se deben asumir los gastos deabogado, que generalmente son enormes. Para aminorar los efectos de la "Americanrule", el Congreso norteamericano ha aprobado una serie de leyes según las cuales,en determinados casos, el juez está facultado para imponer al demandado perdedorla obligación de pagar los honorarios del abogado del demandante que obró endefensa de intereses difusos 39 . Para justificar estas leyes, la Corte Suprema de Jus-ticia de los Estados Unidos ha sostenido que las demandas en defensa de interesescolectivos deben ser estimuladas en la medida en que son una forma de asegurarla eficacia de ciertas leyes. Según la Corte, la persona que intenta una acción colecti-va, "cumple la función de un ministerio público de carácter privado al darle efectoa una política que el Congreso considera de gran importancia. Si el demandanteganador del proceso tuviera, según la regla tradicional, que asumir los honorariospagados por él a su abogado, pocas personas estarían en condiciones de serviral interés general"40.

En Alemania, las reglas son diferentes: la parte que pierde el juicio debe pagartanto las costas de este como los honorarios de los abogados que hayan participadoen él (costas en derecho). El monto de las costas se fija teniendo en cuenta elmonto del interés en juego en el proceso. Perder implica entonces la obligaciónde asumir todos los gastos, lo cual, obviamente, desestimula el ejercicio de accionesque favorezcan intereses difusos41 . En Alemania también se han adoptado leyesencaminadas a aminorar esta carga: si el demandante demuestra que su estadofinanciero no le permitiría hacerse cargo de las costas en caso de perder el proceso,el juez o el tribunal pueden fijar el monto del interés en juego en el litigio, pordebajo de la suma real. De esta manera, el monto de las costas resultará tambiéninferior. Esta determinación perderá su efecto si el demandante gana, caso en elcual el demandado tendrá que pagar las costas según el valor real del interés enjuego42.

Finalmente, existe también una tendencia generalizada a extender la aplicacióndel principio de la cosa juzgada. En Italia, por ejemplo, se acepta que la sentenciaproferida en un proceso en el cual se defendían intereses difusos produzca efectosde cosa juzgada incluso respecto de las partes que no participaron en él pero queeran sujetos del interés difuso objeto del litigio 43 . Para otros autores, la cosa juz-gada debe extenderse solo en el evento en que la sentencia sea favorable al interéscolectivo44.

39 HEIN KOTZ, ob. cit., pág. 99.413 Newman vs. Piggie Park Enterprises, Inc., 1968.41 H. KOTZ, ob. cit., págs. 101-102.42 Ídem.43 V. VIGORITY, ob. cit., pág. 683.44 ADA PELLEGRINI GRINOVER, ob. cit.

—156—

¿Cómo se han concentrado las tendencias que hasta aquí hemos descrito? Acontinuación describiremos los instrumentos que con más éxito se han aplicadopara la defensa de intereses difusos.

2) Asociaciones de defensa

En numerosos países se ha generalizado la práctica de crear asociaciones uorganizaciones de carácter privado y cuya finalidad exclusiva es la protección deun determinado interés difuso o colectivo. Así, existen asociaciones para la defensadel consumidor, para la defensa del medio ambiente, para la defensa de la vidaurbana, etc. ¿Qué importancia tienen estas asociaciones de defensa de interesescolectivos para la protección procesal de los mismos? En algunos países cumplenun importantísimo papel en esta materia, pues se les ha reconocido legitimidadpara actuar judicialmente en procesos en los cuales se debata el interés que defienden.De esta manera las asociaciones han contribuido a proteger intereses que, de nomediar su intervención, estarían desamparados. Refiriéndose a la importancia dela labor de las asociaciones de consumidores en Francia, para tomar tan solo unejemplo, un importante tratadista ha afirmado que "el derecho de actuar reconocidoen 1973 a las asociaciones ha constituido, sin duda alguna, un progreso importanteen la protección de los consumidores. Entre un consumidor cuasi impotente y unministerio público frecuentemente indiferente, la asociación es el órgano más aptopara hacer respetar los derechos de los consumidores" 45 . Asimismo en el ámbitodel derecho administrativo se ha reconocido que "las asociaciones aportan unacontribución esencial a los mecanismos fundamentales de control de la regularidadde la acción de la Administración"46.

