la empresa entre la economia y el derechodadun.unav.edu/bitstream/10171/3645/1/cuaderno014.pdfel...

LA EMPRESAENTRE LA ECONOMIA Y EL DERECHO

JOSE ANTONIODORAL GARCIA

C U A D E R N O S

EMPRESA Y HUMANISMOI N S T I T U T O

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1. Capítulo Introductorio II. PLANTEAMIENTO 2.1. Significado técnico jurídico y técnico económico

de los términos en cuestión2.2. Alcance de la expresión «propietarlo de la

empresa» III. ENFOQUE METODOLOGICO 3. 1. El problema3.2. La valoraciónIV. AMBITO CORRESPECTIVO 4.1. Concepto «estático» de propiedad y

«dinámico» de empresa 4.2. Economía y Derecho patrimonial4.2.1. Economía preindustrial4.2.2. Economía industrialV. ASPECTOS DIFERENCIALES 5.1. Criterios clasificatorios5.2. Mercaderías y «res extra commerclum» 5.3. Propiedad y contrato VI. LA PROPIEDAD Y LA NATURALEZA DE LAS COSAS VII. PROPIEDAD Y LIBERTADVIII. DERECHO Y ECONOMIAIX. SI ES TRASLADABLE LA PROBLEMATICA DE LA

PROPIEDAD A LA EMPRESAX. LA UBICACION DE LA EMPRESA EN EL DERECHO

PRIVADO

XI. EL EMPRESARIO Y EL «BUEN PADRE DEFAMILIA»: ADMINISTRACION Y RIESGO

XII. EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE EMPRESA:LIBERTAD, NECESIDAD, CONTROL

XIII. LA EMPRESA EN CUANTO COMUNIDAD DEPERSONAS

XIV. ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA EMPRESA: LACLIENTELA

XV. LOS FACTORES DE LUGAR Y TIEMPOXVI. EMPRESA Y EXPLOTACION XVII. PROPIEDAD Y EMPRESAXVIII. VALORACION: UBICACION SISTEMATICA DE

LA EMPRESAXIX. VALORACION DEL TRABAJOXX. LIBERTAD DE DOMINIO, LIBERTAD

CONTRACTUAL, LIBERTAD DE EMPRESA, EL ORDENPUBLICO

XXI. EL LLAMADO ORDEN PUBLICO ECONOMICOEUROPEO

XXII. EMPRESA Y HERMENEUTICA JURIDICA XXIII. POSTULADOS DEL NUEVO DERECHO DE LA

EMPRESA XXIV. SINOPSISBIBLIOGRAFIANOTA BIOGRAFICA

JOSE ANTONIO DORAL GARCIA LA EMPRESA ENTRE LA ECONOMIA Y EL DERECHO

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1. Capítulo Introductorio

Estudiar la empresa en sus relaciones con laEconomía y el Derecho ofrece interés pormuchos motivos. En rigor, la Economía interesasiempre como abarcante de relaciones socialesy éstas son a su vez las que el Derecho con-templa. A la vez, la empresa es «centro deimputación» de relaciones y efectos jurídicos.

La empresa misma -no sólo el concepto- esobra del hombre, que añade a la naturaleza delas cosas que transforma un valor nuevo, unvalor económico. Ese valor añadido otorga a lapotencialidad natural de las cosas un factormultiplicador, que amplía también paulatina-mente las relaciones sociales y, por tanto, elmarco del derecho, cuyos mecanismos deadaptación son más lentos.

El Derecho positivo sigue a la vida -tambiéneconómica-, pero difícilmente la precede.Entendido éste como regulación supone laexistencia de la materia que ha de serregulada, y entendido como juicio presuponeuna previa controversia.

Sólo precede a la vida la justicia, que por serun valor permanente tiene incesante actua-lidad: lo justo indica relación a la justicia comosu medida, como el peso alude a la unidad demedida en el mercado.

Así que cada sistema económico se corres-ponde con un sistema jurídico, y los códigosvigentes reflejan una economía basada en untriple «equilibrio»:

1.1.1.- Equilibrio de las prestaciones en loscontratos, esto es la igualdad económica entrelas partes contratantes y la equivalencia entrelo que cada uno da y recibe.

1.1.2.- Equilibrio de los patrimonios, en cuyavirtud lo que «entra» y lo que «sale» de unpatrimonio a otro ha de tener una justifi-cación, un título o causa, una razón suficiente(cambio, servicio, remuneración, liberalidad,etc.).

1.1.3.- Equilibrio entre producción yconsumo.

Este triple equilibrio clásico se ha roto en laeconomía moderna,- de ahí los «desajustes»del sistema jurídico aun vigente,- así como elabuso de posición dominante.

El desequilibrio introducido por el riesgotécnico y el desequilibrio económico entre pro-ducción y consumo, dan origen a propuestasde nuevos modelos jurídicos más permeables alas relaciones sociales, afectadas por losmodelos económicos.


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1.2. De modo más concreto, el estudio de laempresa en sus relaciones con la economía y elDerecho presenta un triple interés.

1.2.1. En primer lugar, el «fenómeno empre-sarial» es, ante el Derecho, susceptible dediversos enfoques (mercantil, civil, económico,laboral, administrativo), lo que conlleva unainevitable dispersión de puntos de vista sobrela misma realidad social. Parece, por tanto,necesario un estudio interdisciplinar de laempresa entendida como un todo.

Pero considerar la empresa como un todo,siendo esa unidad fruto de la abstracción,requiere profundizar en el fundamento dedicha consideración unitaria; ¿qué razonespermiten la unidad de lo que se presenta comoun conjunto?, ¿personas (empresarios)?,¿bienes (fondo de comercio)?, ¿organización?,¿actividad? incluso se discute si es posible unconcepto jurídico de empresa y su oportu-nidad. ¿No es suficiente un concepto eco-nómico ya de por sí complejo?

1.2.2. En segundo lugar, el concepto deempresa relaciona el derecho con la actividadcomercial e industrial y esa misma actividad semuestra como proceso, como algo que se pro-yecta hacia adelante: la vida misma de laempresa apunta al futuro. La diferencia entre«derechos abstractos» de socio y «derechos

concretos» de terceros indica un ciclo, unasucesión de operaciones, de intereses, de deci-siones, de gestión.

Pero la empresa es algo más que un procesoeconómico, y así, entre la actividad consti-tutiva de la empresa -inherente al empresariocomo sujeto de derecho- y la liquidación de laempresa, se interpone el centro de referenciamás específico del derecho: la responsabilidadpatrimonial y social de la empresa.

Responde el empresario del cumplimientode sus obligaciones -art. 1911 del C.C.- y res-ponde con su patrimonio a través de su orga-nización empresarial.

La empresa, como objeto que es, no res-ponde, sino el empresario, el sujeto o grupo desujetos, persona jurídica o moral, el titular.

1.2.3. Finalmente, el titular empresarioadquiere derechos y obligaciones cuyo ejer-cicio se sujeta a unos límites intrínsecos yextrínsecos. La aportación patrimonial nopuede ser la razón o causa de sus derechos,sencillamente porque los resultados deltrabajo no son una «accesión», algo incor-porado o añadido a la «propiedad». Susderechos y obligaciones se generan a través dela actividad productiva de bienes o serviciosdel ente «empresa» por él creado o dirigido.


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1.3. Sin otro efecto que el de una previa sis-tematización del trabajo se establece, por víade hipótesis, la contraposición entre: a) lossujetos o titulares de la empresa, el elementopersonal, propietario -empresario-, y b) elobjeto, bienes-empresa, establecimiento- estoes, el titular del poder y el objeto sobre el quese proyecta ese poder.

En esta hipótesis resultan comprendidosacuciantes problemas que la práctica resuelvesin tener en cuenta una valoración crítica, o sufundamento.

Así, la propiedad congrega aspectos tanrelacionados entre sí y con ella como

1.3.1. El alcance, contenido, extensión ylímites de los derechos inherentes a la acti-vidad de la empresa (como sujeto de derecho),en orden a la responsabilidad del empresario.

1.3.2. La extensión del objeto (bienes-empresa-establecimiento), por aumento oincorporación, la llamada «accesión», losfrutos, el resultado del trabajo remunerado oasalariado. Ahora bien, ‘¿en qué medida esaplicable a la empresa el concepto de laaccesión, que se ha desarrollado a partir de lapropiedad?

1.3.3. Los títulos de transferencia y objetostransmisibles, contratos relativos al estableci-

miento, a la clientela, a su tutela,- si es apli-cable la evicción y las reglas de concurrencia,(algo así como la eficacia absoluta o relativadel poder de actuación del empresario y suslimitaciones respecto de terceros). ¿Quienesson esos terceros? ¿en qué medida puedenserlo otras empresas (las no concurrentes)?, ¿ylos consumidores?

No menos interés suscitan otras nocionescomo la aplicación del abuso de derecho, labuena fe, o la interpretación, «el signo social»,que en la propiedad suele entenderse comoresponsabilidad en el ejercicio de los derechosdominiales.

De otra parte se nos presenta la crítica a laperspectiva publicista de la empresa. Esto es, siel poder político es capaz de «subrogarse» enel poder económico de la empresa so pretextode asegurar o restablecer la igualdad efectivaen la concurrencia, o si debe más bien, quedarrelegado a simple garante del mínimo impres-cindible para que la empresa proyecte y realiceel balance social.

1.4. Desde el punto de vista científico, laaproximación de la empresa a la propiedadtiene el pie forzado de la codificación. Enefecto:


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1.4.1. La clasificación de bienes que recogeel C.C. art. 335 1.5. piensa, sobre todo, enaquellos que pueden ser susceptibles de apro-piación y, por tanto, objeto de derechos reales,entre los que no se han contemplado muchosbienes inmateriales: marca, el secreto indus-trial (como objeto), la creación industrial, etc.Esas categorías intermedias no encajan bien enla clasificación legal (así se reconoce en la sen-tencia del 5 de abril de 1961).

1.4.2. Con respecto al trabajo humano, laelasticidad y extensión del dominio funda-menta la accesión, como aplicación analógica–analogía imperfecta— a los aumentos y pro-ductos del trabajo asalariado la accesión civilsobre todo, piensa en cosas y en las modifica-ciones que éstas experimentan por obra de lanaturaleza, o sea, una accesión natural. Laintervención del hombre es allí más casual queprogramada. Por tanto, sólo forzando el con-cepto de accesión, daremos cabida a la acti-vidad humana remunerada.

1.4.3. Los derechos de exclusividad sobre losmodelos industriales, patentabilidad, etc.,recuerdan el carácter excluyente de la pro-piedad sobre cosas. Pero considerados dentrodel proceso productivo, su valor económicodepende de la incorporación a la empresa y desu explotación o uso comercial.

1.4.4. Las garantías reales (hipoteca, etc.),sujetan una cosa a la función de garantía delcobro de un crédito preexistente. La cuestiónes la siguiente: ¿es adecuada a la empresa unagarantía real?, ¿admite la hipoteca sobre ele-mentos patrimoniales de una empresa el pactode extensión a la empresa misma comoestructura productiva?

1.4.5. La empresa figura en la clasificacióntradicional de bienes como «mueble» (pro-piedad mobiliaria). Pero resulta difícil aplicar ala empresa las notas características de losbienes muebles, como la localización, el des-plazamiento de un lugar a otro .(art. 336 delCódigo Civil).

1.5. Finalmente, una definición de empresarecogida de una sentencia del TribunalEuropeo de Justicia dice que «consiste en uncomplejo unitario de elementos personales,materiales e inmateriales, que da lugar a unsujeto jurídico, autónomo y dirigido de mododuradero a perseguir un determinado fin eco-nómico». El concepto de «pequeña empresa»se determina en el Reglamento CEE, nº 1017,del 19 de julio de 1968, del Consejo, según uncuestionable criterio de «dimensión» de laactividad (modesta y familiar).

Así, la noción comunitaria de empresa no esreconducible a la española, si por sujeto


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jurídico se entiende persona moral o sujetocolectivo.

II. PLANTEAMIENTO

2.1. Significado técnico jurídico ytécnico económico de los términos encuestión

Propiedad y empresa son términos de usoimprescindible en el lenguaje profesional dejuristas y economistas. Creemos que tienemayor relieve jurídico (por sus connotacioneshistórico-culturales), la propiedad, y acasomayor resonancia económica e ímpetu social,la empresa.

Al evocar posibles significados susceptiblesde tergiversar el sentido en que aquellasexpresiones se toman (el económico, el social,el jurídico, etc.), la combinación entre ambostérminos, para formar expresiones tales como«propietario de la empresa», «abandono de laempresa por el propietario», «incapacidad delpropietario para el ejercicio de empresa»,«perjuicio a la propiedad por el administrador

de empresa», etc., sugieren no pocas cues-tiones.

Cuanto esos términos se utilizan en el argottécnico, adquieren matices distintos según quese empleen conforme a una perspectivajurídica o económica. En definitiva, sonmuestra inequívoca de la oportunidad deadecuar, en este punto, el lenguaje de juristasy economistas al de filósofos, políticos yhombres de empresa.

No es, por tanto, inoportuna esta llamada ala necesaria colaboración de economistas yjuristas. Ya hace años, algunos civilistas, comoSavatier, hicieron hincapié en esa necesidad, ysugirieron puntos de reflexión, que no hansido desatendidos por la doctrina más reciente.

Ahora son los mercantilistas quienes pro-ponen esa colaboración con los civilistas, parael estudio conjunto de formas contractualesmodernas, exponentes de la renovación de lastécnicas económicas y del plan económico dela empresa: contratos de cooperacióncomercial, de aprovisionamiento, de créditointerempresa, etc.


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2.2. Alcance de la expresión«propietarlo de la empresa»

En concreto, la expresión aludida «propie-tario de la empresa», anuda dos conceptos,propiedad y empresa, de difícil acoplamiento.

De una parte, la propiedad, al menos en sufisonomía clásica, apunta a la relación del pro-pietario con las cosas, ya sean éstas corporales-donde la utilidad está en la cosa misma- (auto-móvil, maquinaria, etc.), o incorporales (pro-piedad industrial, propiedad intelectual, pro-piedad de la letra de cambio, etc.), porque lanaturaleza de la cosa determina en la pro-piedad el contenido y límites del ejercicio delos derechos.

De otra parte, con el término empresa, sedenomina más bien la actividad desplegadapor personas implicadas en un mismo que-hacer, en una aventura común, en un proyectoo programa que realizar, o bien, los resultadosde dicha actividad: de modo que el objetosocial, el «giro o tráfico», es el soporte de laactividad y de la organización de la empresa.

¿En qué medida el término propiedad seadecúa a la empresa?, ¿puede acaso laempresa ser objeto de un poder real, siendo asíque no requiere, como la propiedad, preexis-

tencia de una cosa?, ¿qué sentido tiene ennuestros días un poder de dominación abar-cante de personas?, ¿por qué cauces jurídicospuede el propietario desposeído recuperar laempresa?, ¿los bienes aportados por ellegítimo propietario a una actividad deempresa, adquieren un nuevo valor jurídico?He aquí algunas de las preguntas que elestudio de la cuestión plantea.

2.2.1. Cabe también preguntar si la relaciónde la propiedad con la empresa es de con-tenido idéntico, esto es, si la empresa se corres-ponde con la propiedad, en cuanto núcleobásico de deberes y derechos.

En caso afirmativo, podrá advertirse unlugar de encuentro entre las relaciones quepodemos designar «de dominación», de lasque es exponente la propiedad y las relaciones«de transformación técnica» de los insumos,entre las que se comprendería la empresa.

La misma jurisprudencia del TribunalSupremo emplea la expresión «propiedad dela empresa». Así, refiriéndose a los contratoscelebrados por el factor, declara que se enten-derán hechos por cuenta del propietario de laempresa a la que notoriamente pertenecía,confirmando con esta doctrina lo dispuesto enel artículo 286 del Código Mercantil que tex-tualmente expresa: «los contratos celebrados


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por el factor de un establecimiento o empresacomercial, cuando pertenezca a una empresa osociedad conocidas, se entenderán hechos porcuenta del propietario de dicha empresa osociedad, ... »

2.2.2. Por otro lado, la propiedad, mejortodavía el dominio o titularidad dominial,«atrae» hacia sí las consecuencias del ejercicioefectivo del derecho. En esa medida el propie-tario responde del ejercicio no razonable de suderecho que perjudique a terceros. Por el con-trario, en la empresa la fase de creación y lafase de efectividad suelen estar distanciadas ya eso se debe que la empresa reciba una consi-deración autónoma como centro de impu-tación de relaciones y efectos jurídicos, lo queimplica una cierta disociación de titular.

