UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES

- UNIANDES -

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

ESCUELA DE DERECHO

TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE MAGISTER EN

DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA

TEMA:

“LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL”

AUTORA:

AB. EUGENIA AVILÉS CORDERO. Esp.

TUTOR:

AB. HÉCTOR ALBERTO NARVÁEZ QUIÑONEZ

Quevedo – Ecuador

AÑO 2015

ii

iii

iv

v

vi

RESUMEN EJECUTIVO

Ubicarnos en el hoy de los derechos hace replantearnos la

necesidad de un trabajo que condense la investigación jurídica y

nos permita desentrañarlos las teorizaciones y significados que

hacen posible visibilizar el balance de las transformaciones

operadas en el sistema jurídico ecuatoriano. Este recorrido más

que llamarnos a examinar cómo la Constitución había diseñado los

derechos, cuanto reflexionar acerca de cómo los derechos podían

contribuir al diseño de un nuevo constitucionalismo, que bien

pudiera llamarse material. (Sanchís, 2013)

Cuando revisamos nuestra normativa desde la perspectiva de la

constitucionalización del proceso resultaría ineficiente dejar de

mencionar las reformas al procesal penal, y es que con las

garantías constitucionales y las que se encuentran en los tratados

internacionales de derechos humanos, o, debemos comprender

de manera simple el debido proceso, ha sido recogida en una sola

norma, esto anula por completo la distancia abismal que existía

entre la norma constitucional y la norma procesal penal.

Esta investigación es inteligenciada como una puerta de apertura

a la constitucionalización del derecho procesal penal; es por eso

que su desarrollo se inicia con una explicación que abarca la

estrecha relación entre la Constitución y el proceso penal.

vii

Analizaré las concepciones sobre que la Constitución en el análisis

de nuestra visión jurídica; tomando en cuenta a la Constitución

normativa y rígida, y en la actualidad supremacía constitucional; el

rol del juez como ejecutor de la ley y también como propio de la

jurisdicción de control constitucional; la constitucionalización del

derecho y la internacionalización de los derechos humanos.

Siendo la realidad del Ecuador, la de un Código Orgánico Integral

Penal, vinculado a garantías y principios, concluyó que es

indispensable ajustar la normativa legal a las disposiciones, para

garantizar la vigencia de los derechos humanos y de la naturaleza

y la supremacía constitucional.

viii

ABSTRACT

Locate in the day of entitlements rethink the need for a job that

condense legal research and allow us to unravel the theories and

concepts that make it possible to visualize the balance of the

transformations in the Ecuadorian legal system. This tour give us a

call to discuss how the Constitution was designed rights, the

reflection on how rights could help design a new constitutionalism,

which could well be called material. (Sanchis, 2013)

When we reviewed our policy from the perspective of the

constitutionalization process is be inefficient to mention the reforms

to criminal procedure, is that with constitutional guarantees and

those found in international human rights treaties, or we must

understand so simply due process has been collected into a single

standard, it completely overrides the dramatic gap that existed

between constitutional law and criminal procedural rule.

This research is inteligenciada like a door opening to the

constitutionalization of criminal procedure; that is why its

development begins with an explanation that encompasses the

close relationship between the Constitution and criminal

proceedings. I will analyze the conceptions of the Constitution in the

analysis of our legal vision; taking into account the rules and rigid

constitution, and today constitutional supremacy; the role of judge

and executioner of the law as well as its own the jurisdiction of

constitutional control; constitutionalization of law and

internationalization of human rights. Being the reality of Ecuador, the

Organic Code of Criminal Integral linked to guarantees and

principles, concluded that it is essential to adjust the legislation to

ix

the provisions to ensure vigency of human rights and the nature and

constitutional supremacy.

x

ÍNDICE GENERAL

TEMAS PÁGINAS

Presentación I

Certificación de aprobación del Tutor II

Declaración de Autoría de Tesis III

Dedicatoria IV

Agradecimiento V

Resumen ejecutivo VI

Abstract VIII

Índice General X

Misión y Visión XIII

Introducción XIV

Antecedentes de la Investigación XV

CAPÍTULO I : EL PROBLEMA

1. Tema de Investigación 19

1.1. Planteamiento del Problema 19

1.2 Análisis Crítico 20

1.3 Prognosis 21

1.4 Formulación del Problema 21

1.5 Preguntas Directrices 22

1.6 Delimitación de la Investigación 22

1.7 Justificación 22

1.8 Objetivo General 24

1.9 Objetivo Específico 24

CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO

2.1 Fundamentación teórica 26

xi

2.2 Fuerza vinculante de la Constitución 27

2.3 Sobreinterpretación constitucional 27

2.4 Aplicación directa de las normas constitucionales. 28

2.5 Interpretación conforme de las leyes. 28

2.6 Influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas 26

2.7 Consecuencias del proceso de Constitucionalización 31

2.8 Origen y Evolución Histórica del Neoconstitucionalismo 34

2.9 Visión Comparativa 36

2.10 El Neoconstitucionalismo como teoría jurídica 38

2.11 Neoconstitucionalismo y Nuevo Constitucionalismo 42

2.12 Constitucionalización del Derecho en Ecuador 44

2.13 Supremacía de la Constitución 46

2.14 Estado Constitucional de Derechos 47

2.15 La Interpretación Constitucional: 64

2.16 La Teoría del núcleo o contenido Esencial 66

2.17 El Juicio de Ponderación: 68

2.18 Aplicación Normativa de la Constitucionalización. 75

2.19 Antecedentes Constitucionales de la Función Judicial 78

2.20 Principios de la Administración de Justicia 79

2.21 Principios Constitucionales de la Función Judicial 81

2.22 Hipótesis 88

2. 23 Variable Dependiente 88

2. 24 Variable independiente 89

xii

CAPÍTULO III : METODOLOGÍA

3.1. Diseño De La Investigación 90

3.2. Características 91

3.3 Población y Muestra 91

3.3.1. Población 91

3.3.2. Muestra 91

Tabla N.-1 Población 92

3.4 Operacionalización de las Variables 93

Tabla N.-2 Operacionalización 93

3.5 Instrumentos de la investigación 94

3.6 Tratamiento y análisis 95

3.7 Criterios para elaborar la propuesta 95

3.8. Análisis e interpretación de los resultados 95

Tabla no. 3 Diferencias 96

Tabla No. 4 Conocimiento derechos ofendidos 97

Tabla No. 5 Conoce procedimiento protección 98

Tabla No. 6 Principios 99

3.9. Resultados de la investigación 100

3.10 Conclusiones y recomendaciones 100

100

BIBLIOGRAFÍA 101

ANEXOS 106

xiii

MISIÓN Y VISIÓN DE LA UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓMA DE LOS ANDES

“UNIANDES”

MISIÓN

Ofrecer una formación profesional y especializada por

competencias, dirigida a bachilleres y profesionales del Ecuador y

del exterior, sustentada en fundamentos filosóficos, axiológicos y

éticos, de identidad, espíritu crítico, emprendimiento y creatividad,

a través de diversas modalidades de estudio, con docentes de

cuarto nivel y orientada al desarrollo de las culturas universal y

ancestral ecuatoriana, de la ciencia y la tecnología, mediante la

docencia, investigación y vinculación con la colectividad.

VISIÓN

Seremos una Institución con calidad reconocida a nivel nacional e

internacional por su competitividad, manteniendo entre sus

fortalezas un cuerpo docente de alto nivel académico y una

educación profesional y especializada, en todas sus modalidades y

niveles, con la incorporación de diseños curriculares flexibles y en

vínculo permanente con los sectores productivos y sociales, para la

satisfacción de las crecientes necesidades de los usuarios del

sistema educativo y la incorporación de nuevos servicios a través

de unidades productivas, sustentada en la filosofía de la

autoevaluación y el emprendimiento en todos sus procesos

universitarios, cuyo resultado sea un ser humano capaz de convivir

y producir en un mundo profesional cambiante, sobre la base de la

eficiencia, eficacia, pertinencia y un alto nivel investigativo.

xiv

INTRODUCCIÓN

En la Introducción, presentamos el planteamiento problema de

investigación como plataforma por el cual se da génesis a este proceso

investigativo, el objeto y campo de acción, la línea de investigación, el

objetivo general y los específicos, la idea a defender, la población, la

justificación, la metodología, breve explicación de los capítulos de la

tesis, el aporte teórico, significación práctica y la novedad científica.

En el Capítulo I, el mismo que consta de tema de investigación, el

planteamiento del problema y análisis crítico, prognosis, formulación del

problema, preguntas directrices, delimitación de la investigación,

justificación, objetivo general y objetivo específico.

En el Capítulo II, que integra la investigación desde su aspecto

descriptivo así como también una aproximación de las variables e

indicadores que estuvieron presentes en el periplo investigativo. Tenemos

toda la oportunidad para fundamentar teóricamente la existencia del

problema, para ello nos referimos a los antecedentes investigativos,

origen y evolución del objeto de transformación.

El Capítulo III, Contiene los instrumentos de recolección de datos

inherentes a toda exigencia académica de esta naturaleza se refiere a la

validación y/o evaluación de resultados de aplicación, encontraremos el

marco metodológico y planteamiento de la propuesta, que constituye, el

diseño de la investigación, que está conformado por un conjunto de

aspectos que se han estimado en esta tesis, en la cual se hace un análisis

de todos los resultados alcanzados.

xv

Antecedentes de la Investigación

Este trabajo nace con la fiel voluntad de fracturar la brecha

existente entre academia y realidad en los juzgados, hoy, puedo

decir desde mi experiencia como Jueza que es una tarea

compleja de asumir pero Montecristi representó el inicio de un

cambio transformacional al que no podemos dejar de abordar.

He aprendido en el periplo de esta gran experiencia investigativa

que es complejo tratar de sintetizar aportes académicos sin

correr el riesgo de perder el objetivo, más aún es un riesgo que

asumí con la profunda convicción de poner de relieve este

momento histórico del que somos parte, en ese sentido (Bobbio,

1997) sostiene como una aproximación a nuestro escenario

diciendo que la “revolución es a la ciencia jurídica y política lo que

la revolución copernicana fue a la ciencia física”, esa brillante

analogía refleja la real significación y ruptura que ha implicado

para sociedades legocéntricas como las nuestras admitir esta

centralidad de los derechos humanos y sus garantías.

Para lo que es indiscutible que esta transición del Estado Liberal

hacia un modelo constitucional Derechos y Justicia Social, en el

Ecuador trae como consecuencia un cambio de cultura jurídica,

es decir, de la cosmovisión del derecho como tal.

Es así que, la Constitución del Ecuador del 2008, se adhiere a este

fenómeno relativamente reciente dentro de la historia

constitucional contemporánea, que ha adquirido un alto auge en

la cultura jurídica italiana, española así como en diversos países de

América Latina, lo que nos lleva a incluirlo como tema de estudio

por su novísima expresión como paradigma y su exiguo debate en

el país.

xvi

Comanducci, incluye en el debate con total lucidez a manera de

aproximación preguntas que deben ser abordadas y que son

totalmente vinculantes para la presente investigación “¿Qué se

engloba bajo el paraguas más o menos amplio del

neoconstitucionalismo? O mejor dicho: ¿De qué hablamos cuando

hablamos de neoconstitucionalismo?, justamente es a partir de

estas inquietudes que se tratará de abordar desde el interior de

nuestra memoria el cómo, de la Constitución de la República del

Ecuador, la misma que está marcada por rasgos nuevos que

conviven con esta amplia aspiración de que las constituciones se

conviertan en instrumentos de transformación.

En ese sentido la caracterización en esencia garantista, de nuestra

Constitución crea una serie de acciones jurisdiccionales para la

protección de los derechos humanos, es decir, para su

optimización y para que en todo acto se vea reflejado el fiel

cumplimiento de las garantías contenidas en la Constitución de la

República del Ecuador, y de esa forma impregna todo el sistema

jurídico ecuatoriano alcanzando por supuesto al derecho penal.

Esta caracterización supone más que su universalidad y protección

constitucional, podemos decir que el sustrato de esta

constitucionalización se enfrenta con la tensión y aparente

insuficiencia del positivismo lo que conlleva que frente a un

derecho fundamental no puede oponerse la Ley.