Para evaluar el ámbito de acción de las asociaciones en Francia, debe diferen-ciarse entre su intervención en la jurisdicción administrativa y su intervención enla jurisdicción civil o en la penal cuando actúan como partes civiles. En efecto,los tribunales administrativos restringen muy poco el reconocimiento de legitimidadpara actuar a las asociaciones privadas de defensa de intereses difusos: en primerlugar, cualquier asociación puede actuar libremente si se trata de impugnar la validezde las decisiones administrativas en casos de exceso de poder47 ; en seguno lugar,según jurisprudencia del Consejo de Estado en 1976, en los demás casos se reconocelegitimidad para actuar ante los tribunales administrativos a las asociaciones quedemuestren que la acción que interponen coincide con el interés que tienen porobjetivo defender48 . Por ejemplo, en la jurisprudencia citada se reconoció legitimi-dad para demandar la anulación de una decisión administrativa que autorizabauna construcción, a una asociación cuya finalidad era defender el desarrollo urba-

45 JEAN CALAIS-AULOY, Droit de la consommation, Paris, Ed. Dalloz, 1980, pág. 367.RENÉ HOSTIOU, Le contentieux associatif devant les juridictions administratives, en JEAN-

CLAUDE HELIN y RENÉ HOSTlOU (eds.) Les associations, l'environnement et le droit, Paris, Ed.Economica, 1984, págs. 83-84.

47 H. KOTZ, ob. cit., pág. 114.48 RENÉ HOSTIOU, ob. Cit., págs. 86-87.

—157—

nístico49 . Igualmente, y por disposición expresa del art. 40 de la ley 10 de juliode 1976, las asociaciones que tengan por objeto la protección de la naturaleza ydel medio ambiente tienen derecho a actuar ante la jurisdicción administrativa encualquier caso de perjuicio al interés que representan.

Cuando se trata de actuar ante la jurisdicción civil o de constituirse en partecivil en un proceso penal, el derecho francés, por principio, solamente reconocelegitimidad para actuar judicialmente a aquellas personas que demuestren que hansufrido, de manera directa y personal, un daño, y que ese daño fue causado porel demandado 51 . Las asociaciones privadas de defensa de intereses difusos estánlegitimadas para actuar solamente en los casos en que la ley expresamente así lodispone52 . Algunos de estos casos son los siguientes: en primer lugar y como elcaso más antiguo, está el de los sindicatos, a los cuales desde 1920 se les reconocelegitimidad para actuar en todos los casos en que se haya causado perjuicio alinterés colectivo de la profesión que representan53 , aun si la víctima directa delperjuicio no es miembro del sindicato que decide actuar 54 . También se reconocelegitimidad a las asociaciones antialcoholismo, a las asociaciones de familia, a lasasociaciones antirracistas, a las asociaciones antiprostitución, a las asociacionesde protección al medio ambiente y a las asociaciones de protección al consumidor55.Este último caso (el de las asociaciones de protección al consumidor) es tal vezel más notable, pues es el que tiene el campo de acción más amplio: pueden actuaren todos los casos en los cuales esté comprometido, de manera indirecta o directa,el interés de los consumidores56. Este derecho fue concedido por la ley conocidacon el nombre de "Loi Royer" promulgada en 1973, la cual en su art. 46, autorizaa las asociaciones de consumidores que hayan sido legalmente reconocidas comotales a interponer las acciones correspondientes a los perjuicios directos o indirectoscausados al interés colectivo de los consumidores, ante todas las jurisdicciones57.Para que una asociación de consumidores sea legalmente reconocida como tal,debe cumplir los siguientes requisitos: 1) debe tener como objetivo estatutario explí-cito la defensa de los consumidores; 2) no puede ejercer ninguna actividad profesio-nal, y 3) debe ser "representativa". Los criterios establecidos para apreciar la repre-sentatividad de una asociación de consumidores son: a) tiempo de existencia (míni-mo un año); b) las actividades efectivas y públicas que haya desarrollado en defensa

49 Ídem.50 DESPAX et COULET, Loi et pratique concernant le control de la pollution en France,

Paris, Librairies Techniques, 1983, pág. 23.51 H. KOTZ, ob. cit., págs. 110-111.52 BERNARD TOULEMONDE, Le droit de la participation des associations, en HELIN y HOSTIOU

(eds.), ob. cit., págs. 24-25.53 JEAN CALAIS-AULOY, Droit..., cit., pág. 368.54 Art. 411-1 del Código laboral francés, citado en WILLIAM B. FISCH, ob. cit., pág. 62.55 Ibid., págs. 67-68.56 BERNARD TOULEMONDE, ob. Cit.57 JEAN CALAIS-AULOY, Droit..., cit., págs. 364-365.