Además, las reglas jurídicas que rigen la cre-ación de la empresa no coinciden con las querigen su eficiencia económica. Estas últimas seinspiran más bien en las reglas y directrices delmercado, es decir, vienen de fuera. Pero, sobretodo, el derecho de empresa se afirma comotal respecto del «otro», que no es el empre-sario sino el consumidor, o si se quiere, elcliente.

La justicia de la empresa como alteridadsupone el «otro», que es, en expresión tomadadel profesor Suárez Llanos, «el consumidor,

protagonista actual de la vida económica».Naturalmente, esto no justifica la lectura de lasnormas que rigen el allende de la empresa conla lente deformada del economicismo que pro-pende a modelar el ordenamiento jurídicosegún las directrices del mercado (economicanalysis of law).

III. ENFOQUE METODOLOGICO

3. 1. El problema

Delimitar con corrección un problema, yasea éste jurídico, económico, aun filosófico, esun paso decisivo para encontrar la solución.

En este estudio se pretende apuntar las múl-tiples cuestiones adheridas o conexas a larelación empresa-propiedad ; o sea, ofrecer ala reflexión bases suficientes, tomando comopunto de referencia su perfil jurídico y eco-nómico. No debe preceder la discusión a laexposición de los términos del debate. A ellose dedicará la primera parte de este estudio.

3.2. La valoración

Debemos aclarar que siempre quedará supe-ditado el acierto en las soluciones propuestas


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o sugeridas, a la razón última de su valoracióno fundamentación, que será lo que incline labalanza hacia una de las posibles opciones.

Los hechos, y por consiguiente también losdatos económicos, no deben imponer de suyouna solución; en tal sentido, los hechos sonneutrales. Acaso sí, aconsejarla.

Ni siquiera la efectividad, solución más útil,tan evocada en la valoración de la actividadmercantil o empresarial, es mantenible acríti-camente.

Entendido como principio (principio de efec-tividad) es, con todo, uno de los más invocadosen Derecho comunitario, y se funda en la con-vicción de que un mercado único es por símismo factor de prosperidad, Así, elevar elnivel de eficacia de la economía es causa de laprivatización de empresas públicas. Lo ineficazes lo inútil, pero hay que buscar una eficaciadistinta a la que se identifica como negocio a«corto plazo». En este punto sí hay claro con-traste entre propiedad y empresa. Veremospor qué.

La eficacia en la propiedad es intermitente,cesa y se repite. La periodicidad, por ejemplo,caracteriza la producción de frutos, mientrasque en la empresa, se acompasa a un ritmo(plan de producción, de resultados, de empleo

de esos resultados). Por tanto, es también dife-rente la consideración del tiempo.

Cabe decir que la propiedad se adapta alorden económico de la naturaleza, mientrasque la empresa se adecúa al orden económicode la técnica. El primero (el orden económicode la naturaleza), se acomoda a las leyes de lanaturaleza; el segundo (el orden económico dela técnica) se acomoda a las leyes de la técnica,Más sensible aquél a la necesidad o a la previ-sibilidad; más plegado éste a la probabilidad.

3.2.1. Es distinto, por tanto, el comporta-miento exigible al propietario y al empresario,y en consecuencia, los límites de actuación delos mismos. Mientras que el propietario con-centra su interés en el interior (el objeto, lacosa, la novedad de] invento), el empresariomira hacia fuera- la oferta, el mercado, la con-fianza (que es la esencia misma del crédito,imprescindible en la actividad empresarial). Deahí también la diferente medida de] exceso odel abuso.

En la propiedad, el abuso se cifra en elexceso de un poder de «soberanía», en laempresa, en el ejercicio arbitrario de un«poder económico» que falsea la concurrencia-discriminación abusiva (ilícita) deducida de uncomportamiento global- o de una posicióndominante -posición de líder en un mercado


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determinado con abuso imputable a laentente que ocupa tal posición- etc.

Esto sugiere, que la idea de lesión, que esuna noción clásica del derecho basada en eldesequilibrio de obligaciones recíprocas, en laempresa se toma como discriminación, al rea-lizar contratos (cooperación de empresas) res-pecto de terceros, o un comportamiento anti-concurrencial (está legitimada entonces, parapedir un resarcimiento, sólo la empresa víctimade la entente, por lesión y no por «inmissio inalienum» injustificada).

IV. AMBITO CORRESPECTIVO

4.1. Concepto «estático» de propiedad y«dinámico» de empresa

Se dice que la «propiedad» es un conceptoestático porque supone la preexistencia de lascosas a que se extiende el poder del dueño, ysu régimen jurídico se encuentra en la conser-vación o recuperación de las mismas si setransmite por título temporal alguna de lasutilidades. En cambio, el de «empresa» es unconcepto dinámico, porque no sólo mira a losbienes, a la utilidad económica, sino a la parti-cipación de personas: no se ciñe a las cosas pre-existentes, sino al «proceso» de producción, de

circulación, de consumo, al camino hacia lapropiedad que cierra ese proceso con quientodavía no es propietario.

Son, por tanto, conceptos diferentes,también difieren sus naturalezas, y, en conse-cuencia, sus ámbitos correspectivos y sus carac-terísticas: unidad jurídica de «dominación» enla propiedad y unidad económica de «pro-ducción y colaboración» en la empresa.

4.2. Economía y Derecho patrimonial

La propiedad, tal como aparece reflejada enlos Códigos, civil y mercantil, es reflejo de unadeterminada concepción histórica, de unmodo de entender la economía, la cual en laetapa codificadora se comprendía en elDerecho patrimonial. Todavía hoy, sobre esamateria se ha desarrollado la disciplina de laempresa. Pero esas connotaciones históricasaluden a unos postulados de justicia, solida-ridad, paz jurídica, propios de una economíapreindustrial.

4.2.1. Economía preindustrial

La economía «preindustrial» responde a unaeconomía de primordial asentamiento agrario.En ella, la propiedad de la tierra ocupa el lugar


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más destacado de la fortuna, que es personaly, sobre todo, familiar. Familia y herencia secomunican. La comunidad familiar hereditariaes la forma inicial de las sociedades persona-listas.

Así, puede afirmarse que esa economía nacede las cosas, sobre todo, de las cosas materialesfructíferas. De éstas toma las notas más carac-terísticas de «modelo» de propiedad, referidoa las cosas corporales,- desde el punto de vistaeconómico, las cosas tienen un valor ínsito,mayor o menor, según sea su entidad. Así sepueden establecer entre ellas las diferencias devalor económico, en que se basa el principio«accesorium sequitur principalem». El suelo,por ejemplo, tiene mayor valor que lo incor-porado, que sus aumentos o accesiones y laextensión de] dominio abarca abajo, en lo pro-fundo, y arriba, en lo alto.

En cambio, la economía actual «multiplica»esos valores (valor comercial, valor en uso,valor en venta etc.). Desde el punto de vistajurídico, en la etapa codificadora las cosas demayor valor, por la utilidad posible, son losbienes inmuebles. Por tanto, las cosas muebles,ya sean genéricas, consumibles, títulos valores,«mercancías» en sentido amplio, son deinferior estima. De acuerdo con esto, mercanti-

lidad se mueve entonces en el área de la «vilispossesio».

Por ello el inmueble atrae a su régimenjurídico a la maquinaria, segun la explotación.La «necesidad» está en función de las cosas:desde el punto de vista social, el modelo deconducta está basado en la percepción defrutos, por tanto, no en la transformación delas cosas, sino más bien en su conservación -salva rerum substantia-.

La culpa o negligencia en el actuar seextienden y limitan a lo previsible, que es lamedida, responsabilidad por tanto, de la dili-gencia.

En definitiva, la conducta normal del propie-tario se ciñe a la administración de las cosas,en contraste con la especulación, que aumentael valor ínsito en el mercado de las cosasmuebles. De ahí que comerciantes y propie-tarios fueran grupos sociales distintos.

El mismo concepto de «renta» estaba unidoal de propiedad, baste pensar que -en la eco-nomía medieval el censo consignativo (gra-vamen real) cumplía la función que actual-mente desempeñan los bancos: financiar ope-raciones de explotación económica, funciónintermediadora entre el capital y la producciónde la tierra. En esa función intermediadora


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cumple un papel destacado la iglesia (en aquelmomento esto fue origen de su contienda conel poder estatal),

4.2.2. Economía industrial

La economía industrial no nace de las cosasmismas, sino de los productos obtenidos con sutransformación y de los servicios,- la profesio-nalidad no es función del propietario.

De ahí que la clasificación antes funda-mental de los bienes, cosas apropiables,muebles o inmuebles, cambie de signo. Notanto porque los muebles adquieran mayorvalor (títulos, acciones, maquinaria, merca-derías, cuadros), sino porque los inmueblespueden también ser cosas genéricas. Pero,sobre todo, porque la «preexistencia» de lacosa -cosas presentes pierde relevancia ante laque cobran los bienes futuros así la esperanzaasume un valor económico («expectationdamages»), y las realizaciones, el tiempo, eldinero, y el trabajo, son más que la realidadmaterial.

4.2.2.1. Por tanto, diríamos que el engranajede la industria no es la propiedad, sino latransformación o sustitución de ella. La ventade «cosas» no construidas todavía (solar), decosechas pendientes, incluso futuras, genera-

lizan en el proceso industrial los contratossobre «cosas» futuras. La expectativa es máscotizada en la industria que la dominación. Elcamino hacia la propiedad más apetecible quela propiedad misma.

4.2.2.2. Por lo que se refiere a la empresa,ésta se presenta como una «subrogación» delviejo comercio. Los comerciantes se agrupan(nace el empresario colectivo), se agrupan lascosas, se agrupa la actividad (surgen los gruposde personas, los grupos de contratos, losgrupos de empresas, los grupos de consumi-dores).

4.2.2.3. Con contratos regulados en losCódigos piensan en «cosas», realidades exis-tentes, conocidas o conocibles por cualidadesexperimentales, peso, medida. Pero en la con-tratación contemporánea tiene especial rele-vancia la contratación sobre cosas futuras(cosecha futura incorporada a títulos) e,incluso, de cosas «nuevas» (innovaciones).

4.2.2.4. Precisamente la innovación, ideanueva, tutelada, transmisible -transferencia detecnología lleva consigo la más «aparatosa» delas transformaciones jurídicas en cuanto que:

- da origen a Sociedades como la Asociacióneuropea para transferencia de tecnología;


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- crea un mercado de «productos» y serviciosnuevos;

- reclama sistemas de financiación nobasados en el préstamo, como los sindicatostransnacionales de financiamiento (EVCA);

- servicios no gratuitos de información.

V. ASPECTOS DIFERENCIALES

5.1. Criterios clasificatorios

En aquella economía preindustrial, contextode los centenarios códigos aún vigentes, lafortuna se polariza en torno a dos posiciones:la de] terrateniente perceptor de frutos -eco-nomía agrícola-, más próxima al Código Civil, yla economía de] comerciante, que con actos -reventa- percibe beneficios.

Quien compra para revender no satisfaceuna necesidad sino que busca un lucro; quienpresta con interés no mira a la necesidad sinoa la usura; (Ex. 2 2, 2 5 : Lev. 2 5, 37: «si empo-breciere tu hermano, no le prestes tu dinero ausura, ni des tus bienes a ganancia», Deut. 23,20: «puedes exigir al extranjero, pero no a tuhermano».

5.1.1. La perspectiva civil consideraba porentonces de superior valor el inmueble que lo

adherido, y subestimaba los bienes muebles–vilis possesio–. La perspectiva comercial cifrala especulación en la «reventa» y en el interés,el préstamo del accionista en la S.A., o justi-ficado por el riesgo, como en el préstamomarítimo («foedus nauticum, el cual, no estabacomprendido en la prohibición canónica).

Como ya hemos indicado, en la economíaindustrial cambia la relación entre lo principaly accesorio. Mientras que antes el «instru-mentum fundi», maquinaria, aperos delabranza, se consideran inmuebles, ahora elinstrumentum, aplicado a la empresa,recupera su consideración mobiliaria. Mástodavía, la antigua clasificación muebles einmuebles, determinante del régimen de lapropiedad, pierde valor ante la nueva clasifi-cación de productos y servicios, y bienes deproducción y de consumo, por adecuarse alrégimen jurídico de la empresa.

Así, la «mercantilización» de los bienes des-dibuja la frontera de las «res intra» y «res extracommercium», delimitadora del objeto de lastransacciones.


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5.2. Mercaderías y «res extracommerclum»

El problema es ahora fijar el alcance de loque desde el punto de vista económico, ético,filosófico, jurídico, puede admitirse como«mercancía».

Desde el punto de vista negativo, no es mer-cancía el trabajo, porque este «procede direc-tamente» de la persona humana.

Pero tanto el trabajo -arrendamiento- comolos órganos -donación- admiten consideraciónde «objeto» de contrato. Así pues, la primeracuestión ahora suscitada es determinar la dife-rencia entre lo que en rigor es «cosa», y lo quees «objeto», desde el punto de vista patri-monial.

Su visión como «propiedad» indica que elcuerpo humano es «disponible», por ser la dis-posición la facultad inherente al dominio. Laconsideración de] cuerpo como «res extra com-mercium» viene a ser -en esa concepción- unlímite extrínseco, y, por tanto, revisable enfunción del avance técnico, de la efectividad.

En versión empresarial el cuerpo ha deexcluirse del tráfico en base a algo «conna-tural» a la empresa: el lucro. Por eso, se dice,cabe un contrato, pero no a «título lucrativo»:

donación, que incluye propiedad, pero excluyebeneficio, especulación.

5.2.1. La «empresa» de drogas, anticoncep-tivos, tecnología genética, etc. cumple las con-diciones económicas: pero ¿dónde situar loslímites?, ¿hasta dónde puede admitirse lacomercialización del «ius in se ipsum»? Porrazón de la «alteridad», son muchas las mani-festaciones de un principio análogo en el áreapatrimonial:

- nadie puede ser acreedor y a la vez deudorpor el mismo crédito

- «nemo res sua servit», no se admite ser pro-pietario y constituir servidumbre sin titular dis-tinto del dueño.

- nadie puede ser a la vez nudo propietarioy usufructuario.

Pero la «eclosión» de la empresa alteró estospostulados y, aunque con restricciones, seaumentó la «hipoteca de propietario», y la«servidumbre de propietario». cel ius in seipsum»?, ¿un derecho sobre el propio cuerpo?.Está clara la negativa a partir del concepto dederechos de la persona. Sin embargo, ¿hastadónde se admite el «ipsum» como «mer-cancía»?, ¿dónde situar el límite de las «resextra commercium», de la comercialidad?


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5.2.2. Los términos propiedad y empresa, ysus relaciones, presuponen un concepto depersona previo al de sujeto de derechos quepermita distinguir con claridad el «esse» del«posse», el ser del tener. La persona tiene unpatrimonio pero no es patrimonio. Este es unarelación entre el sujeto y los bienes, entreempresario, centro de responsabilidad, yempresa, objeto de la sociedad.

5.3. Propiedad y contrato

En los Códigos clásicos, propiedad y contratoson los conceptos básicos. Al introducirse elmás reciente concepto de «empresa», aquellascategorías lógico-jurídicas tienden a adaptarsea la nueva realidad económica. En efecto, la«propiedad» de empresa o los «contratos deempresa» toman las características propias delnuevo concepto. En cada contrato, (compra-venta, transporte, seguro), está el «todo» de laempresa, como en cada contrato de donaciónde órganos está el «todo» de la persona, y nosólo algunas de sus manifestaciones, comopuede ser la salud, el bienestar.

Por más que la propiedad se enfoque comoun concepto elástico, abarcante de cualquier«objeto» (ya que no hay propiedad sino pro-

piedades), no es lo mismo la propiedad de«cosas» que la propiedad de una «empresa».

