la constitucionalización del derecho

2001] FAVOREU: LA CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO 31

E

LA CONSTITUCIONALIZACIONDEL DERECHO*

Louis Joseph FavoreuProfesor de la Universidad de Aix-Marsella III

Ex Presidente de la Asociación Francesa de ConstitucionalistasAcadémico Honorario del Instituto de Chile

RESUMEN

Bajo el efecto del fenómeno de la constitucionalización, el centro de gravedad del orden jurí-dico se ha desplazado. Desde el siglo XIX, ese orden tuvo a la ley como eje esencial. A partirde fines del siglo XX, el eje es la Carta Fundamental. Hoy debe, en consecuencia, hablarse deprincipio de constitucionalidad, porque la Constitución no es ya más un Derecho de preámbu-lo ni otro de índole política, sino que verdadero Derecho.

l tema y la problemática de la cons-titucionalización del derecho, que no tie-nen más que una quincena de años, no

habrían podido desarrollarse sin la ayuda delderecho comparado. Además, esta problemá-tica dejó completamente en claro que laconstitucionalización del derecho lleva a launificación del derecho. Dos razones tengopara elegir este tema “La constitucionaliza-ción del derecho”, con el fin de participar delhomenaje rendido al profesor Roland Drago1.

Precisiones y definiciones. Fenómeno muyreciente, la constitucionalización del derechoempieza a ser estudiada, pero ha de subra-yarse, en introducción, que es muchas vecesfuente de confusión o de malentendidos.

De hecho, se considera a menudo queexiste identidad entre la existencia de basesprofesionales y la constitucionalización delderecho. Sin embargo, si bien ambas situacio-nes coinciden la mayoría de las veces, no essiempre el caso porque se trata de fenómenosdistintos. Esta confusión entre ambas nocio-nes explica por otra parte que se afirma devez en cuando que la constitucionalización delderecho existía en Francia incluso antes de queel proceso haya empezado.

Así las cosas, descrita por vez primeraen la reunión constitutiva de la AsociaciónFrancesa de los Constitucionalistas, en febre-ro de 1980 en la Facultad de Derecho deSaint-Maur, la constitucionalización de lasdistintas ramas del derecho –la cual estabaoperándose y era llamada a desarrollarse rá-pidamente– ha suscitado un interés cortés porparte de la mayoría de los miembros de laAsociación y una contestación oficial por par-te de algunos de ellos, pues para éstos esto,de no ser una fantasía, era utopía. Esta des-cripción se apoyaba sin embargo en dos estu-

* Artículo publicado en las Misceláneas enhomenaje a Roland Drago, “La unidad del dere-cho”, París, Economica, 1996, pp. 25 y siguientes,reproducido aquí con autorización del profesorFAVOREU.

1 En su prefacio al primer número especial dela Revue Internationale de Droit comparé dedicadoa la publicación de las actas de la sociedad de legis-lación comparada (vol. I), Roland Drago, acerca deltema “La Constitución, base el sistema jurídico”, es-cribe que de la comparación de las relaciones esta-blecidas en esta oportunidad y los intercambios alos cuales pueden dar lugar puede desprenderse estaconstatación: “Todo eso desemboca en una visiónque uno ha querido original de un problema sobreel cual todos los especialistas del derecho compa-rado deben llegar”.

32 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XII

dios que estaban a punto de ser publicados2.El presidente François Luchaire debía tambiéntratar de este tema el año siguiente en el in-forme francés presentado en el Coloquio in-ternacional de Aix-en-Provence de febrero de19813, publicado por otra parte en la RevueInternationale de Droit comparé Nº 24; y ha-bía igualmente publicado en la Revue trimes-trielle de Droit comparé de abril-junio de19825 un estudio largo y muy sustancial acer-ca de los “fundamentos del derecho civil”.

Es curioso constatar que hoy en día, y,en sentido inverso, uno parece considerar queeste movimiento de constitucionalización delderecho ha sido percibido y señalado desdehace mucho tiempo, y, si uno sigue algunos,aun antes de que se hubiera producido. En esesentido, se ha invocado de manera errónea elfamoso estudio del decano Vedel sobre “Lesbases constitutionnelles du droit adminis-tratif”, publicada en 19546, y que provocó,como bien se sabe, la respuesta no menos fa-mosa de Charles Eisenmann en 19727. Así losubrayó el mismo decano Vedel, en 19898:

“Treinta años después, ni Eisenmann ni yopodríamos volver a escribir lo que dijimos,sino de manera histórica, por cierto. La dis-cusión pasó a ser obsoleta”.

De hecho, la controversia no decía deningún modo relación con el tema que se estátratando hoy: el decano Vedel sostenía que laConstitución fundaba el “régimen administra-tivo”, es decir la especificidad del derechoadministrativo, y él había escrito en el artícu-lo 37 de la Constitución de 1958 una confir-mación de su tesis; mientras que Eisenmanncontestaba que las “prerrogativas y sujecio-nes” por las cuales el decano Vedel caracteri-zaba el “régimen administrativo” puedan en-contrar un fundamento cualquiera en laConstitución9. Eso era una discusión sobre lajustificación de la existencia de un “régimenadministrativo”, es decir de un derecho autó-nomo o específico en relación con el derechoprivado y las otras ramas del derecho: esto sesitúa en la perspectiva de la distinción y de laautonomía del derecho público frente al de-recho privado, mientras que el fenómeno dela constitucionalización de las ramas del de-recho tiende al contrario a borrar la distinciónentre derecho público y derecho privado. Lamejor prueba de lo anterior es que en 1974,en su contribución a los escritos en homenajea Waline, titulada “Discontinuité du droitconstitutionnel et continuité du droit adminis-tratif”, el decano Vedel se propone mostrar“en qué consiste la muy amplia independen-cia o... la indiferencia de los giros del dere-cho administrativo acerca de aquellos delderecho constitucional”10. Y es porque, enconclusión de sus palabras sobre la continui-dad constitucional de 1789 a 1989, acotaba,en 198911, que “uno podía escribir un librode derecho administrativo, hace treinta años,sin [decir una palabra] de derecho constitu-cional”, mientras que “hoy en día, aun los

2 L. FAVOREU, “L’apport du Conseil cons-titutionnel au droit public”, Pouvoirs, 1980, Nº 13;“L’influence de la jurisprudence du Conseil cons-titutionnel sur les diverses branches du droit”, Mé-langes Léo Hammon, pp. 235-245 (estos dos estu-dios habían sido redactados en 1979). Uno notaráque en el III Coloquio de la misma Asociación, enMontpellier, los 12 y 13 de febrero de 1982, dedi-cado a “L’enseignement du droit constitutionnel”,he presentado una comunicación –en la cual retoma-ba ideas ya expresadas en dos estudios– que no fuepublicada con las de Michel Miaille, Michel Tropery Léo Hammon (RDP 1984, Nº 2, pp. 263-311).