—158—

de los consumidores, y c) el número de miembros (mínimo 10.000 para las asociacio-nes de carácter nacional)58.

En Alemania, en cambio, la participación procesal de las asociaciones privadasde defensa de intereses difusos es más restringida: aunque también existen normasque expresamente reconocen legitimidad a determinadas organizaciones, en estecaso solamente pueden actuar para obtener un mandamiento en contra del infractor,pero no para obtener la indemnización de perjuicios. Por ejemplo, la ley sobrecompetencia desleal permite que las asociaciones de consumidores promuevan accio-nes judiciales para que el juez profiera una orden de hacer cesar un comportamientoque la contravenga 59 . Asimismo, y esta es una figura bastante novedosa, la leyalemana prevé la posibilidad de que los particulares afectados por actos de competen-cia desleal demanden a una asociación de consumidores, para que esta demandeen su nombre y reciba la indemnización correspondiente. Para este efecto no esnecesario que el particular sea miembro de la asociación60.

En Italia, siguiendo la tendencia del derecho francés, también se reconoce legiti-midad para actuar en los procesos judiciales a algunas asociaciones. Este desarrollose inició en 1973 con el famoso caso de "Italia Nostra", grupo al cual se reconociólegitimidad para impugnar la validez de un acto administrativo que autorizaba laconstrucción de una carretera a través de un parque. Con base en esta decisiónse ha extendido el campo de acción de "Italia Nostra", a tal punto que se le reconocelegitimidad para recurrir todo acto administrativo relacionado con el paisaje, losmonumentos y el medio ambiente en general 61.

Las normas sobre legitimidad en Estados Unidos también muestran tendenciaa ampliar las posibilidades de actuar judicialmente a las asociaciones privadas dedefensa de intereses colectivos. El caso que inauguró esta tendencia es Sierra Clubvs. Morton, en el cual el grupo Sierra Club demandó la autorización dada porel Servicio Forestal ala empresa Walt Disney para que construyera un centro vacacio-nal en el valle de las montañas de Sierra Nevada 62 . Para obtener legitimidad, SierraClub argumentó que era un grupo de interés público y que tenía un interés especialen la preservación del medio ambiente. La Corte Suprema de Justicia consideróque con base en este argumento no podía reconocerle legitimidad a la asociación.Que para ello esta debía alegar haber sufrido un daño real. La importancia deesta decisión es el alcance que le dio a la interpretación del daño: puede tratarsede un daño indirecto o de un daño no material (un perjuicio estético por ejemplo),o, inclusive, de un daño eventual. Con base en esta jurisprudencia, en un casoposterior (Duke Power Co. vs. Carolina Environmental Study Group, Inc.) 63 sereconoció legitimidad al grupo demandante, el cual alegó que una ley que reducía

58 Ídem,59 H. KOrz, ob. cit., págs. 111-112.60 Ídem.61 MANUEL LOZANO, ob. cit., pág. 226.62 Sierra Club vs. Morton, 405 U.S. 727 (1972).63 Duke Power Co. vs. Carolina Environmental Study Group Inc., 438 U.S. 59 (1978).

—159—

la responsabilidad de la industria nuclear era inconstitucional, puesto que eventual-mente podría implicar una expropiación sin compensación en el caso de que elgrupo llegara a sufrir un daño de monto mayor al fijado como límite de responsabili-dad por la ley. En ese caso el grupo sería indemnizado solo hasta la suma fijadapor la ley, y si el daño fuera superior a esa suma, la cantidad restante le sería"expropiada"64.

En términos generales, en Estados Unidos también se reconoce que cualquierdecisión de la Administración que represente o que cause perjuicio a un interéscolectivo, puede ser impugnada por una asociación privada. La legitimidad le seráreconocida sobre la base del daño que tal decisión ocasiona a la asociación. Parajustificar esta posición, en el caso de Sierra Club vs. Morton, la Corte afirmóque "el hecho de que los intereses particulares concernientes al ambiente sean comu-nes a mucha gente, y no a un pequeño número, no es razón para que esos interesesmerezcan ser menos protegidos por medio de acciones en justicia"65.