Ratificando esta afirmación (Ferrajoli, Derecho y Razón , 2009), nos

dice que ni la unanimidad de los integrantes de una comunidad

pueden servir como instrumentos para legitimar la violación de

un derecho fundamental: “Ni siquiera por unanimidad puede un

pueblo decidir (o consentir que se decida) que un hombre muera

o sea privado sin culpa de su libertad, que piense o escriba, o no

piense o escriba, de determinada manera, que no se reúna o no

xvii

se asocie con otros, que se case o no se case con cierta persona o

permanezca indisolublemente ligado a ella, que tenga o no tenga

hijos, que haga o no haga tal trabajo u otras cosas por el estilo. La

garantía de estos derechos vitales es la condición indispensable

de la convivencia pacífica. Por ello, su lesión por parte del Estado

justifica no simplemente la crítica o el disenso, como para las

cuestiones no vitales en las que vale la regla de la mayoría, sino la

resistencia a la opresión hasta guerra civil”

Esta consideración supone la optimización de organismos de

protección y extrema tutela que hoy son llamados bloque de

constitucionalidad, constituyendo desde la Declaración Universal

de los Derechos del Hombre de 1948, junto con la Carta de la ONU

el embrión de un verdadero “constitucionalismo global” (Ferrajoli,

Más allá de la soberanía y la ciudadanía: un constitucionalismo

global., 2008)

Lo importante en este punto es que, a partir de la Declaración de

1948, los derechos dejan de ser una cuestión interna de la

incumbencia exclusiva de los Estados y saltan por completo al

terreno del derecho y las relaciones internacionales. Los

particulares se convierten en sujetos de ese nuevo derecho, antes

reservado solamente a la actuación de los Estados y no de los

individuos, en la medida en que tienen asegurado un status

jurídico supranacional, incluso, bajo ciertas circunstancias, pueden

acceder a una jurisdicción internacional para el caso de que

consideren violados sus derechos. Los tribunales nacionales

empiezan a aplicar las normas jurídicas internacionales y los

problemas antes considerados como exclusivamente domésticos

adquieren relevancia internacional, es decir, una

internacionalización de América Latina. (Carbonell, 2011)

xviii

Esta universalidad tiene una interpretación en doble vía donde

desde cualquier escenario la supremacía de la esencia de los

derechos fundamentales es inexorable.

Pese a que existen interpretaciones propias de cada espacio

geográfico que en palabras de (Hesse, 1996) “… la validez

universal de los derechos fundamentales no supone uniformidad…

el contenido concreto y la significación de los derechos

fundamentales para un Estado dependen de numerosos factores

extrajurídicos, especialmente de la idiosincracia, de la cultura de la

historia de los pueblos…”

Más aún de esa interpretación no puede existir una colisión entre la

esencia de los derechos fundamentales y la cosmovisión de cada

pueblo.

19

CAPÍTULO I

EL PROBLEMA

1. Tema de Investigación

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL

1.1 Planteamiento del Problema

La Constitucionalización del Derecho se enfoca directamente a la

unificación del ordenamiento jurídico1, lo que se diferencia de la

inclusión de normas propias de las varias ramas del Derecho en la

Constitución, puesto que la Constitucionalización pretende que al

momento de interpretarse y aplicarse las normas jurídicas de las

diferentes ramas del Derecho, se lo haga en base y a la luz de lo

que garantiza la Constitución, observándose así todos los derechos

fundamentales, garantías constitucionales y dentro de éstas las

garantías normativas y jurisdiccionales, así como también el debido

proceso; es importante indicar que el proceso de

constitucionalización es de carácter normativo, toda vez que se

vincula y dirige a todas las ramas de la ciencia jurídica.

Este concepto no se refiere a las normas de los diferentes cuerpos

legales que están plasmadas en la Constitución, sino a la

conjugación global del ordenamiento jurídico respecto de la

existencia de las bases constitucionales y la constitucionalización

del Derecho; de esta manera la constitucionalización empieza a

surgir con el desarrollo de la jurisprudencia sobre libertades y

derechos fundamentales.

1 Exposición de Carlos Bernal Pulido, en la VI Jornada de Derecho Procesal, Bogotá. 2000. Universidad Externado de Colombia.

20

1.2 Análisis Crítico

El presente trabajo parte de un árbol de problemas en el que es

necesario hacer un amplio estudio acerca de la impregnación

constitucional en el sistema penal del Ecuador, desde sus

aproximaciones más tangibles y utópicas.

En nuestro escenario social como parte de una tendencia

globalizada las Constituciones juegan un importante papel y

dentro de ese mismo contexto integran la cosmovisión total del

derecho siendo parte de ella el sistema penal, no solamente

porque de ella se derivan los bienes jurídicos susceptibles de tutela

punitiva2, sino también y entre otras razones, porque los principios,

consagrados como norma rectora en el Código Penal, que rigen la

imposición de las penas, son desarrollo claro del texto

constitucional y de las expectativas que a partir de él ha venido

construyendo desde el periplo de Montecristi hasta la actualidad.

Este fenómeno de vinculación necesaria entre el derecho penal y

la constitución, que ha llevado a importantes autores como

(Hassemer, 1984) a sostener por ejemplo que el derecho penal se

debe entender como derecho constitucional aplicado, está

enmarcado en un proceso más amplio y más complejo, de

constitucionalización de todo el ordenamiento jurídico, el cual ha

sido denominado por la doctrina como constitucionalismo

moderno o neoconstitucionalismo.

En relación a lo abordado en líneas anteriores se debe tener en

cuenta que de todo el ordenamiento jurídico, “el Derecho Penal, al

ser de última ratio debe permanecer en todo momento vinculado

al constitucionalismo por la posible afectación grave a derechos y

principios fundamentales constitucionalizados, ya que su función es

2 HEFENDEHL ROLAND, La Teoría del Bien Jurídico, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid-Barcelona, 2007

21

la de tutelar valores e intereses con relevancia constitucional, y la

Constitución es la norma suprema que recoge y define los valores y

principios que han de servir para armonizar y suministrar coherencia

al ordenamiento jurídico, determinando el campo de acción del

Derecho Penal y limitando la actuación de los poderes públicos”

Esta relación engloba un análisis de esta particular composición del

Derecho Constitucional y Derecho Penal, refiriéndose en primer

término al conjunto de normas jurídicas fundamentales

consagradas en la Constitución que nacen de la voluntad de la

decisión soberana de un pueblo para estructurar el Estado, tanto

desde una óptica territorial y orgánica al establecer su extensión,

como de la creación de órganos de gobierno, sus funciones, las

relaciones entre sí y con los gobernados, fijando los mecanismos de

control para reclamar el respeto a tales derechos y la permanencia

y desarrollo de la organización política establecida.

1.3 Prognosis

Es imprescindible abordar el problema a través de una exhaustiva

investigación se inserten los avances del constitucionalismo

europeo que han logrado incorporar a nuestra cultura jurídica

nuevos conceptos: reglas, principios, precedente, state decisis,

laguna axiológica. La finalidad es que a través de la averiguación

de la verdad en que se plantean estos conceptos y se erigen

como pilares en nuestra sociedad sean democratizados a través

de la investigación estos conocimientos.

1.4 Formulación del Problema

¿Hasta qué punto la dimensión teórica de la constitucionalización

del ordenamiento jurídico se adecua a la realidad y necesidad

de la sociedad ecuatoriana?

22

1.5 Preguntas Directrices

¿Para qué una constitucionalización del ordenamiento jurídico?

¿Puede ser nuestro tiempo el que permita converger el positivismo

jurídico con el neoconstitucionalismo?

¿De qué hablamos cuando hablamos de neoconstitucionalismo?

¿Ante tantas garantías donde queda el derecho objetivo?

1.6 Delimitación de la Investigación

CAMPO

Constitucionalización del Derecho

ÁREA

Constitucional- Penal

ÁMBITO TEMPORAL

Noviembre 2014- Enero 2015

ÁMBITO ESPACIAL

Órganos jurisdiccionales, sociedad,

juristas, investigadores

académicos.

1.7 Justificación

Las actuales democracias, con un alto auge en América Latina,

tienen una clara tendencia a la constitucionalización de las ramas

del derecho. En ese sentido, “la principal finalidad es buscar la

verdadera materialización de dichos derechos, para alcanzar la

justicia, reconocida como valor superior de todo ordenamiento

jurídico.” (Bernal, 2013) ante ello el establecimiento de principios

23

limitadores del poder punitivo del Estado, lo que ha conllevado a

una centralización de los derechos fundamentales y su efectiva

protección y cumplimiento.

De esta manera, la legitimidad del derecho penal o del poder

punitivo del Estado proviene del modelo fijado en la Constitución

y de los Pactos y Tratados Internacionales, reconocidos por la

Constitución y que el derecho penal debe respetar y garantizar

en su ejercicio. (Muñoz, 2002) , en ese sentido, para el autor la

legitimación del derecho tiene una doble significación: la

legitimación extrínseca proveniente del marco o modelo

establecido por la Constitución y los Tratados Internacionales de

Derechos Humanos; y la legitimación intrínseca del propio

instrumento jurídico punitivo, que estaría representada por los

principios específicos que limitan la actuación o poder punitivo del

Estado.

El Art. 1 de la Constitución de la República, configura al Ecuador

como un Estado constitucional de derechos y justicia. Esta nueva

realidad normativa determinó la entrada del Ecuador al

neoconstitucionalismo.

Vivir en un Estado constitucional se traduce en nuestro escenario

como vivir en un Estado de Derechos y justicia

constitucionalizado, entendiéndose como un proceso de

transformación del ordenamiento que resulta totalmente

impregnado por las normas constitucionales.

Se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora,

entrometida capaz de condicionar tanto la legislación como la

jurisprudencia, la acción de los actores políticos así como las

relaciones sociales. (Guastini R. , 2001)

24

“Por tanto, la Constitución es considerada norma normarum –la

norma creación de las normas –y la lex legis-la ley suprema-, que

se extiende a todas las ramas del Derecho, siendo sus principios y

disposiciones aplicables no solo al ámbito del ordenamiento

jurídico público sino también privado porque son de alcance

general”. (Landa, 2007)

Surgiendo como respuesta a la crisis de la legalidad del

denominado positivismo jurídico. Así, en nuestros días el derecho

penal se entiende debe estar perfectamente constitucionalizado,

es decir, que las normas constitucionales referidas a los derechos

fundamentales y obviamente, las que tienen que ver de forma

expresa con el derecho penal, entran a jugar como parámetro de

evaluación crítica de las normas penales, al mismo tiempo que se

constituyen en criterios para su interpretación y aplicación.

1.8 Objetivo General

Determinar una posible incorporación positiva en el

Código Orgánico Integral Penal.

1.9 Objetivos Específicos

Incorporar a nuestra cultura jurídica nuevos conceptos, reglas,

principios y precedentes de ratio decidenci.

Suministrar coherencia al ordenamiento jurídico fijando como

campo de acción el Derecho Penal.

Sociabilizar este sistema de protección que busca integrar

todos los principios bajo el prisma constitucional.

Determinar la aplicabilidad de las garantías constitucionales

por parte de los Jueces Constitucionales.

Exponer si los usuarios que acceden al sistema de justicia

tienen conocimiento de sus derechos y garantías.

25

Recrear históricamente el impacto de los derechos humanos

a través de una lectura holística.

Establecer el papel de los jueces como boca de la

Constitución y no de la ley.

Delimitar aproximaciones del neoconstitucionalismo y su real

alcance.

26

CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

2.1 FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA

Guastini, nos muestra el marco conceptual de lo que se entiende

por “constitucionalización del ordenamiento jurídico”, siendo éste

un proceso de transformación al término del cual “resulta

totalmente <<impregnado>> por las normas constitucionales”,

porque la ley fundamental resulta “extremadamente invasora,

entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la

jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores

políticos así como las relaciones sociales”.

Dentro de ese contexto nos muestra las diferencias entre un

ordenamiento constitucionalizado y otro que no lo está,

estableciendo de éste último que la Constitución, si tuviera algún

carácter normativo, está limitada a ser un mero catálogo de

restricciones a la actuación estatal, funge como un “orden

marco”3 que sólo es operativo al transgredirse claramente los

límites prohibitivos que descriptivamente establece; y en el

primero, en cambio, resulta ser un “orden fundamental” que

impone realizar determinadas acciones y ya no sólo abstenciones

al Estado y aun a las personas privadas.

Así, la constitucionalización no puede explicarse por la sola

supremacía jurídica de la constitución, sino más bien que es

multívoca.

3 ZAGREBELSKY, Gustavo; <<El Derecho Dúctil. Ley, derechos y justicia>>. TROTTA, 1997 MADRID, Pág. 45

27

La rigidez y la garantía jurisdiccional de la Constitución son, para

Guastini (Guastini R. , 2007), los primeros elementos que

contribuyen a este fenómeno:

2.2 Fuerza vinculante de la Constitución. El proceso de

constitucionalización supone dotar de contenido normativo a

todas las disposiciones contenidas en la Constitución, su fuerza

normativa dependerá en mucho de la forma en que estén

redactadas, de los alcances interpretativos que les haya dado la

jurisdicción constitucional y de los ejercicios analíticos que hagan

los teóricos; pero de lo que no debe quedar duda es que las

normas constitucionales son, ante todo y sobre todo, normas

jurídicas aplicables y vinculantes. Esto es particularmente

relevante para las llamadas “disposiciones programáticas” —

como las que expresan los derechos sociales— que

tradicionalmente se vieron como simples programas de acción

política o catálogos de recomendaciones a los poderes públicos,

a las que hoy se les reconoce un “contenido mínimo” como ha

expresado el Tribunal Constitucional Español.

2.3 Sobreinterpretación constitucional. Es una modalidad

hermenéutica consiste en otorgar a un texto un significado ulterior

al que originalmente previera su autor, y por eso supera la lectura

meramente literal y adopta una calidad extensiva.

