la corrupción y los costos de transacción -una mirada...

La corrupción y los costosde transacción

-Una mirada desde lacontratación estatal

colombiana-

Edgar Martínez*

Juan Manuel Ramírez**

* Profesor Universidad del Tolima. Administrador público, egresadode la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-. Espe-cialista en Administración pública -ESAP-. Especialista en Dere-cho Administrativo y Constitucional de la Universidad Católica.Magíster en Administración en la Universidad Nacional de Colom-bia. Se ha desempeñado como funcionario público en diferentesposiciones directivas, consultor organizacional y docente en dife-rentes instituciones univeristarias del país. Actualmente se desem-peña como profesor asistente en la ESAP.

** Profesor Universidad Nacional. Administrador de Empresas,egresado de la Universidad del Tolima. Especialista en Análisis yAdministración Financiera de la Universidad Católica de Colom-bia. Candidato a Magíster en Administración de la UniversidadNacional de Colombia. Consultor en finanzas públicas y privadas.Actualmente se desempeña como profesor temporal en la facultadde Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombiay como catedrático en la Universidad del Tolima.

Los dos autores son autores del libro “Fundamentos de AdministraciónPública -del Estado Organización al Estado en Acción-”

Recibido: Jun. 7 - 2004Aceptado: Oct. 17 - 2004

CUADERNOS DE ADM INISTRACIÓN/ UNIVERSIDAD DEL VALLE/ Nº 33/ JUNIO DE 2005 39

Este trabajo pretende mostrarcomo el fenómeno de la corrupcióndistorsiona los precios de los bienes yservicios demandados y ofrecidos porel Estado, arrojando consecuenciasdesfavorables en el funcionamientoeconómico de un país; además se haceun acercamiento desde el pensamien-to neoinstitucional con el fin de incor-porar dicho fenómeno como un costode transacción en los procesos de con-tratación ex ante y ex post. Para tal fin,se inicia con una presentación de lateoría neoinstitucional la cual incorpo-ra las instituciones al considerar queestas afectan el intercambio y las de-cisiones económicas de los agentes;seguidamente, se analiza la incidenciade la corrupción desde la visión eco-nómica en donde se permite conocerposiciones contrarias, por un lado losque sostienen que dicho fenómenobeneficia la actividad económica, y,quienes consideran que este distorsio-na dicho funcionamiento; basándonosen este último planteamiento, se pre-senta la incidencia de la corrupción enla contratación estatal colombiana,haciendo mención además a las reco-mendaciones para minimizar las con-secuencias económicas, financieras,fiscales, de equidad y distribución deingresos, y legales que ocasiona dichocosto de transacción.

1. La perspectiva neoins-

titucional

A diferencia de la escuela neoclá-sica, los neoinstitucionalistas conside-ran que además de los costos de pro-ducción, existen unos costos de tran-sacción en las relaciones de intercam-bio, debido esencialmente a las imper-fecciones del mercado, y, en particu-lar, a las asimetrías de la información,a la celebración y supervisión de loscontratos, a la protección de los dere-chos de propiedad y a las normas re-gulatorias. Diversos autores han abor-dado algunos de estos temas, concen-trándose principalmente en los costosde transacción entre agentes económi-cos sin distinguir las particularidadesque surgen en la contratación1 entreel Estado2 y los particulares, especifi-cidades que no sólo se reducen a losmayores costos de transacción deriva-dos de las exigencias legales que su-pone la celebración, perfeccionamien-to, ejecución, supervisión y sancionescontractuales, sino que adicionalmen-te se enmarcan dentro de una desnatu-ralización de la función política a tra-vés de fenómenos como el clientelis-mo y la corrupción, los que represen-tan unos costos adicionales de transac-ción.

El Neoinstitucionalismo es unacorriente económica que tiene sus orí-

1 Proceso a través del cual se da un acuerdo de voluntades entre un contratista y uncontratante para realización de un determinado objeto.

2 Dentro de este ensayo se asume el Estado como el conjunto de instituciones jurídicopolíticas capaces de contraer derechos y obligaciones (personal moral)

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genes en el institucionalismo norte-americano, aunque autores como Mo-rales(1997), consideran como fuentemas remota la obra del sociólogo ale-mán Max Weber quien estudio las re-laciones entre la economía, las insti-tuciones y los valores. En igual pers-pectiva coincide la obra de Veblen,quien afirma que el comportamientoeconómico de los agentes y el inter-cambio son afectados por los valores,las tradiciones y las leyes. (Morales,1997:74).

Esta corriente, se constituye enton-ces en una reacción frente al modeloneoclásico que excluye las institucio-nes esgrimiendo que ellas son varia-bles exógenas que no afectan el inter-cambio ni las decisiones económicasde los agentes, por ello no contemplaen el intercambio la institución princi-pal, el mercado, ni incluye la inciden-cia de las reglas, normas, leyes, cos-tumbres y valores. En el mercado serealizan las transacciones sin necesi-dad de instituciones, contratos, dere-chos de propiedad e información. Esuna visión neta y estrictamente econo-micista y por tanto construye un mo-delo reduccionista de la realidad queno deja espacio para incorporar el pa-pel de las instituciones y sus costos.

Este enfoque económico, se ha es-tructurado a partir de los trabajos dediferentes autores como Coase, Willia-

mson, Stiglitz, North, Olson, Stigler,que han estudiado temas como la teo-ría de la regulación, teoría de los cos-tos de transacción, normas, leyes, de-rechos de propiedad, teoría de la in-formación, fallas del mercado, teoríade la acción colectiva, incertidumbre,organización y papel del Estado y po-líticas públicas. Dichos autores al abor-dar estos temas tratan de solucionar lasdeficiencias del enfoque neoclásico.Así, Akerlof desarrolla el enfoque dela información; Williamson, Alchian yDemset estudian los problemas de laorganización y de los derechos de pro-piedad; Olson, la acción colectiva (de-cisiones individuales con consecuen-cias de tipo colectivo); Stiglitz, la eco-nomía de la información a través delos mercados; y North conjuga en sutrabajo el análisis histórico con la evo-lución institucional; estudia básica-mente los cambios y la diversificaciónen las instituciones, y su impacto en laeficiencia y la equidad. (Mora-les,1997:75)

Por su parte Coase en su ensayo“la naturaleza de la firma” (1937, 386-405) interrogó sobre los límites de laempresa3 y la jerarquía organizacio-nal. Williamson ubica al individuo yal intercambio en un ambiente institu-cional (reglas y políticas que definenla base para la producción, el intercam-bio y la distribución) y de una estruc-

LA CORRUPCIÓN Y LOS COSTOSDE TRANSACCIÓN - UNA M IRADA DESDE LA CONTRATACIÓN...