Para mencionar un último ejemplo de participación procesal de las asociaciones,tomemos el caso de Israel 66:

En este país, donde la legislación en general es bastante moderna, la tendenciaa reconocer el papel activo de las organizaciones de defensa de intereses difusosse manifiesta en tres casos principalmente: en primer lugar, la ley sobre contratospor adhesión (Standar Contracts Law), según la reforma de que fue objeto en1982, permite a las asociaciones de consumidores ejercer acciones judiciales tenden-tes a invalidar las cláusulas abusivas de los contratos por adhesión, sin necesidadde autorización previa del procurador (esta autorización era exigida antes de lareforma); en segundo lugar, la ley de 1976 permite que las personas que actúencomo demandantes ante unas Cortes especialmente destinadas a resolver conflictosmenores (Small Claims Court) sean representadas por asociaciones de defensa deintereses colectivos; en tercer lugar, la ley de protección al consumidor (ConsumerProtection Law) de 1981 permite que las asociaciones, de consumidores recibanlas indemnizaciones por concepto de violaciones a los intereses de los consumidores,cuando tales asociaciones hayan coadyuvado la demanda individual de quien hayasufrido un daño que se extienda a un grupo de personas. Esta indemnización, quedebe pagarse en favor de la asociación, es independiente de la que se paga enfavor del demandante individual y tiene por objeto fortalecer financieramente aaquella para que pueda cumplir adecuadamente su labor de protección al consu-midor67.

Los ejemplos que hasta aquí hemos propuesto, nos permiten entender la impor-tancia que han ido adquiriendo las asociaciones privadas de defensa de intereses

64 R. FINDLEY y D. FARBER, Environmental Law, Mutshell Series, West Publishing Co.,Minn, 1983.

65 Citado en H. Kórz, ob. cit., pág. 115.66 STEPHEN GOLDSTEIN, La protezione degli interessi nel diritto processuale israeliano, en

"Riv. Trim. de Dir. e Proc. Civ.", año XXXVIII, núm. 4, dic. 1984, págs. 1228-1229.67 Ídem.

—160—

colectivos en la tutela procesal de los mismos. No solo se les ha reconocido legitimi-dad para actuar judicialmente en numerosos países, sino que son consideradas comorepresentantes y defensoras de intereses jurídicos de sectores importantes de la socie-dad, que de otra manera estarían desamparados. Puede decirse, pues, que en granmedida las asociaciones han asumido algunas de las funciones del ministerio públicoen cuanto defensor del interés general68.

Sin embargo, las asociaciones privadas no son suficientes para garantizar unaadecuada protección a los intereses difusos. Se requeriría, en primer término, queen todos los países existieran asociaciones para la protección de todos los intereses.Además, sería indispensable que contaran con tada suerte de recursos para un cabaldesempeño de sus funciones, lo cual difícilmente se puede garantizar, especialmenteen relación con los recursos financieros. De hecho, este es uno de los problemasmás serios que enfrentan las asociaciones en Francia para poder actuar en todoslos casos de perjuicios a los intereses que representan 69 . De todos modos, la parti-cipación activa de las asociaciones privadas de defensa de intereses colectivos consti-tuyen un valiosísimo instrumento para la eficacia de la protección procesal de estosintereses difusos o colectivos.

3) Acciones de clase (Class Actions)

Con este nombre se conoce uno de los medios procesales que con mayor éxitose ha procurado para proteger los intereses colectivos. Corresponde principalmente ala legislación norteamericana y a la canadiense.

Las acciones de clase se utilizan en todos los casos en que un comportamientoafecta algún sector de la sociedad y no es viable, por alguna razón, la reclamaciónindividual de los derechos 7° que garantice protección integral a los intereses detodos los perjudicados.

En las acciones de clase "el demandante..., es un particular, que hace partede un grupo de personas las cuales se encuentran en una situación similar: todashan sido afectadas, o corren el riesgo de ser afectadas próximamente, por la conductadel demandado. La acción ejercida por el demandante no solamente busca garantizarsu propio interés, sino también el de todos los otros miembros del grupo situadosen su misma posición. La decisión... producirá efectos para todos los miembrosdel grupo si se considera que han sido adecuadamente representados por el deman-dante y si fueron notificados del proceso" 71 . La Corte tiene la facultad de decidirsi le da o no a una acción los efectos propios de las acciones de clase.