Tampoco el modelo de libertad contractual(disponer según voluntad) es adaptable,«mutatis mutandis», al de libertad de empresa.

Pero todavía hoy se emplean las categoríasjurídicas de contrato y propiedad para explicarlos problemas inherentes a la empresa. Sobretodo, las relaciones entre propiedad y empresasuscitan el problema, tan actual, de las rela-ciones entre Economía y Derecho.

5.3.1. Puede decirse que el concepto de pro-piedad se ha construido con los de «cosa cor-poral» y «fruto», mientras que el de empresase adecúa mejor al concepto de «bien» y«beneficio económico». En la empresa haybienes que no son cosas, como el trabajo, ydestacan las cosas incorporales: así el dinero sesujeta a reglas de administración.

De otra parte, hay «frutos» (los «naturales»)que han perdido tal consideración, porque noderivan espontáneamente, sino a través deltrabajo o industriason frutos del trabajo, no dela cosa.

Las nuevas técnicas de manipulación de lanaturaleza intervienen en ese paso de una eco-nomía «natural» a una «economía industrial».


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En ese sentido, el progreso técnico es factorde transformación jurídica. La venta de pro-ductos aún no «separados» es uno de lossupuestos más frecuentes de los contratos decosas «futuras», que menciona «a mayor abun-damiento» el art. 1271 del Código Civil,mientras que los bienes futuros componen lamás novedosa actividad de empresa en elcomercio internacional. Las cosas futuras y lasincorporadas a la movilización que prestan lostítulos de tradición, son acaso el factor más cla-moroso de la mercantilización a escala interna-cional.

5.3.2. En una primera aproximación a la ideade empresa puede decirse que, en el sistemacodificado, ésta toma como punto de partidados categorías básicas, como la causa y elefecto: propiedad-fruto, acto-beneficio. Enuna descripción simple se advierten los dosaspectos atribuidos a la empresa: organizacióny actividad.

Así, la propiedad de cosas individuales quecomponen un conjunto incluye un valorañadido por la interdependencia económicade las cosas unidas a la organización. En estaidea se inspira la «universitas facti», universa-lidad con existencia independiente (unrebaño), y la «universitas iuris» (el fondo decomercio).

La organización presta al conjunto de estascosas un valor, en que se funda la «subro-gación real», o sea que unas cosas son reem-plazables por otras (las veces que mueren porlas que nacen). Es una aplicación económicade] principio jurídico de «equilibrio patri-monial».

La aplicación a la empresa de conceptos ycategorías tradicionales de signo patrimonia-lista es perturbadora. Así ocurre con la doc-trina tradicional de la «universitas rerum»,agrupación de bienes con unidad económica yvalor propio por su destino económico. EnDerecho italiano, hacía notar Carnelutti, «uni-versitas rerum» no equivale a la relación entreempresa y hacienda, por la sencilla razón deque los colaboradores de] empresario nopueden ser tratados como objeto, comobienes, sino como sujetos, personas. Esta apre-ciación le llevó a configurar la empresa comoacto, o más bien actividad, para destacar quela noción unitaria de hacienda no es mera pro-yección patrimonial de la empresa, sino ejer-cicio de empresa.

5.3.3. La empresa es a la vez objeto dederechos que tiene un titular (lo que subrayala pertenencia de la misma a un empresario) yun núcleo de relaciones jurídicas sin persona-lidad, pero que reviste carácter institucional (o


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sea un centro de relaciones jurídicas o centrode actividad).

5.3.4. Por lo que se refiere a la mercantili-zación, se pasa del «acto simple», venta, al«acto reiterado», reventa. La actividad rei-terada genera beneficios: la reventa es un actode especulación. Esta «aproximación» explicatambién la «separación» progresiva entre lacontratación civil y mercantil, y la propiedad yla empresa.

En la disciplina del Código civil destacanestas tendencias:

5.3.4.1. Por lo que se refiere al contrato, quees el camino para llegar a la propiedad y a laposesión:

- el supuesto ordinario es la contratación«entre presentes»;

- la etapa más tutelada es la de formacióndel contrato;

- la libertad de forma enlaza con las presun-ciones: (manifestación de tácito consenti-miento, valor presuntivo en cuantía, la decla-ración de consentimiento del silencio etc.);

- el modelo de contrato es el de cambio(compraventa);

- la empresa misma es un equipo humanotrenzado por contratos de trabajo (gerencia,alta dirección, etc.).

5.3.4.1. La incorporación de la empresaaltera ese estado de cosas:

- el supuesto ordinario es la contratación«entre ausentes»;

- el formalismo excluye las presunciones;

- el modelo de contrato es el de adhesión(contratación por formulario, contrato tipo,etc.);

- la etapa más tutelada es la de ejecución;

- el contrato incluye el riesgo propio de laespeculación, y la persona a la que seencamina no suele ser parte.

5.3.4.2. Por lo que se refiere a la propiedad:

- su orientación primaria es la de aprovecharlos bienes en orden a producir frutos, lo quepresta a su régimen jurídico un cierto caráctercíclico,

- a ella es consustancial la exclusión detercero (acción reivindicatoria), sentido con-trario al de la empresa, que siempre piensa enel «otro»;

- la posesión, contemplada como situacióntransitoria, descansa en la liquidación, la cual


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se inspira en el principio de equilibrios antesseñalado.

5.3.4.3. Por lo que se refiere a la empresa:

- su orientación primaria es producir bienesy servicios en orden al «beneficio», su «capa-cidad económica» (S. 31 enero 1983, R. 380);

- la liquidación económica de la empresa, sies por crisis, se funda en el desequilibrio, y si espor transmisión, no atiende tanto a los bienescomo a los créditos (cesión de contratos, cesiónde créditos).

VI. LA PROPIEDAD Y LA NATURALEZADE LAS COSAS

En el Código Civil, las cosas son el punto deconvergencia entre propiedad y contrato. Es lautilidad económica lo que presta a las cosas elcarácter de bien. Las cosas como «objeto deapropiación» se consideran bienes, y los bienesse dividen en muebles e inmuebles (art. 333C.C.). Es inmueble lo incorporado a la«industria» y «explotación», así como losbienes muebles por el hecho de ser destinadospor el propietario a satisfacer las necesidadesde la explotación misma.

Es importante señalar esa «absorción» de loincorporado al inmueble: edificio, heredad,

fincas, que son para el Código lo «principal»,cuya suerte sigue lo «accesorio».

La propiedad se define como el «derecho»,de gozar y disponer de una «cosa» (art. 348 delC.C.) y el contrato existe desde que una ovarias personas consienten en obligarse, res-pecto de otra u otras a «dar alguna cosa» oprestar algún servicio (art. 1254). Esto es asíporque las obligaciones, objeto de los con-tratos (que son las más generales en elCódigo), consisten en dar, hacer o no haceralguna «cosa», art. 1688 C.C.

Ahora bien, la empresa como tal no es una«cosa», por más que el Derecho la considerecomo «entidad» unitaria (así puede ser objetode propiedad y de contrato).

6.1. Es manifiesto que la lógica del Códigoreferida a las cosas, no es la lógica de laempresa: lógica de la actitud técnica. Bastanpara advertirlo las observaciones siguientes:

6. 1. 1. En el Código la propiedad se inspiraen la idea de «equilibrio»

6. 1. 1. 1. equilibrio entre gastos y frutos: deahí la compensación de desperfectos conmejoras (arts. 488, 458, 452) en cualquier liqui-dación de una gestión posesoria.


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6.1.1.2. equilibrio de patrimonios, de] que essecuela el equilibrio de prestaciones (art.1.274): la división supone partes «equiva-lentes» (art. 400).

6.1.1.3. la igualdad no «matemática» sino de«naturaleza» (arts. 1,062, 402), el «equivalentede cosafruto y de precio-interés, factor de larepetición.

6.1.2. El Código prevé la no indefinida«recuperación» tanto del dominio como de lasfacultades dominiales atribuidas a otro tempo-ralmente. El dominio, señorío «absoluto» y«unitario» sobre una cosa, se excluye de lasfacultades que le son propias, de que puedeverse privado temporalmente el propietario,sin que por ello pierda su integridad potenciaUen su día procederá una recuperación efectivade todas las facultades dominiales, (S.S. 3-12-1.946; 7-3-1.963).

De ese previsto «rescate» del potencial eco-nómico, únicamente no son «dominables» elriesgo (vis divina) y el «límite». Fuera de eseámbito, el poder del propietario se extiende atodo «sin más limitaciones» (art. 348). La cosaqueda sujeta al poder, y éste a la voluntad delpropietario.

La disponibilidad de la cosa apenas tieneotro límite por «naturaleza»: la entrada o

salida del comercio. Así pueden ser objeto decontrato todas las cosas que no están fuera delcomercio de los hombres, aun las futuras.Adviértase que la distinción «fuera» y«dentro» del comercio es sustancial, pero ¿enqué se funda? ¿quién define las fronteras delcomercio?

6.2. Este cuadro es difícilmente atribuible ala empresa. Tampoco lo es el equilibrio entregastos y frutos, ni el eventual «rescate» delpotencial económico perdido, ni el riesgotelúrico de la «vis divina», (sujeto en la vidaempresarial al cálculo y previsibilidad).

La capitalización de la empresa, elabandono de la empresa, la gestión deempresa, no se corresponden con los atributosdel dominio. Cierto es que la «cosificación» dela empresa está más cerca de las cosas «incor-porales», que también reclaman un «modo deser» distinto de la propiedad sobre ellas. Perola propiedad comercial, propiedad industrial ointelectual, el fondo de comercio, son el «con-texto» de la propiedad de empresa, pues enese contexto se desarrollan las «actividades»,(mejor que «facultades») de la propiedad deempresa. De ahí también los de rechos típicosde empresa, como el «derecho de infor-mación», que sigue las sucesivas etapas de


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cada contrato de empresa: formación, con-clusión, ejecución.

6.3. Asimismo, el carácter excluyente de lapropiedad, en cuanto que derecho real «ergaomnes», provisto de la acción reivindicatoriacomo medio de tutela específico (art. 349 delC.C.), no tiene en la empresa el mismo sentido.

«Tercero», en relación a la empresa, es otraempresa (que puede dar lugar a competenciadesleal) o el destinatario de los productos yservicios, el consumidor, cuyos intereses setutelan con acciones no «reales», De otraparte, el dinero, canal de la actividad deempresa, no es reivindicable, la obligaciónpecuniaria (jurídicamente) siempre es posible:el dinero es absolutamente fungible.

0.3.1. Que la propiedad se ajuste a la natu-raleza de las cosas admite dos significados, unofilosófico, otro económico.

6.3.3.1. En sentido filosófico, naturalezaindica la «esencia», determinante de] modo deser de las cosas. Una cosa es, Por lo mismo quedeja de ser, lo que se traduce en el lenguajejurídico como «pérdida» o «destrucción», quees causa de extinción. Con ese enfoque filo-sófico cabe ampliar la gama de cosas cuyanaturaleza no se basa en la identidad o identi-ficación.cosas de género, cosas deteriorables,

consumibles, donde la naturaleza se ordena asu «destino económico».

6.3.1.2. A ese destino económico alude elCódigo Civil con el elástico término: «suscep-tibles de apropiación» que, en definitiva,indica la posibilidad de incorporarse a un patri-monio como núcleo de garantía y responsabi-lidad. ¿En qué medida la empresa se«incorpora» a un patrimonio o «es» un patri-monio? La cuestión no es baladí, si se tiene encuenta que cada patrimonio atrae hacia sí laresponsabilidad (art. 1.911 del C.C.). Del cum-plimiento de las obligaciones responde eldeudor con todos sus bienes, presentes yfuturos.

6.3.3. A afrontar esta cuestión se dirigen lassiguientes tendencias:

6.3.3.1. Personificar la empresa, con el fin defundamentar la responsabilidad patrimonial.Pero la empresa tiene «personalidad con-table», no «jurídica».

«A sensu contratio», el socio que aporta unafinca a la base económica de la empresa y des-plaza al ente social el dominio, no respondecon ella por deudas propias. La sentencia delTribunal Supremo de 24 de Marzo de 1984rechaza la tercería de dominio respecto definca aportada a la sociedad anónima, pese a


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no estar inscrita en el Registro Mercantil, (lasentencia concede relevancia a la sociedad noinscrita frente a terceros).

6.3.3.2. Considerar la empresa como patri-monio separado, tendencia restrictiva de laresponsabilidad patrimonial: limitar la respon-sabilidad patrimonial a la aportación patri-monial a la empresa.

6.3.3.3. Promover el seguro de insolvencia,típico contrato de empresa.

6.4. Podría pensarse que la noción de res-ponsabilidad es separable de la de patrimonio.Pero ha de considerarse que el «rescate» por elDerecho de la noción de persona parte de esanoción. Que la persona «responda» con susbienes es una conquista histórica, significa unaconsagración del postulado moderno en cuyavirtud el hombre no está sometido al poder delos acreedores.

En esa idea se funda también la diferenciaen orden a las «crisis económicas» entre el«propietario» y el «comerciante». Cabría decirque la propiedad no quiebra, la empresa sí. Poreso el propietario abandona la propiedad porsus «cargas». Del empresario por su parte es la«responsabilidad» inherente al ejercicio de laactividad de empresa», por ser él centro deimputación de la responsabilidad.

VII. PROPIEDAD Y LIBERTAD

El «señorío» sobre las cosas es expresión delibertad. Esta expresión de libertad se proyectaen la doble vertiente personal y real.

En la vertiente personal, porque el poder dedominación es excluyente de otro contradic-torio sobre la cosa. El derecho de propiedad esel más compieto, porque por encima de él nohay ningún otro derecho real, por eso sellaman éstos derivados o limitados, ya que losderechos reales derivados requieren de lavoluntad del dueño, título constitutivo y actocausal antecedente. El propietario puede dis-poner según su voluntad, libremente, de lacosa entera o de sus utilidades parciales (uso,disfrute, disposición).

En la vertiente real, porque la noción depropiiedad supone cosas disponibles. La dispo-sición es facultad primaria, y la libre dispo-sición presupuesto para constituir gravámenessobre la cosa.

7.1. Cuando la propiedad no recae sobrecosas corporales, como en el caso de la pro-piedad industrial, no se funda en cualidadesinherentes a la cosa misma, sino externas aella, como la novedad.


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El principio «prior tempore potior iure» daprioridad a la innovación: la antigüedad de lamarca tiene reflejo registral y la imagencomercial, la comercialización del producto,permite de hecho la picaresca entre el mundode los inventores y la garantía jurídica frenteal plagio, la apropiación indebida del prestigiode otro, del producto de otra idea.

7.1.1. Una patente sin comercialización nodeja de ser «papel mojado». Por tanto, lacomercialización viene a ser «conditio facti»del ejercicio de derechos por el legítimo pro-pietario. Es éste uno de los supuestos en que laempresa prima sobre la propiedad. Los inte-reses de las grandes compañías pueden cerrarel camino a la comercialización. ¿No esentonces la libertad de la propiedad un sueñodorado? Cuando entran en conflicto Economíay Derecho, la imposibilidad de competir vienea negar el uso del derecho legítimamenteadquirido. La patente requiere un reconoci-miento jurídico, otro reconocimiento social(publicidad) y otro económico (acceso almercado).

7.2. Las relaciones propietario-cosa abarcantodas sus energías: su virtual potencial eco-nómico. De ahí se siguen no pocas conse-cuencias prácticas, entre otras:

7.2.1. La problemática de la propiedad des-cansa, más que en la concurrencia o compe-tencia, en la exclusión, la defensa de lo quelegítimamente le pertenece frente a otro quele amenaza, que invade los límites, que retienecontra su voluntad.

7.2.2. El «abuso de la propiedad», por serseñorío virtualmente pleno, no se basa en laexcesiva utilización de la cosa, ni siquiera en sudestrucción, si su uso o destino consiste en el«abutere» (para las cosas consumibles), sino enla intención de dañar.