3 Es una organización económica encargada de la producción de bienes y/o prestaciónservicios, orientados a la satisfacción de necesidades. Para los institucionalitas laempresa es el resultado de los costos imputables a la determinación de los precios demercado.


tura de gobierno definida; exploró tan-to los límites de los mercados y lasorganizaciones como los arreglos paraconducir la actividad económica. Sumarco de análisis establece que lastransacciones ocurren en donde eco-nomicen mejor los costos impuestospor la racionalidad limitada y el opor-tunismo, sobre la base de la eficien-cia. (Montoya, 2003: 92-93).

El neoinstitucionalismo consideraentonces dos tipos de transacciones:las de bienes y servicios, y las institu-cionales. Las transacciones se adelan-tan en una estructura institucional bajociertas condiciones económicas. Aquí,todas las variables mencionadas sonendógenas, los costos de transacciónson positivos, existen fricciones en elintercambio y pugnas redistributivas yson necesarios los mecanismos de co-ordinación económica (información,derechos de propiedad, etcétera). Losagentes tienen un comportamientooportunista (free rider) con el que in-tentan mejorar su posición quedándo-se con los beneficios de las transac-ciones sin pagar sus costos (Mora-les:1997:79).

Los costos de transacción incluyenentonces todos aquellos costos que noemergen directamente del proceso deproducción de los bienes y servicios,sin embargo, están asociados y a su vezdeterminan el intercambio económico,es decir, el intercambio no dependeúnicamente, o de manera decisiva delos precios de equilibrio, sino del ni-vel de los costos de transacción. Esdecir, “...el concepto de costo de tran-

sacción incluye los términos del inter-

cambio cuando dos o mas partes es-

tán haciendo negocios, así como tam-

bién los costos de asegurar que las

partes cumplan el contrato”. (Ayala,1999:184).

Así las cosas, los costos de tran-sacción surgen, en primer lugar, “...de

la transferencia de derechos de pro-

piedad en cualquiera de sus modali-

dades”. La segunda fuente más impor-tante ligada a estos costos “...son los

problemas de información en cual-

quiera de sus modalidades: informa-

ción incompleta, información asimé-

trica, aversión al riesgo, daño moral

y selección adversa”. En tercer lugar,los costos de transacción son resulta-do de “...cambios en los términos de

intercambio especificados en las ins-

tituciones, por ejemplo, cambio en las

negociaciones, los contratos, los de-

rechos de propiedad y del sistema le-

gal existente, porque estos cambios

implican renegociar, recontratar, y

aceptar el nuevo ordenamiento legal.”

(Ayala, 1999:187).Además, en su definición de los

costos de transacción, W illiamson(1985) diferencia en los procesos decontratación unos costos ex ante yotros denominados ex post. El prime-ro, incorpora los costos de negociación(se refiere a los costos de elaboraciónde pliegos, publicación, estudio depropuesta y adjudicación de la licita-ción, para el contratante y el estudiode pliegos, inscripción de la licitacióny elaboración de la propuesta, para elcontratista), de redacción del contrato

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incluyendo las contingencias recono-cidas, las cláusulas de salvaguardia ylas medidas de protección así como lasinstancias a las cuales recurrir parasaldar las diferencias. Por otro lado elcomponente ex post, hace alusión a loscostos de renegociación y ajuste delcontrato original y de gobernabilidades decir de hacer cumplir el contratoen caso de discrepancia.

Aunque los neoinstitucionalistasno consideran la incidencia de un fe-nómeno como el de la corrupción enlos costos de transacción, si se puede,acudiendo al modelo Principal-Agen-te-Cliente, explicar algunas causas dela misma. Este modelo se constituyecomo uno de los principales instru-mentos para describir el fenómeno dela corrupción pública, ya que examinalos caminos de motivación de los fun-cionarios del Estado para actuar demanera honesta o deshonesta median-te la eficiencia salarial. Explica la re-lación triangular que existe entre unprincipal (autoridad o institución delgobierno), un agente (funcionario ogrupo de éstos contratados por el prin-cipal) y un cliente (particular que serelaciona con el Estado), en la cual:

El principal actúa en pro del bien-

estar de la sociedad.

El agente tiene la posibilidad de

desviarse de sus funciones públicas,

en la búsqueda de beneficios priva-

dos a través del cobro de sobornos.

El agente tiene alguna propiedad

efectiva ejercida discrecionalmente

sobre el bien o servicio que el princi-

pal ofrece.

Existe información imperfecta so-

bre los actos del agente en su relación

con el cliente.

Se presenta entonces corrupcióncuando el agente traiciona los intere-ses de la Administración, en la búsque-da de ganancias adicionales (rent see-king) estimulada en el caso de que losbeneficios superen a los costos. Si lautilidad esperada por ser corrupto esmayor que la utilidad por no serlo,entonces el agente aceptará el sobor-no.

2. La corrupción y sus en-

foques

La palabra “corrupción” etimoló-gicamente viene del latín curruptus,que significa descomposición, podre-dumbre o desintegración, igualmente,se identifica como el proceso degene-rativo de las normas y de los valoresque se establecen en la sociedad. Lacorrupción es definida como: “la

apropiación privada (indebida) de un

bien público” (Gómez, 1993). Unadefinición también genérica de corrup-ción consiste en afirmar, como lo haceBejarano, que: “...hay un acto de co-

rrupción cuando una persona ilícita-

mente pone sus interés personales por

encima de los intereses generales que

esta obligado a servir.” De hecho,“...la corrupción genera, entre otros

efectos, la deslegitimación del Esta-

do, y de la organización política, afec-

ta la eficacia empresarial, hace inefi-

ciente la asignación de recursos pú-



blicos y privados y distorsiona las

políticas públicas.” (Bejarano,1996:84)

“La tentación de utilizar el cargo

público en beneficio privado es tal vez

la cuestión más difícil de salvar. Ha-

bitualmente quien accede a un puesto

administrativo considera que cuanto

rodea al cargo le pertenece para su

beneficio, cosa a todas luces falsas,

pero al parecer raramente superable”

(Cortina,1998:163).