Apunta Guastini que cuando la Constitución es sobreinterpretada

no quedan espacios vacíos o indiferentes al derecho

constitucional: toda decisión jurídica está prerregulada por una u

otra norma constitucional. En sentido a que dándole una

interpretación más amplia a la norma constitucional, se pueden

cubrir todas las demás normas secundarias, en este aspecto

Carbonell al citar al autor italiano señala que “dándole una

28

interpretación más extensiva a la norma supera lo literal”, de igual

modo el autor

2.4 Aplicación directa de las normas constitucionales. Esta

condición para la constitucionalización del ordenamiento jurídico

tiene que ver con dos cuestiones:

a) El entendimiento de que la Constitución rige también a las

relaciones entre particulares y no es un texto dirigido solamente a

las autoridades u órganos públicos; y

b) Que todos los jueces pueden aplicar la Constitución, incluso

sus normas programáticas o de principio. Estos dos aspectos no se

encontraban en el constitucionalismo clásico, pero se han ido

conquistando de forma en los años recientes tanto por la doctrina

como por la jurisprudencia constitucional. La normatividad de la

Constitución se impone también a los gobernantes y la

constitucionalización se traduce aquí por lo que uno podría llamar

la "puesta en efectividad" de las disposiciones del texto

constitucional4.

2.5 Interpretación conforme de las leyes. Guastini (Guastini R. ,

2007)apunta que esta condición no tiene que ver con la

interpretación de la Constitución, sino con la interpretación de la

ley.

La interpretación conforme se da cuando, al tener la posibilidad

un juez de aplicar a un caso concreto. Desde luego, la

“interpretación conforme” también significa que, ante una

interpretación de la ley que vulnera el texto constitucional u otra

interpretación de la misma ley que no lo vulnera, el juez debe

preferir ésta, totalmente PRO-HOMINE.

4 LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO. Louis Joseph Favoreu

29

2.6 Influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. La

última de las condiciones de constitucionalización del

ordenamiento a las que se refiere Guastini consiste en una

pluralidad de elementos entre los que se pueden mencionar los

siguientes:

Que la

Constitución prevea un sistema de solución de diferencias

políticas entre órganos del Estado (incluso entre órganos de

los diversos niveles de gobierno en los Estados que sean

federales o regionales), que permita a un órgano

jurisdiccional resolverlos aplicando normas constitucionales;

Que los

órganos jurisdiccionales encargados de la justicia

constitucional no asuman actitudes de self-restraint frente a

lo que en alguna época se ha llamado las “ political

questions”, sino que todos los espacios del quehacer

público del Estado sean conducibles a parámetros de

enjuiciamiento constitucional;

Que las

normas constitucionales sean utilizadas por los principales

actores políticos para argumentar y defender sus opciones

políticas o de gobierno.

La exposición anterior corrobora que esta “invasión” del derecho

constitucional en el ordinario y en el proceso político no sólo

implica la simple supremacía constitucional sino también, como

afirman Schuppert y Bumke, “se relaciona con el desarrollo de las

funciones constitucionales y con la concepción constitucional de

los actores participantes”, es decir, se configura una más

renovada cosmovisión del derecho como tal.

30

La expresión "constitucionalización del orden jurídico", en el

sentido en que lo ha abordado esta investigación da cuenta de

un proceso-histórico que ha tenido lugar en países europeos y

latinoamericanos, y como ya hemos mencionado es el resultado

del constitucionalismo que se ha desarrollado y practicado desde

la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros días y que está

produciendo una transformación profunda en la concepción del

Estado de Derecho.

Es ineludible, al integrar este pensamiento académico y no situar

la debacle del paradigma positivista en la cultura jurídica y el

tránsito hacia un paradigma post-positivista.

Es notorio reconocer la transición del paso del imperio de la ley a

la constitucionalización de los órdenes jurídicos, y otra muy distinta

es la valoración que se haga de este proceso de cambio.

En este sentido, no son pocos los autores críticos con esta

evolución y con esta deriva del constitucionalismo. Estos autores

vienen a sostener que, en realidad, estos desarrollos están

poniendo en crisis al Estado de Derecho mismo. Consideran que

se están debilitando las exigencias normativas derivadas del

gobierno de las leyes y que, en consecuencia, se está

retrocediendo hacia esquemas platónicos pero de la cultura

jurídica se observa una división entre aquellos que afirman que los

nuevos fenómenos jurídicos exigen la formulación de un nuevo

paradigma teórico, y aquellos otros que niegan tal necesidad.

Es decir, la cuestión estriba en establecer si para entender,

explicar, enseñar, en definitiva, dar cuenta de los nuevos

fenómenos jurídicos, hay que proceder a una revisión o no del

paradigma teórico que se fraguó en torno a la idea de "imperio

de la ley".

31

No hay que redefinir la defensa del derecho objetivo como tal

sino más bien en aportar los cambios que supone la

constitucionalizacion cuantitativamente o marcar las diferencias

que distinguen un paradigma del otro.

A continuación, voy a exponer de manera concisa los esquemas

conceptuales básicos sobre los que están construidos estos dos

paradigmas, tanto el positivista como el postpositivista. Para ello

voy a formular un decálogo que me permita realizar una

comparación entre ambos. Conviene, sin embargo, advertir

algunas cosas: a) Voy a exponer los dos paradigmas tratando de

enfatizar las diferencias entre ellos; b) Voy a presentar el

paradigma post-positivista como una superación del paradigma

positivista, de forma que la exposición de aquél presuponga

siempre la de este último; c) La elección de las palabras para

referirse a cada uno de estos paradigmas es discutible, pero lo

fundamental radica no en la elección del nombre, sino en el

reconocimiento de las diferentes implicaciones de cada uno de

los esquemas conceptuales; d) La exposición, como se verá, tiene

un cierto aire circular y, en consecuencia, el decálogo podría

haberse iniciado por cualquiera de sus puntos.

2.7 Consecuencias del proceso de Constitucionalización.

Las consecuencias directas de la constitucionalización se podrán

denominar en la actualidad como la verdadera reivindicación de

los derechos que han sido negados por parte de la visión legal del

ordenamiento jurídico, en tal sentido podremos denotar el

relieve el marco constitucional da a los derechos fundamentales,

otorgándoles una vinculación a todos los poderes públicos, de

modo que no exista ninguna excepción de cumplimiento frente a

todos los ciudadanos.

32

Es por ello, que precisamente el proceso de constitucionalización

impone su reconocimiento en una verdadera norma jurídica,

como una especie de cláusula de sujeción a la constitución por

parte de los ciudadanos y los poderes.

Por otro lado la limitación que irradian los derechos

fundamentales desde el proceso de constitucionalización se

explica de modo simple, en el sentido que, los derechos son

resistentes a la voluntad del poder.

En ese sentido, la dimensión limitadora de los derechos se traduce

en mecanismos de control constitucional para hacer cumplir estas

garantías constitucionales a los Poderes y las Instituciones

incluyendo a total de los ciudadanos.

Este proceso contiene mecanismos de protección de modo

ordinario y de solidez constitucional el cual se expresa su

protección judicial en donde ley y constitución son una unidad

armónica dentro del orden jurídico de un estado constitucional.

Es preciso hacer referencia que, estas garantías fundamentales

condicionan al el ordenamiento jurídico, tal condicionamiento

hace que la constitucionalización de los derechos sea la de

formar parte vinculante del ordenamiento jurídico. De este

proceso, surgirán técnicas jurídicas que harán que el proceso de

constitucionalización se depure en una mejor aplicación y

entendimiento.

Finalmente es preciso tener en cuenta en relación a las

consecuencias del proceso de constitucionalización de los

derechos humanos en normas de derechos doméstico y sean

observados como verdaderos derechos constitucionales lo

siguiente:

33

1- Los derechos dada su fuerza vinculante obliga a que las normas

anteriores al proceso de constitucionalización se les impone al

interprete la incluidos de los derechos fundamentales ausentes en

ellas.

2- Al existencia de obligatoriedad y deber de cumplimiento de los

derechos fundamentales por parte de los poderes del Estado.

3- La obligación de vencer las ausencias de los derechos en las

normas que se manifiestan como elementos esenciales de un

ordenamiento.

Pues bien, el camino teórico es amplio respecto de establecer la

injerencia y permanencia de esta paradigma lo que nos lleva a

reconocer que su construcción sigue siendo debatible, respecto

a formularnos el qué y cómo se debe entender la

constitucionalización del orden jurídico.

Otro de los efectos según algunos autores es la unificación de del

orden jurídico, cuando se demuestra que las normas

constitucionales se transforman progresivamente en fundamento

común de las distintas ramas del derecho. Es decir, que mientras

en la doctrina tradicional, toda rama del derecho tenía su gestión

autónoma, creciendo con sus propios principios (derecho

mercantil, administrativo, etc) sin embargo con la

constitucionalización, los principios generales se transmiten y

diluyen en todos las demás corrientes del derecho. Todos

enfocándose en el beneficio que acarrea la introducción delas

de normas constitucionales.

La Constitución es esencialmente normativa. Es el fundamento del

ordenamiento jurídico; es la fuente de validez de toda la

normativa jurídica, pues constituye el vértice normativo de la

34

pirámide en que se encuentra su unidad. Por ello, la normativa

constitucional, es de aplicación directa e inmediata; y, tiene

eficacia directa, al ser aplicada de manera efectiva.

El autor español Juan Fernando Badia la define como “un sistema

de normas jurídicas, escritas o no, que pretende regular los

aspectos fundamentales de la vida política de un pueblo”.

Asimismo, el tratadista Guillermo Cabanellas manifiesta que “la

Constitución es el conjunto de reglas fundamentales que organiza

la sociedad política, estableciendo la autoridad y garantizando la

libertad; es Ley Magna de la Nación”.

La Constitución es cuerpo de normas jurídicas fundamentales del

Estado, relativas a la Institución, Organización, Competencia y

Fundamento de las Autoridades Públicas o los Deberes, Derechos

y Garantías de los individuos y el aseguramiento del orden jurídico

que con ella se establece.

En efecto, la Constitución es un conjunto de normas

fundamentales y contiene un pacto del pueblo soberano en la

cual establece valores, principios, categorías, instituciones,

mandatos y prácticas de los derechos y libertades fundamentales

y regula la organización, funcionamiento y competencia de los

órganos del Estado; asimismo, los derechos y deberes de las

personas entre sí y frente a los órganos del Estado.

2.8 Origen y Evolución Histórica del Neoconstitucionalismo

El neo constitucionalismo como proceso histórico se inicia con la

profunda transformación que se verifica en los ordenamientos

jurídicos europeos con la sanción de las constituciones luego de la

Segunda Guerra Mundial y la tarea que, a partir de ellas,

comienzan a desarrollar los tribunales constitucionales de los

35

países del viejo mundo. Estas transformaciones son claramente

perceptibles, a partir de la sanción de las constituciones de la

posguerra, en países como Alemania, Italia y Francia y, más

tardíamente a partir de mil novecientos setenta y ocho, España. Es

como una nueva fase en el marco del proceso histórico del

constitucionalismo europeo que tuvo comienzo a fines del siglo

XVIII, con características propias y diferenciales respecto a las

etapas anteriores. De ahí el nombre de neo constitucionalismo.

Algunas de estas transformaciones estructurales del sistema

jurídico se expanden luego, especialmente a partir de la década

del 90, hacia América Latina (por ejemplo, a Colombia, con la

Constitución de mil novecientos noventa y la, a veces

sorprendente, jurisprudencia de su Tribunal Constitucional), los ex

países comunistas (por ejemplo, Hungría) y otros estados como

Sudáfrica, India y Turquía, por la importancia que van adquiriendo

dentro de ellos la Constitución como norma jurídica y los tribunales

constitucionales como órganos que velan por asegurar su

supremacía, especialmente mediante la tutela y el desarrollo de

los derechos humanos por parte de los jueces constitucionales. Ello

supone una transformación importante del ordenamiento

normativo y de todo el sistema jurídico de estos países. Por eso,

especialmente para sus partidarios, el neoconstitucionalismo es

una corriente europea pero en proceso de expansión global.

El neoconstitucionalismo tiene un carácter parcial respecto al

constitucionalismo visto como totalidad: le interesa especialmente

una parte de la problemática constitucional, la relacionada con

la protección de los derechos humanos. En cambio no presta

mayor atención a la organización estatal, a la denominada

“parte orgánica”. Su meta no es tanto limitar y controlar al poder

(objetivo central del constitucionalismo), como afianzar y

36

garantizar la vigencia de los derechos humanos. El nuevo derecho

tiene un carácter marcadamente garantizador y garantista de los

derechos constitucionales. No se atiende tanto a la consideración

de la constitución como norma que organiza el sistema

institucional de un estado, sino, fundamentalmente, su sistema

normativo.