3 En Cours constitutionnelles et droits fonda-mentaux, París, Economica y Presses Universitairesd’Aix-Marseille, 1982, p. 55.

4 Ver sobre todo pp. 300-309.5 Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1982,

pp. 245-382.6 “Les bases constitutionnelles du droit admi-

nistratif”, EDCE 1954, pp. 21-53.7 “La théorie des bases constitutionnelles du

droit administratif”, RDP 1972, pp. 1345-1441.8 En La Continuité constitutionnelle en France

de 1789 à 1989, París, 1990, p. 178; Revue Fran-çaise de Droit Constitutionnelle, 1-1990, p. 5.

9 “La théorie des bases constitutionnelles dudroit administratif”, RDP 1972, pp. 1345-1422.

10 Mélanges Waline, París, LGDJ, 1974,vol. II, pp. 777 y siguientes.

11 “La continuité constitutionnelle de 1789 à1989”, Revue Française de Droit Constitutionnel,1-1990, pp. 5-17.


autores quienes defienden más fuertemente laseparación de las disciplinas están obligadosa insertar largos desarrollos de derecho cons-titucional en sus obras de derecho adminis-trativo”.

Esta constatación se explica por el he-cho que, hasta mediados de los años setenta,era difícil hablar de constitucionalización delas ramas del derecho porque este fenómeno,aun si ya se había manifestado para las fuen-tes del derecho, no empezó realmente sinohasta el desarrollo de la jurisprudencia sobrelas libertades y los derechos fundamentales.Lo que existía al extranjero –no solamente enlos Estados Unidos sino también en Alema-nia y en Italia desde hace numerosos años– sedesencadenó bruscamente en Francia. Y es através del derecho comparado que tomé per-sonalmente conciencia del problema: pues esleyendo el estudio de Michel Fromont sobre“Los derechos fundamentales en el orden ju-rídico de la RFA”, publicado en los MélangesEisenmann en 1974, que he captado lo queocurría en Francia. Toda la problemática eracontenida en este trabajo (particular pero noexclusivamente en la segunda parte) y basta-ba con transponerla al caso francés. Si unotiene la bondad de creditarme con la difusióndel concepto de la constitucionalización de lasramas del derecho12, es en realidad a este es-tudio de Michel Fromont que uno puede ha-cer remontar el origen del concepto en dere-cho francés.

El procedimiento adoptado. Se trataesencialmente de juntar y adjuntar elementosya establecidos en otros estudios en aras depresentar una visión de conjunto tan coherentecomo fuese posible del fenómeno estudiado,exponiendo así sucesivamente –y sin preten-sión de exhaustividad– el proceso y los efec-tos de la constitucionalización del derecho.

I. EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN

DEL DERECHO

Se niega muchas veces que pueda exis-tir en Francia un proceso de constituciona-lización del derecho con el motivo de que, adiferencia de los demás sistemas de justiciaconstitucional, el nuestro no permite a los in-dividuos acceder al juez constitucional, seadirecta o indirectamente. Hasta se afirma quela constitucionalización sólo tendrá lugarcuando se instituirá la famosa y muy mentada“excepción de inconstitucionalidad” desde1989-1990.

En verdad, nada es menos seguro por-que el proceso de constitucionalización no esnecesariamente vinculado con la existencia deun acceso de los individuos a la justicia cons-titucional13. Sin embargo, es cierto que sinjusticia constitucional no existiría este pro-ceso, lo que infirma la tesis bien conocida se-gún la cual el estado del derecho sería el mis-mo con o sin justicia constitucional14.

En el proceso de constitucionalizacióndeben tomarse en consideración, primero, laacumulación de normas constitucionales a tra-vés del desarrollo de la justicia constitucio-nal, y luego el mecanismo de difusión de es-tas normas en el orden jurídico.

A. La acumulación de las normas constitu-cionales –la creación de una suerte de “exis-tencias” o de tranque– a través del desarrollode la jurisprudencia constitucional no es unfenómeno propio a Francia.

1. En efecto, este fenómeno se produce entodos los países donde funciona un sistemade justicia constitucional. Pero en aquellos do-tados de una Constitución reciente, la canti-

12 Véase B. GENEVOIS, La jurisprudence duConseil constitutionnel, Principes directeurs, Pa-rís, STH 1988, p. 389; P. BON, Revue Française deDroit Constitutionnel 5-1991, p. 35; D. TURPIN,Droit constitutionnel, 1992, p. 9.

13 Véase L. FAVOREU, “La constitutionna-lisation du droit rend-t-elle moins nécessairel’exception d’inconstitutionnalité?”, Congreso dela AFDC, Burdeos, 15 de mayo de 1993, Annuaireinternational de justice constitutionnelle, VIII-1992, pp. 12 y siguientes.

14 Véase en este sentido P. BON, “La constitu-tionnalisation du droit espagnol”, Revue Françaisede Droit Constitutionnel 5-1991, p. 47.


dad de las disposiciones constitucionales yaes importante desde el inicio, y, sobre todo,muchas de estas disposiciones son directa-mente aplicables a los individuos.

En Francia, el proceso de constituciona-lización sólo se pudo desarrollar, aún si esta-ba parcialmente iniciado desde antes, a partirdel momento en que las disposiciones consti-tucionales aplicables fueron sacadas de laDeclaración de los derechos humanos y delciudadano de 1789, del Preámbulo de laConstitución de 1946 y de las normas fun-damentales reconocidas por las leyes de laRepública. Las normas constitucionales sóloestuvieron en condiciones de irrigar las dis-tintas ramas del derecho cuando se empeza-ron a explorar los yacimientos de reglas sus-ceptibles de ser aplicadas a los individuos ousadas por ellos. Es entonces a partir de 1970-71 –y por ejemplo de la decisión fundadoradel 16 de julio de 1971– que existe una de lascondiciones existenciales del desarrollo de laconstitucionalización, considerada en todassus dimensiones.