Es por ello, que a la hora de abor-dar el estudio de la corrupción es im-portante hacerlo desde diferentes pers-pectivas del conocimiento, con el finde explicar todas las relaciones quecaracterizan dicho fenómeno; una deesas visiones es la económica la cualnos permite conocer dicho impacto enla asignación de los recursos y en lasdemás variables económicas.

Dentro del pensamiento económi-co se puede plantear dos posicionesfrente a dicho fenómeno; en primeramedida, quienes sostienen que dichofenómeno beneficia la actividad eco-nómica, ya que permite la asignaciónde los recursos con el fin de lograr laeficiencia dentro de la economía (Leff,1964), siendo de esta manera la grasaque mantiene el funcionamiento eco-nómico; y en segunda medida quienesconsideran que este distorsiona dichofuncionamiento. Así por ejemplo,Rose-Ackerman (1975, 1997) sostie-ne que, si bien es difícil estimar losbeneficios y las fortunas que amasa unfuncionario corrupto, el impacto de la

misma no depende tanto de la canti-dad de los pagos, como de los efectosdistorsionadores que produce sobre elfuncionamiento económico. Así, lacorrupción genera distorsiones ma-croeconómicos y barreras de creci-miento; crea favoritismos en el sectorprivado de los negocios y contribuyea ineficiencias administrativas en lasoperaciones y proyectos del sectorpúblico. Los funcionarios ya no sonentonces prestadores de un servicio,sino agentes buscadores de renta, apartir de la posición privilegiada queobtienen para decidir sobre bienes yservicios en la economía. Los agentesmás afectados son los innovadores,que no están adaptados a los sobor-nos. Por ello, su actividad se ve desfa-vorecida, debido a que no tiene lob-bies establecidos y no son parte de laélite gubernamental (Murphy, 1993).

La teoría económica, poco a pocose fue abriendo paso la idea de que losgobernantes y burócratas no son dis-tintos de los demás agentes económi-cos y, en concreto, que no actúan mo-vidos por el interés de los demás –dela sociedad, de los ciudadanos-, sinopor su interés personal. Por tanto, a lahora de tomar una decisión, sólo ten-drán en cuenta el bienestar social enla medida en que esto condicione supropio interés personal, por ejemplo,porque de este modo podrán conseguir,retener o mejorar su empleo, incre-mentar su remuneración, desarrollar sucarrera, aumentar su prestigio perso-nal y social, etc. Esto significa que“...esos agentes acabarán descubrien-

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do y explotando todas las oportuni-

dades de beneficio privado que se les

presenten, incluyendo el recurso al

soborno, la extorsión y otras formas

de corrupción, y que crearán las con-

diciones que les permitan aumentar

las posibilidades o la rentabilidad de

soborno o extorsión, siempre que los

costes de esa actividad no superen los

beneficios esperados....Así pues, la

corrupción es un fenómeno natural e

inevitable, al menos mientras algunos

agentes estén en condiciones de apro-

vecharse de su poder de decisión. (Ar-gandoña,2000:12).

De esta manera Huther y Shah(2000) han postulado que un indivi-duo actuando en su propio interés serácorrupto sí:

E[B] = (n x E[G]) - (prob [P]x[P]) > 0

En donde:E = expectativasN = número de transaccio-

nes corruptasG = beneficios de la co-

rrupciónProb [P] = la probabilidad de ser

descubiertoP = penalidad por ser co-

rrupto

Así las cosas, la corrupción puedeser la respuesta racional de los agen-tes económicos a la existencia de opor-tunidades de obtener ingresos más ele-vados. Pero es un mal: desde luego,para la sociedad, y también para el in-

dividuo. “La ciencia económica no se

atreve a hacer afirmaciones de este

tipo, porque los conceptos de bien y

mal no pertenecen a su ámbito; a lo

más, muestra los efectos derivados de

la existencia de corrupción –sobre el

crecimiento económico, la eficiencia,

la distribución de la renta, etc. La eco-

nomía ha llevado a cabo un análisis

útil y realista de la corrupción, por-

que parte de una teoría de la acción

humana que se basa, precisamente, en

las variables claves para entender las

acciones corruptas: oportunidades,

beneficios y costes.” (Argando-ña,2000:15). Es decir, que la teoríaeconómica “...omite procesos de

aprendizaje –la adquisición de virtu-

des y vicios, en la terminología ética-

que cambian las preferencias y, por

tanto, conducen a resultados que pue-

den ser muy distintos de los espera-

dos.” (Argandoña,2000:15), análisisque es abordado desde la perspectivade la ética.

3. La corrupción y sus

causas

Una vez precisado el concepto decorrupción, es fundamental determinarlos principales factores que llevan asu origen y desarrollo. Al analizar lascausas de la corrupción Klitgard(1994), concluye que mayores seránlos incentivos para actuar de maneradeshonesta o corrupta, cuando:

• El agente goza de arbitrio y tiene

bajo nivel de responsabilidad



• Hay poca probabilidad de que el

agente sea descubierto y sancio-

nado rápida y eficientemente

• El agente posee poder monopóli-

co sobre el cliente

• Bajo salario del agente

• Escaso costo moral por aceptar

sobornos

• Mínima satisfacción moral por ser

honestos

• El cliente beneficiado por las cir-

cunstancias anteriores ofrece un

soborno lo suficientemente alto

para persuadir al agente a costa

del principal

De este modo, la utilidad por sercorrupto es mucho mayor que la de noserlo. Además son estas causas, entreotras, las que permiten explicar su ca-rácter dinámico y multiplicativo al in-terior de las instituciones gubernamen-tales y hacia los demás agentes paraincurrir en este tipo de actividades ilí-citas; dinámico porque se adapta a lasnuevas circunstancias, evolucionandorápidamente y convirtiéndose en unapráctica sutil, imperceptible y sofisti-cada; y multiplicativa porque tiende acontagiar a las personas e institucio-nes que se han caracterizado por sutransparencia y actitud ética.