2.9 Visión Comparativa

Al expedirse la Constitución en el 2008 se marcó la

deconstrucción del derecho penal como lo conocíamos y se

erige una nueva visión que amplifica los roles y pone en el

escenario un más tangible sentido tal como lo afirma (Bernal G. ,

2006), “Sin lugar a dudas se emprende aquí un largo proceso que

tendrá diversas circunstancias, por momentos avanzará con vigor

hacia un pleno sistema acusatorio y otras veces sentirán que se

retrocede hacia las formas más duras del sistema inquisitivo. Ello

porque, esencialmente, el cambio de un sistema a otro requiere

también un cambio en el pensamiento jurídico de los

protagonistas del proceso judicial, (abogados, jueces, fiscales,

investigadores, académicos, peritos, etc.). Y es quizás ese cambio,

el cambio mental, el más difícil de lograr…”, lo que realmente

está visión garantista crea una centralización de los derechos

humanos y lleva a que se amplifiquen los roles de los sujetos

procesales humanizándolos en el caso del procesado y

visibilizándolos en el caso de la víctima.

Colombia

En el 2004 se constitucionalizó Código Penal, en Colombia, los

procesos en latinoamerica han tenido ese camino de desarrollo

donde irradian desde las garantías consagradas en la

Constitución todo el sistema penal, en ese sentido (Pinilla,

37

1987)sostiene anticipando el momento histórico colombiano que

manifiesta “Entendiendo que el Preámbulo de la Constitución

Política desde 1991 ha establecido que el pueblo de Colombia, en

ejercicio de su poder soberano y con el fin de fortalecer la unidad

de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el

trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz,

dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que

garantice un orden político, económico y social justo, y

comprometido a impulsar la integración de la comunidad

latinoamericana decreta, sanciona y promulga la Constitución

Política de Colombia; sumado, al hecho de que nuestra Nación de

conformidad a la misma Carta Política, se ha de encontrar

estatuida como un Estado Social y Democrático de Derecho,

organizado en forma de República Unitaria, Descentralizada,

Democrática, Participativa y Pluralista, fundada en el respeto de la

“Dignidad Humana”, en el trabajo y la solidaridad de las personas

que la integran y en prevalencia del interés general; se encuentra

que se “está asignando un rasgo decididamente personalista dado

que en todos sus ámbitos y niveles reconoce la dignidad de las

personas y la primacía de los derechos inalienables” y así como se

materializa todo el ordenamiento jurídico.

Atento a la definición del maestro de derecho Constitucional

contemporáneo, Bidart Campos,“La Constitución es una

organización del poder y si bien es posible pensar que toda

sociedad jurídicamente organizada tuvo una constitución, la idea

moderna de esta implica el establecimiento de parámetros

racionales de estructuración del poder, disciplinando los órganos y

facultades de los mismos, las divisiones funcionales, los límites de

actuación, y condiciones de acceso, mantenimiento y cese,

como también los derechos de los individuos y los modos de

38

vincularse con el gobierno. De ahí que estas ideas tengan

vinculación que se contraponen con el absolutismo, se trata de

enmarcar dentro de una normativa, los ámbitos de

institucionalización del poder y sus condiciones, levantando en su

lugar “paradigma Constitucional”.

2.10 El Neoconstitucionalismo como teoría jurídica

Es fundamental que previo a introducirnos al escenario al cual

estamos adjudicados como “neoconstitucionalistas”, establecer

su correspondiente significación en nuestra cosmovisión del

derecho y lo trascendente que ha sido y será esta mención en

nuestro país es necesario hacer una disgregación conceptual.

En ese sentido es imprescindible situar históricamente al

neoconstitucionalismo pudiendo establecer que sus rasgos

característicos se han definido en los últimos cincuenta años

sobre todo a partir de la Segunda Guerra Mundial, donde textos

fundamentales como los de Italia (1947) Alemania (1949) y

España (1978) marcaron el inicio de los que se denominaría

constitucionalismo contemporáneo.

Hablar de constitucionalismo contemporáneo nos lleva

ineludiblemente a pensar que con el paso del tiempo no ha

permanecido como un modelo estático sino más bien ha

evolucionado en muchos sentidos hasta transformarse en lo que

hoy llamamos Neoconstitucionalismo. Tener presente estos

fenómenos evolutivos nos permite aproximarnos al real alcance

del paradigma de Estado Constitucional que subyace

claramente de la idea primigenia de neoconstitucionalismo y lo

que conforma una teoría del derecho que se sigue bordando en

esta era estableciendo características positivas y esperanzadoras

que esperó con gran expectativa pueda convivir con la realidad

39

para que este modelo no sea solamente una meta teorica

utópica o platónica sino que más bien impregne todos los

sectores sociales.

Esta nueva y revolucionaria forma de concebir el sistema jurídico

donde los derechos fundamentales marcan el orden del día

como instrumentos transformadores y reales mecanismos de

efectivas garantías haciendo que las constituciones hablando de

manera general e incluyendo a la nuestra contengan en su

normativa un orden social que se aproxime de manera tangible a

resolver el cómo del Estado ya que su esencia material es una

fiel traducción de todos los convenios internaciones e

instrumentos de derechos humanos que existen y como país

hemos suscrito siendo en ese sentido el órgano que permite

esa fiel plasmación son los jueces en general y la corte

constitucional en particular.

En este aspecto el neoconstitucionalismo adquiere una triple

dimensión que a decir de ilustre español Juan Antonio García

Amado, son tres: “Ontológico, derivado a afirmar que por debajo

de los puros enunciados constitucionales, con sus ambigüedades

y su vaguedad, con sus márgenes de indeterminación

semántica sintáctica y hasta pragmática, existe un orden

constitucional de valores, un sistema moral constitucional, bien

preciso y dirimente. En lo epistemológico, el cognitivismo

resultante de afirmar que las soluciones precisas y necesarias que

de ese orden axiológico constitucional se desprenden pueden ser

conocidas y consecuentemente aplicadas por los jueces. En lo

político y social, el elitismo de pensar que sólo los jueces o

prioritariamente sólo los jueces y en especial los tribunales

constitucionales , están plenamente capacitados para captar

ese orden axiológico constitucional y lo que exactamente dicta

40

para cada caso, razón por la que poseen los jueces el privilegio

político de poder enmendar al legislador excepcionando la ley y

justificando en el caso concreto la decisión contra legem que será

decisión pro constitucione, por cuanto que es decisión basada en

algún valor constitucional.” (BAQUERIZO MINUCHE, 2011)5

El neoconstitucionalismo también puede ser visto como la teoría

jurídica que describe, explica, comprende las consecuencias y

alienta el proceso de transformación del ordenamiento jurídico

antes descripto. Es una toma de conciencia, una reflexión e

intento de conceptualización de las transformaciones jurídicas

que se advierten. Con el neoconstitucionalismo se da un cambio

importante en el concepto de derecho, en la teoría de la

interpretación y en la metodología jurídica. Pareciera que, desde

esta perspectiva, el estudio del neoconstitucionalismo interesa

casi más a los filósofos del Derecho y a los que se ocupan de la

Teoría del Derecho, que a los propios constitucionalistas.

El paradigma jurídico predominante en Europa al momento de

surgir el neoconstitucionalismo era el positivismo jurídico. De las

tres preguntas fundamentales de la teoría jurídica –validez,

eficacia y justicia de la norma jurídica– el positivismo sólo pre-

tendía responder a la primera y dejaba las restantes a la

Sociología Jurídica y a la Filosofía o la Ética, respectivamente.

Ahora la teoría jurídica pretende ocuparse de las tres cuestiones.

Hay un abandono del legalismo, del juridicismo extremo, del

legicentrismo, del formalismo jurídico. Se pretende que la norma,

además de ser válidamente dictada, sea justa porque respete y

desarrolle los derechos humanos, y sea eficaz y operativa porque

ellos estén garantizados en la práctica. Hay una redefinición de

5 BAQUERIZO MINUCHE, JORGE; << Sobre Neoconstitucionalismo, Principios y Ponderación>>, EDILEX QUITO 2011

41

los conceptos de validez y vigencia normativa. Ahora, la vigencia

señala simplemente que una norma ha sido dictada por las

autoridades públicas y pretende producir efectos jurídicos,

mientras que validez jurídica pasa a significar conformidad con los

derechos humanos de los ciudadanos.

Situándonos más propiamente en nuestro escenario local es

cuando se expide la Constitución de la República del Ecuador,

que entra en vigencia un nuevo sistema jurídico donde los

derechos fundamentales se vuelven el eje, ya que el

constituyente al predeterminar con su voto a Ecuador como un

Estado de derechos constitucionales y de justicia donde se

impusieron valores como materia y contenido de los preceptos

normativos y, por ser normas jurídicas, directa e inmediatamente

aplicables, tal como lo prescribe el art. 84 de la Constitución de

la República del Ecuador:

“La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa

tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes

y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la

Constitución y los tratados internacionales, y los que sean

necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las

comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la

reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los

actos del poder público atentarán contra los derechos que

reconoce la Constitución.”

Pues bien éste es uno de los artículos contenidos en la

Constitución que consagran a los derechos constitucionales

como principio rector de nuestra cultura y quehacer jurídico, es

decir, desde su dimensión subjetiva así como normas-principios

objetivos integrantes del ordenamiento jurídico vinculando a

42

todos y todas los que conformamos desde nuestra localidad y

globalidad.

El neoconstitucionalismo, en el nuevo derecho a tenido tanto

apoyo como distanciamientos, por un lado por que para algunos

autores el derecho constitucional no ha innovado de tal forma

que pueda ser resaltado por una nueva teoría neoconstitucional,

sino que el derecho constitucional ha sido y sigue siendo uno solo,

y que una nueva teoría como la enunciada tendrá varios

problemas con respecto a su inserción en el derecho

contemporáneo. En primer lugar y para empezar por algo, el

dilema que se discute con respecto al neoconstitucionalismo,

afirma que éste tiene una debilidad manifiesta con respecto a la

deliberada sobre-interpretación constitucional o dogmatica

constitucional, que no va en algunos casos relacionada con los

esfuerzos de la parte orgánica de la misma. Una segunda y aún

con más peso que la anterior, es la que discute sobre la excesiva

entrega de responsabilidad y poder a los jueces para que dicten

sus fallos, más allá de lo estipulado por el órgano constituyente

tanto como por el órgano constituido, además de exigirle

demasiado al estado para que cumpla cada sentencia, pues el

cumplimiento en cada caso depende de la disponibilidad

económica del mismo. Por último, que la libertad de

interpretación y aplicación constitucional, lleva a la inseguridad

jurídica de los fallos.

2.11 Neoconstitucionalismo y Nuevo Constitucionalismo:

Existen diversas opiniones sobre el neoconstitucionalismo y el

denominado “nuevo constitucionalismo”, en este sentido la

doctrina establece que, mientras el neoconstitucionalismo es más

bien una “teoría del derecho”, en el sentido de estudiar y el nuevo

constitucionalismo “es una rama de la “teoría del constitución”.

43

En primera instancia el NEOCONSTITUCIONALISMO estudia, el

efecto de la evolución de las actuales constituciones, las que se

separan del modelo usual de constitución, de ser un mero marco

de división de poderes y enumeración de derechos como

finalidad. Es decir que estudia el contenido y finalidad de la

misma, aquí el concepto de “constitucionalización” es más claro,

se busca que la norma máxima del estado, no solo sirva como un

marco de limitaciones para el actuar administrativo, y de

enumeración “poética” de metas al futuro, sino también que

contenga una carga jurídica que permita hacer efectivos los

derechos para un mejor vivir.

Por otra parte los estudiosos, determinan que “NUEVO

CONSTITUCIONALISMO” conlleva el estudio de la “legitimación” de

las constituciones, es decir que tal como se ha establecido desde

el inicio, todo cuerpo legal, en especial la norma suprema, deben

provenir y representar la voluntad soberana del pueblo, su

enfoque recae en el análisis de la legitimad democrática y de la

formula a través de la cual se manifestó la voluntad soberana y se

materializó en una carta magna.

Tal como lo define R. Viciano, “el nuevo constitucionalismo busca

analizar, en un primer momento, la fundamentación de la

constitución, es decir, su legitimidad que por su propia naturaleza

sólo puede ser extrajurídica. Posteriormente y en ese punto se

conecta con los postulados neoconstitucionalistas de análisis de la

normatividad.” (Roberto Viciano y Rubén Martínez )6

6 Roberto Viciano y Rubén Martínez <ASPECTOS DEL NUEVO

CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO>EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO EN AMERICA LATINA pag.17

44

2.12 Constitucionalización del Derecho en Ecuador

Los acontecimientos históricos que sucedieron en el mundo

motivaron una nueva visión del concepto constitucional, distinto

al proveniente de las revoluciones burguesas; por ejemplo la

Segunda Guerra Mundial cambia la estructura del Estado Liberal,

dando lugar de un Estado de Derecho a un Estado Social y

Democrático de Derecho que garantiza y protege los derechos y

libertades fundamentales de las personas.

Actualmente, la Constitución según la doctrina del Derecho

Constitucional, se divide en:

1. El

preámbulo: contiene de manera solemne la introducción

que es de carácter explicativo del pasado y del futuro, y

que justifica la legitimidad del nuevo texto constitucional

a diferencia del anterior; y, se explican los objetivos del

nuevo orden constitucional que se propone alcanzar en

su desarrollo constitucional.

2. La

parte dogmática: contiene las normas supremas que

tratan de los principios, valores, derechos, libertades y

garantías que tienen las personas individuales y

colectivas; es decir conocer y estudiar los derechos de

las personas y de su protección.