2. Obviamente, el proceso de constituciona-lización habría sido más lento si uno se hu-biera quedado en la situación que el controlde constitucionalidad de las leyes sólo podíaser desencadenado por una de las cuatro au-toridades del Estado: uno habría tenido, sinduda, cada año, una o dos decisiones del tipodel 16 de julio de 971 o del 27 de diciembrede 1973, lo que no habría sido algo de pasarpor alto, en todo caso.

La reforma del 29 de octubre de 1974ampliando la posibilidad de presentar una de-manda o una queja [sobre constitucionalidadante el Consejo constitucional] a sesenta di-putados o sesenta senadores, ha, como se sabeconsiderablemente, acelerado el relleno deltranque de normas constitucionales no sola-mente por el auge de la frecuencia de las de-cisiones del Consejo constitucional sino tam-bién por el aumento –sobre todo a partir delos años ochenta– del tamaño o del alcancede sus decisiones. Quizás uno no ha tomadosuficientemente conciencia de la amplitud delfenómeno que se produjo y que se aceleró

durante la última década: 95% de la masajurisprudencial relativa al control de constitu-cionalidad es posterior a 1974, y 82% de estamisma masa tiene menos de doce años15.

Eso se debe sin lugar a dudas a la pro-pensión del Consejo constitucional para de-sarrollar su argumentación, pero también alhecho de que las demandas han sido muchomás y abundante y seriamente motivadas: ¡asíel Consejo constitucional tuvo que respondera más de 80 argumentos en su decisión de los12 y 13 de agosto de 1993!

3. En fin, si bien es cierto que la técnica delcontrol a priori presenta algunos inconvenien-tes, tiene la gran ventaja de permitir la elabo-ración rápida de una jurisprudencia clara quees establecida de manera coherente en algu-nas decisiones, y hasta en una, mientras quela utilización del control a generar una juris-prudencia larga de fijarse y que muchas ve-ces tantea y vacila. El control a priori haceposible la aplicación de la interpretaciónconstitucional de la ley después de su pro-mulgación, lo que fortalece la eficacia de lapropagación y de la difusión de las normasconstitucionales.

B. La difusión de las normas constituciona-les y la impregnación del orden jurídico poréstas son perfectamente realizables –y estánrealizándose– en Francia, en el estado actualde los mecanismos de control de constitucio-nalidad.

1. Uno constata esta impregnación o irriga-ción del orden jurídico en todos los paísesdonde existe una justicia constitucional.

a) Ha sido posible, primero, por el he-cho de que la Constitución es consideradacada vez más como una regla de derecho: lanormatividad de la Constitución está siendoadmitida, aun si parece todavía difícil de con-siderar por generaciones de juristas formadoscon otro espíritu. Las nuevas generaciones

15 Véase nuestra presentación del Recueil dejurisprudence constitutionnelle, París, Litec, 1994(actualización 1995).


conciben mucho más fácilmente que, como enAlemania, Italia o España, “La Constitución,es derecho”; las reglas constitucionales sondirectamente aplicables tanto por el juez or-dinario como por las autoridades administra-tivas o los particulares.

La posición clásica, sostenida todavía en1979 por Georges Vedel y Pierre Delvolvé16,y según la cual “en algunos casos los princi-pios constitucionales no pueden aplicarse in-dependientemente de la ley”, mientras, que“estos mismos principios podrían aplicarseindependientemente de la Constitución”, yano es válida hoy en día. Todas las normasconstitucionales son de aplicación directa yno necesitan de la ley para hacerse “opera-cionales”. Las fórmulas consideradas, hacetodavía quince años, como demasiado vagaspara “ser determinantes sin prolongación le-gislativa” (por ejemplo: “La nación aseguraal individuo y a la familia las condicionesnecesarias a su desarrollo”), son hoy en díano solamente directamente aplicadas por eljuez ordinario sino también su violación pue-de incluso fundamentar una anulación porabuso de poder: así en el fallo Dame Montchodel 11 de julio de 1980, el Consejo de Estadoha admitido el derecho de las familias extran-jeras a reconstituirse, conforme a las disposi-ciones ya citadas y en prefiguración de la de-cisión del Consejo constitucional del 13 deagosto de 1993.

b) La impregnación constitucional delorden jurídico va a resultar ser también delhecho que, debido a que la mayoría de las le-yes importantes están siendo transmitidas alConsejo constitucional, éste va, de algunamanera, a integrar o incorporar la interpreta-ción al texto de estas leyes, usando cada vezmás a menudo la técnica de la conformidadbajo reserva17. En consecuencia, las leyes van

“vinculando” y llevando a cabo cada vez máslas normas constitucionales, propagándolas entodo el derecho.

En el estado actual, esta “carga consti-tucional” de las leyes declaradas conformesbajo reserva es relativamente poco usada porjuristas –magistrados u abogados– poco fa-miliarizados con la jurisprudencia constitucio-nal. Pero esto cambiará a partir del momentoen que nuevas generaciones de juristas explo-tarán estas potencialidades.

c) El mecanismo en el cual descansa hoyen día la difusión de las normas constitucio-nales es aquel previsto en el artículo 62 de laConstitución: “Las decisiones del Consejoconstitucional se imponen a los poderes pú-blicos y a todas las autoridades administrati-vas y jurisdiccionales”.

Este mecanismo parece rudimentario omás exactamente incompleto y uno quisieraperfeccionarlo (ver infra). Pero es mucho máseficaz que lo que parece. Por otra parte, cuan-do no tiene por qué aplicarse, las decisionesdel Consejo constitucional producen aún asíefectos. En fin, las decisiones constituciona-les tienen cada vez más autoridad sin pasarpor la sanción jurisdiccional.

2. Dos (falsos) obstáculos son habitualmen-te invocados: la ausencia de mecanismo ase-gurando el respeto de decisiones del Consejoconstitucional por el juez ordinario y la pan-talla legislativa.

a) Es bastante sorprendente ver queaquellos que por mucho tiempo ignoraron has-ta la existencia de las cortes constitucionaleseuropeas citan ahora repentinamente porejemplo los mecanismos asegurando a estascortes la posibilidad de hacer respetar sus de-cisiones por el juez ordinario para oponerlasmejor a la “carencia” francesa.