Las acciones de clase constituyen entonces una solución para todos aquelloscasos en los que un interés difuso se ve perjudicado pero su defensa individual

68 MANUEL LOZANO, ob. cit., pág. 226. Teniendo en cuenta que cuanto más "difuso"sea el interés, tanto más tiende a identificarse con el interés general.

69 JEAN CALMS-AULOY, Droit..., cit.70 H. KOTZ, ob. cit., pág. 103.71 Ídem.

—161—

es poco factible, generalmente por razones de capacidad económica y de desigualdadentre las partes72 . Por iniciativa individual, uno de los miembros del grupo actúaen beneficio de este73.

Los requisitos que deben cumplirse para poder interponer una acción de claseestán contenidos en la famosa "Regla Federal" 23 (Federal Rule 23), y son los siguien-tes 74 : a) que el grupo o clase cuyo interés se ha visto afectado sea lo suficientemen-te numeroso como para dificultar la participación de todos sus miembros en elproceso; b) que existan puntos de hecho o de derecho comunes a todos los miembrosdel grupo; c) que las peticiones del demandante (o las excepciones del demandadosi el grupo es el casusante del perjuicio) sean "típicas" o representativas de lasde todos los miembros del grupo, y d) que el representante sea el "adecuado"para constituirse en el vocero de los intereses de la clase o grupo.

Por otra parte, para que la Corte pueda dar los efectos propios de una acciónde clase a determinada acción, deben presentarse las siguientes circunstancias75:que con la interposición de acciones separadas o individuales se corra el riesgode fijar indemnizaciones diferentes y muy desiguales, estableciendo parámetros deconducta contradictorios para la contraparte, o de impedir la adecuada protecciónde los intereses de todo el grupo. Además, es necesario que el demandante hayaactuado de manera aplicable a todo el grupo. Y por último, que los aspectos dehecho o de derecho que son comunes a los miembros del grupo, predominen sobrelas diferencias individuales que pueda haber entre ellos.

Una de las prescripciones más importantes de esta Regla 23, es la que se refierea las notificaciones: la iniciación del proceso debe ser notificada, en la medidade lo posible, a todos los miembros del grupo cuyo interés se defenderá. Si sedispone de sus direcciones, esta notificación debe hacerse por correo; de lo contrario,por cualquiera de los demás medios de comunicación. La importancia de esta disposi-ción es enorme, puesto que con base en la notificación se determina exactamenterespecto de qué personas será aplicable la sentencia: esta produce efectos sobretodos los miembros de esta, con excepción de aquellos que expresamente solicitenser excluidos del proceso. Esta posibilidad de exclusión viene dada por la eficaciade la notificación76.

En Canadá, la regulación de las acciones de clase es muy similar a la de EstadosUnidos. El Código de Procedimiento Civil canadiense contiene una parte especial-mente dedicada a las acciones de clase. Para poder interponerlas se requiere autoriza-ción previa de la Corte, la cual la concede siempre que se cumplan las siguien-tes condiciones 77 : 1) que las peticiones de los miembros del grupo sean cuestionesde hecho o de derecho idénticas, similares o relacionadas; 2) que los hechos

72 WILLIAM B. FISCH, ob. cit., pág. 53.73 Ibid., pág. 57.74 ERNEST J. COHN, ob. cit., pág. 47.75 Ídem.76 Ídem.77 Le recours collectif. Manuel pratique, Quebec, Les Éditions Yvon Blais Inc., 1982.

—162—

alegados justifiquen el efecto buscado; 3) que la composición del grupo haga difícilo impracticable el ejercicio de acciones individuales, y 4) que la persona a quiense pretende dar la calidad de representante esté en condiciones de defender adecuada-mente los intereses de los miembros de la clase o grupo.

Al igual que en Estados Unidos, una vez autorizada la interposición de laacción de clase, debe procederse a notificar a todos los miembros del grupo lainiciación del proceso. Estos tienen un plazo en el cual pueden pedir ser' excluidosdel mismo, en cuyo caso la sentencia ni los beneficiará ni los perjudicará78.

Israel es el único país, aparte de Estados Unidos y Canadá, en el cual se utilizanlas acciones de clase. Aunque hay una diferencia entre la acción que consagra elart. 29 del Código de Procedimiento Civil de Israel y la de Estados Unidos o Canadá,consistente en que en aquella quien representa los intereses del grupo es un númeroplural de sus miembros, y no uno solo de ellos como en esta79.