7.2.3. Esa libertad se afirma también frentea los «non possidentes», a lo que se debenindudables desequilibrios, desigualdades yconflictos. Pero no es libertad de concurrencia,sino de exclusión. El poder legítimo del propie-tario no es compartible, aunque admita por«tolerancia» la «missio in alienum», la utilidadmarginal de las cosas, basándose precisamenteen el «beneficio», no atribuido por un título,pero tomado «sin perjuicio» (ius ussuminnocui).

7.3 La generalización de esas utilidades mar-ginales plantea otros problemas ajenos a lapropiedad, pero no a su fundamento. Enefecto, el nivel de «tolerancia» se amplíasegún se prodigue el designio social de la pro-piedad y, en la misma medida, se recorta la


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exclusión del lado pasivo. Si la exclusión secerca o delimita, el poder de dominacióntambién se constriñe. Por eso suele decirse quela propiedad nace limitada, que los límites con-figuran el contenido «normal» de la pro-piedad: es la función social.

La función social de la propiedad, diceFuenmayor, consiste en el ejercicio responsablede los derechos inherentes.

7.4. Ahora bien, ¿son atribuibles esas notasal «derecho a la empresa» como bien inma-terial?

7.4.1. Abuso de propiedad

Si se entiende que la propiedad «es» unafunción social (Duguit), y no sólo que cumpleuna función social, la propiedad pierde sucarácter institucional para adquirir un carácter«institucional» distinto, de cariz publicista.Una concepción «totalitarista» de la sociedadinfluye en este modo de entender la pro-piedad. Si la propiedad cumple una funciónsocial, cabe hablar de «incumplimiento» de esafunción, lo que equivale a su ejercicio «irres-ponsable».

Esta segunda interpretación, más razonable,conlleva el previo análisis del ejercicio racionalde los derechos.

En ese sentido, cabe ejercicio abusivo delderecho de propiedad, que comprende el ejer-cicio «irracional o absurdo» según la con-ciencia social. Pero supeditar a la «concienciasocial» la racionalidad tiene el riesgo de laarbitrariedad, al ceder su valoración al«arbitrio de tercero», ya sea el Juez –arbitriojudicial– ya sea el poder político. Parece másrazonable «meter» la norma en la normalidadque hacer de la normalidad norma, por másque en ningún caso son confundibles arbitrio(que es juicio prudencial) y arbitrariedad.

7.4.4.1. Una forma de abuso negativo es ladesidia, negligencia o abandono. ¿Se justificacon ello la pérdida de la propiedad, la subro-gación real, es decir, convertir el derecho realen un derecho de crédito por el equivalente?En esta cuestión se funda el permanente temade la expropiación que, bien entendida,supone el reconocimiento y el respeto a la pro-piedad (justiprecio), como la dación en pago ola cesión de bienes a los acreedores presume elcrédito.

En una sentencia del Tribunal Supremo (sala3ª bien conocida por ser recurso interpuestopor la Asociación de Empresarios FabricantesExpendedores de Pan de Madrid, se hace hin-capié en que el derecho de propiedad privadaha de cumplir una función social. Es esa


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función la que legitima una fiscalización oactos de poder -«potestad coordinadora»-,intervención administrativa, ya delimitadoraya mutiladora, pero sólo ésta última suponeindemnización compensatoria.

7.4.2. Exclusión y concurrencia

La concepción clásica de la propiedad seorienta, como se ha expuesto, en torno alcorrelativo deber de exclusión («erga omnes»).Pero si la cosa es susceptible de diversos apro-vechamientos, nada obsta a la existencia dederechos de propiedad concurrentes 0 yuxta-puestos (vg. un derecho del suelo, sobre elvuelo: y los aprovechamientos compatibles deuna finca, pastos, rastrojeras, caza, etc., asícomo actividades de empresa, sociedad decaza, y el arrendatario de la caza que no lo esde la finca, sino de la explotación estricta de lacaza (S. 3-10-1.979).).

De nuevo la racionalidad de la explotacióneconómica admite modalidades de la pro-piedad (someter las propiedades concurrentesa los límites de la concurrencia, en últimotérmino, en las relaciones de vecindad), ¿Peroen qué medida es exigible al propietario de lacosa principal conceder a otro la propiedad dealguno de esos aprovechamientos?, ¿la expro-piación parcial no será una violación, por másque lo sea también parcial, de la propiedad?...

Por el contrario, en la empresa, un poder deexclusión, de ser absoluto, contradice la librecompetencia. Así, por ejemplo las cláusulas deexclusiva sin determinación de tiempo y lugarson inaceptables. Luego también en estepunto empresa y propiedad parecen conceptosirreductibles.

7.4.2. 1. Se ha dicho -no sin ironía- que elpropietario de una cosa puede hacer en ellatodas las mejoras que aumenten el valor de lamisma, aunque un amejoramiento excesivo learruine. Asimismo, puede el propietarioextraer de aquella todas las utilidades de quesea susceptible pero, naturalmente, sin per-juicio de otros derechos recayentes sobre lamisma.

7.4.2.1.1. Pero el exceso y el abuso tienen enla empresa connotaciones distintas, precisa-mente porque el derecho de empresa seafirma respecto «del otro»: la concurrencia, laclientela, el consumidor, etc.

El fundamento del exceso no se encuentraen la voluntad deliberada de perjudicar, sinoen el hecho mismo de la concentración, de ladiscriminación. Puede haber discriminaciónabusiva aunque la empresa no lleve la posicióndominante del mercado, basta con ser opuestoal interés general para que el comportamiento


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sea ilícito. Son, entonces, conceptos distintos elde discriminación ilícita y posición dominante.

Precisamente se discute acerca de si elempobrecimiento o enriquecimiento sigue enla empresa las reglas generales del enriqueci-miento sin causa. Si una empresa se empo-brece por la mala gestión del empresario,¿puede éste ejercitar acción de daños contra laque se enriquece a su costa? Como solución alproblema se ha dicho que el error del empre-sario aprovecha de modo inexorable a la com-petencia y, por tanto, redunda en beneficio dela empresa que compite con ella.

VIII. DERECHO Y ECONOMIA

Derecho y Economía tienen, por tanto, dife-rente campo de observación, de método, detécnica e, incluso, de lenguaje. La distinciónjurídica entre bienes corporales e incorporalesno coincide con la distinción económica debienes de producción y de consumo. Pero,sobre todo, el Derecho privado, ha albergadoen la historia al Derecho económico, concen-trado en principios patrimonialistas con fun-ciones diferentes a las que ahora definen elorden constitucional económico.

No resulta extraño, por tanto, que ahora seinsista en la separación, dada la toma de con-ciencia de sus respectivos órdenes propios.

Mas es lo cierto que todavía hoy se atiende,como a algo inherente a las instituciones jurí-dicas, al lado económico, sobre todo en elDerecho privado patrimonial, donde losjuristas, con pretensiones de realismo, aludena la vertiente «económica» de la propiedad, alcontenido «económico» del contrato, alrégimen «económico» del matrimonio, al con-cepto «económico» de dinero, etc.

8.1. La empresa es punto de convergenciaentre Economía y Derecho. Al incorporar elconcepto de empresa tanto al Derecho civilcomo al mercantil, puede parecer más urgentela acomodación del Derecho privado a esanueva realidad económica.

Pero dicha «acomodación» plantea uno delos problemas más serios de nuestra época.

En efecto, por «acomodación» puede enten-derse:

8.1.1. La creación de un «Derecho eco-nómico» de sesgo distinto a la actual contra-posición entre Derecho público y privado, másaún, con pretensión de superarla. Se trata, portanto, de establecer los presupuestos, funda-mentación, líneas orientadoras de este nuevo


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Derecho, La privatización de la S.A. se produceen la Revolución francesa, y la actual sociali-zación -como fenómeno económico- no es unavuelta al antiguo régimen.

8.1.2. El replanteamiento del Derechoprivado tradicional, cuyas categorías lógicas ysu misma fundamentación no marcan la horade nuestro tiempo.

En esta línea se mueve la llamada publifi-cación del Derecho privado o privatización delDerecho público.

8.1.3. Supeditar el Derecho privado a loshechos económicos (o sea el Derecho de la eco-nomía). Es esta la orientación del análisis eco-nómico del Derecho.

8.2. La primera de las pretensiones seña-ladas, apunta con vigor el problema de no con-fundir las leyes económicas con el Derecho,que es una ciencia normativa, un orden quebusca la justicia, y no sólo alguna de sus expre-siones, como puede serlo la prosperidad, eco-nomía del bienestar. Parece más lógica unaeconomía del «bien hacer» que del «bienestar».

La segunda resalta la necesidad de unanueva reflexión sobre la justicia conmutativa ydistributiva, introducir, en expresión del pro-fesor José M. de la Cuesta, valores de justicia

en la realidad social, instancia legitimadora delpoder de decisión y gestión y del ejercicio dederechos de empresa.

La tercera presenta indudables ventajas enel análisis de los hechos económicos con rele-vancia jurídica, pero es insuficiente como fun-damento. También son monte los árbolescaídos o tronchados, que conservan el valorjurídico, aunque se reduce el valor económico(art. 484 del Código Civil). De no ser económi-camente rentable la «reposición», el «cultivo»queda a merced del «cálculo».

IX. SI ES TRASLADABLE LAPROBLEMATICA DE LA PROPIEDAD A LAEMPRESA

Son posibles dos concepciones de laempresa, según que ésta se considere comoconjunto de cosas destinadas a un fin -con-cepción patrimonialista-, o como un equipo ocomunidad de personas -concepción persona-lista o humanista.

9.1. En la primera, las relaciones reales opoderes de dominación explican la trama delos derechos en los elementos materiales eincorporales de la empresa: propiedadcomercial, marca, propiedad del terreno o ins-


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talaciones, maquinaria, etc. Como unidad eco-nómica, la empresa es fuente de beneficiospara el propietario; el resultado del trabajocomo «accesión» se incorpora a lo principal: elcapital.

9.2. En la segunda, destacan las relacionesde crédito o personales; los contratos, la con-tratación de servicios, el crédito del trabajo, laclientela. El trabajo humano es animador de laempresa, y lo propio del hombre de empresaes renovar la clientela, a la vez destinataria delos resultados y bien susceptible de valoracióneconómica (bien colectivo). En esta versiónhumanista, la empresa no presupone cosas ovalores, sino que los crea. La estabilidad deltrabajo y la estabilidad de la clientela es suaspiración permanente; continuidad y estabi-lidad garantizan la circulación de mercaderíasy de trabajo. El mercado de trabajo es uno delos puntos sometidos al debate sobre las ven-tajas de la empresa pública o de la privada.

9.3. No hay una concepción unitaria de laEmpresa, como tampoco puede haberla de lapropiedad, salvo en el plano de las categoríasabstractas.

9.3.1. Entre esas concepciones figura la deempresa-institución, que la entiende como«realidad social», de difícil comprensión en lavida jurídica. Como la propiedad «cumple»

una función social, pero no «es» una realidadsocial, la Empresa cumple una evidentefunción social y a ella es inherente la responsa-bilidad de su ejercicio, en que consiste tambiénla función social de la propiedad.

9.3.2. Una concepción más aproximada a lavida jurídica es la que considera la Empresacomo propiedad: la Empresa como propiedaddel dador de servicios, de aquél a que per-tenece, y a cuyo arbitrio queda el destino eco-nómico.

9.4. Pero esta concepción de la Empresacomo propiedad no responde a las caracterís-ticas del dominio, y permite el abuso por suconsideración individualista.

En la Empresa, como en todo Derecho, inter-vienen los dos planos relativos a la materia:cómo conocerla y cómo se trata. El «trato de lamateria» no queda concentrado en un soloámbito, de ahí que la unidad con que racional-mente es concebible no corresponde a launidad de trato. La disciplina de la Empresacorresponde al Derecho Civil, al DerechoMercantil, al Derecho Laboral, al DerechoAdministrativo, por lo que es difícil realizar launidad de interpretación.

Sí será posible una interpretación siste-mática global, teniendo en cuenta las diversas


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ramas que entran en su consideración, en suinteracción. Más aún, soluciones de DerechoLaboral son primariamente fecundantes deconcepciones civiles, como el arrendamientode servicios y la valoración jurídica del trabajo,de las relaciones familiares, de la transmisiónde bienes.

No es cierto que el Derecho Civil y elDerecho social se realicen por técnicas dife-rentes y que no haya similitud entre ambas dis-ciplinas. Sí es cierto que en Derecho Laboral seconcede mayor importancia a los hechos, y así,mientras es «legítimo» el concubinato enDerecho social, permanece «ilícito» enDerecho Civil. Es que en la jerarquización deprincipios que armonizan las soluciones civilesprima el interés familiar y en Derecho Laboralel favor corresponde al trabajador.

X. LA UBICACION DE LA EMPRESA EN ELDERECHO PRIVADO

Si el Derecho privado ha sido reflejo de unaconcepción económica centrada en las cosas, ysus instrumentos jurídicos se adecuaron a esaconcreta orientación, es natural que al intro-ducirse el nuevo concepto de empresa se pro-duzcan transformaciones.

Dicha incorporación es actualmente unhecho incontrovertible; de modo particular, enaquellas categorías jurídicas donde la vertienteeconómica es más propensa a una deter-minada orientación: por ejemplo, en los con-ceptos de «actos de administración y de dispo-sición» y, en general, la clasificación de losactos jurídicos.

10.1. El acto jurídico de administración eseconómicamente un acto de conservación:acto urgente, necesario, de salvaguarda paraprevenir la realización de un riesgo o evitaruna pérdida eminente. Su diferencia con losactos de disposición estriba en que éstos sonactos de mayor gravedad desde el punto devista económico, ya que suponen la entrada ysalida de bienes de un patrimonio a otro. Ladistinción, por tanto, con ser jurídica, respondea razones económicas. Hay actos de buenaadministración que, siéndolo económica-mente, no lo son jurídicamente,en realidad, elacto de administración se mueve en el área dela «posibilidad», mientras que el de disposiciónes mas propio de la «necesidad», donde laurgencia tiene más peso en la decisión

La relatividad de la distinción afecta a lacapacidad. La gestión de empresa conllevaactos de disposición. Piénsese en el depósitobancario de acciones o valores mobiliarios:


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sería una mala gestión no realizarlos. De otraparte, una administración financiera está llenade riesgos, que llevan a que se evalúe por unsistema de riesgos financieros.

El ejercicio del derecho de voto por el tutor,la adquisición de títulos a nombre del menor,el derecho de suscripción preferente deacciones, que es buena operación si la sociedades próspera y no si no lo es, son otros ejemplosde la relatividad de estos conceptos.

10.2. Mientras que «conservar» es nota inhe-rente a la buena administración en clave depropiedad, no siempre lo es en la empresa. Asíque aplicar esas categorías lógicas condesignio de protección de gestión del patri-monio de los incapaces, impregna su signi-ficado de un amplio margen de indetermi-nación.

Esa misma incidencia se experimenta en losmodelos (le conducta reservados antes a lapropiedad, como el del buen padre de familia.La informática –inteligencia artificial– dota alas máquinas de comportamientos llamados«inteligentes» en una persona. Un sistema deinformación amplía la capacidad de un padrede familia, de otra parte el principio de conser-vación aplicado a la empresa conlleva el per-juicio o sacrificio de otros intereses como loscréditos.

10.3. Pero estas apreciaciones denotan lariqueza de contenido de la orientación priva-tista, que la concepción publicista empobrece,como ocurre al traducir el binomio propiedad-función social en empresa-pública. Enexpresión tomada del profesor de Castro estoes convertir al campesino en funcionario, alprofesional de la agricultura en titulado delservicio agrario.

XI. EL EMPRESARIO Y EL «BUEN PADREDE FAMILIA»: ADMINISTRACION YRIESGO

En la vieja imagen del «buen padre defamilia», «buen administrador», no sólo seatiende al comportamiento «normal» del per-ceptor de frutos. Ese término designa más bienun espíritu conservador: conservar la sustanciao naturaleza de las cosas que producen frutos.

De ahí que la entrada y salida de los bienesdel patrimonio conlleve un equivalente: man-tener el valor, y que la percepción de frutospor quien no es propietario garantice la resti-tución o liquidación, que revierta la cosa aldueño con la «virtualidad productiva» (lascosas con sus frutos, el precio con sus inte-reses). De ese modo, por su permanencia, los


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bienes son la más estable garantía y el riesgoprácticamente se reduce a la pérdida fortuita(«vis divina»).