De hecho, la afirmación de una comple-ta oposición entre los sistemas franceses yextranjeros debe ser seriamente matizada. Poruna parte, es cierto, a pesar de la existenciade los mecanismos citados, puede haber re-sistencia de las jurisdicciones ordinarias: asíen Italia, la Corte de casación ha resistido porbastante tiempo a la Corte constitucional;

16 En Revue Internationale de Droit Compa-ré, número especial, vol. I (1979), p. 130.

17 Esta técnica ya no necesita presentaciónhoy en día [NDT: agradecemos al lector no total-mente familiarizado con este procedimiento delderecho constitucional francés reportarse a un ma-nual de derecho constitucional comparado].


asimismo, la Corte Suprema de los EstadosUnidos no fue siempre seguida por las cortesinferiores. Por otra parte, en Francia, las ju-risdicciones administrativas y judiciales siem-pre respetaron las decisiones del Consejoconstitucional y aplicado el artículo 62 de laConstitución, y no hay ninguna necesidad deinsistir sobre este punto porque el Consejoconstitucional y la Corte de casación desde1985 han adoptado esta postura, y la doctrinaexpuso largamente esta situación. No se pue-de citar ni una sola decisión de la Corte decasación o del Consejo de Estado que hayadesconocido la autoridad de cosa juzgada delas decisiones del juez constitucional.

La pregunta, en realidad, se plantea acer-ca de la jurisprudencia del Consejo constitu-cional. Es verdad que los jueces ordinariossólo están obligados a respetar la autoridadde cosa juzgada de las decisiones del juezconstitucional18. Pero, en realidad, y de for-ma cada vez más seguida, el juez administra-tivo y los jueces ordinarios siguen igualmen-te la jurisprudencia del Consejo constitucionalsin estar jurídicamente obligados a hacerlo.

El fenómeno se ha observado primeroen las jurisdicciones administrativas, porejemplo a través tanto de los informes de loscomisarios del gobierno [NDT: suerte de mi-nistros ponentes, sin derecho a voto para de-cidir sobre el fallo] como en diversos estu-dios de miembros del Consejo de Estado19.Uno puede calificar de muy significativo esteresumen de una resolución de la sección delas obras públicas del Consejo de Estado de1990:

“La evolución de la jurisprudencia delConsejo constitucional, en la línea de lasdecisiones anteriores sobre el mismotema, hace más necesario que nunca pro-ceder al reexamen de la pregunta plan-teada por la elección entre las sancionespenales y las sanciones administrativas,teniendo esta elección incidencias sobrela extensión de los poderes de constata-

ción de las infracciones que es posibleotorgar a los funcionarios de los servi-cios competentes, con vistas a la aplica-ción eficaz de las leyes y reglamentos”.

Esta tendencia aparece de la manera másmanifiesta sin duda dentro de la nueva gene-ración de miembros del Consejo de Estado.Así, por ejemplo, M. J. Turot20, quien presentalos casos ante el Consejo de Estado, se mues-tra particularmente crítica acerca de la juris-prudencia del Consejo de Estado en materiade sanciones tributarias porque el juez admi-nistrativo rechaza seguir la jurisprudencia ní-tidamente más protectora de los intereses delos administrados, del Consejo constitucional.M. Turot va hasta hablar de las “zonas de trán-sito” del derecho administrativo para estig-matizar las falencias del control operado porel Consejo de Estado en materia de sancionestributarias.

Es muy evidente por lo demás que aunsi el juez ordinario no está obligado a seguirla jurisprudencia del Consejo constitucional,le será muy difícil no hacerlo cada vez quelas soluciones del juez constitucional seránmás liberales y más protectoras de los dere-chos fundamentales que las suyas. La juris-prudencia judicial está conociendo la mismaevolución que la jurisprudencia administrati-va, y lo que puede acelerar las cosas, por ellado del juez judicial, es que éste percibirámuy rápido la ventaja que puede sacar de lareferencia a las normas constitucionales paradestacarse mejor del juez administrativo, porejemplo cuando están en competencia, comoes el caso en materia tributaria. Es así que enmateria de visitas domiciliarias, el juez judi-cial tributario se muestra cada vez más estric-to en cuanto al respeto de las garantías exigi-das por la jurisprudencia constitucional desdela decisión Perquisitions fiscales, del 29 dediciembre de 198321.

18 Les grandes décisions du Conseil constitu-tionnel, 7ª edición, Nº 13.

19 Sobre este conjunto de temas, véanse FA-VOREU y RENOUX, op. cit.

20 “Pénalités fiscales: une ‘zone de transit’du droit administratif”, Revue Juridique Françaisevol. 4, 1992, pp. 263 y siguientes.

21 Les grandes décisions du Conseil constitu-tionnel, 7ª edición, Nº 35. Recordando esta juris-prudencia en la revista Droit Fiscal, un comenta-


La ausencia de mecanismo asegurandoel respeto de las decisiones del Consejo cons-titucional no constituye entonces ningún obs-táculo a la difusión de las normas constitu-cionales, y más precisamente a la recepciónde la jurisprudencia constitucional por juris-dicciones ordinarias.

b) El segundo obstáculo es el más cita-do: es la famosa “pantalla legislativa”. Estatécnica la usa sobre todo el juez administrati-vo: le permite rehusarse a examinar la consti-tucionalidad de un acto administrativo con elmotivo que, ya que este acto descansa en unadisposición legislativa y teniendo entonces laley el efecto de una pantalla entre el acto ad-ministrativo y la Constitución, le es imposi-ble operar un control porque sino lo conduci-ría a apreciar la constitucionalidad de la ley,lo que le es prohibida.

La rectitud del razonamiento seguido porel juez administrativo no es el único en causa.Lo que lo es, sin embargo, es la utilizaciónabusiva de la noción de pantalla legislativa paraescatimar el control de constitucionalidad deun acto administrativo.

En efecto, en la mayoría de los casos, laley no tiene el efecto de una pantalla: gene-ralmente las disposiciones contenidas en la leyno rigen el contenido del acto reglamentario.Uno de los casos más destacables es el de laorganización y del régimen interior de los es-tablecimientos penitenciarios que son defini-dos en quinientos artículos en la parte regla-mentaria del código de procedimiento penal,simplemente por reenvío del artículo L 724en beneficio del poder reglamentario. A pro-pósito de este caso, uno puede por cierto decirque uno no puede poner en jaque la competen-cia del poder reglamentario porque éste estáautorizado por la ley, y entonces funciona lateoría de la pantalla legislativa; pero, en el fon-do, es perfectamente posible ejercer una acciónen justicia por ausencia de conformidad a la

Constitución de las diversas disposiciones re-glamentarias, porque no hay nada en la partelegislativa del código de procedimiento penalsobre la administración penitenciaria.