3. La

parte orgánica: establece la organización del Estado, de

sus instituciones, órganos y funciones Legislativa,

Ejecutiva, Judicial, Electoral y de Transparencia y Control

Social; la organización territorial seccional dependiente y

autónoma, y régimen especial de las Islas Galápagos.

También trata de la norma del sistema económico, la

45

planificación, el régimen tributario y presupuestario, la

organización del Banco Central y otros, en el caso de la

Constitución ecuatoriana.

4. La

fórmula de revisión: los medios para promover las

reformas y actualización de la Constitución deberán

constar en el texto constitucional.

5. El

apéndice: contiene normas complementarias,

interpretativas, disposiciones transitorias y/o finales, fecha

en la que entra en vigencia y otras.

La Constitución es una Ley Suprema y se fundamenta en un gran

pacto social y democrático basada en el pueblo que es soberano

y que tiene la finalidad de velar por el bienestar de todos los

ecuatorianos; consagra derechos y libertades públicas y organiza

los poderes y el Estado mismo con el objetivo de garantizar la

libertad y derechos de las personas individuales y colectivas.

El doctor Jorge Zavala Egas , en su trabajo sobre este tema,

señala tres cambios radicales que contiene la Constitución del

2008 en relación a la de mil novecientos noventa y ocho.

1. Los derechos constitucionales no obstante ser normas-

principios de rango jerárquico supremo, no pasaban de ser

garantías subjetivas de libertad dirigidas fundamentalmente

al Ejecutivo, sin embargo no al legislador.

2. Estos porque el único intérprete auténtico de la normativa

constitucional era el legislador y,

3. En consecuencia, no existía la función objetiva de los

derechos como normas-principios que rigiesen sobre el

legislador y la ley. Más bien esa realidad objetiva de los

46

derechos se concretaba siempre a través del legislador y de

la ley y no desde la Constitución

De acuerdo al doctor Zavala, la constitución de mil novecientos

noventa y ocho, al regirse por el principio de legalidad y de

estado de derecho, no permitirá una sumisión de los órganos

públicos a los ahora denominados “principios fundamentales”, en

la idea que se repite en varios párrafos de esta tesis, se usaban los

principios constitucionales como puntos de inicio, para por medio

de leyes poder llegar a desarrollarlos. Sin embargo en este caso es

al revés. Como bien lo señala “el constituyente ecuatoriano

acepta los derechos como lo que son: derechos de defensa del

ciudadano frente al Estado, reconoce en el artículo 84 de la

Constitución que esos derechos configuran un orden objetivo de

valores que, centrado en la persona humana y su dignidad, debe

regir en todos los ámbitos del Derecho como decisión

constitucional fundamental; la legislación, la administración y la

jurisdicción reciben de él directrices e impulso.”

2.13 Supremacía de la Constitución

La Constitución es producto de la voluntad del pueblo, que se da

en un régimen democrático en un Estado Social de Derecho y

democrático; su reconocimiento y exigibilidad práctica impone el

principio de supremacía constitucional en el orden jerárquico

dentro del ordenamiento jurídico como norma suprema, Ley

Suprema, Ley Fundamental, Carta Magna o Ley de Leyes, que

determina el contenido y proceso de todas las normas jurídicas

que de ella dependen, lo cual da unidad y validez al sistema

jurídico nacional, en razón de que las demás normas jurídicas,

como las leyes orgánicas y ordinarias , son secundarias y deben

47

guardar armonía con la Constitución. Esto da lugar al control

constitucional, que lo ejerce la Corte Constitucional en el caso del

Estado ecuatoriano.

Las demás normas y actos estatales-leyes, decretos, resoluciones,

órdenes, acuerdos, ordenanzas son subordinadas. Son desarrollo

suyo o aplicación de sus disposiciones.

La supremacía constitucional significa que no existe norma

superior a la Constitución; por lo tanto, todas las que se dicten

para aplicar sus principios deben subordinarse a ella.

El principio de la supremacía constitucional es un elemento que

da forma al Estado Constitucional de Derecho; a través de su

reconocimiento y aplicación impera un orden jerárquico en el

ordenamiento jurídico interno; las demás leyes, reglamentos y

otros cuerpos jurídicos deben subordinarse a la Constitución y si

esto no acontece serán inconstitucionales, por lo tanto no tienen

validez jurídica, control que lo hace la Corte Constitucional en el

Ecuador. A esto se denomina la “Pirámide de Hans Kelsen”.

2.14 Estado Constitucional de Derechos

Además de los factores históricos expuestos anteriormente y los

puntos particulares que aportan novedades a nuestro sistema

jurídico, es necesario detenernos un momento en analizar el

nuevo concepto de estado que propone nuestra Constitución y

esto es el Estado Constitucional de Derechos.

Con esta intención voy a dar un concepto del modelo de estado

que se abandona, el establecido en mil novecientos noventa y

ocho, para luego hacer comparaciones con el actual. El

diccionario Jurídico Espasa define el Estado de Derecho como

“Forma Política caracterizada por la sumisión del poder al

48

derecho, mediante la limitación jurídica de su actividad. Frente al

Estado-Policía, el Estado de Derecho se fundamenta en la división

de poderes, el principio de legalidad de la actuación

administrativa y la responsabilidad del estado, facilitada por el

reconocimiento de su personalidad jurídica”.

De la definición anterior se desprende un estado cuyo gobierno y

atribuciones estaba limitado por la ley, el principio de legalidad

primaba ante todo, así como la técnica positivista de

interpretación y aplicación legal, se hacia lo que la letra de la ley

decía, los jueces eran la boca de la ley como dice una frase, y

todos estaban limitados ante una camisa de fuerza que limitaba

las acciones, lo cual se conocía como “candado constitucional”.

Su base es la división tradicional de poderes, funciones en la

actualidad, es decir, Legislativa, Ejecutiva y Judicial.

Hoy el Ecuador transita un nuevo camino, el estado definido

anteriormente quedó en la obsolescencia y ha sido reemplazado

por uno nuevo, el Estado Constitucional de Derechos, tema que

ha levantado una importante discusión, y en los sectores más

tradicionales del estudio de la ciencia jurídica: la burla. Sin

embargo al analizar éste Estado, a lo largo del texto

constitucional, vemos que es un engranaje completo que busca

la protección de los derechos, con la adición en este sentido que

ya no hay solo derechos individuales y económicos, sino que hay

un nuevo sujeto de derechos que es la naturaleza, la misma que

hace valer sus derechos a través del resto de ciudadanos como

veremos en esta explicación.

La base del Estado Constitucional de Derechos es un cambio en

la forma de ver el quehacer de los funcionarios públicos, ya que

anteriormente se miraba a la constitución como la forma en la

que se limitaba a dichos funcionarios y autoridades, hoy, con el

49

nuevo modelo se le entrega una nueva función a los miembros

del estado, una de dramática importancia pues son ellos los

guardianes de los derechos establecidos en la constitución tal

como dice el numeral tercero del artículo once y además de esto

el artículo mencionado impone a estos funcionarios la tutela

efectiva de derechos, de todos los derechos emanados de la

constitución, pues en el ejercicio de sus funciones los funcionarios

deben aplicar la Constitución ante todo y en caso de duda en la

aplicación deben remitir el caso a la Corte Constitucional, pues

en el nuevo modelo los derechos ciudadanos priman por sobre

todo, son el objetivo final, a diferencia de la carta magna anterior

cuyo objetivo era limitar el ejercicio del poder.

Ya hablamos sobre el positivismo del sistema anterior, del principio

de legalidad por sobre todo, pero hay nuevos protagonistas que

son los principios y valores que en el nuevo andamiaje, analizando

la Constitución como un todo, inspiran al derecho, ya no se

analiza la ley por la ley, hoy se hace un análisis sobre la viabilidad

de esa ley en relación a los derechos de los ciudadanos. Esto se

encuentra reflejado en el artículo 427 de la Constitución de la

República del Ecuador.

Hasta el día de hoy se debate sobre quien va a ejercer los

derechos de la naturaleza, tema de debate y difícil

entendimiento, pero analizando la Constitución vemos que ese

deber le corresponde a la nación toda, particularmente a los

servidores públicos, quienes son definidos en el artículo 229 de la

Carta Suprema.

El nuevo sistema incentiva una aplicación total e integral de la

constitución, solo dejándola de lado en caso de tratados

internacionales de Derechos Humanos que sean más favorables al

50

ciudadano, esto es una muestra palpable de la nueva misión del

estado, se puede hablar de un sistema antropocéntrico.

Manuel Atienza, el extraordinario ius-filósofo español, en forma

magistral, señala que el concepto mismo de Estado

Constitucional, puede, pero no debe, ser entendido como

sinónimo de “Estado en donde se encuentra vigente una Carta

Magna”. Y es que allí lamentablemente radica la confusión que

existe en un vasto sector de operadores jurídicos.

No muy lejos de ese escenario, se encuentra otro grupo de juristas,

que entiende que la Ley Suprema moderna presupone, además

de una declaración de principios, una máxima que consagre el

principio de separación de poderes. Esta es una visión

reduccionista que entiende a la realidad como unidireccional y

que concibe al moderno constitucionalismo simple y

sencillamente como un “remake” del constitucionalismo clásico

con un par de reformas más.

En esto radica precisamente el mérito de otro tratadista

mediterráneo, nos referimos a Ricardo Guastini. Para el jurista

genovés, la estructura legal de los Estados constitucionales tendría

como rasgo distintivo, la existencia de una Ley Suprema,

extremadamente "invasora", en tal virtud, la sociedad sufrirá una

metástasis constitucional. En suma, debemos tener claro que en

este nuevo paradigma, la Constitución no puede ser limitada por

cuerpos legales inferiores. Es decir, no caben las incoherencias

jurídicas. Estamos pues, hablando de un endiosamiento

constitucional, de una Ley Suprema en grado de condicionar no

sólo la legislación sino que extiende su influencia hacia la

jurisprudencia y a las doctrinal, establece nuevas pautas para el

teatro político y las relaciones sociales. Llegado a este punto, es

51

preciso tener claro que no existe un plan para instituir la

constitucionalización ipso facto. Procederemos a analizar cada

una de las condiciones y en conjunto con el examen minucioso

de la actual Constitución ecuatoriana, entender en qué “grado”

de constitucionalización nos encontramos, en un país que ha

depositado todas sus esperanzas en una propuesta de cambio

que se lleva a cabo con los mismos de siempre.

La rigidez constitucional presupone la inmutabilidad de la Carta

Magna frente a procesos ordinarios de legislación. Es decir, se

trata de un aspecto de naturaleza puramente formal, jurídica, en

el que sólo entran, por lógica elemental las Constituciones

escritas. No obstante, resulta imprescindible, para toda persona

que se dedique al estudio del Derecho Constitucional, advertir,

que el hecho que una Constitución sea escrita no implica que sea

sinónimo de rigidez, pues de hecho existen Códigos Políticos que

pese a ser escritos son flexibles, como por ejemplo las

Constituciones francesas de 1814 y 1830 y la imperial italiana,

conocida como el Estatuto Albertino, de 1848. Lo que si resta

claro, es que no es posible la existencia de una Constitución rígida

no escrita. Ahora bien, el concepto de rigidez, vinculado

directamente con aquella conceptualización de inmutabilidad

frente a procesos ordinarios de elaboración legislativa, es de

capital importancia en el Derecho Constitucional

contemporáneo. Funciona como presupuesto de: 1.- Del propio

concepto de Constitución en sentido formal, 2.- De la distinción

entre normas constitucionales y normas secundarias, 3.- De la

supremacía formal de las normas constitucionales. Siguiendo a

Pinto Ferreira, una Constitución es “la totalidad de los preceptos

jurídicos fundamentales delimitados, por escrito, por el poder

constituyente”. Por eso, con un sutil puntillismo en el detalle

52

conceptual, Cecilia Mora Donato, nos recuerda que lo que

distingue a las Constituciones del siglo XX frente a la Constitución

del XIX son las garantías constitucionales, es decir, las garantías de

la soberanía popular frente a la soberanía parlamentaria, las

garantías de la Constitución frente a la ley. Mientras que la

Constitución del siglo XIX es una Constitución flexible en la que no

existen límites jurídicos para el legislador y en la que, en

consecuencia, no puede plantearse el control de la

constitucionalidad de la ley, la Constitución del siglo XX va a ser

una Constitución rígida, únicamente reformable a través de un

procedimiento distinto del procedimiento legislativo ordinario y

considerablemente agravado con respecto a éste, con base en

el cual se va a ir afirmando progresivamente el control de

constitucionalidad sobre los actos del legislador.

En el caso ecuatoriano, la podemos encontrar en el Capitulo III

del Titulo IX (Supremacía de la Constitución) de la Ley Suprema del

2008, más concretamente desde el Art. 441 hasta el Art. 444 que

imponen restricciones a los intentos de reformar la Carta Magna

con mayor facilidad que si se tratará de un reglamento cualquiera

o una ley ordinaria como había sido práctica común en los

precedentes Códigos Políticos. No obstante, la actual

Constitución no presenta un “blindaje absoluto”, pues franquea

mecanismos de reforma de textos constitucionales, con pretextos

diversos, por parte del poder constituido.