11. 1. Puesto que el riesgo es factor inhe-rente a la idea de empresa, supone otra lógica,y así la imputación y la liquidación de laempresa no se funda en el reintegro -cosas confrutos, precio con interés-, sino en la distri-bución de beneficio y pérdida. El modelo deconducta del propietario no se aviene, portanto, al del empresario. Aquél se funda en el«tener», éste en el «hacer»: aquél administrabienes, éste sortea riesgo, actividad.

Al menos en hipótesis, es pensable unaempresa sin bienes –no así una propiedad sinbienes– bastaría la organización y actividad,(vg. empresa de servicios): por tanto, tampocola rentabilidad de empresa es rentabilidad debienes. «A sensu contrario», el abuso del ejer-cicio de la actividad de empresa no se corres-ponde con el abuso de la propiedad, sino másbien con la llicitud de causa: ni el trabajo es«fruto», ni la «clientela» un accesorio, comopueda serlo la maquinaria de la explotaciónindustrial.

En definitiva, ni el beneficio de empresa esfruto, ni la clientela «parte», y como tal «rein-tegrable». No obstante, admiten consideraciónobjetiva: vg., contrato de cesión o traspaso de

clientela, métodos de evaluación de laclientela (estable o fiel, ocasional, civil, mer-cantil). También la clientela es sujeto y objeto.La pregunta es entonces, ¿a quién pertenece?

11.2. Pero no puede ser extraña al ideal deempresario la conservación de la empresa«según su naturaleza». Aun entendida laempresa como comunidad de trabajo, el amoral trabajo lleva consigo el deseo de la exis-tencia de lo que se ama -expresión caracte-rística del amor-.

Es idea equivocada el enriquecimiento conel menor esfuerzo, aun «a costa» de laempresa, más aún simulando la empresa comoobjeto de sociedad para ocultar en la formasocial la responsabilidad patrimonial delempresario (empresario oculto o sociedad defachada); en suma, ejercicio clandestino de laactividad de empresa.

La conservación de la empresa, entendidaconforme al espíritu de la propiedad, justifi-caría ese axioma desechable. Esto es así porqueal paradigma del buen administrador en lapropiedad no repugna atenerse a esa exi-gencia del menor esfuerzo: «percibir frutos».La solidaridad como exigencia de la empresaes expresión dinámica de la participación detodos. Por tanto, el beneficio de empresa con-


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lleva la realización óptima de los bienes: per-sonal, familiar, común.

11.3. El tiempo, como constitutivo de la acti-vidad –duradera– de empresa, es uno de losfactores que intervienen en la valoración delbalance, que, conforme a la directiva delConsejo de la Comunidad europea (25 julio1978), presenta estas características:

11.3.1. Ser objetivo, «neutral», en cuantoque es reflejo de las prospectivas de conti-nuidad.

11.3.2. Tener claridad, con relación a lasituación patrimonial y financiera.

11.3.3. Poseer continuidad.

11.3.4. Demostrar prudencia en la ade-cuación de los recursos a las operaciones.

11.3.5. Permitir comparación de uno a otroejercicio, sin modificar la metodología de lacuantificación.

11.3.6. Manifestar competencia económica,precisión en los costos... (cfr. Riv. Societa, 1982,pág.

606). Esto es así porque el fomento de lamayor exactitud y transparencia en la regu-lación de balances es pauta fiscal (S. 28 deoctubre 1983, Sala 3ª ).

11.4. La exigencia de la conducta de] «buenpadre de familia» se modula en la empresasegún el título de pertenencia a la empresa yla correlativa función. También considerado ensu vertiente personal o crediticia, el que prestaservicio ha de acomodar su conducta a la delbuen padre de familia. En esto se funda elcarácter de «intuitu personae» propio de la«incorporación» a la empresa, no sólo en lassociedades personalistas. La relación entresocio y empresa, en una concepción capitalistapermite que queden «al margen» el socio yausente el trabajo asalariado.

11.5. Se ha dicho que la legislación napole-ónica orienta el Derecho Civil de los bieneshacia el hombre que llamaba el «buen padrede familia». También el Derecho romanodesignaba con este término al propietario quese comportaba como un buen administrador:éste vivía normalmente de los frutos de susbienes.

Es propio del buen padre de familia abste-nerse de toda especulación. Para los hombresque querían correr la aventura de la especu-lación se promulgó el Código de Comercio.Comerciante era aquel cuya profesión tienecarácter especulativo: comprar y vender conbeneficios. Mientras que el concepto de


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«fruto» es base del Código Civil, el de «bene-ficio» lo es del Código de Comercio.

Este cuadro económico-social cambia con elpaso de una economía de «percepción defrutos» a una economía «de producción». Elinstrumento de producción es la empresa, con-siderada ésta como unidad de producciónmoderna. Entonces, puesto que la influencianapoleónica es incuestionable en nuestrosCódigos, tanto Civil como Mercantil, puedeaplicarse a nuestro Derecho Privado esa apre-ciación.

Pero desde aquella legislación a nuestrosdías ha transcurrido un siglo, y aquel buenadministrador no se limita ahora al «percibo»de frutos; antes bien, selecciona aquella pro-piedad en que las cargas no superen los bene-ficios de emçpresa; y renuncia a la propiedadpara constituir o invertir en la empresa.

Así pues, entre las categorías lógico-jurídicastodavía vigentes, y la nueva contextura eco-nómica, existe en contraste el rincón de lo«atípico» o «innominado» en los diversos sec-tores del Derecho Civil, sobre todo en relaciónal aprovechamiento de los bienes y a lasfuentes de las obligaciones, que abren brechaen la rigidez de sus cuadros conceptuales.

11.6. El concepto de propiedad reflejado enel Código Civil piensa, sobre todo, en cosas cor-porales. La misma noción de «elasticidad» deldominio se aplica a los cuerpos (la empresa)más bien que a los números, que no son elás-ticos (en ellos hay «serie», no «regreso»,control, balance, cuenta. Estos se entiendenmejor como factores legitimadores del poderempresarial que como atributos o facultadesdel mismo. La «ratio» o cuenta final es medida,y no norma: el gestor rinde cuentas de lagestión sometida a un poder o interés ajeno.La lógica descansa en el poder en interés deotro y encuentra en ese interés el límite, y noen un derecho subjetivo. De aquel interés eltitular puede desviarse, de este poder abusar.

XII. EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DEEMPRESA: LIBERTAD, NECESIDAD,CONTROL

De ordinario se clasifican las empresas segúndimensión cuantitativa en «pequeña»,«mediana» y «gran empresa». El profesorMotos puso de relieve que esta es una dis-tinción basada en rasgos accidentales:¿cuántos pelos se requieren para que alguiensea calificado de calvo?


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Pero esta distinción recuerda todavía la his-tórica diferencia entre el pequeño comercio -«mercatura»-, como medio de vida, y la «nego-tiatio», actividad mercantil a gran escala,característica, en otras épocas, de los navieros,grandes mercaderes, auxiliares, pilotos denave, etc. Dicha distinción tenía repercusionesen la capacidad o, mejor, respecto de las prohi-biciones de ejercer el comercio (J. Orlandis, «Lamisión evangelizadora de los laicos en elmundo antiguo», Eunsa, nº 53, pág. 533).

Más interés despiertan ahora otras clasifica-ciones relacionadas con la disciplina aplicable,como las de empresa «pública» y «privada»,empresa «familiar» o no. En cualquier caso, sila empresa merece la consideración de tal, elcalificativo no altera el sustantivo, por lo quela empresa, si realmente lo es, sigue reglascomunes en el ejercicio de esa actividad.

La actividad de empresa guarda, por tanto,relación inescindible con los elementos inte-grantes de la noción de empresa.

12.1. La etimología más vulgarizada deltérmino «empresa» coincide con el de «cosaproductiva», entendida la expresión «cosa»como conjunto, unidad patrimonial. Así se diceque la empresa es susceptible, como bien pro-ductivo, de venta, de usufructo, de disposición«mortis-causa» (esto trae consigo el tema del

testamento del empresario), de embargo, etc.En este sentido, la empresa es noción ana-lógica a la de propiedad, a la que se extiendenlas facultades inherentes: disfrute, disposición,consumo, o sea el objeto sobre el que se pro-yecta la titularidad.

La producción y circulación, actividadestípicas de empresa, requieren organización yfin, y esto supone personas, por lo que la ideade empresa, como «comunidad de personas»,sugiere su «personificación», y esto implicarelaciones personales, prestación de servicios.No se trata tanto de una persona jurídica comode un titular, un centro de referencia. Así sedice que la empresa es centro de imputaciónde la responsabilidad del empresario, y el dañose atribuye a él (art. 1903 del C.C.); aunque enúltimo término, la cobertura del daño es elseguro, y éste es un genuino «contrato deempresa» que asume el riesgo de la actividadempresarial.

12.2. En cualquier caso, las relaciones jurí-dicas patrimoniales, también las referidas a laempresa, tienen un lado jurídico y otro eco-nómico. Los términos propiedad, crédito, con-trato, representan el lado jurídico, y los de dis-frute -que puede serio en todas las direcciones-, cambio, traslado de valores patrimoniales,


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crédito y garantía, están más cerca del ladoeconómico.

Esa doble vertiente, jurídica y económica, esinseparable, como el «instrumento», lo es desu aplicación. Nada obsta a que uno y otro serijan por reglas diferentes, (jurídicas y econó-micas), normas para regular los conflictos deintereses o leyes para medir e Impulsar la pro-ducción.

12.3. Las leyes económicas tienen comosupuesto la necesidad: cubrir necesidades ocrearlas: las reglas jurídicas se basan en lalibertad. Precisamente por eso son comple-mentarias, pero pueden también interferirse.El abuso de «posición dominante» de unaempresa o de un grupo cumple acaso la leyeconómica de cubrir necesidades, peroirrumpe en la norma jurídica de no excluir lalibertad jurídica de otras empresas en compe-tencia leal. Dominar el área de la necesidadque está al alcance del «poder económico»,excluiría el área de la libertad del «poderjurídico» en que se funda el equilibrio entreempresas.

12.3.1. La combinación de ambos supuestos,necesidad, y libertad, sitúa como punto dereferencia la idea de control: control moral,control social, control administrativo, controljudicial. De ahí que el término control ocupe

en nuestros días un lugar tan destacado. Elcontrol abarca la necesidad y la libertad. Elcontrol sin necesidad es inútil: sin libertad,abusivo.

De ahí la indeterminación del control, que,como el llamado orden público económico,sólo se entiende como límite y como impulso,es decir, como protector del área de la libertad,y defensa del débil, natural o jurídicamente -idea de límite-, y como expansión del acceso ala titularidad.

12.3.2. Una manifestación bien concreta esel Derecho del consumidor. Este es definidocomo aquel que adquiere bienes para satis-facer necesidades de la vida. Sin necesidad, portanto, no hay consumidor, por ser aquélla supresupuesto, y sin libertad no hay actojurídico, sino imposición de los hechos.

12.4. Asociado a la empresa, el consumidorse enrola en la clientela. Sin clientela no hayempresa. Así que la clientela es factor eco-nómico, un bien con contenido económico:pero el cliente es persona, y por tanto, desdeel punto de vista jurídico, el destinatario de laorganización y actividad de empresa. La cap-tación fraudulenta de clientes puede no con-tradecir las leyes económicas, pero sí la pro-tección, que, como limite, es porqué delcontrol.


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12.5. En el sistema propiciado en losCódigos, el control se deja a merced de lasleyes económicas- la ley de oferta y demanda,el «laissez faire». Paralelamente, entre loslímites de la libertad contractual, (arts. 1.255 y1.258 del Código Civil) figuran -controljudicial- la ley, la moral, el orden público, perono las leyes económicas. En una economía decambio las leyes económicas son la corrientenatural que impulsa el Derecho: como lacorriente es al canal. Lo que no es previsible essu negación.

Pero en una economía de crédito, deconsumo, el hecho económico es capaz de«reemplazar» a la norma. De este modo, lapromoción de necesidades, incluso fictas, parael relanzamiento empresarial de medios conque cubrirlas, acapararía la libertad: el llamado«orden público económico» no debe reem-plazar el orden público contractual» como ins-tancia legitimadora, como canal de justiciahacia la realidad social.

Así se explica la importancia actual de con-trastar los mecanismos técnicos de control.

12.6. Se siente la urgencia de delimitar laEconomía del Derecho. Pero esta tarea excedeunilateralmente a economistas y juristas, pormás que compromete a unos y a otros, debido

a que el método, la valoración, el lenguajedifieren.

Con mayor motivo les excede cuando simul-táneamente coexisten dos tendencias, lla-madas codificadora y descodificadora: la unamás vertida en la «sistematización», la otra, enla «racionalización». Estas tendencias afectana la materia civil y mercantil. La materia esuna: la disciplina varía.

Mientras que la noción económica deempresa es inherente al estudio de la eco-nomía, la de «titularidad» de empresa no espropia de la economía. Si la producción y circu-lación de los bienes es materia económica, lade contrato «de» empresa o «sobre» empresaentra de lleno en el Derecho de obligaciones.Si el hecho económico se sujeta a leyes mate-máticas, la responsabilidad de empresa rebasaese área, por más que el «quantum» se ajustea la ley de la probabilidad.

Los términos «control» y «orden públicoeconómico», que parecen ser la voz actual delDerecho patrimonial, requieren en efecto unarelectura. Relectura que ha de hacerse a partirde cada disciplina, que, si bien es diversa, nodebe hacerse de espaldas a la materia, que escomún: menos todavía haciendo de una de lasdisciplinas el escenario de lo común, lo que


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supondría la arbitraria sustitución de lamateria por la disciplina.

12.7. De esta manera, creemos, ha de enten-derse el término, tan generalizado, «ade-cuación»: se insiste en la necesidad de adecuarel Derecho a la realidad económica actual,pero también esa «necesidad» ha de adecuarsecon la libertad, que es el supuesto de todoDerecho, el cual «hominum causa constitutumest». Es más urgente confrontar lo que se pre-senta como «actual» con lo actual, que con-frontar con lo actual –ius novum– el Derechoantiguo, el cual supone un entorno económicoen que las propias leyes de la economía sesujetan a la libertad, y tiende más a distribuirlos bienes existentes que a cubrir necesidadesactuales con bienes futuros en continua supe-ración, esto, con pérdida de valor o de vigenciade los anteriores. Esta pérdida es inherente alos procesos económicos de producción,comercialización y distribución.

XIII. LA EMPRESA EN CUANTOCOMUNIDAD DE PERSONAS

El término «comunidad» admite diversasacepciones. En el lenguaje jurídico se entiendepor comunidad cualquier forma o modalidadde cotitularidad: mancomunidad, solidaridad,

comunidad de bienes que abarca la sociedadirregular, empresa sin personalidad jurídica.Pero, ¿puede configurarse la empresa comouna modalidad de cotitularidad?; ¿lo es ungrupo de empresas?

13. 1. Indudablemente, la expresión «comu-nidad de personas» es más amplia que su eti-mología jurídica. Pero dicha expresión nocarece de correspondencia jurídica. Sucede, noobstante, que el régimen jurídico de cualquiercotitularidad se ajusta a la naturaleza delobjeto sobre el que recae: en nuestro caso, seciñe a la empresa, y a los factores de lugar ytiempo que denotan la idea de «objeto de cir-culación».

En una etapa orientada a la producción y alconsumo, la circulación de los bienes adquierenuevo significado.

13.1.1. Una primera consecuencia es lamayor valoración jurídica que adquieren losbienes «más aptos» para la circulación: cosasconsumibles, tanto material (mercancías)cuanto jurídicamente (dinero). La circulaciónacelera el proceso de cambio. El factor«tiempo» prima sobre el «lugar», que en losCódigos de los «bienes» marcaba la línea másimportante de la clasificación de muebles einmuebles: «se reputan bienes muebles -art.335 del C.C.- los susceptibles de apropiación no


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comprendidos en el capítulo anterior, y engeneral todos los que se pueden transportarde un punto a otro sin menoscabo de la cosainmueble a que estuvieren unidos». Con laidea de «circulación», los bienes muebles cor-porales o incorporales, minerales, signos omarcas de fábrica, marcas industriales, etc.,añaden a su consideración de objeto el valorcomercial de cada operación económica y elvalor contable de esa aportación. Circulación ytraslado no coinciden: el traslado lo es de lasmercancías transportadas y la circulación, a suvez lo es del título de tradición, carta de portaal portador, etc.