Es este razonamiento que ha adoptadoel comisario de gobierno Abraham en un casoreciente, quien fue aprobado por el Consejode Estado22: el señor Abraham consideró quesi bien no podía contestar la regularidad deldecreto desde el punto de vista de la compe-tencia del poder reglamentario, podía serlo sinembargo por violación del principio constitu-cional de igualdad. Y el Consejo de Estado haefectivamente verificado que las disposicio-nes reglamentarias atacadas, aunque eran fun-dadas en “una habilitación conferida al poderreglamentario por el artículo L.111-1 del códi-go del urbanismo”, no eran “contrarias al prin-cipio constitucional del derecho de propiedad”(Consejo de Estado, 17 de mayo de 1991,Quintín, Revue de Droit Public 1991-1430,conclusiones de Abraham). El comisario delgobierno había invocado en esta oportunidadla teoría llamada de “la pantalla transparen-te” ya utilizada en un caso anterior: la panta-lla es “transparente” cuando no hay ningunadisposición de fondo en la ley que se interpo-ne entre el decreto y la Constitución.

Pero el Consejo de Estado fue aún máslejos en un fallo de 27 de mayo de 1992(Association des Professeurs du Muséumd’Histoire Naturelle), ya que, sin preguntarsesiquiera si la ley (de 1984 relativa a la educa-ción superior) actuaba como una pantalla, con-frontó pura y simplemente un decreto con unprincipio fundamental reconocido por las le-yes de la República, aquel relativo a la inde-pendencia de los profesores de universidad yha anulado, por primera vez, un decreto porviolación de un principio fundamental reco-nocido por las leyes de la República.

En realidad, la pantalla legislativa hasido hasta ahora un pretexto para no aplicarla Constitución, y no censurar a la Adminis-tración. Es verdad que en algunos casos la leytiene realmente el rol de pantalla y eso, entreotros casos, cuando opera una delegación en

dor concluía en estos términos: “En total, la juris-prudencia de la Corte de casación, que se apoyapor otra parte en las decisiones del Consejo cons-titucional, es tan estricta que complica considera-blemente la tarea de la Administración (…)”. (DroitFiscal, 1992, p. 96). 22 Revue de Droit Public, 1992, p. 1429.


beneficio del poder reglamentario (esta ma-nera de proceder debería por lo demás pasar aser cada vez más rara ya que el Consejo cons-titucional vela de ahora en adelante a que ellegislador no desconozca su propia competen-cia reenviando demasiado fácilmente [mate-rias] al poder reglamentario); pero en la ma-yoría de los casos no hay una verdaderainterposición de una disposición legislativaentre el acto administrativo y la Constitución.

c) Uno subrayará también que para lasleyes anteriores a la Constitución es posibleinvocar la caducidad de aquellas que ya nocon compatibles con la Constitución23. La ma-nera de proceder del juez ordinario consistien-do a constatar que una ley ya no puede serconsiderada vigente en cuanto dejó de sercompatible con la nueva Constitución, no eshabitual todavía. Pero empieza a ser seguida,entre otros, por el juez administrativo con elincentivo de la doctrina24 aun si parte de éstehace hincapié en el hecho de que la incom-patibilidad debe ser manifiesta25.

En todo caso, se notará que las cosas es-tán evolucionando como lo muestra una reso-lución reciente del Consejo de Estado:

“Es… por aplicación del principio deigualdad que el Consejo de Estado haconstatado la abrogación implícita, porel Preámbulo de la Constitución, del ar-tículo 7 de la ley de 24 de mayo de 1825relativa a la autorización y a la existencialegal de las congregaciones y comunida-des religiosas de mujeres que conteníaacerca de las religiosas disposiciones másseveras que aquellas aplicables a los re-ligiosos. Una decisión Butin de 22 deenero de 1982 ya había juzgado que unadisposición reglamentaria contraria alprincipio de igualdad ante la ley había

dejado de ser legalmente aplicable desdela Constitución de 1946. Aplicando elmismo razonamiento a una disposiciónlegislativa, la resolución rendida en esteasunto de congregaciones muestra que, apesar de la ausencia de control deconstitucionalidad por vía de excepción,existe un mecanismo jurídico que permi-te hacer prevalecer los principios delPreámbulo de la Constitución sobre lasleyes anteriores que les son contrarias26”.

3. El verdadero obstáculo es aquel que resul-ta de la ignorancia en la cual se encuentranlos que practican el derecho –magistrados yabogados– en cuanto a la existencia de un in-creíble arsenal o tranque de recursos consti-tucionales por invocar y aplicar.

Las normas constitucionales tardan a di-fundirse en el conjunto del orden jurídico noporque faltan las técnicas necesarias para estadifusión o esta penetración, sino, simplemen-te, porque los ministros y los abogados no hanadquirido todavía el “reflejo constitucional”,es decir la reacción consistiendo en pregun-tarse, en cualquier juicio, si los aspectos cons-titucionales no deben ser traídos a colación.Los juristas franceses –a la diferencia, claroestá, de sus homólogos norteamericanos, perotambién alemanes, italianos y hoy en día es-pañoles y portugueses– no fueron sensibili-zados a la existencia de un cuerpo de reglasconstitucionales perfectamente utilizables enlos juicios ordinarios o en el mismo interésde esta utilización. Lo son desde veinte añosa la utilización de las normas comunitarias oeuropeas, porque los especialistas de estasdisciplinas han logrado hacer pasar el men-saje e inculcarlos el “reflejo europeo o comu-nitario”.

No lo son todavía en materia constitu-cional no solamente porque, siendo escasastodavía las formaciones jurídicas que, desdeel primer año, les inculcan esta reacción, sinotambién porque el reflejo inverso es fuerte-mente anclado en [las mentes de] los forma-

23 Véase J. TRÉMEAU, “La caducité des loisincompatibles avec la Constitution”, AnnuaireInternational de Justice Constitutionnelle, VI-1990,París, 1992, pp. 219-321.

24 R. DRAGO y A. DECOCQ , JurisClasseurPratique 1984-II-20160.

25 Véase B. GENEVOIS, La jurisprudenceconstitutionnelle, principes directeurs, S.T.H. 1988.

26 Études et Documents du Conseil d’ÉtatNº 42, p. 81 (informe público 1990).


dores: a saber que el derecho constitucionalno es verdaderamente derecho y que la Cons-titución sólo es un compendio de vagas rece-tas políticas sin ningún efecto jurídico.