Siguiendo este esquema, Gómez yGallón (2000: 4) identifican siete cau-sas principales para la corrupción enColombia. En primer lugar, la inefi-ciencia se considera como el determi-nante más importante de la corrupción,ya que como producto de la negligen-cia y la debilidad de los sistemas de

planeación y control, se reduce la ca-lidad de los bienes y servicios presta-dos por las entidades públicas, estimu-lando a los clientes para que ofrezcandinero a cambio de ellos y a los fun-cionarios para que se involucren en esetipo de componendas.

En segundo lugar, la alta discrecio-nalidad en las decisiones de los fun-cionarios públicos, fundamentada enuna cadena de actividades administra-tivas que terminan dispersando la res-ponsabilidad de los mismos, haciendodifícil el establecimiento de los efec-tos de las acciones corruptas y obsta-culizando, de esta forma, la imposiciónde sanciones justas y oportunas.

En tercer lugar, el monopolio queaún existe para la prestación de cier-tos servicios por parte del Estado ge-nera un acaparamiento del poder, de-bido a la falta de transparencia y dis-ponibilidad en la información de cier-tos procedimientos que contribuyen adificultar la claridad y la acción obje-tiva de los funcionarios públicos y que,al mismo tiempo, facilita la extracciónde sobornos de aquellos que necesi-tan hacer uso de algún servicio, debi-do a la implementación de excesivasregulaciones en los trámites.

En cuarto lugar, la baja probabili-dad de ser descubierto, así como lasdébiles sanciones o castigos, son losmejores incentivos para actuar de ma-nera inescrupulosa. En Colombia elatraso y las fallas en la legislación pe-nal se evidencian por la baja calidadde los mecanismos de control de losresultados de la gestión pública o, en

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su defecto, por el incumplimiento delos mismos, por el bajo nivel de prio-ridad dado al tema de la corrupciónen todas sus manifestaciones por par-te del sistema judicial y por la falta demano dura en el momento de aplicarlos castigos.

En quinto lugar, la existencia debajos salarios públicos se constituyeen un estímulo o invitación a incursio-nar y mantenerse en actividades co-rruptas en contra de los intereses de lainstitución para la que se trabaja, por-que debido a esta deficiente remune-ración el funcionario tiende a buscarbeneficios económicos extras (rentseeking) conseguidos por medio delabuso discrecional dentro de su acti-vidad laboral, facilitado por la bajaprobabilidad de ser descubierto, y porla ineficiencia en la aplicación de loscastigos y sanciones.

En sexto lugar, la baja sanciónmoral sobre las acciones corruptas setorna como un factor muy preocupan-te, como elemento causal, debido a queen la sociedad se ha puesto de modaobtener dinero sin importar los mediospor los cuales éste se obtiene.

Por último, la burocracia cliente-lista, entendida ésta por la sistemáticasustitución de empleados públicos ele-gidos meritocráticamente por otrosescogidos clientelísticamente, comoun elemento que degenera los princi-pios de las burocracias estructuradas,permite una tolerancia que puede jus-tificar la perpetuación de los funcio-narios públicos (probablemente co-rruptos) en sus cargos y contribuye a

la creación de una burocracia desor-ganizada, que por obvias razones, pro-picia la corrupción.

No puede olvidarse, además, lainfluencia directa de algunos factoressocio-políticos como las prácticasclientelistas, los monopolios partidis-tas, la falta de verdadera representati-vidad electoral y de legítima goberna-bilidad entre otros, causados básica-mente por la estrecha relación queexiste entre las oportunidades políti-cas y económicas, los que se convier-ten en una importante fuente genera-dora de corrupción.

4. La corrupción y la con-

tratación estatal

El fenómeno de la corrupción sehalla inmerso en las diferentes funcio-nes estatales. La planeación, el presu-puesto, la gestión de recursos huma-nos, la administración de recursos fí-sicos y el control fiscal, son entre otrasáreas de gestión en donde resulta evi-dente la desnaturalización de la fun-ción pública por este fenómeno. Sinembargo, es en la contratación estataldonde resulta mas evidente la ingeren-cia de estas prácticas, ya que a travésde la misma se ejecutan los recursospúblicos destinados a los diferentescometidos del Estado.

De acuerdo con el DocumentoConpes 3186 de 2002, la participaciónpromedio de la contratación del sec-tor público en el PIB, para el período1992-1996 fue de 16%, con un valormáximo de 20% en 1996. Esta parti-



cipación resulta importante si se tieneen cuenta que la Agricultura, la Gana-dería, la Caza y la Silvicultura por unaparte y por otra, la Industria Manufac-turera, tuvieron cada una participaciónpromedio de 14% en el PIB para elmismo periodo. Igualmente, duranteeste período la contratación del sectorpúblico creció, en promedio, 18%,mientras que la demanda agregada lohizo al 6%. Al analizar la contratacióndel sector público por tipo de deman-da, el estudio contempla que para 1999la contratación de consumo final re-presentó el 63% del total de la contra-tación del sector; la contratación deconsumo intermedio el 2% y la con-tratación de inversión alcanzó el 35%.La disminución de la demanda de bie-nes intermedios resulta ser consecuen-cia del proceso de reforma del Esta-do, que ha cambiado sus objetivos enrelación con su participación en acti-vidades industriales y comerciales,reduciéndola sustantivamente durantela última década.

Es claro entonces que un alto vo-lumen de los recursos del presupuestoestatal, correspondientes tanto a gas-tos de funcionamiento como de inver-sión, son canalizados a través de lascontrataciones públicas, lo que lasconstituye en una porción muy impor-tante de los negocios de diversos sec-tores de la economía, pero también enun gran atractivo para los corruptos.Según Transparencia Colombia, unárea específica de las contratacionesen las cuales se presentan sobornos esen la definición de los términos de re-

ferencia, llegándose a encontrar plie-gos de condiciones casi hechos a lamedida de un determinado proponen-te.