La importancia que el ejercicio de acciones de clase ha alcanzado en EstadosUnidos es tal, que se las considera una "forma de expresión política y un vehículopara reivindicar derechos políticos y sociales" 80 . En ellas el demandante "actúacomo agente privado del ministerio público, para la protección de un interés generalimportante" 81 . Es innegable que con este instrumento la tutela de intereses colecti-vos encuentra pleno acceso a la justicia. Adicionalmente, dichas acciones reducenlos costos del proceso, facilitan la recopilación de las pruebas, permiten al juezapreciar la verdadera magnitud de la violación y, finalmente, son muy eficacesen lograr que esta cese definitivamente, en cuanto tienden a equilibrar las partesen conflicto.

4) Acciones públicas

Las acciones públicas, es decir, aquellas que pueden ser interpuestas por cual-quier ciudadano, también se han utilizado para proteger intereses difusos en loscasos en que coinciden con el interés general. La legitimidad para ejercerlas esgeneral, y las sentencias que las deciden producen efectos erga omnes.

El ejercicio de las acciones públicas para la protección de intereses difusoses de todos modos restringido. Se limita a los casos en que las leyes de cada paísexpresamente lo permiten. Tomemos algunos ejemplos:

En Estados Unidos, el ejercicio de acciones públicas (citizen suits) es viable entodos los casos en que se busque proteger el medio ambiente. La "Clean Air Act",la "Water Pollution Control Act" y la "Noise Control Act" autorizan la interposiciónde acciones públicas contra particulares u organismos administrativos en los casosen que incumplan las leyes ambientales 82 . Asimismo, la ley antimonopolio (ClaytonAct) admite la posibilidad de acciones públicas para controlar su aplicación83.

78 Ídem.79 STEPHEN GOLDSTEIN, ob. cit., pág. 1235.80 ABRAM CHAYES, ob. cit., pág. 27.81 H. KÓTZ, ob. cit., pág. 104.82 Ibid., pág. 116.83 Ibid., pág. 97.

-163-

En España como en Italia se permite el ejercicio de acciones públicas en loreferente al control del desarrollo urbano84.

En la doctrina brasilera se ha propuesto extender o generalizar la defensa deintereses colectivos por medio de acciones públicas. Los partidarios de esta tesisconsideran que la acción de tutela de intereses colectivos reviste el mismo carácterde la acción pública en cuanto garantiza "el derecho democrático de participacióndel ciudadano en la vida pública" 85 . No obstante, la acciones públicas no permiti-rían tutelar toda la variedad de intereses colectivos puesto que, por su naturaleza,no serían viables sino en los casos en que estos intereses sean los de partes considera-blemente grandes de la sociedad.

5) Otros mecanismos

Para terminar, mencionaremos otros ejemplos de instrumentos concretos utili-zados para proteger los intereses difusos o colectivos en los procesos judiciales.

Comenzaremos por las llamadas "relator actions", utilizadas en Inglaterray en Australia. En estos dos países, en principio, solamente el ministerio público(attorney general) puede interponer acciones en beneficio del interés general. Sinembargo, se han desarrollado mecanismos en virtud de los cuales los particularespueden pedir al attorney general que promueva las acciones necesarias en defensade un determinado interés colectivo. Si no lo hace, los particulares pueden pedirleautorización para hacerlo ellos directamente, caso en el cual actúan como si fueranel attorney general. En otras palabras, las relator actions son las acciones promovidaspor los particulares (o por asociaciones particulares constituidas para defender inte-reses colectivos), para actuar en nombre, con autorización y bajo el control delattorney general en procesos en los que se defienda un interés difuso o colectivo86.

Otra forma de facilitar la protección procesal de los intereses colectivos espor intermedio del ministerio público, en razón de su carácter de defensor del interésgeneral. Sin embargo, la labor de este funcionario en defensa de los intereses difusosha sido fuertemente criticada, hasta el punto de que para algunos autores el ministe-rio público no ofrece ninguna ventaja en esta materia. En términos de CAPPELLET-TI, "de un lado, el ministerio público es demasiado semejante al juez —por encimade la reyerta— para ser apto... a volverse defensor dinámico de intereses de grupos,de comunidades, de clases... De otro lado, el ministerio público también está siempredemasiado ligado al ejecutivo para ser apto institucionalmente a erigirse en defensorde intereses constitucionales o de otra naturaleza, que con frecuencia tienen necesi-dad de ser protegidos contra los abusos perpetrados precisamente por órganos políti-cos o administrativos"87.