13.1.2. Una segunda consecuencia es laexpansión en el Código de Comercio, de losbienes muebles: mercaderías, dinero, dinerofiduciario, títulos, como «moneda del comer-ciante».

13.1.3. Finalmente, el progresivo surgir denuevas «categorías» de derechos sobre bienesinmateriales, como el derecho de autor,aumenta la gama de nuevos contratos deexperiencia técnica, como el de saber hacer(«Know-how»).

En último término, la dicotomía clásica entrebienes «muebles» e «inmuebles», que com-prendía los bienes «objeto de apropiación» -art. 333 del C.C.-, tiende a ser sustituida por la

de «productos y servicios», por ser estos bienesmás asequibles a la circulación. Así que elobjeto de apropiación» (bienes muebles einmuebles) es desplazado por el «objeto de cir-culación» (bienes de producción y deconsumo).

13.2. La comunidad de personas, aplicada ala empresa, añade las condiciones de trabajo:cualidades personales, derechos de la persona-lidad, desempeño de servicios adecuada a lamodalidad de participación. A ello contribuyela tendencia a la responsabilidad objetiva de laempresa, que es expresión de esa peculiarcomunidad de riesgos y de expectativas obeneficios. La relación de dependencia del art.1903 C.C. se interpreta de forma progresiva (S.11 de Diciembre 1984) para que el empresarioasuma directamente el perjuicio indemnizablea tercero.

XIV. ELEMENTOS INTEGRANTES DE LAEMPRESA: LA CLIENTELA

Si la empresa es unión de personas, por«naturaleza» de la empresa habrá de enten-derse el «modo de la unión», aquello por loque una empresa es lo que es, y un todo.


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Por consiguiente, la relación entre laempresa v sus elementos será la del todo y laparte: la actividad no hace a la empresa, sinoque la empresa es actividad. La naturaleza dela empresa es la forma, el objeto social,aquello que le presta individualidad y permitedistinguirla de otras. Puesto que la naturalezaes «principio de operaciones», la empresa es,ante todo, actividad.

14.1. Según esto, el lucro es un elementoaccidental, y como tal su ausencia no se oponea la idea de empresa: pero tampoco suponeque ésta no tenga ánimo de lucro. Con todo,introducir este elemento accidental comoesencial restringe el principio de libertad deempresa.

En España es frecuente considerar el bene-ficio económico -partir ganancias- como inte-grante de la empresa, porque se identificaempresa con sociedad en la cual el «ánimo departir ganancia» parece introducir el elementoeconómico como integrante del conceptojurídico.

14.2. Ahora bien, ¿es la clientela elementode la empresa? ¿Es elemento patrimonial?

Para algunos autores, como Garrigues, laclientela es «elemento de hecho». Pero, proba-

blemente, hoy es algo más: la clientela definela empresa.

Sin duda, es elemento de hecho el númerode personas que integran la clientela. ¿Bastaun cliente? Acaso sí, cuando este cliente únicoaglutina la empresa principal (ej. sociedad queacuerda con otra el suministro con cláusula deexclusiva).

¿Puede transmitirse la clientela sin trans-mitir la empresa?, ¿es «parte integrante»?, ¿esun bien mueble incorporal? Se advierte laimportancia práctica de estas cuestiones, perotambién que en ellas late la antigua distinciónentre «partes» integrantes y pertenencias,característica de los inmuebles. La clientela noes elemento de empresa, sino resultado final.Su consideración como bien sirve para funda-mentar el eventual perjuicio que representa ala empresa ver captada ilícitamente suclientela.

¿Es la clientela objeto de contrato? ¿Quétipo de contratos son los contratos de transfe-rencia de la clientela? La clientela figura comoelemento necesario -no suficiente- de laempresa. Por lo tanto, sin clientela no hayempresa, y la transmisión de la clientelasupone la de la empresa, sobre todo laclientela civil, clientela llamada «fiel» o no oca-sional.


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14.3. La clientela se califica entonces comobien y en ese concepto se tutela por elDerecho. Así:

- La despersonalización de la clientela estransmisible (contratos de transferencia declientela), sin embargo ésta nunca es com-pleta.

- Se protege como un bien mediante lasnormas de concurrencia.

14.4. Pero tampoco es aplicable a la clientelael concepto de propiedad o de dominio,aunque se adapte al de «propiedadcomercial». El «propietario» de la empresa nolo es de la clientela, aunque sea ésta un biennecesario: no es la clientela para el comer-ciante, sino el comerciante para la clientela: alexportar la marca, la empresa sirve a laclientela, porque cliente es el conjunto de per-sonas que solicitan servicios.

Como otros conceptos, entre ellos el defondo de comercio, se dirige a explicar elmodo de agrupar los bienes necesarios a unaexplotación para su configuración autónoma.

XV. LOS FACTORES DE LUGAR Y TIEMPO

La propensión a advertir en la empresa un«substratum» real se explica en las conse-

cuencias. Los bienes inmuebles, que son los demayor valor en el Código Civil, concitan ciertasexigencias, que es preciso contrastar con laempresa:

1) La situación de los inmuebles es determi-nante de la localización territorial. A esasituación se acomodan la jurisdicción (capa-cidad procesal) y las reglas de policía de]Derecho imperativo. ¿Es aplicable a la empresaesa «localización» territorial? No parece quehaya de serlo, si se la entiende como comu-nidad de personas. La distinción es importanteen caso de conflicto de leyes, como punto deconexión (principio «lex rei sitae»).

2) En los actos relativos a inmuebles es másfácil la prueba, por su tendencial constataciónescrita y la publicidad registraL ¿En quémedida es posible la constatación de la formapública y la publicidad de la empresa? Esposible si la empresa adopta forma desociedad, pero referido a la persona jurídica, osea el titular, no a la empresa como tal.

3) En cuanto al tiempo, los inmuebles estánsujetos a una estabilidad mayor que losmuebles, que se traduce en el ejercicio de losderechos (prescripción). Ahora bien ¿admiteprescripción el ejercicio de los derechos ydeberes de empresario?, ¿puede adquirirsepor usucapión una empresa «abandonada»,


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por su legítimo propietario? Sólo nos queda,por el momento, dejar la pregunta planteada.

XVI. EMPRESA Y EXPLOTACION

En su concepto económico, la empresa sueleentenderse como el instrumento de pro-ducción y circulación de bienes y servicios. Enesa idea de empresa poco importa el conceptode «apropiación».

El Código Civil, con anterioridad a lasúltimas reformas, formulaba la idea de explo-tación como algo distinto a las de propiedad ydisfrute. Dicha idea puede ser el origen delconcepto de empresa. Pero la explotación semantenía en el marco de la propiedad: hastalas «necesidades de la explotación» y el«destino» impuesto por el propietario, sondeterminantes de la misma calificación comoun bien mueble o inmueble. Y así los «aparatosy utensilios destinados a contener y medirgasolina y grasa, muebles por naturaleza, soninmuebles por destino, por hallarse destinadospor el propietario a satisfacer las necesidadesde la explotación que se establece en el edi-ficio» (S. 23-3-1946).

16.1. La idea de «empresa» recogida en elCódigo Civil alude, sobre todo, a los «bienes»que la integran, al establecimiento, mercantil,

industrial, agrícola y por tanto, a la«extensión» del poder u objeto de apro-piación. Esto es, se mantiene el conceptoestático de bien, frente al concepto dinámicode empresa.

16.2. Ahora bien, el Tribunal Supremo (S. 12julio 1983, R. 4217) considera que un buque esestablecimiento mercantil en cuanto complejovivo y dinámico de todos los elementos organi-zados para una explotación autónoma.

En efecto, la organización determina lasnotas del establecimiento, ya que el orden:

a) convierte en uno lo que es múltiple y com-plejo.

b) es principio de unidad,

c) confiere una referencia total al fin queimprime dinamismo y estabilidad al conjunto.

El buque está sometido a la aventura delmar.

El riesgo y ventura están fuera y en esamedida influyen en la explotación económica:el feliz arribo a puerto siempre añade al con-trato, venta, transporte, etc., un matiz alea-torio. En el comercio de tierra el puerto dedestino es el mercado.

16.3. Al incorporarse al Código Civil, en lassucesivas reformas, el «concepto dinámico» de


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empresa, cambia esa lógica (arts. 323, 324,1.406,1.442). Entre otras razones, porque lamás reciente noción de empresa incorpora elelemento trabajo. A la hora de redactar elCódigo se reprochó -Bosch- al «legislador queen la regulación de la posesión, había omitidoel «trabajo». A tal omisión no le faltaba unarazón lógica, porque el trabajo -que induda-blemente es un bien- no es objeto de «apro-piación».

El trabajo amplía la capacidad natural yextiende el área de la legitimación. La aptitudpara prestar servicios es más dilatada que lacapacidad de obrar para la disposición debienes, lo que explica las nuevas tendencias enpuntos destacados del Derecho Civil: con-tratos, eficacia, prescripción, etc.

En la empresa sí puede significar un con-cepto posesorio la permanencia en ella de unapersona con intención de trabajar, al menoscomo forma «atípica» de «negotiorum gestio»(relaciones contractuales de hecho por pres-tación de servicios, etc.).

XVII. PROPIEDAD Y EMPRESA

Uno de los preceptos más expresivos de estatransformación o tránsito de la propiedad a laempresa es el artículo 350 del Código Civil.

Conforme a lo preceptuado en dicho artículo,«el propietario de un terreno es dueño de susuperficie y de lo que está debajo de ella, ypuede hacer en él las obras, plantaciones yexplotaciones que le convengan, salvas las ser-vidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en lasleyes sobre minas y aguas y en los reglamentosde policía»

Este precepto es residuo de una deter-minada concepción del derecho de propiedad,comprendida en el tenor literal del art. 348 delC.C.: «la propiedad es el derecho de gozar ydisponer de una cosa, sin más limitaciones quelas establecidas en las leyes. El propietariotiene acción contra el tenedor y el poseedor dela cosa para reivindicarla». Este enfoque res-ponde no sólo a un concepto histórico de pro-piedad, sino también a una idea de geografía«plana», por lo que la «superficie» y el «sub-suelo» son «extensión». Se trata de un con-cepto geométrico de «espacio» más que eco-nómico.

17.1. En la economía moderna la empresamultiplica el aprovechamiento del «terreno» y,así, la empresa urbanística y la empresa ruralabarcan la superficie, la sobreelevación, y laempresa minera, de aguas, el subsuelo. De ahíque en un sólo precepto inciden cuatro «orde-namientos» (Ley del suelo, Ley de aguas, Ley


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de minas, Ley de montes). Pero en ellos ¿elconcepto abarcante de propiedad cambia designo? El concepto natural de terreno asumedistinto valor jurídico y económico según seala ordenación donde plan, norma y explo-tación se unifican en un cuadro sistemático.

Pese a todo, este precepto no deroga el art.348, porque son aplicables los principios inspi-radores del derecho de propiedad (explotaciónracional, aprovechamiento conforme al títuloetc.).

17.2 Un desvío más claro se produce conrelación a la acción, a la tutela. El dinero no esreivindicable, por lo que una economía dine-raria se ha de basar en otras medidas de tuteladistintas de la «apropiación», que incluyecomo centro de referencia la propiedad de las«cosas».

17.3. Por otra parte, la ocupación delespacio al multiplicar posibles aprovecha-mientos amplía también el «acceso a la titula-ridad», haciendo posible la concurrencia detitulares distintos, dominio compartido yderechos yuxtapuestos sobre una misma finca(S.S. 22-1-1.953; 10-12-1.962). Estas «modali-dades» se consideran «relaciones jurídicasinnominadas», cuya disciplina se toma a partirde principios inspiradores de institucionestípicas, estirando el molde de la propiedad

«por razón de su elasticidad o diferenteamplitud de las facultades de uso, disfrute, dis-posición que puede revestir el dominio».

17.4. Sobre la diferencia entre empresa ybienes, con motivo de una concesión de explo-tación minera, citamos el pronunciamiento S.21-III-1987, R. 1713.

La referida sentencia recoge la expresión«abandono posesorio» respecto de unas perte-nencias mineras (abandono «palmario, osten-sible»).

17.5. Finalmente, no es aplicable a laempresa el concepto de administración, los«beneficios» no son los frutos, porque noderivan de los bienes, sino de la actividad, deltrabajo. El cuadro económico y social es dife-rente. Ni siquiera los dividendos de las accionesson «frutos» de la acción, pese a existir el «usu-fructo de acciones» (art. 41 de la L.S.A.).

XVIII. VALORACION: UBICACIONSISTEMATICA DE LA EMPRESA

En la clásica división civil-mercantil delDerecho patrimonial, se toma en conside-ración el carácter de los «actos» en relación alos «bienes».


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El Derecho Mercantil es Derecho Especial,tanto por razón del sujeto (comerciante) y delobjeto (mercaderías, efectos mercantiles),como por la actividad (actos de comercio). ElDerecho Civil, como Derecho Común, general,presta al Mercantil las nociones fundamen-tales. Esta sistematización es de una lógicaimpecable.

En un primer momento. al no ser la nociónde empresa concepto elaborado por los civi-listas, sino por los mercantilistas, ésta se ubicaen este sector del Derecho privado máscercano a la vida económica, que se considerael «Derecho general de la empresa», Perotambién, como disciplina distinta, el Derechodel trabajo o Laboral, es el signo protector deltrabajador frente a la propiedad de empresa,

18.1. El término empresa como sustantivo esaplicable tanto a la empresa pública como a laprivada, con lo que a la alteración de las cate-gorías lógicas del Derecho Privado se añade lamayor intervención administrativa.

Cierto es que el sustantivo empresa contieneenergía suficiente para la privatización de lopúblico), puesto que el calificativo no da larazón del sustantivo. Así, la empresa, si real-mente lo es, ha de ser idéntica a sí misma, yasea pública o privada. Con todo, no hay un

Derecho laboral administrativo (por la estabi-lidad del empleo).

Pero, en rigor, concebida la empresa como«comunidad de trabajo», es pensable que seaprecisamente el trabajo el factor aglutinante,no los bienes, materiales o inmateriales, seanéstos públicos o privados. De este modo, lamisma noción básica de propiedad deja de serel parámetro principal de referencia.

En los Códigos, la propiedad en régimen decomunidad o cotitularidad se entendía comosituación económicamente desventajosa yfuente de conflictos, y, en esta medida, tem-poral y ocasional. En cambio, aplicada a laempresa, la comunidad de trabajo es perma-nente. Por la misma razón, el servicio seantepone al capital, la disposición personal alos bienes, y, en consecuencia, el acto (con-trato) a la organización. Y, en último término,lo privado –relaciones– a lo público –situa-ciones–. En esta nueva valoración encuentranuevo significado la privatización de laempresa.

18.2. En Derecho francés, el concepto de«fondo de comercio» (incorporado a nuestroDerecho por la jurisprudencia), nacido de lapráctica mercantil, responde a la tendencia alograr una unidad, un todo, de lo que en larealidad se presta como conjunto.


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El fondo de comercio recibe la consideraciónjurídica de ser un bien complejo, que adquierecomo tal un valor distinto de los elementosque lo componen, integrado por bienes corpo-rales e incorporales. Recibe la calificaciónjurídica de universalidad de hecho, dado queel pasivo no está ligado al activo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 dejulio 1985, R. 4055 (de la que ha sido ponenteSantos Briz), se muestra favorable a la «exis-tencia» del fondo de comercio en las empresasmercantiles, y precisa que ese concepto posee«límites difusos», pero no por ello menos aten-dibles en cuanto que denotan unas veces ellado espiritual de la empresa como negocio,otras los elementos patrimoniales, y aun losque sobrepasan los mismos y se plasman en laorganización de los medios de producción.

18.2.1. El fondo de comercio es un conjuntojurídico que el comerciante agrupa y organizacon vistas a la explotación de un negocio. Paraque pueda calificarse como tal es preciso quela explotación sea mercantil, que quien loexplota tenga la calidad de comerciante.