Otro problema de corrupción iden-tificado en el área de las contratacio-nes públicas es la utilización de excep-cionalidades a los procesos licitatorios,aprovechándose del esquema de con-tratación del Estado para beneficiarintereses particulares. Adicionalmen-te, se encuentra que el sector empre-sarial tiende a buscar la realización decambios a los términos contractualesa pesar de no existir suficiente justifi-cación, con el único fin de lograr unincremento en el valor del contrato,dado que la ley permite ajustes delpresupuesto hasta por un 50% del va-lor original del contrato. Los contra-tistas llegan incluso a manipular la in-formación con el fin de presentar unaoferta especialmente baja en preciosque permita ganar la licitación. Otrasituación, reconocida por los empre-sarios en el estudio del Banco Mun-dial y la Vicepresidencia de la Repú-blica como la irregularidad más fre-cuente en los procesos de licitación esla existencia de monopolios de con-tratistas. Estos contratistas son consi-derados como los únicos capaces deofrecer productos o servicios al Esta-do, los que pasan a desempeñar unaposición dominante en el mercadocontractual del Estado, restringiendola libre competencia.

Es importante mencionar que lassituaciones de corrupción identifica-das anteriormente cubren tanto a las

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empresas nacionales como extranjerasen Colombia. Transparencia Interna-cional para Latinoamérica y el Caribe(TI LAC) identificó que los principa-les contratos públicos en Latinoamé-rica involucran empresas multinacio-nales, que con frecuencia se ven en-vueltas en corrupción.

La situación es mas grave aún si seconsidera la falta de compromiso enla lucha contra la corrupción por partedel sector empresarial, al asumir unaposición pasiva frente a los riesgos decorrupción en la contratación pública,evidenciada en el bajo nivel de denun-cias de actos corruptos. En encuestarealizada por la Veeduría Distrital conayuda del Centro Nacional de Consul-toría dentro del marco de la política“Bogotá Transparente” se encontróque la gran mayoría de los empresa-rios no han presentado reclamacioneso denuncias a pesar de haber presen-ciado arbitrariedades en los procesoslicitatorios (el 56% de los contratistasdel Distrito, el 70% de los participan-tes en licitaciones y el 83% de losempresarios que no son contratistas).

5. Los costos de la co-

rrupción

La corrupción en la contrataciónpública ocasiona una serie de conse-cuencias que generan altos y gravescostos con repercusiones no sólo decarácter económico, sino político ysocial, debido a las diversas formas enque este fenómeno se puede manifes-tar. En efecto, las secuelas negativas

de la corrupción distorsionan la eco-nomía, especialmente en sus variablesmacroeconómicas. De esta forma, sereduce la inversión, Mauro (1995), enrazón de la incertidumbre que causa,y debido a la ineficiencia que se refle-ja en la baja productividad de la mis-ma, generando sobrecostos que lasempresas son incapaces de cubrir,como resultado de las acciones inter-mediadas de los agentes y del pago desobornos, llevando esto, finalmente, aun desestímulo generalizado tanto enla inversión doméstica y extranjeracomo en la aplicación de nuevas idease innovaciones tecnológicas y, por lotanto, disminuyendo el crecimientoeconómico.

Una consecuencia directa está re-lacionada con los mayores costos detransacción originados en los pagosextraoficiales realizados por el mismoa funcionarios públicos en los proce-sos de compras estatales; estas irregu-laridades en los procesos de contrata-ción, sumadas a las pérdidas por in-cumplimiento y a las condiciones deincertidumbre, generan extra costosque son trasladados a un mayor pre-cio de los bienes y servicios transados.

De acuerdo con un estudio delBanco Mundial (2002), según la per-cepción de los funcionarios públicosen Colombia, el monto del soborno enlos casos de las contrataciones corrup-tas tiende a oscilar entre un 10 y un25% del valor de los contratos, siendoel promedio de 19%. El Banco, asu-miendo que el total de las contratacio-nes públicas equivale al 70% del total



de la inversión pública -la cual fue deUS$6.88 billones en el año 2001-, cal-culó que los sobornos por este concep-to alcanzarían los US$480 millonesanuales; este valor equivale al 0.56%del Producto Interno Bruto (PIB), queen el año 2001 ascendió a US$86 bi-llones.

Igualmente, los funcionarios públi-cos colombianos consideran que en unpromedio del 47.7% de las licitacio-nes públicas se realizan pagos adicio-nales para asegurar su adjudicación,hasta por un monto que puede alcan-zar en promedio el 17,7% sobre elvalor total del contrato. Otro estudiorealizado por Confecamaras (2002)parece confirmar los anteriores datos,a partir de las percepciones de losempresarios y no de los funcionariospúblicos. Se aprecia que el 46% de losempresarios encuestados afirman quecasi siempre hay que hacer el pagopara asegurar el triunfo en un procesolicitatorio, y además, el valor que de-ben reconocer de forma secreta paraasegurar el contrato es en promedio

16,3% sobre el valor del mismo. Comoconsecuencia de la alta frecuencia enel pago de sobornos para ser favoreci-do de un proceso licitatorio, solo el11.4% de los empresarios entrevista-dos considera que los procesos de con-tratación con las entidades públicasson transparentes y altamente confia-bles.

Según análisis de Omaira Arbeláez(2000), la contratación administrativase prestó para el robo de $1.650 mi-llones en 1997 mediante malas nego-ciaciones que se presentaron en Invías,Foncolpuertos, la Caja Agraria y laElectrificadora del Huila. Igualmente,se recuerda el anuncio hecho por laComisión de la Verdad de que los co-rruptos le han robado al país $8.0 bi-llones aproximadamente en los últimosdiez años, además del escándalo en elCongreso de la República, donde laCámara de Representantes contratóirregularmente 5.400 millones de pe-sos. Los principales casos de corrup-ción encontrados en la última décadalos resume así:

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Institución Cuantía (en pesos corrientesaño 2000)

Instituto de Seguro Social (ISS) 3.000.000.000.000

Foncolpuertos 4.000.000.000.000

Inurbe 460.879.000.000

Caprecom 219.084.000.000

Empresas Municipales de Cali 107.566.000.000

Caja de Vivienda Militar 101.000.000.000

Caja Agraria 81.544.000.000

Banco Central Hipotecario 75.000.000.000

Dragacol 26.000.000.000

Carbocol 22.000.000.000

Cámara de Representantes 5.400.000.000

Total 8.098.073.000.000

Fuente:Arbeláez, Omaira (2000) Una década de corrupción. El Colombiano. Medellín, 15

de abril.

Así entonces, la corrupción aumen-ta los costos de transacción debido aque incrementa la ineficiencia admi-nistrativa como resultado de la intro-ducción de demoras y requerimientosinnecesarios para forzar el pago desobornos. Igualmente, otra consecuen-cia económica directa es que, al intro-ducir irregularidades en los procesosde contratación, se permite o se fomen-ta la reducción en la calidad de los pro-ductos o servicios, promoviendo ladesigualdad en las condiciones decompetencia.