Art. 441.- La enmienda de uno o varios artículos de la

Constitución que no altere su estructura fundamental, o el

carácter y elementos constitutivos del Estado, que no

establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no

modifique el procedimiento de reforma de la Constitución,

se realizará: 1. Mediante referéndum solicitado por la

53

Presidenta o Presidente de la República, o por la ciudadanía

con el respaldo de al menos el ocho por ciento de las

personas inscritas en el registro electoral. 2. Por iniciativa de

un número no inferior a la tercera parte de los miembros de

la Asamblea Nacional. El proyecto se tramitará en dos

debates; el segundo debate se realizará de modo

impostergable en los treinta días siguientes al año de

realizado el primero. La reforma sólo se aprobará si obtiene

el respaldo de las dos terceras partes de los miembros de la

Asamblea Nacional.

Art. 442.- La reforma parcial que no suponga una restricción

en los derechos y garantías constitucionales, ni modifique el

procedimiento de reforma de la Constitución tendrá lugar

por iniciativa de la Presidenta o Presidente de la República,

o a solicitud de la ciudadanía con el respaldo de al menos

el uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en

el registro electoral, o mediante resolución aprobada por la

mayoría de los integrantes de la Asamblea Nacional. La

iniciativa de reforma constitucional será tramitada por la

Asamblea Nacional en al menos dos debates. El segundo

debate se realizará al menos noventa días después del

primero. El proyecto de reforma se aprobará por la

Asamblea Nacional. Una vez aprobado el proyecto de

reforma constitucional se convocará a referéndum dentro

de los cuarenta y cinco días siguientes. Para la aprobación

en referéndum se requerirá al menos la mitad más uno de

los votos válidos emitidos. Una vez aprobada la reforma en

referéndum, y dentro de los siete días siguientes, el Consejo

Nacional Electoral dispondrá su publicación.

54

Art. 443.- La Corte Constitucional calificará cuál de los

procedimientos previstos en este capítulo corresponde en

cada caso.

Art. 444.- La asamblea constituyente sólo podrá ser

convocada a través de consulta popular. Esta consulta

podrá ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la

República, por las dos terceras partes de la Asamblea

Nacional, o por el doce por ciento de las personas inscritas

en el registro electoral. La consulta deberá incluir la forma

de elección de las representantes y los representantes y las

reglas del proceso electoral. La nueva Constitución, para su

entrada en vigencia, requerirá ser aprobada mediante

referéndum con la mitad más uno de los votos válidos.

2) Examinemos ahora la segunda condición propuesta por

Guastini: La garantía jurisdiccional de la Constitución.

El carácter fundamental de la Constitución moderna es que sus

mandatos quedan fuera de la disponibilidad de las fuerzas

políticas y deben ser cumplidos en forma estricta. La pregunta que

surge inevitablemente es ¿Quién garantiza que ello sea cumplido?

Pues eso va a depender del diseño institucional de cada

sociedad. Así en algunos casos el ente que tiene la facultad para

realizar será jurisdiccional y en otros se circunscribirá a otra esfera.

En lo principal, del esquema implementado se derivará uno de

estos tres modelos de control de la constitucionalidad: a) La ley o

el pasaje legal inconstitucional tiene vigencia hasta que es

expectorada a posteriori por cualquier juez en el ámbito de su

respectiva jurisdicción, sin provocar efectos erga omnes sino que

tiene validez sólo en lo relativo al conflicto en concreto. No

obstante que en virtud del principio del stare decisis, los fallos

precedentes correspondientes a casos análogos tienen

55

importancia capital, por su nexo jurisprudencial vinculante. Este es

el teatro de control constitucional norteamericano;

b) El control previo que se propone como meta impedir la entrada

en vigor de cualquier ley que contrarié el ordenamiento supremo.

Es por tanto un control a priori como en el caso peculiar del

Tribunal Constitucional galo, que en la práctica es inaplicable por

elemental lógica jurídica pues la inconstitucionalidad de una ley

debe analizarse en función de casos concretos; y,

c) La ley es expulsada del campo jurídico por un árbitro que se

denomina Tribunal o Corte Constitucional, órgano que adopta tal

resolución luego de un minucioso examen sobre casos concretos.

En este esquema, el fallo del máximo organismo de control

constitucional genera, como no podía ser de otra manera,

efectos generales. La nueva Constitución del Ecuador, presenta

este grado de constitucionalización en los siguientes artículos

Art. 429.- La Corte Constitucional es el máximo órgano de

control, interpretación constitucional y de administración de

justicia en esta materia. Ejerce jurisdicción nacional y su

sede es la ciudad de Quito. Las decisiones relacionadas con

las atribuciones previstas en la Constitución serán

adoptadas por el pleno de la Corte.

Art. 436.- La Corte Constitucional ejercerá, además de las

que le confiera la ley, las siguientes atribuciones:

1. Ser la máxima instancia de interpretación de la

Constitución, de los tratados internacionales de derechos

humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a través de

sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán

carácter vinculante.

56

2. Conocer y resolver las acciones públicas de

inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra

actos normativos de carácter general emitidos por órganos

autoridades del Estado. La declaratoria de

inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del

acto normativo impugnado.

3. Declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas

conexas, cuando en los casos sometidos a su conocimiento

concluya que una o varias de ellas son contrarias a la

Constitución.

4. Conocer y resolver, a petición de parte, la

inconstitucionalidad contra los actos administrativos con

efectos generales emitidos por toda autoridad pública. La

declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la

invalidez del acto administrativo.

5. Conocer y resolver, a petición de parte, las acciones por

incumplimiento que se presenten con la finalidad de

garantizar la aplicación de normas o actos administrativos

de carácter general, cualquiera que sea su naturaleza o

jerarquía, así como para el cumplimiento de sentencias o

informes de organismos internacionales de protección de

derechos humanos que no sean ejecutables por las vías

judiciales ordinarias.

6. Expedir sentencias que constituyan jurisprudencia

vinculante respecto de las acciones de protección,

cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la

información pública y demás procesos constitucionales, así

como los casos seleccionados por la Corte para su revisión.

57

7. Dirimir conflictos de competencias o de atribuciones entre

funciones del Estado u órganos establecidos en la

Constitución.

8. Efectuar de oficio y de modo inmediato el control de

constitucionalidad de las declaratorias de los estados de

excepción, cuando impliquen la suspensión de derechos

constitucionales.

9. Conocer y sancionar el incumplimiento de las sentencias y

dictámenes constitucionales.

10. Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las

instituciones del Estado o autoridades públicas que por

omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos

contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo

establecido en la Constitución o en el plazo considerado

razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo

la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá

la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la

ley.

Para concluir este corto análisis, debemos decir que en cuanto a

técnica judicial los jueces antes de aplicar la ley que en el caso

concreto se les somete a conocimiento deben analizar la

Constitución y resolver de acuerdo a estos principios, derechos y

garantías, lo cual obliga a los abogados a tener un vasto

conocimiento constitucional pues no basta conocer las leyes

aplicadas en cada caso pues estas deben estar de acuerdo a los

preceptos constitucionales, tal como dice el artículo 426 de la

Constitución.

Ese es un estado constitucional de derechos, un modelo que pone

al servicio de los derechos ciudadanos todo la estructura estatal y

58

obliga a los funcionarios que hacen parte de ese estado a tutelar,

acatar y exigir el cumplimiento de los derechos consagrados en la

constitución, pone al Estado al servicio de los ciudadanos, no

como un órgano superior que debe ser limitado a específicas

funciones, ya que todo el andamiaje de este estado tiene por

objetivo encaminar el ejercicio de los derechos y la jurisprudencia

debe ampliarlos, a través de la Corte Constitucional en casos que

considere que hay puntos a ampliar y tratar con el objetivo,

siempre presente, de brindarle a los ciudadanos un mejor ejercicio

de sus derechos.

Hemos abordado la necesidad fundante de nuestra sociedad de

unirse a esta manifestación latinoamericana por descifrar

caminos desde un activismo global donde la constitución es el

eje.

Pero es necesario incluir a la constitución y saber que ella en ese

sentido nos muestra la vía: El art. 424 de la Constitución de la

República del Ecuador dice: “Art. 424.- La Constitución es la

norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del

ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público

deberán mantener conformidad con las disposiciones

constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.

La Constitución y los tratados internacionales de derechos

humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más

favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre

cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.”

En el Tomo I de su obra Derecho Constitucional el Dr. Jorge

Zavala Egas, dice “…La constitución es como regla o norma

suprema lo que confiere validez a las demás normas incluidas

las individualizadas que derivan de las sentencias judiciales y

mucho más allá de ella deriva el poder que ejercen las

59

autoridades por ella instituidas por ello para Kelsen la soberanía

emana del sistema normativo, del ordenamiento jurídico y solo

en su titular el pueblo en el sentido político de la

concepción..” ahora bien existe otro principio concomitante al

de supremacía y es el de legitimidad. Consiste en aquel que

determina que toda norma permanece válida mientras no sea

expulsada del ordenamiento e la forma que éste mismo

determine por ello, mientras no exista derogatoria o declaratoria

de invalidez de una norma esta debe ser inexorablemente

cumplida aun cuando se suponga inconstitucional se sospecha

su contradicción o se influya la misma. Debe ser cumplida la

norma hasta que sea eliminada del ordenamiento jurídico

como éste prevé.

La Constitución de la República en sus Art. 417 dice: “Los tratados

internacionales ratificados por el Ecuador se sujetaran a lo

establecido en la Constitución. En el caso de los tratados y otros

instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán

los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de

aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la

Constitución”

Por lo dicho de las normas o preceptos de menor rango jamás

tendrán valor jurídico si contradicen la de mayor rango así

mismo la normas de menor rango adquirieron validez o valor

jurídico porque se los concede las de rango superior.

El Doctor José Santos Rodríguez, manifiesta en su obra Tratado

Didáctico de Derecho Constitucional “la Constitución es la ley

suprema del estado todo preceptos jurídico leyes,

reglamentos, actuaciones judiciales, administrativas, etc., deben

sujetarse estrictamente a su normativa para no pecar de

inconstitucionales y adolecer de nulidad. Siendo así es preciso

60

velar por su estabilidad por el cumplimiento de su articulado

y el contenido de los mismos…”

Así también se crea un espectro de Constitución que como

afirma Zagrebelsky, en la parte final de su ensayo “la

constitución de nuestros días es, a la vez, pasado, presente, y

futuro, resultado de movimientos, revoluciones y costumbre lo

mismo que aspiraciones de futuro. Las constituciones de nuestro

tiempo miran al futuro teniendo firme el pasado, es decir, el

patrimonio de experiencia histórico-constitucional que quiere

salvaguardar y enriquecer (…) pasado y futuro se ligan en una

única y, como los valores del pasado orientan la búsqueda del

futuro, así también las exigencias del futuro obligan a una

continua puntualización del patrimonio constitucional del pasado

y por tanto a una continua redefinición de los principios de la

convivencia constitucional. (ZAGREBELSKY, 2005)7 de esta manera

podemos establecer un acercamiento tangible gramatical,

semántico, ontológico de los derechos humanos como

“instrumentos vivos” de nuestra sociedad.

Derechos fundamentales que son entendidas de acuerdo con el

concepto semántico de norma, y así se definen como el

conjunto de significados prescriptivos de las disposiciones de

derecho fundamental. Este conjunto de significados se expresa

mediante proposiciones prescriptivas que establecen que algo

está iusfundamentalmente ordenado, prohibido o permitido, o

que atribuyen a un sujeto una competencia de derecho

fundamental.

La diferencia entre las disposiciones y las normas de derecho

fundamental es una especie de la distinción genética entre las

7 ZAGREBELSKY, Gustavo; <<Historia y Constitución>>. TROTTA, 2009 MADRID, Pág. 22.

61

disposiciones y las normas, conocida en la teoría jurídica. De

acuerdo con V. Crisafulli, se denomina disposición jurídica a la

formulación constitutiva, precedente y condicionante de una

norma, incluida en el texto de una fuente de derecho.

Correlativamente, las normas se definen como el contenido

prescriptivo de las disposiciones jurídicas; son el resultado de su

interpretación y la sustancia que conforma el ordenamiento

jurídico como Derecho objetivo.

Del mismo modo, según R. Guastini, mientras la disposición

jurídica es un enunciado legislativo (o de manera más general, un

enunciado perteneciente a un documento normativo, a una

fuente de derecho), la norma es el contenido semántico de un

enunciado legislativo. La disposición esta expresada en el

lenguaje de las fuentes de Derecho y es el objeto de la

interpretación, al paso que la norma consiste en un enunciado

del lenguaje de los intérpretes y constituyen el resultado de la

interpretación.