18.3. Pero la empresa es distinta del fondode comercio: mientras que el fondo decomercio mira a los bienes, la empresa con-cierne esencialmente a las personas. Laempresa se constituye por personas, los ele-

mentos materiales no son sino los bienes de laempresa, no la empresa misma.

El fondo de comercio no es un bien homo-géneo y estable, como un inmueble, sino com-puesto de elementos separables, corporales oincorporales. Entre éstos figura la clientela, osea el valor que representan las relacionesentre el fondo y las personas que solicitan alque explota bienes o servicios. La clientela sefunda en la esperanza y es un bien relativa-mente estable. Así, la jurisprudencia francesadefiende al adquirente de la clientela contra laevicción del vendedor (Cfr. Rev. trim. dr. civ. 86III janu-mars (1987/94).

XIX. VALORACION DEL TRABAJO

Lo que económicamente es un ciclo -pro-ducción, circulación, consumo, actividades deempresa-, jurídicamente es un complejo, unconjunto eslabonado de actos: contratos, rela-ciones de servicio, operaciones. Una muestrade esa cadena es la llamada «contratación enmasa». Los canales previstos en los Códigos,cuando el Derecho económico se comprendíaen el Derecho privado, eran suficientes paraconducir la corriente económica a través de loscontratos típicos o nominados; pero estos no


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sirven, ya para dirigir la «riada», la corrienteen cascada de contrataciones

Los contratos individuales se agrupan ahoraen cada operación económica antecedente ysubsiguiente formando grupos de contratos(ej. compraventa -de cosa futura-, transportecombinado, seguro, etc., y se unifican por laoperación económica.

Es difícil calificar como contrato de cambio–circulación de bienes– el ciclo de la empresa,cuyo constitutivo es el riesgo, que tiñe de unanota de aleatoriedad a cualquier contrato indi-vidualmente considerado.

La misma libertad contractual, al incorporarla serie, agrega claúsulas «condiciones gene-rales» del contrato y de la contratación.

Como fenómenos económicos del Derecho,los contratos en masa y los contratos en serieexigen una respuesta, no fácil de encontrarcon las categorías clásicas.

19.1. Entre tantas consecuencias delfenómeno pueden señalarse estas, que sonmuestra del moderno Derecho de contratos:

19.1.1. La previsible desigualdad económicaentre las partes contratantes si una de ellasinterviene por cuenta de una empresa y la otraes un particular, (a efectos de lo dispuesto en

el art. 1254 del C.C. para la existencia del con-trato: «una o varias personas consienten enobligarse», que piensa en personas ambasfísicas o ambas jurídicas).

19.1.2. La reserva al arbitrio de una de laspartes del cumplimiento (art. 1256). Ademásde ser contradictorio obligarse a no obligarse,nadie puede ser a la vez juez y parte. Pero elarbitrio no sólo es pacto de la voluntad sino,sobre todo, de hegemonía económica, a vecesremedio ante la insolvencia de la contraparte,(art. 1129 cuando el deudor resulta insolvente,y pierde todo derecho a utilizar el plazo), Elalcance de este precepto en la financiación acorto o medio plazo de la empresa es palpable.

19.1.3. Pese a la ineficacia de pactos (priva-torum pactis) que desatienden el espíritu oratio del art. 1911, (la responsabilidad patri-monial universal), se acosa al deudor eventualinsolvente con cláusulas de garantía, de pre-visión de circunstancias, penales etc.

19.1.4. Ante la inseguridad de la palabra, elriesgo de la oscuridad del lenguaje, seintercala como regla de buena te en los con-tratos de adhesión la llamada «interpretatiocontra proferentem», (art. 1288 del CC.), des-plazando ese riesgo de la ambigüedad hacia elautor del clausulado


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Pero la aplicación de lo dispuesto en el art.1288 del C.C., requiere, según acredita la S. de13 de diciembre 1986, a efectos de traslado deldisfavor de la «oscuridad», que exista, a)redacción unilateral del contrato; y b) oscu-ridad de la cláusula que se cuestiona.

19.1.4.1. La llamada «interpretatio contraproferentem» es una aplicación concreta delprincipio de buena fe en la interpretaciónnegocial.

Según esa interpretación, quien redacta elcontrato es la empresa en la que, por sólo esaconsideración, se presume el eventual abuso.Aunque razonable, no deja de ser una suertede sanción privada –pena privada– contraria ala presunción de inocencia.

Por eso, dicha interpretación no debetampoco amparar el abuso de la otra parte,que conoce la oscuridad. En principio lanulidad es parcial (de la cláusula y no del con-trato).

19.1.4.2. El artículo 1.288 impide que la«generalización» de las cláusulas se impongacomo norma por el «beneficiado»: no tienesentido que una norma se dicte en beneficiodel que la impone. En ambas hipótesis late lamisma lógica. Pero también en ambos pre-ceptos se advierte que la «justicia contractual»

a que sirven puede resultar de hecho condi-cionada por factores económicos.

19.2 Se ha dicho, no sin ironía, que el con-cepto de contrato –especialmente la versiónconsensualista– logra salir de tan profundacrisis, porque es «inmortal», remedando laexpresión -surgida precisamente del análisiseconómico del Derecho- de que «el contratoha muerto».

Es cierto que el Derecho de obligacionespuede «vivir» sin el concepto de contrato, y deello es muestra tangible el Derecho anglo-sajón, pero también lo es que en este conceptose encuentra todavía la armadura o el «sus-traturn» del Derecho. Contrato y propiedadson en los Códigos los pilares del Derechopatrimonial. Ahora ambas instituciones seencuentran afectadas por la empresa.

XX. LIBERTAD DE DOMINIO, LIBERTADCONTRACTUAL, LIBERTAD DE EMPRESA,EL ORDEN PUBLICO

La libertad del dominio, principio jurídico enque se fundan tanto la presunción de que lapropiedad está libre de cargas como la inter-pretación restrictiva de los gravámenesimpuestos sobre la propiedad, y la libertad


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contractual, expresión de la autonomíaprivada, son principios jurídicos de carácterinformador. El de libertad de empresa es unprincipio económico, presupuesto de la eco-nomía de libre mercado, que está sancionadopor la Constitución en el art. 35.

20.1. En los Códigos, el principio de libertaddel dominio y el de libertad contractual tienenuna fundamentación liberal, individualista,que ahora se matiza con designio social, lo queintroduce límites intrínsecos al ejercicio de losderechos.

La libertad de empresa se basa en la libreconcurrencia, que repudia las ententes decompetencia desleal, y el abuso de posicióneconómica. El límite intrínseco de ese principioes el orden público, concepto indeterminadoen que se fundamenta la política económica.

20.2. El «orden público» figura en el Tratadode Roma, primera norma de la C.E.E., como elfundamento de la libre concurrencia. Sesomete al Tribunal de Justicia de la ComunidadEconómica Europea la facultad de interpretarlos textos que rigen la Comunidad y decidir lascontroversias. En ese sentido tiene improntajurisdiccional, y permite un orden europeobasado en el «Derecho de Jueces». Ese con-cepto de orden público contrasta con laantigua idea de la economía liberal, de con-

texto nacional, aprisionado en las leyes civilesde cada Estado.

XXI. EL LLAMADO ORDEN PUBLICOECONOMICO EUROPEO

El concepto de orden público es un conceptojurídico indeterminado, es decir, uno de esosconceptos, cuyo contenido habrá de fijar eljuez, en cada caso. Su determinación no es, portanto, apriorística sino judicial. Los conceptosjurídicos indeterminados amplían el arbitriojudicial, mientras que en los Códigos el juez esoráculo de la ley, la «voz» del legislador. Elconcepto citado puede tomarse en sentidonegativo y positivo.

21.1. Como noción negativa, impide orecorta la eficacia de los actos contradictorios,ya con referencia a todo el acto -nulidadabsoluta-, ya sólo a las cláusulas afectadas -nulidad parcial-. El Derecho moderno tiende ala nulidad parcial, precisamente por las conse-cuencias económicas que se siguen de operarcon efectos retroactivos.

21.2. Como contenido positivo, el ordenpúblico tiene asignada una misión de impulso:impulsa la penetración de principios informa-dores, y es el canal receptor de nuevas


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corrientes, siempre abierto a la innovación y alprogreso.

En esta acepción positiva cabe entender elorden público de protección, que se dirigenatural o económicamente al débil. La pro-tección del consumidor es muestra de ese prin-cipio. El consumidor es el débil sólo por esacondición. De este modo se generaliza oextiende al «grupo» («intereses difusos») loque era reducto de amparo personal (menor,incapaz).

La captación efectiva de ese concepto sóloes posible a través de la jurisprudencia, sinperder de vista su función y su dinamicidad.

21.3. El orden público económico se orientasegún la concepción económica –liberalismoeconómico, economía dirigida– y es factor deevolución del Derecho.

21.4. El orden público es elemento de inte-gración, tanto de la ley pública como de la leyprivada, de ahí su importancia cara a la herme-néutica jurídica.

21.5. El orden público llamado «social»viene a ser un muestrario de las obras de mise-ricordia, que si, de una parte, ayudan al«menesteroso», de otra elevan al que laspractica. Pero el orden público no es ley divina,sino efluvio o irradiación: siempre la interpre-

tación es más exacta para el fuerte que para eldébil.

La efectividad técnica ha de entrar enarmonía con el orden público social deltrabajo.

21.6. El orden público no se deja «apri-sionar» en las leyes, se acomoda al tiempo,lugar y vicisitudes económicas.

XXII. EMPRESA Y HERMENEUTICAJURIDICA

Por más que la interpretación no ha deceder ante el dogmatismo, la naturaleza de lascosas o del contrato y las circunstancias sonrelevantes. La «naturaleza», que invocan lostextos hermenéuticos piensa también en lascosas, antes que en la empresa, que no tiene laconsideración de cosa tampoco en cuanto que«universitas», ya que ésta supone un conjuntode cosas antes que comunidad una de per-sonas.

El usufructo de empresa, el arrendamientode «empresa», la hipoteca de empresa, tomanel conjunto «real» en sentido analógico.

2 2. 1. En general, las categorías clásicas noson ajustadas a la realidad actual. Baste pensaren la transmisión de deudas. En virtud de lo


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dispuesto en el artículo 1.112 del Código Civil,«todos los derechos adquiridos en virtud deuna obligación son transmisibles con sujecióna las leyes, si no se hubiere pactado lo con-trario». Este artículo es aplicable a la trans-misión de una agencia de aduanas, (S. 16-10-1.982).

La «sucesión de empresa» plantea el pro-blema de sucesión no sólo de los derechosadquiridos en virtud de una obligación, sino delas obligaciones mismas. Algunas, como laslaborales, se transmiten, por serlo, con«sujeción a las leyes» (art. 44 del Estatuto detrabajadores). Pero el problema que subyacees la transmisibilidad de la responsabilidadpatrimonial (art.1.911 del C.C.), también apli-cable a la empresa como principio informadordel Derecho de obligaciones.

Con todo, en la empresa las deudas no son,sin más, elementos pasivos, pues el crédito esen la empresa elemento de financiación y sincrédito no hay empresa. Así que la transmisiónde créditos, en la transmisión de la empresa, loes «por naturaleza»,

Asimismo, el pacto de extensión a laempresa en la hipoteca del establecimientomercantil, conlleva la cesión de créditos, quese transmiten con la ejecución forzosa.

22.2. También el concepto de empresa hadesenvuelto la jurisprudencia referida al arren-damiento de industria como distinto del arren-damiento de local de negocio,

Se invoca como principio interpretativo el deconservación de la empresa, que es una apli-cación del criterio de eficacia. Como tal, seencuentra en la quiebra de las SociedadesAnónimas y está recogido en el Anteproyectode ley concursal.

22.3. Con relación a la interpretación decláusulas predispuestas, la «interpretatiocontra proferentem» permite la calificacióncomo «no puestas» si son oscuras. Entre esasclaúsulas figuran las de garantía, de exclusiva yen general, las que excluyen la libre concu-rrencia.

22.4. El art. 1.056 y el 831 contienen reglasprecisas de interpretación para el testamentodel empresario, que han permitido evitar ladispersión de los bienes en territorios deDerecho común.

22.5. El concepto de empresa introduceotras reglas de interpretación, como el«derecho a la información» en las operacionescontractuales.

Asimismo, amplía la gama de los cuasi-con-tratos y ha motivado la generalización de la


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responsabilidad por riesgo (art. 1.093) referidoa los «dueños» o directores de un estableci-miento o empresa respecto de los perjuicioscausados por sus «dependientes», lo queindica una sujeción análoga a un poder per-sonal, limitado al «giro o tráfico» de laempresa,es la responsabilidad del principal porel «factor notorio», (art. 286 del C. de com.).

XXIII. POSTULADOS DEL NUEVODERECHO DE LA EMPRESA

Al no ser la empresa, al menos esencial-mente, un conjunto de bienes, no puedenextraerse de ese concepto las reglas que debenregirla, ni siquiera los criterios de interpre-tación, que recogen principios patrimonialistasque corresponden a una concepción clásica dela propiedad.

Lo mismo hay que decir de la fundamen-tación de la propiedad, que pretendía dar a laempresa una filosofía que nació antes que ella,y respecto de la que hubo de ir a «contra-corriente».

23.1. Por ser la empresa una comunidad depersonas, son extensibles a ella los derechos dela personalidad, antes que los derechos nítida-mente patrimoniales. Entre ellos, la libertad de

asociarse para constituir una empresa, losderechos al nombre, honor, secreto mercantile información, etc.

23.2. Otro de los postulados del nuevoderecho de la empresa es el «designio social»,lo que significa un entramado de relaciones,antes que situaciones.

La libertad para constituir empresa y paraejercitar la actividad de empresa no es unalibertad residual, el marco que deja el ordena-miento, como pudo pensarse de la propiedad.Los límites extrínsecos de la empresa tampocose encuentran en los bienes, sino en el objetosocial.

Por eso, entre empresa y empresa, ya seaésta pequeña, grande, pública o privada, haymenos diferencia que entre propiedad y pro-piedad, donde la naturaleza de los bienesdetermina el régimen, hasta el punto que hapodido decirse que «no hay propiedad sinopropiedades». El concepto de Empresa es másuniversal.

A eso se debe que sea más fácil encontrar elfundamento de la empresa que el de la pro-piedad. La solidaridad del trabajo es másexpansiva que la solidaridad del dominio, a laque con mayor razón se aplica la nota deexclusividad. La propiedad se concentra en el


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marco de la necesidad, ya alcanzada: por esoes exclusiva y excluyente. La empresa, encambio, difunde productos y servicios califi-cados de imprescindibles para cubrir «necesi-dades de la vida».

En definitiva, la empresa expande la pro-piedad, es mecanismo de «acceso a la pro-piedad». Mientras que la propiedad seacomoda a la naturaleza de las cosas, laempresa lo hace a la naturaleza de la personahumana.

Cualidades del trabajo personal o de lacapacidad humana, como la originalidad y lanovedad, son relevantes jurídicamente -pro-piedad intelectual, industrial-, y económica-mente lo es la comercialización.

El concepto de propiedad no quedaentonces restringido a las cosas corporales nidesplazado por el de empresa. Pero sí pareceoportuno fijar cuáles son los principios de susrespectivos órdenes, que son aquellos que per-miten su desenvolvimiento sin interferenciasque desnaturalicen uno y otro concepto.

23.3. Entre esos principios de orden cabedestacar, conforme a lo ya expuesto, quemientras el carácter excluyente es inherente ala propiedad en cuanto relación de domi-nación, no lo es a la empresa, donde la fuente

-título- es el contrato y éste se basa en laigualdad, exigencia del Derecho común de loscontratos.

23.3.1. La concepción patrimonialista de laempresa acarrea una rigidez innecesaria y per-turbadora.

Ni el capital es reducto de un poder dedominación, al no ser aplicable la disponibi-lidad –la empresa no sirve al capital– inherenteal dominio, ni el empleo –puesto de trabajo–tiene autonomía dominial como para fundarsobre él la reivindicación del legítimoposeedor.