Ha de destacarse por lo demás que esteobstáculo es también común al llamado pro-cedimiento de la excepción de inconstitucio-nalidad: porque, ¿cómo tener la esperanza deque millares de ministros y abogados sabrán,en primera instancia, contestar a las tres pre-guntas previstas (¿es pertinente o no interro-garse sobre la constitucionalidad de las nor-mas en el litigio que se ha de zanjar? ¿Estapregunta es seria y no manifiestamente infun-dada? ¿Acaso ya no fue resuelta por el Con-sejo constitucional?), mientras que suelen ig-norar casi por completo la jurisprudencia delConsejo constitucional, la cual, hasta estos úl-timos años, nunca ha sido enseñada ni en lasFacultades de Derecho ni en la Escuela Na-cional de la Magistratura ni en la Escuela Na-cional de Administración?27

II. LOS EFECTOS DE LA

CONSTITUCIONALIZACIÓN

Es probablemente demasiado tempranotodavía para hacer un inventario completo delos efectos de la constitucionalización del de-recho: este fenómeno es relativamente recien-te y los primeros estudios sistemáticos se es-tán progresivamente realizando28.

Por ende, se trata aquí sobre todo de for-mular algunas proposiciones y en especial hi-pótesis así como de rectificar algunas apre-ciaciones por lo menos rápidas.

Uno puede entonces distinguir dos tiposde efectos –directos e indirectos– aun si estadistinción sea de orden más pedagógico quecientífico.

A. Los efectos directos: los tres tipos deconstitucionalización

La constitucionalización produce efec-tos directos diferentes según se consideran lostres grandes sectores de lo que constituye hoyen día el derecho constitucional moderno.

1. La constitucionalización-juridicizacióndice relación esencialmente con el derechoconstitucional institucional.

Mientras que durante mucho tiempo, asícomo lo hemos destacado numerosas veces,“el derecho constitucional era un catálogo derecetas políticas con carácter vagamente obli-gatorio en el cual la ciencia política tenía másimportancia que el derecho”29, se ha “juridi-zado” bajo la influencia del derecho constitu-cional. En la constatación hecha en 198030 esevidentemente aún más fuerte hoy, si fuesenecesario recordarlo.

De ahora en adelante, el estatuto de losórganos de poder, su modo de designación,sus competencias y sus relaciones recíprocasson regidas por verdaderas reglas de derecho:es claro aquí que “la política es tomada por elderecho”31. Es verdad que todos los elemen-tos de la vida política no han recibido lugaren este marco jurídico; pero, incontestable-mente, la invasión del derecho en la vida po-lítica no deja de progresar, digan lo que diganlos nostálgicos del “Estado de no derecho” yde la “Constitución elástica”.

La normatividad de la Constitución seimpone también a los gobernantes y la cons-titucionalización se traduce aquí por lo queuno podría llamar la “puesta en efectividad”de las disposiciones del texto constitucional.

2. La constitucionalización-elevación carac-teriza el cambio observado en cuanto al siste-ma de fuentes o de la producción de normas.

Antes de 1958, y como lo había demos-trado magistralmente Carré de Malberg, el sis-

27 Véanse en ese sentido nuestras observacio-nes en la Revue Française de Droit Constitutionnel4-1990, pp. 581 y siguientes.

28 TH. RENOUX, Le Conseil constitutionnel etl’autorité judiciaire, Economica, 1984; P. GAÏA, LeConseil constitutionnel et l’insertion des engage-ments internationaux dans l’ordre juridique inter-ne, París, Economica, 1991; G. SCHMITTER, Laconstitutionnalisation du droit processuel, tesis,Aix-Marseille III, 1994.

29 L. FAVOREU y L. PHILIP, Le Conseil cons-titutionnel, PUF 1978, p. 120.

30 Pouvoirs Nº 13, p. 23.31 París, Economica, 1988.


tema de fuentes era esencialmente legislativoen el sentido que la ley definía su propio cam-po de aplicación tanto en cuanto al reglamentocomo acerca de la Constitución. Para parafra-sear una terminología de derecho internacio-nal, el legislador tenía “la competencia de sucompetencia”.

Ya no es exacto en la actualidad: la re-partición de las competencias entre el legis-lador y el poder reglamentario por una parte,y el legislador y el constituyente por otra, esestablecida por la Constitución, formal y real-mente, no solamente porque la Constituciónde 1958 estableció un sistema de fuente queostenta una precisión y una sofisticación ja-más alcanzadas hasta entonces32, sino tam-bién porque el juez constitucional ha estadovelando a su estricta aplicación. Es así que ladefinición constitucional de la competenciadel legislador se impone no sólo al poder re-glamentario sino –y ahí está la gran innova-ción de la Constitución de 1958– al propio le-gislador. Al elevar de un grado el nivel al cualse define la repartición de las competenciasnormativas, la Constitución de 1958 –inter-pretada por el Consejo constitucional– ha pri-vado el Parlamento del poder de autodefi-nición de su competencia: la “reserva de ley”se impone al mismo legislador33.

Además, la constitucionalización de larepartición de las competencias provocó comolo acoté en 1977 unos “deslizamientos” dematerias34, parte de las materias reglamenta-rias pasando a ser legislativas y parte de éstasconstitucionales, siguiendo de esta forma unmovimiento ascendente.

3. La constitucionalización-transfor-mación es la más reciente porque comienza

verdaderamente en el transcurso de los añossetenta (mientras que las precedentes se pro-dujeron a partir de los años sesenta).

Uno quiere referirse aquí a la constitu-cionalización de los derechos y libertades quelleva a una impregnación de las distintas ra-mas del derecho así como a una transforma-ción de ésas. Pero eso guarda relación tam-bién con las instituciones, en especial con lasinstituciones administrativas y jurisdicciona-les, dado que el impacto de la constituciona-lización de éstas es totalmente perceptible enderecho administrativo o en derecho procesalprivado.

Hay transformación en la medida en quela Constitución produce o provoca un cambioen el contenido del derecho que, a partir delos inicios de los años ochenta, he queridocaracterizar hablando del derecho constitucio-nal social, de derecho constitucional penal, dederecho constitucional civil, etc... Eso es per-fectamente descrito por Michel Fromont enel estudio ante mencionado:

“...La teoría de los derechos fundamen-tales tiene vocación para ejercer una in-fluencia profunda sobre el conjunto delderecho alemán, sea por la deducción denuevas reglas de derecho, sea por anula-ción de las disposiciones contrarias, seaincluso por la interpretación de las re-glas existentes en un sentido conformea la Constitución...”.

Es sobre todo a propósito de este tipo deconstitucionalización que se acostumbra ha-blar de constitucionalización del derecho.Pero, como lo mostraremos, los distintos ti-pos de constitucionalización están vinculadosy hay interacciones que no han de despecharseentre ellos.