La diferencia entre disposición y norma también se ha difundido

en la teoría jurídica española y se ha sido adoptada por algunos

autores latinoamericanos, aunque a veces con una terminología

diversa. M. Atienza y J. Ruiz Manero distinguen por ejemplo entre

las oraciones jurídicas (las disposiciones) y los enunciados jurídicos

(las normas), que se entienden como oraciones jurídicas

significativas, esto es, interpretadas. Por su parte, C. S. Nino

distingue entre el texto o el acto lingüístico (la disposición) y la

proposición normativa (la norma). Por proposición normativa

comprende: un juicio que califica como debido, prohibido o

permitido cierto comportamiento y que constituye el significado

del acto lingüístico la referencia del punto de vista interno a la

práctica social, o la interpretación del texto. Por último, J. J.

62

Moreso diferencia entre las prescripciones o las reglas

prescriptivas y las normas, definidas estas últimas como el

significado de las prescripciones.

Ahora bien, las posiciones de derecho fundamental son relaciones

jurídicas entre los individuos o entre individuos y el Estado. Como

tales, las posiciones de derecho fundamental son una de la

amplia gama de relaciones jurídicas existente en el Derecho.

Diversas investigaciones han analizado la estructura de los

múltiples tipos de relaciones que se presentan en los

ordenamientos jurídicos. En la próxima parte mencionaremos

algunos de estos tipos de relaciones jurídicas, cuando

estudiaremos las diversas posiciones que establecen los derechos

fundamentales liberales, democráticos y prestacionales. Baste

indicar por ahora que las posiciones de derecho fundamental son

relaciones jurídicas que, en su forma más común, presentan una

estructura triádica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto

pasivo y un objeto. El objeto de las posiciones de derecho

fundamental es siempre una conducta de acción o de omisión,

prescrita por una norma, que el sujeto pasivo debe desarrollar a

favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecución el sujeto activo

tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto

pasivo.

Necesidad de que el proceso desemboque siempre en una

decisión, aun cuando no sea suficiente la lógica común.

Está muy defendida en cierta literatura jurídica la tesis según la

cual la ponderación se constituye como método característico de

la hermenéutica constitucional; en particular, porque parece

capaz de solucionar cierto tipo de antinomias o conflictos entre

normas, mientras que otros criterios mas tradicionales, como el

jerárquicos, el histórico o el literal, podrían ayudar el intérprete a

63

encontrar una solución cuando el caso no requiere un juicio de

optimización.

Por otro lado, existe el entendimiento de que el fenómeno de la

constitucionalización del Derecho, bien entendido, puede

conducir a formular tesis que ayuden a construir una relación

entre la dogmática y los principios (y normas) y la construcción

de una teoría de la Constitución. Por eso, es necesario evidenciar

el carácter de la Constitución como verdadero pre-compromiso.

La primacía de la Constitución se hace más visible cuando ella,

como sistema originario del orden jurídico se precisa como un

conjunto de la secuencia de sistemas jurídicos (todos

reconducibles a la misma Constitución).

Así como plantea Alexy nace la construcción de la estructura

de la ponderación concibiendo los derechos constitucionales

como principios y los principios como mandatos de

optimización, que ordenan que algo debe realizarse en la mayor

medida posible de acuerdo con las posibilidades fácticas y

normativas existentes.

Cuando se producen conflictos entre derechos o entre

principios; la cual tiene lugar en todos los campos del derecho

los mismos deben resolverse aplicando un test de

proporcionalidad, para Alexy viene a ser una meta-principio o

si se quiere, el principio último del ordenamiento jurídico.

Ese principio consta a su vez de tres sub-principios: el de

idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido

estricto de ponderación, los dos primeros se refieren a la

optimización en relación con las posibilidades fácticas. Significa

que una medida, una ley, una sentencia, etc., que limita un

bien, un derecho de considerable importancia para satisfacer

64

otro debe ser idónea para obtener esa finalidad y necesaria,

ósea no debe ocurrir que la misma finalidad pudiera alcanzarse

con un coste menor. El tercer sub-principio por el contrario,

tiene que ver con la optimización en relación con las

posibilidades normativas.

2.15 La Interpretación Constitucional:

De la mano de la constitucionalización, nace un nuevo dilema, si

el neoconstitucionalismo conlleva la impregnación constitucional

de la normatividad positiva, ¿Cómo se deben interpretar las

normas de esta constitución?

¿Debemos aplicar las normas generales de interpretación

normativa?, las antiguas normas que contempla el código civil

desde hace ya mas de un siglo?

Interpretación judicial de la ley

Art. 18.- Los jueces no pueden suspender ni denegar la

administración de justicia por oscuridad o falta de ley. En

tales casos juzgarán atendiendo a las reglas siguientes:

1a.- Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá

su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura

de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente

manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su

establecimiento;

2a.- Las palabras de la ley se entenderán en su sentido

natural y obvio, según el uso general de las mismas

palabras; pero cuando el legislador las haya definido

65

expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su

significado legal;

3a.- Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se

tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma

ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se

han tomado en sentido diverso;

4a.- El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de

cada una de sus partes, de manera que haya entre todas

ellas la debida correspondencia y armonía.

Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por

medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el

mismo asunto;

5a.- Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará

en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La

extensión que deba darse a toda ley se determinará por su

genuino sentido y según las reglas de interpretación

precedentes;

6a.- En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de

interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes

oscuros o contradictorios del modo que más conforme

parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad

natural; y,

7a.- A falta de ley, se aplicarán las que existan sobre casos

análogos; y no habiéndolas, se ocurrirá a los principios del

derecho universal.

Art. 19.- Cuando haya falta u oscuridad de ley, los jueces, sin

perjuicio de juzgar, consultarán a la Legislatura por medio

66

de la Corte Suprema, a fin de obtener una regla cierta para

los nuevos casos que ocurran.

O la normativa constitucional deberá tener una interpretación

especial, para este tipo de “constituciones nuevas, que tienen un

contenido un poco más pragmático.

Se pierde la acostumbrada idea, de que la norma constitucional

es el punto de partida y la norma legal jurídica secundaria (ley,

reglamento) será la que normará el ejercicio del derecho. En

párrafos anteriores, vimos que la funcionalidad del

constitucionalismo encuentra su razón de ser en la impregnación

del sistema jurídico secundario con los preceptos constitucionales

de derechos y garantías.

Es difícil para el juez, aplicar un sistema que es inverso al

tradicional, antes se veía desde la norma suprema, y se esperaba

que la ley de la respuesta, se interpretaba la ley. En este caso, es

inverso, la ley se interpretara de acuerdo al contenido de la

norma constitucional, nos tomaremos la libertad de citar al autor

CARLOS LOPEZ CADENA, quien en su obra (Lopez Cadena, 2013)8

establece una clasificación de interpretación:

2.16 La Teoría del núcleo o contenido Esencial:

Esta teoría de interpretación también denominada como la teoría

de “los limites de los límites” conlleva establecer, que el legislador,

dentro de su capacidad de creación de normas está limitado por

el elemento esencial de cada derecho. Esta técnica aparece

8 Carlos Alberto López Cadena <Mutaciones constitucionales nuevo rol de la interpretación constitucional> EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO EN AMERICA LATINA pag.88,89

67

muy arraigada en la doctrina constitucional colombiana de

antaño. Consiste en la limitación de por parte del contenido

esencial del derecho, tomemos como ejemplo la sentencia No T-

492/92 de la Corte Constitucional de Colombia en la que define

en un caso lo que se debe entender como “núcleo esencial” de

un derecho:

“La interpretación y aplicación de la teoría del núcleo

esencial de los derechos fundamentales está

indisolublemente vinculada al orden de valores

consagrados en la Constitución. La ponderación de valores

o intereses jurídicos-constitucionales no le resta

sustancialidad al núcleo esencial de los derechos

fundamentales. El núcleo esencial de un derecho

fundamental es resguardado indirectamente por el principio

constitucional de ponderación del fin legítimo a alcanzar

frente a la limitación del derecho fundamental, mediante la

prohibición de limitaciones desproporcionadas a su libre

ejercicio.”

Es decir, que la interpretación del núcleo esencial, conlleva la

obligación del intérprete de darle el sentido que permita el “pleno

ejercicio del derecho”, y a su vez el legislador no podrá crear

normas que impidan el pleno ejercicio del derecho fundamental,

incluso en caso de ponderación, deberá darse la interpretación

que permita que el ejercicio fundamental pueda ser ejercido de

manera plena y eficaz.

Incluso, la citada sentencia establece “que la Garantía del núcleo

esencial o intangible de los derechos fundamentales impide que

el legislador en uso de la reserva legal se convierta en amo y

señor de los mismos, lo cual llevaría a su vaciamiento”.

68

Nos permitimos citar a la sentencia en cuestión en su parte que

establece “puede definirse como el ámbito intangible del

derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los

particulares.”

Esta teoría ha sido dejada de lado por la aparición de la teoría de

la ponderación, su principal problema es el concepto de que

debe entenderse como “esencial del derecho”.

2.17 El Juicio de Ponderación:

El denominado juicio de ponderación, según lo establece la

doctrina (Prieto Sanchís, 2009)9 el modo de resolver los conflictos

entre principios recibe el nombre de ponderación, aunque a

veces se habla también de razonabilidad, proporcionalidad o

interdicción de la arbitrariedad.

Su principal problema, es que parte de la existencia de un

conflicto de dos derechos, Se debe elegir cual de los dos es de

mayor “PESO”, determinando que conviene al caso concreto y

que conviene al interés general, sin embargo esto conlleva

mayores dudas, al crearse un choque que puede variar para

casos específicos. Que pasa en cada caso concreto para el

efecto básico de cada derecho. Señala Bernal Pulido, citando a

Walter Leisner, que “La primera objeción señala que la

ponderación no es mas que una formula retorica o una técnica

de poder que carece de un concepto claro y de una estructura

jurídica precisa. La objeción mantiene que no existen criterios

jurídicos que garanticen la objetividad de la ponderación, que

sean vinculantes para el juez y que puedan utilizarse para

9 Prieto Sanchís, Luís. Apuntes de Teoría del Derecho. 4ta.ed. Madrid: Trotta, 2009.

69

controlar las decisiones judiciales en donde se ponderan

principios. Desde este punto de vista, la ponderación seria una

estructura formal y vacía, basada en exclusiva en las

apreciaciones subjetivas, ideológicas y empíricas del juez”, es

decir que cada caso sería particular, no se podría a la larga crear

criterios uniformes por que cada caso tendrá un análisis

independiente y cada caso un criterio de razonamiento

especifico a la situación planteada. Creemos que parte de esta

critica, es acertada en cierto contexto, pero opuesto a esto se ha

llegado incluso a hablar de “la aritmética de la ponderación” por

parte de Alexy. El citado autor, en su artículo del mismo nombre,

que se ha reproducido en una publicación del Ministerio de

Justicia del Ecuador, llega a establecer “fórmulas de

ponderación”, tratando de demostrar la racionalidad del método

de ponderación y que este si se aplica bajo parámetros de la

denominada “escala triáica”, se pueden obtener los resultados

concretos. Por nuestra parte más allá de lo que puedan expresar

estos autores, creo extremo, que se pueda más allá de la

aplicación de la lógica, resumir un análisis jurídico a una

operación matemática.

Alexy establece que el método de aritmética de la ponderación

“desvirtúa la tesis de que la ponderación admite en definitiva

cualquier tipo de decisiones, a causa de la carencia de medidas

racionales. Sin embargo, todavía con ello no se ha hecho explícita

la estructura de la ponderación.”

Además de lo anteriormente expuesto, trascribimos un extracto

del Tribunal Constitucional de Colombia, en la que se detallan los

parámetros interpretativos utilizados por este órgano:

70

Sentencia No. T-425/95

PRINCIPIO DE LA UNIDAD CONSTITUCIONAL-Colisión entre

normas constitucionales

Las colisiones entre normas jurídicas de igual jerarquía

constitucional deben solucionarse de forma que se logre la

óptima eficacia de las mismas. El principio de la unidad

constitucional exige la interpretación de la Constitución

como un todo armónico y coherente, al cual se opone una

interpretación aislada o contradictoria de las disposiciones

que la integran.

PRINCIPIO DE ARMONIZACION-Colisión entre derechos

constitucionales

El ejercicio de los derechos plantea conflictos cuya solución

hace necesaria la armonización concreta de las normas

constitucionales enfrentadas. El principio de armonización

concreta impide que se busque la efectividad de un derecho

mediante el sacrificio o restricción de otro. De conformidad

con este principio, el intérprete debe resolver las colisiones

entre bienes jurídicos, de forma que se maximice la

efectividad de cada uno de ellos. La colisión de derechos no

debe, por lo tanto, resolverse mediante una ponderación

superficial o una prelación abstracta de uno de los bienes

jurídicos en conflicto. Esta ponderación exige tener en

cuenta los diversos bienes e intereses en juego y propender su

71

armonización en la situación concreta, como momento

previo y necesario a cualquier jerarquización o prevalencia

de una norma constitucional sobre otra. El principio de

armonización concreta implica la mutua delimitación de los

bienes contrapuestos, mediante la concordancia práctica

de las respectivas normas constitucionales, de modo que se

asegure su máxima efectividad.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Límites al ejercicio de los

derechos

En este proceso de armonización concreta de los derechos,

el principio de proporcionalidad, que se deduce del deber

de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios,

juega un papel crucial. Los límites trazados al ejercicio de los

derechos, en el caso concreto, deben ser proporcionales,

esto es, no deben ir más allá de lo indispensable para permitir

la máxima efectividad de los derechos en pugna. La

proporcionalidad se refiere entonces a la comparación de

dos variables relativas, cuyos alcances se precisan en la

situación concreta, y no a la ponderación entre una variable

constante o absoluta, y otras que no lo son. La delimitación

proporcional de los bienes jurídicos en conflicto, mediante su

armonización en la situación concreta, se hace necesaria

cuando se toma en serio la finalidad social del Estado de

garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes

consagrados en la Constitución, y se pretende impedir que,

por la vía de la restricción injustificada de los derechos,

termine por socavarse el contenido de uno o varios de ellos.