Pero además, la corrupción tam-bién, influye negativamente en la com-

posición y en las rentas del gobierno,aumentando el gasto y reduciendo larecaudación de impuestos, profundi-zándose el déficit fiscal y haciendomenos productivo el gasto público. Enconsecuencia y con toda certeza, sepuede concluir que la corrupción in-fluye directa e indirectamente en for-ma negativa sobre el crecimiento eco-nómico autosostenido, Mauro (1995),y en el desarrollo de un país, estran-gulando la economía y erosionando elpatrimonio social, contradiciendo aquienes argumentan que las prácticascorruptas favorecen el crecimiento, através de la agilización de trámites



burocráticos facilitando la destinaciónde recursos a actividades productivas.

Adicionalmente, se producen des-viaciones de recursos generando des-igualdad en términos redistributivos yrestringiendo las posibilidades de losciudadanos para alcanzar niveles devida superiores, al impedir que el usode los recursos públicos sea óptimo enbeneficio de la comunidad. Igualmen-te, y como resultado de lo anterior, lacorrupción puede hacer más cruda ypersistente la pobreza, al permitir e in-crementar la desigualdad en el ingre-so y hacer que cada vez más personaspasen a engrosar el número de indivi-duos catalogados dentro del grupo depobreza absoluta.

Igualmente, la corrupción socavala confianza de los agentes en las ins-tituciones públicas, provocando des-legitimación del Estado y atentandocontra la gobernabilidad y la democra-cia. Crea además inestabilidad políti-ca, vacíos de poder, desprestigio de laclase política y dirigente, y disminu-ción de la participación ciudadana. Asímismo, la corrupción frecuentementetrasciende los niveles nacionales, pues-to que a nivel internacional despresti-gia la imagen de la nación que obtienebajas calificaciones, como país aptopara realizar inversiones extranjeras,por parte de la comunidad internacio-nal.

Los efectos de la corrupción sontan graves que de acuerdo con el Índi-ce de Percepciones de Corrupción2003 de Transparency International,nueve de cada diez países en vías de

desarrollo necesitan urgentemente deapoyo práctico para luchar contra lacorrupción. El Índice 2003 registraniveles de corrupción en 133 países.Siete de cada diez países obtuvieronun resultado menor de 5 sobre un pun-taje limpio de 10, en tanto que cincode cada diez países en vías de desa-rrollo obtuvieron un puntaje menor de3 sobre 10. Colombia ocupó el puesto59 entre 133 países, alcanzando tansolo un 3,7 sobre 10 en el IPC, al ladode países como Salvador, Perú o Cro-acia.

6. Avance norm ativo

Han sido varios los intentos porbuscar a nivel legal corregir esta prác-ticas que contrarían la ética pública yque además distorsionan considerable-mente los precios de los bienes y/oservicios demandados y ofrecidos porel Estado. Por esta razón la evoluciónde la normatividad jurídica de los con-tratos de la administración ha discu-rrido por varias etapas claramenteidentificadas, que habían surgido demanera paralela al reconocimiento desu importancia para la realización delos fines del Estado.

En efecto, durante mucho tiempolos contratos estatales estuvieron ín-tegramente sometidos al derecho pri-vado en la medida en que se los consi-deró dentro de aquella categoría quela doctrina en su momento denominó“actos de gestión”, en los cuales su-puestamente el Estado se colocaba enigualdad de posición jurídica frente a

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los particulares, despojados del impe-riun propio de su naturaleza.

A través de diferentes disposicio-nes legales se fueron incorporandocláusulas que concedían ciertas prerro-gativas al Estado en la actividad con-tractual, como es el caso de la caduci-dad administrativa de los contratos.Igualmente, en otras disposiciones, seestableció la exigencia de la licitaciónpara determinados contratos, introdu-ciendo así criterios orientados a garan-tizar el interés general vinculados adicha actividad, lo mismo que la trans-parencia en los procesos de formación,ejecución y control contractual.

Posteriormente, y teniendo comofundamento la doctrina del serviciopúblico francés, se propicio un cam-bio fundamental en torno a los contra-tos estatales y se impuso desde enton-ces la idea de un nuevo ordenamientoque otorgara a la justicia administrati-va competencia para conocer de lascontroversias sobre contratos estatalesy a la ordinaria, la relacionada con losdemás contratos. Por influencia enton-ces de esta doctrina, se fue instalandoen el sistema jurídico la distinción en-tre contratos administrativos y contra-tos de derecho privado de la adminis-tración, distinguiendo a los primerosde los segundos por la cláusula de ca-ducidad.

En el curso de esta evolución nor-mativa, se fue consolidando en nues-tro ordenamiento la teoría de la duali-dad de los contratos del Estado, cuyosignificado y alcance encontró en laLey 19 de 1982 y en el Decreto Ley

222 de 1983, su mas acaba expresiónlegislativa. Al decir del Gobierno coneste nuevo estatuto se buscaba: “...im-

primir agilidad, eficiencia y morali-

dad a la actividad contractual del Es-

tado” (ESAP,1993:18). Inmediata-mente después de expedido el Decre-to 222 de 1983, se empezaron a plan-tear criticas y observaciones sobre sunecesidad de reforma, atribuyéndoleefectos negativos sobre la moralidaden la gestión pública al incurrir en unexcesivo reglamentarismo, en la des-naturalización del contrato, y en múl-tiples instancias de control y revisión,que en buena medida contribuyeron agenerar procesos de corrupción en lasdiferentes etapas de la contrataciónestatal, incurriendo en costos adicio-nales para la administración.

El exceso de controles, revisionesy autorizaciones, fueron factores queprodujeron graves consecuencias so-bre la eficiencia y sobre la eficacia dela gestión pública en este campo. “Lo

primero en cuanto han implicado una

significativa elevación de los costos

afectando las previsiones presupues-

tales y la ejecución idónea y oportu-

na del objeto del contrato. Lo segun-

do, en virtud de que tales controles y

requisitos han terminado por interfe-

rir notoriamente el cumplimiento de

los fines y objetivos propios de las

entidades contratantes. Adicional-

mente, debe señalarse que su aplica-

ción ha afectado la transparencia, la

responsabilidad y la moralidad de los

procesos de contratación pública”

(ESAP,1993:22).