B. Los efectos indirectos

No son lo más importantes aunque lomás difíciles de hacer aparecer. Aquí estare-mos nuevamente llevados a esquematizar algoretomando parcial o completamente análisisanteriores.

32 Véanse mis observaciones en el informeintroductivo al coloquio sobre “L’écriture de laConstitution de 1958”, París, Economica y PressesUniversitaires d’Aix-Marseille, 1992.

33 Véase J. TRÉMEAU, La réserve de loi, te-sis, Aix-Marseille III, enero de 1994.

34 Véase el informe introductivo al coloquiosobre “Le domaine de la loi et du règlement”, Pa-rís, Economica, 2ª edición 1982, p. 37.


1. La modernización del derecho es una delas consecuencias de la constitucionalización,en la medida en que, en general, la transfor-mación del derecho se traduce por una mo-dernización de éste.

Esta modernización es sinónimo de li-beralización porque los cambios se analizancomo avances dirigidos o implicados por lalógica de los derechos fundamentales. Dare-mos unos ejemplos, teniendo por supuesto quesólo un estudio profundizado puede hacer apa-recer el conjunto de tales avances una moder-nización.

Así desde hace una década, la interpre-tación por el Consejo constitucional del ar-tículo 66 de la Constitución como implican-do una intervención de la autoridad judicialcada vez que la libertad individual está en jue-go, conduce a un cambio de jurisprudencia dela Corte de casación en materia de visitas do-miciliarias realizadas por los agentes del ser-vicio francés de impuestos internos35. De lamisma manera, la protección constitucionalasegurada por el Consejo constitucional a lalibertad de ir y venir a partir de 1976, indujoun cambio de jurisprudencia del Consejo deEstado y del Tribunal de los Conflictos [NDT:tribunal competente en cuanto a los litigiossobre la repartición de las competencias entrelos dos órdenes de jurisdicción: civil o admi-nistrativo] en materia de retiro del pasaporte,haciendo desaparecer la prerrogativa arcaicaautorizando la administración tributaria a reti-rar su pasaporte a un contribuyente mal paga-dor36. De una manera general, la administra-ción tributaria se ve cada vez más obligada acambiar sus prácticas bajo la puja o la influen-cia de los principios constitucionales37.

Uno puede citar incluso el ejemplo par-ticularmente característico del derecho san-cionatorio administrativo que, en algunos años

(desde 1987), ha cambiado completamente defisonomía bajo la influencia de la jurispruden-cia constitucional y ello conforme a una ten-dencia constatada en derecho comparado, asícomo lo recalca el muy notable estudio deFranck Moderne38.

En materia de derecho del trabajo, nu-merosos son los casos en los cuales las solu-ciones antiguas, poco o menos protectora delos derechos de los individuos, han debidoceder el lugar a otras, más modernas. Eso hasido establecido en repetidas oportunidades ylo fue recientemente por Bertrand Mathieu39.Dentro de las más características se mencio-narán aquellas en las cuales se atentaba a lalibertad del matrimonio en algunas cláusulasde los reglamentos internos y en los contratosde trabajo; o aquellos que ven aplicarse elprincipio de no discriminación en materia decontratación o de despido del personal.

En materia de derecho penal y del pro-cedimiento penal se notará la influencia be-néfica de los principios constitucionales de lapresunción de inocencia o de la aplicación re-troactiva de la ley penal más suave o bien delrespeto de los derechos de la defensa, etc.

En todos los sectores, el principio deigualdad asegura, en sus diversos aspectos,una modernización del derecho poniendo fina cierta cantidad de discriminaciones.

2. La unificación del orden jurídico es incon-testablemente favorecida por el proceso deconstitucionalización.

No se trata aquí de retomar una demos-tración ya hecha hace algunos años40. Unopuede sin embargo hacer el balance de lo ocu-rrido con vistas a verificar el estado de avan-ce del proceso, subrayando sus principalesrasgos.

a) Las normas constitucionales se trans-forman progresivamente en fundamento co-

35 Véase Corte de casación 15 de diciembrede 1988, JurisClasseur Périodique 1988-II-21263,observaciones de DUGRIP.

36 Tribunal de los Conflictos, 9 de junio de1986, Eucat, JurisClasseur Périodique 1987-II-20746, notas de PACTEAU.

37 Véase en ese sentido el estudio de J. TUROT

ya citado.

38 Sanctions administratives et justice cons-titutionnelle, París, 1993.

39 Les sources du droit du travail, París, PUF,1992.

40 En Conseil constitutionnel et Conseil d’État,París, 1988.


mún de las distintas ramas del derecho (pro-duciéndose el fenómeno incontestablementea velocidades diferentes según las materias).Por ahí mismo, los principios generales delderecho que tenían tendencia a desarrollarsede manera algo autónoma en cada disciplinao materia han estado perdiendo paulatinamen-te su importancia en beneficio de normasconstitucionales, aun si las motivaciones delas decisiones y fallos no siempre son correc-tamente formulados.

Es así como la Declaración de los dere-chos humanos y de los ciudadanos de 1789,el Preámbulo de la Constitución de 1946 e in-cluso los principios fundamentales reconoci-dos por las leyes de la República son directa-mente utilizados por el juez administrativo ytambién por el juez judicial (véase supra) yse sustituyen entonces progresivamente a losprincipios generales del derecho. Pueden dar-se como ejemplos además de aquellos cita-dos más arriba, para el juez administrativo(fallos Quintín o Association des Professeursdu Muséum d’Histoire Naturelle), los fallosde las Cortes administrativas de apelacionesy también las decisiones recientes de la Cortede casación y de las cortes de apelaciones41.

b) Obviamente, ello contribuye a relati-vizar la distinción clásica –y, según lo crea-mos, inmutable– entre derecho público y de-recho privado.

Los principios generales del derecho, ta-les como fueron desprendidos por el Consejoconstitucional, no eran aceptados por las ju-risdicciones judiciales, éstas, descubriendopor cuenta propia, cuando era necesario, suspropios principios generales. La extensión delas materias reglamentarias habría podido pro-vocar la transformación del juez administrati-vo, que de “guardián de la legalidad adminis-trativa” se hubiese convertido en “guardián

de la legalidad”42: pero esta mutación, ya di-fícil de llevar a cabo en período de expansióndel poder reglamentario43, ha sido “detenida”por la extensión de la competencia legislativa.