También se han utilizado organismos administrativos especializados en determi-nado interés colectivo, como mecanismo para promover su protección en los procesos

R4 MANUEL LOZANO, ob. cit., pág. 232.85 ADA PELLEGRINI GRINOVER, ob. Cit., pág. 69.86 M. CAPPELLETTI, La protección..., cit., págs. 90-91.87 Ibid., pág. 80.

—164—

judiciales. Entre las funciones de estos organismos está la de acudir a la jurisdiccióncompetente y promover las acciones del caso cuando el interés difuso que representanhaya sido vulnerado. Así sucede en Inglaterra, por ejemplo, donde existe un organis-mo administrativo encargado de intentar procesos civiles para evitar la discrimina-ción racial (Race Relations Board)88.

Finalmente, en Suecia y en Dinamarca se protege el interés colectivo de losconsumidores por conducto del "ombudsman" 89 . El ombudsman es un funciona-rio que, en términos generales, se encarga de tutelar los derechos de la colectividadque hayan sido vulnerados por la Administración, o, en algunos casos, por losparticulares. Sus atribuciones pueden variar desde la de recibir quejas hasta la deiniciar investigaciones sobre violaciones, que debe denunciar ante el organismo

com-petente90.Tenemos, entonces, que aunque los instrumentos que se han puesto en práctica

para proteger los intereses colectivos o difusos son muy variados, la tendencia entodas las legislaciones modernas es a procurar la garantía de estos intereses y aencontrar fórmulas que permitan a sus portadores acudir a los órganos jurisdicciona-les en su defensa.

Aunque el proceso no es el único mecanismo que permite ofrecer protecciónadecuada a los intereses de naturaleza colectiva, es uno de los más generalizados,de más fácil acceso y mayor eficacia. De todos modos es solo un aspecto del proble-ma, y esperamos que investigaciones futuras ayuden a completar el panorama queaquí hemos presentado.

CONCLUSIÓN

El primer punto que debe ser resaltado es el de la apremiante necesidad dedar protección procesal adecuada a los intereses difusos o colectivos, dándole alproceso judicial una nueva y más amplia dimensión. En efecto, este no puede seguirsiendo considerado como un mecanismo limitado a resolver conflictos individualesy aislados; su campo de acción debe abarcar también las situaciones de grupo.Por esta razón, como afirma un autor italiano, "estamos asistiendo, por variasseñas, al camino, lleno de obstáculos pero seguro, de la declinación de la concepciónindividualista del proceso y de la justicia"91.

También debe tenerse en cuenta que las acciones judiciales de naturaleza colecti-va no solamente cumplen la función de permitir la reparación de los perjuiciossufridos por un grupo de personas. Igualmente importantes son las funciones dedisuadir a los potenciales vulneradores de intereses colectivos de hacerlo en el futuro,

88 Ibid., pág. 84.89 MANUEL LOZANO, ob. cit., pág. 206.9° Cfr. GEOFFREY K. ROBERTS, A Dictionary of Political Analysis, London, Longman,

1971, pág. 137.SI GIORGIO GHEZZI, La partecipazione popolare all'amministrazione della giustizia, en

"Riv. Trim. di Dir. e Proc. Civ.", año XXX, núm. 1, marzo 1977, pág. 105.

—165—

y de ayudar a controlar la legalidad de las actividades de los particulares y dela Administración.

Para terminar, queremos enfatizar que la presentación de los mecanismos utili-zados en diferentes legislaciones para proteger judicialmente los intereses colectivos,no tiene como finalidad proponer su adopción o "importación" directa. No puedeolvidarse que, como afirma KOTZ, "la mayoría de estas técnicas están íntimamenteligadas a las estructuras políticas del país donde han sido puestas en funcionamientoy a la manera como el poder está repartido entre el Congreso, el gobierno y larama jurisdiccional" 92 . Por esta razón, los efectos y la eficacia de cada mecanismoson diferentes en cada país, de tal forma que su importación carecería de sentido.Solo podría pensarse en "adaptar" ciertas maneras de proteger los intereses colecti-vos a nuestras necesidades. Fomentar ese tipo de reflexión es precisamente nuestroobjetivo.

92 H. KOTZ, ob. cit., pág. 117.

—166—