Igualmente, como ya se ha indica-do, el citado estatuto se apoya en laconcepción del contrato administrati-vo como categoría esencialmente dis-tinta del contrato de derecho privado,dándose lo que algunos autores deno-minaron como la desnaturalización dela figura del contrato, generándose di-versos inconvenientes, por ejemplo,“...como el estatuto no previó el pago

de interés, estos no se estipulaban ni

mucho menos se reconocían y, sin

embargo, posteriormente la adminis-

tración debía someterse a las conde-

nas judiciales que imponían el pago

de los mismos” (ESAP,1993:23).Como ya se indicó, estas circuns-

tancias condujeron a la necesidad demodificar el decreto 222 de 1983, bus-cando imprimir nuevos elementos nor-mativos para la eficacia, la agilidad yla transparencia en la gestión contrac-tual. Nuevos imperativos le dieron unrenovado impulso a ese propósito, par-ticularmente a raíz de la expedición dela Constitución de 1991, que imponenuevos conceptos sobre el papel delEstado, de los particulares y de la ges-tión pública. Por otra parte, el modeloeconómico de apertura e internaciona-lización impone a las entidades el retode una mayor eficiencia en los proce-sos administrativos para mantener con-diciones de competitividad como exi-gencia de permanencia en el mercado.Dentro de este contexto es que apare-ce el actual estatuto general de con-tratación de la administración publica(Ley 80 de 1993).

En 1993, durante el Gobierno deCésar Gaviria, se promulgó este nue-vo Estatuto que contiene diferentesprincipios y deberes en el proceso con-tractual. La expedición de este Esta-tuto obedeció a la necesidad de supe-rar los vacíos presentes en el Decreto222 de 1983, pudiendo aclarar concep-tos jurídicos que no estaban expresa-dos en la reglamentación anterior y quedificultaban su aplicación.

En 1995, durante la Administra-ción de Ernesto Samper, se adelanta-ron diferentes iniciativas para comba-tir la corrupción como el Decreto 250de 1995 que reglamenta el Plan Trans-parencia “Para Volver a Creer”. Adi-cionalmente, se expidió el EstatutoAnticorrupción (Ley 190 de 1995),que contempló la creación del DiarioÚnico de Contratación (Art. 59), quedebía incluir la publicación de infor-mación como contratante, objeto, va-lor, y plazo de los contratos que cele-bren las entidades públicas.

En el Gobierno Pastrana, a travésde la Directiva Presidencial 04 de1998, se elaboró un diagnóstico acer-ca de los problemas identificados enlos contratos de fiducia pública y secrearon mecanismos para superarlos. Más adelante, con el fin de controlar ysancionar los actos corruptos y esta-blecer mecanismos de control en losprocesos de contratación se recomen-dó a todas las entidades del Estadoutilizar herramientas preventivas comolos Pactos de Integridad y acudir yauspiciar las veedurías ciudadanas.Adicionalmente, en Julio de 2000 me-

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diante la Ley 598 se creo el Sistemade Contratación Estatal (SICE) y elRegistro Único de Precios de Referen-cia (RUPR) a cargo de la ContraloríaGeneral de la República.

El gobierno actual del PresidenteÁlvaro Uribe, en el marco del progra-ma de lucha contra la corrupción, tie-ne como uno de sus proyectos priori-tarios mejorar la normatividad relacio-nada con contratación respecto a losvacíos que ésta presenta. La DirectivaPresidencial No. 12 de 2002 estable-ció los lineamientos, criterios, medi-das y acciones de corto y mediano pla-zo para garantizar la transparencia enlos procesos contractuales. Estos linea-mientos se ven reflejados en la expe-dición del Decreto 2170 de 2002, enel que se proponen mecanismos talescomo veedurías ciudadanas para queintervengan en todas las etapas delproceso contractual; este Decreto estáencaminado principalmente a propor-cionar un mayor acceso a la informa-ción, permitiendo que en el procesohaya mayor transparencia y selecciónobjetiva. El Decreto 2170 también es-tablece la obligación de efectuar unapublicación de los términos de refe-rencia preliminares para los procesosde contratación, con antelación a lainiciación formal del proceso.

Actualmente existe otra iniciativacuyo objetivo principal es corregir al-gunas falencias de la Ley 80 de 1993que han sido observadas a lo largo desus diez años de vigencia, tales como:(i) sus múltiples reglamentaciones ex-ceptivas; (ii) las prácticas de contrata-

ción no sujetas a la Ley 80 a través deagencias de organismos multilateralesy/o de cooperativas, y aún de conve-nios interadministrativos; (iii) la faltade verificación de la información y lacalificación suministradas por los pro-ponentes al inscribirse en el RegistroÚnico de Proponentes (RUP) y (iv) lafalta de centralización en la definiciónde políticas de contratación pública.

Adicionalmente es importantemencionar que, como continuación dela Directiva Presidencial 12 de 2002 ydel Decreto 2170 de 2002, se inició elfuncionamiento del Portal Único deContratación (PUC), su propósito esmostrar en un solo sitio la contrataciónque con recursos públicos hacen laNación, los departamentos y los mu-nicipios.

Al revisar las diferentes medidas ylineamientos de los últimos gobiernos,se hace evidente el esfuerzo reiteradopor superar los vacíos presentes en lalegislación, la falta de control y la in-eficiencia generada por la complejidaddel proceso contractual sin que los re-sultados sean los mas afortunados.

7. Conclusiones

No hay nada tan desmoralizante nitan costoso en medio de un conflictosocial tan acentuado como el que viveel país, que la existencia generalizadade prácticas corruptas en el manejo delos dineros públicos, en particular den-tro de los procesos de contrataciónestatal. Obviamente, esto plantea tam-bién un problema de gran relevancia:



la estrategia efectiva para lograr esefin. A continuación se analizan las pro-puestas tradicionales formuladas prin-cipalmente por los organismos multi-laterales, que se derivan del análisisde los costos y beneficios que perci-ben los funcionarios públicos. Se plan-tea la necesidad de reconocer que elproblema tiene características más pro-fundas, que requiere por ende solucio-nes estructurales, situación frente a lacual se sugieren algunas alternativasgenerales.