Los obstáculos encontrados por los prin-cipios generales del derecho construidos porel Consejo de Estado44 no pueden oponerse alas normas constitucionales. De hecho, éstas,tales como los aplica el Consejo constitucio-nal, se imponen a todas las autoridades juris-diccionales y su difusión no es impedida porla dualidad de jurisdicciones (a la diferenciade las anteriores). Más aún, su naturaleza cons-titucional les confiere, acerca de las jurisdic-ciones, una autoridad superior a la de otrasnormas y en especial de los principios gene-rales del derecho.

Por eso en la actualidad –y sólo para al-gunos ejemplos– el derecho de propiedad, olos derechos de la defensa son aplicados de lamisma manera por las jurisdicciones adminis-trativas y judiciales.

3. La simplificación del orden jurídico esigualmente inducida o producida por la cons-titucionalización (como ya fue expuesto en losdesarrollos hacia los cuales haremos referen-cia45).

Asistimos, por el hecho de la constitucio-nalización del sistema de fuentes, a una do-ble simplificación por una parte de la jerar-quía de los actos sometidos a control por la“neutralización” progresiva de los artículos34, 37 y 38 de la Constitución, el perfeccio-

41 Véanse los estudios recientes y por ejem-plo las tesis de Marc FRANGI (Droit constitutionnelet droit privé, Economica y PUAM, 1992), deGeorges SCHMITTER (La constitutionnalisation dudroit processuel, Aix-Marseille III, 1994), y de N.MOLFESSIS (Le Conseil constitutionnel et le droitprivé, París II, 1994).

42 Según la fórmula de J. Rivero en MélangesWaline, II, p. 707.

43 JEAN RIVERO evocaba los riegos de con-flictos y de contradicciones entre ambos órdenesde jurisdicción “sobre todo cuando, a pesar de launidad de los principios fundamentales que domi-nan el orden jurídico francés por entero, la dife-rencia sigue profunda entre los ‘especialistas dederecho público’ y ‘los especialistas de derechoprivado’; de ahí los riesgos de encontrarse en un‘callejón sin salida’ o de llegar a una situación debloqueo porque ‘la decisión de la Alta jurisdicciónadministrativa no puede vincular al otro orden’”.

44 Véase Conseil constitutionnel et Conseild’Etat, op. cit.

45 “Dualité ou unité de l’ordre juridique”, inConseil constitutionnel et Conseil d’État, op. cit.


namiento y el desarrollo de la jurisprudenciasobre las competencias negativas [NDT: valedecir, la definición por el Tribunal de los con-flictos, de las materias en las cuales el ordenjudicial y el orden administrativo no tienencompetencia, respectivamente] y la identifi-cación de los actos legislativos que abarcansolamente las leyes parlamentarias (con algu-nas pocas ordenanzas ratificadas y unas leyesreferendarias muy excepcionales), y, por otraparte, de la jerarquía de las normas de refe-rencia: en la cumbre, las normas constitucio-nales46, entre las cuales no existe jerarquía,luego los principios con valor legislativo y, alnivel infralegislativo y supradecretal, los prin-cipios generales del derecho, y en fin las nor-mas con valor reglamentario, y eventualmentelos principios generales de segundo rango.Queda el problema del lugar de las normas in-ternacionales en esta jerarquía: en realidad, elproblema se plantea sobre todo a nivel consti-tucional porque en cuanto a actos legislativosy reglamentarios, no cabe duda de que las nor-mas internaciones les son superiores.

* * *

Después de treinta seis años de aplica-ción de la Constitución de 1958 no se puedemás que constatar el cambio profundo que seha producido, el cual puede resumirse dicien-do que bajo el efecto del fenómeno de laconstitucionalización, el centro de gravedaddel orden jurídico se ha desplazado. En el si-glo XIX y a lo largo de la mayor parte delsiglo XX, el orden jurídico ha tenido, comoeje esencial, la ley, y como regulador princi-pal, la Constitución, ordenándose alrededorde estos dos polos.

Hoy, el eje esencial es la Constitución47,y el regulador, el Consejo constitucional, y elconjunto del orden jurídico se está reorgani-zando alrededor de estos dos polos.

Las cosas ya no son como antes. La leyera “el metro” supremo; hoy en día, es la Cons-titución. Se hablaba antaño del principio de

legalidad: hoy, de principio de constitucio-nalidad. La supralegalidad sonaba como algosimbólico y el control de su respeto como unameta a alcanzar o como una evolución desea-ble o ineluctable: así va hoy con la supra-constitucionalidad.

Los juristas, y aquellos quienes, filóso-fos u otros, hablan del derecho deberían to-mar conciencia de esta mutación muy profun-da y no pueden seguir fundamentando surazonamiento en la identidad entre derecho yley y en la negación de la existencia de underecho de la Constitución que ya no es un“derecho de preámbulo”48 o un “derecho po-lítico”, sino un verdadero derecho.

El problema es que la mayoría de los ju-ristas en actividad fueron formados en el espí-ritu del legicentrismo y que les es muy difícilvolver a enfocar su cultura jurídica alrededorde nuevos conceptos. No obstante ello, hay unatoma de conciencia cada vez más nítida delnuevo estado de las cosas, aunque fuese bajola influencia de un fenómeno complementario,que es la comunautarización y de manera másamplia la europeanización del derecho.

Pero aquí surge una nueva pregunta: ¿po-dría la constitucionalización del derecho im-ponerse frente a un proceso de comunauta-rización que ha empezado más temprano enFrancia? De hecho, cuando uno constata cuálha sido la reacción constitucional al Tratadode Maastricht, en Francia49 (como en Ale-mania o incluso en España), uno puede pen-sar que el partido no ha terminado y que laconstitucionalización puede progresar mejorpues es evidentemente más en armonía connuestro derecho y que será más fácilmenteaceptada.

46 Con obviamente las normas internaciona-les y europeas.

47 Y eso vale también para las normas comu-nitarias y europeas.

48 Esto para aludir a esta tendencia de juris-tas franceses con formación tradicional, para quie-nes el derecho constitucional de las libertades sólopuede contenerse en el “preámbulo”, concepto bo-rroso y misterioso al cual se vinculan en forma des-ordenada los principios de 1789 y de 1946, así comoauténticas disposiciones de la Constitución de 1958porque, en el espíritu de los juristas franceses, laConstitución sólo puede contener disposicionesrelativas a las instituciones.

49 Véase nuestro estudio sobre “Le contrôlede constitutionalité du Traité de Maastricht”, RevueGénerale de Droit International Public, 1993, p. 39.