En último término, las dos concepcionespolíticas, capitalista y socialista, adolecen deun equivocado enfoque, por cuanto queerigen en fuente de poder lo que no lo es enrealidad, ya que no se acomoda a la naturalezade la empresa.

De aquí que la propiedad de la empresa nodeba entenderse como un poder jurídico inme-diato y directo, sino más bien como un poderde exigir la colaboración debida.

23.3.2. El poder del propietario no impidehacer, a quienes participan en la empresa, loque están obligados a hacer por la naturalezamisma del trabajo y al modo en que el trabajo


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lo exige. Y ello por exigencia interna y no poruna justificada «inmissio in alienum».

Si el cuidado depende de la naturaleza delcontrato, la diligencia de quien trabaja implicano el cuidado requerido para un acto o el queviene autorizado por una facultad, sino el todoexigible según la función de su trabajo en laempresa. El trabajo no es parte, como lo sonlos bienes adheridos a las cosas objeto de apro-piación.

Por tanto, el trabajo total es el verdaderolímite intrínseco a la propiedad de empresa,que lleva consigo el derecho «al» trabajo y«en» el trabajo, como en la propiedad elderecho a la cosa y en la cosa.

23.3.3. En su vertiente externa, la propiedadde la empresa encuentra su límite intrínseco -orden público-en la libertad de empresa, quesupone el respeto al trabajo de cuentos parti-cipan en la empresa competidora.

Por su parte, el consumidor, la clientela,encuentra su tutela en la empresa, y no frentea ella, por no ser tampoco fruto ni parte inte-grante sujeta a la acción –beneficiosa o perju-dicial– del ejercicio del derecho sobre cosas: yesto es aplicable tanto a la clientela uniper-sonal, como a la de una sociedad de grandesalmacenes.

23.4. En conclusión el propietario de laempresa tiene un poder exclusivo -deatracción- pero no excluyente: ni en la ver-tiente interna ni en la externa.

La suya no es una relación de dominaciónrespecto al trabajo sino que se funda en laigualdad radical y la desigualdad funcional.

El consumidor no es tercero, porque elconsumo es el último grado de la actividad deempresa. El Derecho no tutela tanto al consu-midor –concepto abstracto– como a la nece-sidad de la vida, es decir, el acceso a aquellosbienes donde la propiedad se hace inapla-zable.

23.5. Antes de la configuración de laempresa, la propiedad cubría ella sola esasfunciones: la prestación de alimentos legítima,dentro de un orden familiar basado en elparentesco.

Ahora tales funciones se arbitran por otroscauces en que intermedia la empresa, como laagencia o el seguro,

Si aquellas «funciones sociales» dignificaronla propiedad, la empresa viene a ser su conti-nuación; en ellas se encuentra su estímulo y aella se extienden también sus legítimas valora-ciones pasadas.


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23.6. Finalmente, desde un punto de vistaético, mientras que en la propiedad seestimula al desasimiento de] dueño, laempresa, por el trabajo –amor al trabajo–, jus-tifica el deseo permanente de su existencia, loque no tendría sentido si se entendiera comoexclusiva y excluyente fuente de beneficio.

XXIV. SINOPSIS

La empresa es el lugar donde se dan cita lasgrandes corrientes del pensamiento moderno.

Las corrientes economistas en torno alsistema de economía de mercado, que sitúa enla empresa el centro de referencia.

Las concepciones sociológicas de la empresa,que dirigen su atención a la organizaciónsocial y, como tema prioritario, a la responsa-bilidad social del empresario.

La historia del Derecho, por precisar eldesenvolvimiento del modelo de empresa, queha llegado hasta nosotros desde el modelocapitalista, donde un sector de la doctrinaadvierte la configuración moderna delDerecho Mercantil.

La concepción de justicia, que reclamaaplicar sus principios a la organización y acti-

vidad de empresas, o sea, introducir valores dejusticia en la realidad social.

24. 1. Con relación a las diferencias entrepropiedad y empresa, cabe señalar:

24.1.1. Por razón del objeto. La propiedadexige la preexistencia de bienes materiales oinmateriales, al definirse como el poder másabarcante sobre sus utilidades y la explotaciónpor el resultado económico, por la realizaciónmaterial.

La empresa no requiere por esencia bienes ose puede definir con indepenciencia de ellos.El traslado de los bienes no significa desplaza-miento de la empresa: se mantiene la empresaaunque se segregue parte del patrimonio deexplotación.

24.1.2. Por el contenido. La propiedad indicarelación de dominación: por encima de ella nohay ningún otro derecho real, y esta relaciónes patrimonial: la empresa, en cambio, com-prende bienes en que no es posible la com-pleta patrimonialización, como la clientela,aunque permita la transferencia (la desperso-nalización de la clientela se basa en la cuantifi-cación, pero, en principio, bastaría un cliente).

24.1.3. Por la estructura. La propiedadatribuye al titular un poder directo sobre lacosa. La empresa es el objeto sobre el que se


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proyecta la titularidad del empresario; se pro-yecta sobre el trabajo, que es bien personal ysobre otras formas de protección diferentes alas reales (formas concretas de protección delsecreto industrial, de la clientela, etc.).

24.1.4. Por la acción. En la propiedad estípica la acción reivindicatoria, que en laempresa tiene otro sentido. El abandonoextingue la propiedad, pero no necesaria-mente la empresa que abandona la explo-tación (S. 21 de mayo de 1987, R. 1713).

24.1.5. Por el carácter de los bienes. En lapropiedad los bienes muebles o inmuebles setoman como objeto de apropiación,« en laempresa se toman como «objeto de pro-ducción, circulación, transformación», como«patrimonio de explotación».

24.1.6. Por el parámetro de conducta. En lapropiedad se impide el abuso, se fomenta eluso, con designio social. En la empresa lagestión se somete a reglas -–gerere, hacer–que indican más un «nombre» en cuyo interésse actúa que un poder por el que se actúa. Portanto, el abuso es desvío del poder o del finmarcado con el objeto social.

24.1.7. Por la función. La función quecumple la propiedad es prioritariamente per-sonal; la de la empresa es social.

24.1.8. Por la correlación entre los bienes. Elprincipio de la propiedad según el cual lo acce-sorio sigue a lo principal en la empresa siguereglas distintas: se dice de un producto que esaccesorio respecto del producto base. A la vez,accesorios de una explotación industrial sonlos medios financieros y técnicos, la maqui-naria y materias primas, y las construcciones.

24.1.9. Por la liquidación. En la propiedad laliquidación se basa -liquidación de una gestiónposesoria- en la recuperación de la cosa, comoconsecuencia de retomar la posesión. Esmuestra del principio de equilibrio entre patri-monios. La liquidación de la empresa no sebasa de ordinario en la recuperación, sino enel conflicto de derechos, en el sacrificio o dis-tribución de pérdidas y ganancias.

Es muestra del principio de equilibrio entreempresas, vg., la fusión o el principio «par con-dictio creditorum», en cuya virtud todos losacreedores están en pie de igualdad, regla dela que son excepción los privilegios por razónde la causa o de la garantía.

24.1.10. Por las utilidades. En la propiedadel concepto de fruto es secuela de la accesión:no parece que lo sea en la empresa el de lucro,por razon del trabajo asalariado. «Fruto» es ala propiedad lo que beneficio a la empresa:por tanto, gasto y fruto son conceptos patri-


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moniales que tienden a la compensación,mientras que beneficio es compensación deriesgo.

24.2. Son estos puntos los que, en definitiva,suscitan el interés por el estudio en profun-didad de la propiedad y de la empresa: la pro-piedad antes y después de la confíguraciónjurídica de la empresa, esto es, en su desenvol-vimiento histórico y en su configuraciónactual.

24.3. Cuestión distinta. que queda aquí sim-plemente apuntada, es el criterio a seguir parala justa «retribución» del trabajo. Las expre-siones al uso, como la de «mercado detrabajo», responden a la idea de relacionarpropiedad y empresa como equivalencia entrebeneficio-gasto. Pero el trabajo no es «mer-catura», no es una mercancía.

24.4. Finalmente, si los conceptos de propie-tario y de empresario son formas de titularidaddistintas, y la propiedad y la empresa sonobjetos diferentes sobre los que se proyectandichas titularidades, nada obsta a que coe-xistan, concurran y se complementen.

Esta distinción, y sus recíprocas implica-ciones, se manifiesta en la correlación deempresa y bienes en el régimen de bienes delmatrimonio, en donde se incluyen entre los

bienes algunos tan directamente relacionadoscon la persona como la «profesión» u «oficio»(art. 1346, 8º del C.C., que confiere unidad detrato a los «instrumentos» necesarios para elejercicio profesional).

De aquí que el incluir en sede civil laempresa reclama la comunicación de criterioscivilistas, mercantilistas y laborales (arts. 1347,5º, 323; y S. 13 de marzo 1987, R. 1480; 13 demarzo 1987, R. 1479 y, en general, las sen-tencias «contradictorias» de fianza mercantilen relación a la responsabilidad del patrimonioconsorcial).

XXV. CONCLUSIONES

25.1. Distinguir entre sociedad y empresaparece sencillo al mediar una relación entretitular y objeto sobre el que se proyecta. Unamisma empresa puede tener titulares o sujetocolectivo distintos y una misma sociedadempresas diferentes.

Pero no resulta tan fácil precisar el correctosignificado de los términos propiedad yempresa, que pueden ser ambos objeto dederechos. Son razones conceptuales prácticaslas que inducen a la distinción, por ser diversosu fundamento y el respectivo régimenjurídico.


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La expansión de la propiedad industrial, y elmayor despliegue de los bienes inmateriales,como la marca, que no se acomoda al modelotomado en los Códigos de bienes corporales,requieren una correcta delimitación.

Así, la plenitud del dominio depende delconcepto mismo de propiedad, derecho convirtualidad suficiente para conservarse aundespojado de facultades de aprovechamiento.En cambio, la plenitud de una marca (bieninmaterial) no depende de sí misma ni siquierade su titular, sino de factores ajenos a la acti-vidad del empresario. En ella su valor jurídicocomo título distintivo incorpora el valor eco-nómico adquirido en el mercado.

25.2. El derecho de propiedad se definecomo «poder de dominación» por la exclusiónde terceros, como derecho «erga omnes»,mientras que la empresa se define por la «cola-boración», por contar con los terceros, la con-currencia, la clientela, el consumidor.

Como se ha dicho, la propiedad mira haciaadentro, mientras que la empresa se proyectahacia afuera.

25.3. Por ser distinto su régimen jurídico esposible su coordinación, la reserva de gestiónde la empresa y la conservación o retención deldominio, como ocurre en la aparcería indus-

trial, en la aportación de un inmueble, en lasdiferentes fórmulas de gestión de asuntosajenos.

Pero, sobre todo, difieren sus notas patrimo-niales, así como la idea de lesión. La propiedades lesionada por el hecho de alterarse el equi-librio patrimonial que venía gozando la mismacosa en su conservación y administración;mientras que en la empresa la lesión se fundaen el desequilibrio operado fuera de ellamisma, en la alteración de la libre concu-rrencia, en las prácticas colectivas, en la discri-minación comercial, en la diferencia del tratoen la clientela: en general, desventaja en laconcurrencia.

25.4. Por ser la disposición lo más caracte-rístico de la propiedad -libertad del dominio-,admite existencia virtual; en tanto que, por serel uso lo más destacado de la empresa, sin ejer-cicio efectivo no tiene razón de ser, de aquí ladificultad de un concepto jurídico formal.

Es el uso, actividad, giro o tráfico, lo quehace de la empresa un objeto indivisible.Mientras que la divisibilidad, cuando de losbienes materiales se trata, es «quaestio facti»,en la división de la empresa hay «desmereci-miento», porque al separarse las cosas pierdenel valor que tenían reunidas.


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25.5. Esto explica que sean distintas lasreglas de liquidación de una gestión empre-sarial y de una gestión posesoria sobre bienesestables.

En la propiedad, las reglas de liquidación, asícomo de división, atienden al principio deequivalencia patrimonial en que se basan laaccesión, los gastos y frutos y la compensaciónde gastos por mejoras. En la empresa seatiende a otra relación: la de beneficio-riesgo,pasado, futuro, logros y expectativas. De ahí elcontrasentido de que el titular pueda retenerla empresa en términos de propiedad sin lasdeudas de la Empresa, que son la medida de lacapacidad económica (S. 31 Enero 1983, R.380).

En argumentos «obiter dicta», el TribunalSupremo ha tomado la noción de Empresa quesigue el Derecho italiano para abundar en laindivisibilidad de la Empresa, donde la sepa-ración de los elementos causa en todo caso«gran desmerecimiento». En S. 1981, R. 3076se refiere a una «fábrica de cerámica, loza,azulejos y porcelana, comprensiva de todas lasinstalaciones, inmuebles, muebles, semo-vientes, maquinaria, cuentas, derechos y consi-guientemente el «avviamento» de la empresaque constaba como un todo ... ».

Al evitar el fraccionamiento de la empresase dedican en el Código Civil, entre otros artí-culos, el 406 y 1062, relativos ambos a ladivisión de] objeto común cuando éste resultaser indivisible. En tales casos la división sólo esposible acordando un valor total que permitala adjudicación unida de la empresa, respe-tando de ese modo el carácter unitario delpatrimonio dividido, con fraccionamiento delvalor o del precio obtenido. Este no es un actode enajenación sino un acto de división de lacomunidad existente.

En definitiva, se trata de coordinar lavoluntad de los interesados que ejercitan laacción de división y el destino o finalidad inhe-rente al objeto cuando es una Empresa. Lo queindica que la Empresa tiene una consideraciónobjetiva con finalidad propia distinta, ytutelada incluso fuera del ámbito de poder deltitular sobre las cosas de que se compone. Sesalvaguarda el interés social sin menoscabo delinterés particular. Cuestión distinta es que laeconomía de la empresa aguante la carga delimporte a repartir.

25.6. La distinción entre empresa y pro-piedad es también de aplicación inmediata alrégimen de bienes del matrimonio: cada unode los cónyuges puede ser titular de unaempresa y tercero desde la sociedad de ganan-


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ciales (S. 19 de enero de 1987, R. 305): las rela-ciones entre empresa y propiedad familiar per-miten combinar el principio de equilibrio patri-monial y el interés de la familia con el de con-servación y responsabilidad del empresario; yen el equilibrio se basa también el reintegropor los socios de lo que para su privativo bene-ficio han tomado del fondo social (art. 1682, 2ºdel C.C., 135 del C. de C.: S. 29 de Mayo 1984,R. 2804).

25.7. Finalmente, por ser distintos, sólo unavisión miope de la igualdad puede rechazar elconcepto de propiedad como efluvio o axiomaresidual del individualismo para sustituirlo porel de empresa entendida como encarnación dela igualdad real o esperanza del solidarismo.En ambos casos la igualdad formal y real tienesus mecanismos propios.

En la empresa se muestra más bien comoprincipio de no discriminación en el triple con-texto, político (productores, comerciantes,consumidores), económico (defensa de la noproletarización de la empresa pequeña ante laconcentración), y jurídico (derecho de concu-rrencia). Por ese conducto la empresa canalizael acceso a la titularidad sin el instrumento dela lucha de clases, que opone entre sí los tér-minos distintos, pero no contradictorios, depropiedad y empresa.

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NOTA BIOGRAFICA

José Antonio Doral García, es Catedrático deDerecho Civil; actualmente Decano de laFacultad de Derecho de la Universidad deNavarra.

Ha publicado diversas monografías sobrecada una de las materias que compone elDerecho Civil y tiene en imprenta parapróxima publicación un estudio sobre la doc-trina general del contrato civil y mercantil,

donde analiza la incidencia de la empresa enlos cuadros clasificatorios del Derecho Privado,tema que se relaciona con el trabajo que ahorase publica en este Cuaderno.

Entre sus publicaciones caben destacar, lossiguientes títulos: «La fase de seguridad en lahipoteca», «La noción de orden público en elDerecho Civil Español», «Derecho de familia»y, recientemente, «Problemas actuales de lafundamentación del Derecho».


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la empresa entre la economia y el derechodadun.unav.edu/bitstream/10171/3645/1/cuaderno014.pdfel...

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