Según la lógica de las considera-ciones de los beneficios y los costos,los programas contra la corrupción sebasan en cuatro mecanismos:

1) reducir el numero de transac-ciones en las cuales participanlos funcionarios públicos;

2) reducir los beneficios deriva-dos de cada transacción corrup-ta;

3) elevar la posibilidad de ser pe-nalizado; y

4) elevar las penas por corrup-ción.

Con base en estos cuatro grandespostulados, las posibilidades de acciónson considerables. Si se trata de redu-cir el numero de transacciones se re-comienda, por ejemplo, disminuir laburocracia. Reformas conocidas comode apertura y liberalización financie-ra, descentralización de los serviciosgubernamentales y privatizaciones,cumplen con ese propósito.

En cuanto a reducir los beneficiosesperados, las posibles soluciones de-

penden de los factores que influencianlas expectativas de los funcionariospúblicos, particularmente el manejoque históricamente se la ha dado a loscasos de corrupción, a la calidad delsistema judicial, a la fortaleza de lasinstituciones legales y a las posibili-dades de manipular el sistema a travésde reformas legales y de la interpreta-ción velada de la legislación existen-te. Es por ello que se recomienda, re-ducir el tamaño de los proyectos pú-blicos, requerir referendos popularespara los proyectos grandes, que inda-guen tanto por el aumento de los im-puestos requeridos como por la con-veniencia del gasto. También es pre-cisa la eliminación de monopolios enlos servicios públicos, la promociónde la competencia en el sector priva-do e incrementar la proporción de losimpuestos y tarifas que financian elgasto.

Respecto a elevar la posibilidad deser penalizado, se recomienda comoparte de un proceso con tres etapas:detección, procesamiento y penaliza-ción. Lo primero se puede lograr conuna mayor participación de la ciuda-danía en el proceso electoral, estable-ciendo estándares para los serviciosque la comunidad debe recibir, permi-tiendo la independencia de los mediosde comunicación, haciendo más trans-parente la relación entre lo público ylo privado y fortaleciendo los proce-sos legales.

En el plano del procesamiento ypenalización se requiere garantizar laindependencia del sistema judicial y

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su transparencia. Además, claramentehay un problema de credibilidad y re-putación que debe ser resuelto. Paraello es vital la independencia de losmedios de comunicación. El incremen-to de las penas es una solución cuan-do son extremadamente bajas, pero talvez más importante que ello es la cla-rificación de las mismas, cuando éstasson ambiguas o cuando se prestan parala discrecionalidad de los jueces.

Es indudable que el país ha ensa-yado las herramientas comunes de es-tas recomendaciones de los organis-mos internacionales, las cuales van,desde el registro de los activos queposeen los funcionarios públicos, hastala legislación contra el lavado de dó-lares. También es indudable que lapercepción que existe en el país es quela corrupción es desenfrenada y queadquiere cada vez más las caracterís-ticas de captura del Estado (Molina,2001: 86), situación que es evidenteen procesos como el de Dragacol, Fon-colpuertos, el Banco del Estado o Ter-morío; más allá de un problema decorrupción burocrática, el Estado co-lombiano enfrenta problemas estruc-turales de captura. No es que el temasea nuevo, sino que parece haber ad-quirido nuevas dimensiones que lo di-ferencian, tanto de las practicas de loscarteles de la droga, que claramenteestaban interesados en capturar aque-llas partes del Estado vitales para sunegocio -como el control del espacioaéreo, del aparato judicial y del órga-no legislativo-, como de otras presu-miblemente inocentes, ya que en teo-

ría no se hacían con animo de lucro,como es la de obtener protección per-sonal y activos físicos de parte de losorganismos de seguridad estatal, en laszonas en donde éstos no podían ga-rantizar la seguridad ciudadana. Cabepreguntarse qué tan extensa está sien-do la practica de capturar áreas espe-cificas del Estado para el interés pri-vado. De acuerdo con Hellman, cita-do por Molina, existen diferencias en-tre la captura del Estado por parte dela influencia que tradicionalmente tie-nen los poderosos sobre él mismo y lacorrupción administrativa. La eviden-cia empírica que presentan sobre lacaptura del Estado por parte de enti-dades privadas, indica que en estospaíses las compañías privadas han lo-grado establecer reglas del juego ven-tajosas para sus intereses, a un costosocial considerable. Ello permite quelos funcionarios públicos y los políti-cos vendan privadamente las posibili-dades de generación de rentas y losbienes públicos escasos a los empre-sarios dispuestos a pagar por ellos.

Igualmente, la mayoría de las so-luciones propuestas tiene el inconve-niente de circunscribirse a mejorar lacalidad y el cumplimiento de las le-yes. No es que ello no sea necesario,pero claramente es insuficiente. Elpunto es que cuando la ley no rindelos frutos esperados, hay que pensaren que existen otros elementos predo-minantes, como bien lo ha enseñadoDouglas North (1991), con su carac-terización de las reglas formales e in-formales, siendo las segundas aquellas



derivadas culturalmente e instituidaspor la misma sociedad. Es por ello queen determinados contextos es imposi-ble que la penalización legal resuelvael problema. En el caso colombiano elargumento tiene sentido y ciertamentecualquier solución debe llevar a en-mendar los comportamientos institu-cionalizados por años de convivenciacon el narcotráfico, la guerrilla y todaclase de grupos que le disputan elmonopolio de la Ley al Estado. El co-lombiano enfrenta estándares múlti-ples, que van desde tener que escoger,ante las amenazas de los narcotrafican-tes, entre colaborar o morir, o en elcaso de la relación con la guerrilla ocon el grupo dominante en el área enque vive, obedecer sus ordenes, inde-pendientemente de lo que dicte la Ley.En los negocios es indudable que elcódigo que rige es el de la superviven-cia; la Ley es accesoria, como puedeatestiguarlo cualquier contratista, loque lleva a que se institucionalicencreencias, como la de que el que leroba al Estado no es ladrón, controlarlas juntas de licitaciones, invitar a losamigos a hacer propuestas y distribuiren sistemas paralelos los contratos.Qué decir de las practicas que se si-guieron en los procesos de liberaliza-ción y privatización, donde el objeti-vo era privatizar a toda costa, sin im-portar destruir el capital existente.

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