72

PRINCIPIO DE PONDERACION-Colisión entre derechos

constitucionales

En el caso de colisión entre derechos constitucionales,

corresponde al juez llevar a cabo la respectiva ponderación.

Mediante ésta, se busca un equilibrio práctico entre las

necesidades de los titulares de los derechos enfrentados. La

consagración positiva del deber de respetar los derechos

ajenos y no abusar de los propios, elevó a rango

constitucional la auto-contención de la persona en el

ejercicio de sus derechos. La eficacia constitucional de este

deber, en consecuencia, exige de los sujetos jurídicos un

ejercicio responsable, razonable y reflexivo de sus derechos,

atendiendo a los derechos y necesidades de las demás y de

la colectividad.

En este aspecto, el razonamiento que realiza el profesor Paolo

Comanducci es el más acertado, cuando señala en su obra

refiriéndose a lo que el denomina el neoconstitucionalismo

ideológico, una corriente que “subraya la importancia de los

mecanismos institucionales de tutela de los derechos

fundamentales-podríamos en este sentido hablar de “neo

constitucionalismo de los contra poderes-,” destacando las

nuevas obligaciones que se imponen a los órganos de creación

de leyes y de normas, así como a los de aplicación de la ley, para

que sus decisiones garanticen los derechos fundamentales

previstos en la norma suprema.

No se puede confundir constitucionalización con ponderación por

conflicto de derechos. Tampoco se presenta el problema de la

constitucionalización que defiende esta escuela del normativismo

73

moral cuando en un litigio entre particulares, se produce un

conflicto de derechos fundamentales. Así por ejemplo, si alguien

demanda a otra persona porque con sus notas humorísticas en la

radio le está violando el derecho al honor, chocan este derecho y

el de la libre expresión, y cuando el juez opta por proteger uno de

los dos derechos, estará ponderando los bienes en conflicto y

legítimamente se decidirá por uno de los dos. Pero no ocurre lo

mismo cuando en un proceso de lanzamiento de un inmueble, por

falta de pago del canon, chocan el derecho de propiedad,

legítimamente adquirido, y el derecho a la vivienda digna del

arrendatario. En este caso se aplica la ley, por dura que sea y no

hay ponderación de derechos, pues la restricción legal es

constitucional, así su aplicación deje al perdedor sin un derecho

constitucional como sería el del mínimo vital.

En el caso ecuatoriano, la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional nos da los parámetros

que deberán aplicarse para la interpretación constitucional, es la

primera vez que se da un parámetro legal de interpretación

constitucional, a pesar que suene contradictorio, que se la ley la

que diga cómo interpretar la norma suprema:

Art. 3.- Métodos y reglas de interpretación constitucional.-

Las normas constitucionales se interpretarán en el sentido

que más se ajuste a la Constitución en su integralidad, en

caso de duda, se interpretará en el sentido que más

favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos

en la Constitución y que mejor respete la voluntad del

constituyente.

Se tendrán en cuenta los siguientes métodos y reglas de

interpretación jurídica constitucional y ordinaria para

74

resolver las causas que se sometan a su conocimiento, sin

perjuicio de que en un caso se utilicen uno o varios de ellos:

1. Reglas de solución de antinomias.- Cuando existan

contradicciones entre normas jurídicas, se aplicará la

competente, la jerárquicamente superior, la especial, o la

posterior.

2. Principio de proporcionalidad.- Cuando existan

contradicciones entre principios o normas, y no sea posible

resolverlas a través de las reglas de solución de antinomias,

se aplicará el principio de proporcionalidad. Para tal efecto,

se verificará que la medida en cuestión proteja un fin

constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para

garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la

protección y la restricción constitucional.

3. Ponderación.- Se deberá establecer una relación de

preferencia entre los principios y normas, condicionada a las

circunstancias del caso concreto, para determinar la

decisión adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no

satisfacción o de afectación de un derecho o principio,

tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción

del otro.

4. Interpretación evolutiva o dinámica.- Las normas se

entenderán a partir de las cambiantes situaciones que ellas

regulan, con el objeto de no hacerlas inoperantes o

ineficientes o de tornarlas contrarias a otras reglas o

principios constitucionales.

5. Interpretación sistemática.- Las normas jurídicas deberán

ser interpretadas a partir del contexto general del texto

normativo, para lograr entre todas las disposiciones la

debida coexistencia, correspondencia y armonía.

75

6. Interpretación teleológica.- Las normas jurídicas se

entenderán a partir de los fines que persigue el texto

normativo.

7. Interpretación literal.- Cuando el sentido de la norma es

claro, se atenderá su tenor literal, sin perjuicio de que, para

lograr un resultado justo en el caso, se puedan utilizar otros

métodos de interpretación.

8. Otros métodos de interpretación.- La interpretación de las

normas jurídicas, cuando fuere necesario, se realizará

atendiendo los principios generales del derecho y la

equidad, así como los principios de unidad, concordancia

práctica, eficacia integradora, fuerza normativa y

adaptación.

2.18 Aplicación Normativa de la Constitucionalización.

De acuerdo a lo analizado, hemos visto que la finalidad del

neoconstitucionalismo y la constitucionalización, es la de crear

una norma máxima con mayor fuerza vinculante y con eficacia

jurídica directa e inmediata.

Más allá de las disposiciones constitucionales de tipo enunciativas,

que contienen principios rectores de política social y económica

por un lado y otros preceptos que realizan una remisión normativa

a la ley, pero de ambos es necesario concluir que de acuerdo a

la finalidad del neoconstitucionalismo, es dejar a un lado el

concepto de las denominadas normas “programáticas”, es decir

que cada una de las normas que contienen principios, derechos y

deberes todos los cuales conllevan sus respectivos mecanismos

garantes de ejecución inmediata.

76

Las normas constitucionales y los principios que engloban, son

preceptos que gozan de eficacia directa e inmediata para los

órganos del Estado, jueces y demás funcionarios. Lo que en

páginas anteriores establecimos, es que ahora el funcionario no

puede decir “se garantiza el trabajo, pero de manera futura”, su

decisión debe ser “se garantiza el trabajo por ende….”

Por otro lado, tratándose de preceptos de remisión legislativa, es

decir, aquellas disposiciones en las cuales la Constitución utiliza

frases sacramentales que permiten comprenden la existencia de

un reenvío legislativo, deben ser entendidas como preceptos

constitucionales de aplicación diferida, en donde el mandato

constitucional, despliega su eficacia normativa una vez que la ley

lo señale o, en su defecto, cuando del propio texto constitucional

se vincule directamente la ejecutabilidad de la norma

constitución al a las actuaciones de los poderes del Estado.

En síntesis, es dable concluir que todas las disposiciones

contendidas en la Constitución tienen valor normativo y

contenido de eficacia concreto y solo este último, puede

determinar caso a caso el alcance efectivo del mandato

constitucional y por ende, el valor de sus efectos, siendo el

Tribunal Constitucional el órgano llamado a velar por dicha

eficacia normativa.

La Constitución vigente publicada en el R.O. 449 de 20 de octubre

de 2008, “es un derecho positivo como creación de los hombres de

normas escritas, está sometido al Derecho, esto es, la producción

de las normas se encuentra sometida a normas, tanto formales (de

procedimiento) como materiales (el contenido), que también son

de Derecho positivo” (Zavala, 2008)

77

La Constitución como norma suprema del Estado, conlleva

preceptos constitucionales que ordenan de manera general, las

cuales deben ser aplicadas a través de las leyes creadas para

hacer efectivos sus mandatos a través de los órganos de la

administración de justicia; esto conlleva a una verdadera

transformación al Marco jurídico Institucional del Estado

Ecuatoriano. En ese sentido, señala que esta modificación o

transformación se expresa tanto en la caracterización de la parte

dogmática de la Constitución, que es la que hace referencia a los

derechos, como en la parte orgánica, que define las estructuras

del proceso decisional.

La Constitución vigente en su parte dogmática presenta avances

significativos en la extensión de derechos hacia este nuevo

conjunto de actores emergentes, e incluso desarrolla importantes

mecanismos de exigibilidad y de garantías que no estaban

suficientemente precisados en la Constitución de 1998, cuya

caracterización es ser un Estado Constitucional de derechos, y no

Estado social de derecho, esta transformación privilegia la figura

del Estado como responsable de la realización de los derechos y al

hacerlo, modifica el sentido que la Constitución tiene frente al

proceso político.

En el diseño de la parte orgánica, de nuestra Carta Constitucional

introduce primicias en la estructura del Estado y su funcionamiento,

en lo que concierne al órgano encargado de la administración de

justicia, que constituye el Tercer Poder del Estado y está

consagrado en el Título IV, Capítulo Cuarto con el título “Función

Judicial y Justicia Indígena”. En la sección cuarta del mismo

capítulo se encuentra su Organización y Funcionamiento.

La Constitución de la República vigente y el nuevo Código

Orgánico de la Función Judicial, plantean un nuevo sistema

78

organizativo y estructural de la Función Judicial, asignando nuevas

responsabilidades al Consejo de la Judicatura, como el órgano que

gobierna, administra, vigila e imparte disciplina, y su finalidad es

garantizar la independencia judicial, principalmente la actuación

imparcial, transparente y proba de los jueces en la administración

de justicia.

2.19 Antecedentes Constitucionales de la Función Judicial

La Función Judicial, tiene vida jurídica en el Ecuador, mediante el

Decreto Supremo No. 891, que fue publicado en el Registro Oficial

No. 636, el 11 de Septiembre de 1974, promulgando la “Ley

Orgánica de la Función Judicial” 7. Al poco tiempo de estar en

vigencia la Ley Orgánica de la Función Judicial, su nombre es

cambiado por “Ley Orgánica de la Función Jurisdiccional".

Durante el gobierno del General Guillermo Rodríguez Lara,

Presidente de la República en ese entonces, en uso de las

atribuciones de que se hallaba investido, expidió la nueva Ley

Orgánica de la Función Judicial, que regiría durante treinta y cinco

años a la Función Judicial.

Al entrar en vigencia el nuevo Código Orgánico de la Función

Judicial en el 2009, se deroga la Ley Orgánica de la Función

Judicial, y con la vigencia de la nueva Constitución de la

República del 2008, fue considerada en absoluto incompatible con

las normas constitucionales e internacionales de derechos

humanos y Administración de Justicia, y “no respondía a la realidad

social del Ecuador, por esa razón la normativa judicial integral,

tiene a las personas y colectividades como sujetos centrales de la

actuación de las juezas, jueces, fiscales, defensoras y defensores

públicos y demás servidores y servidoras judiciales, y además,

79

incorpore los modelos internacionales de derechos humanos y de

Administración de Justicia”

La actuación de las servidoras y servidores de la Función Judicial

debe responder a los principios y disposiciones constitucionales

como una garantía de los derechos de los ciudadanos, como

limitación del poder estatal y la realización de la justicia y de

acuerdo a la disposición transitoria primera de la Constitución

vigente, establece que dentro de los ciento veinte días a partir de

la vigencia de la nueva Constitución, el órgano legislativo

aprobará, entre otras, las leyes que regulen la Función Judicial y el

funcionamiento del Consejo de la Judicatura, por esa razón fue

publicado en el Suplemento del Registro Oficial

2.20 Principios de la Administración de Justicia

La Constitución vigente señala en su artículo 167 que, “La potestad

de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos

de la Función Judicial y por los demás órganos y funciones

establecidos en la Constitución”

Así, consecuentemente el artículo 1, inciso segundo del mismo

cuerpo legal señala: “La soberanía radica en el pueblo, cuya

voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de

los órganos del poder público y de las formas de participación

directa previstas en la Constitución”

El poder de administrar justicia emana de la soberanía del pueblo,

por ello sòlo pueden ejercerlo los órganos establecidos en la Carta

Fundamental, investidos de esas facultades y atribuciones; La

Constitución es el instrumento que recoge y materializa la

soberanía, y expresa como norma suprema que las servidoras y

servidores de la Función Judicial se van a regir por este conjunto de

normas que están determinadas dentro del Título III, De la

80

Jurisdicción y Competencia, divididos en dos secciones, desde el

artículo 150 al 165 del Código Orgánico de la Función Judicial, en

concordancia con el Art. 1 del Código de Procedimiento Civil

vigente; expresando el origen de la potestad de administrar justicia:

“La jurisdicción consiste en la potestad pública de juzgar y hacer

ejecutar lo juzgado, potestad que corresponde a las juezas y

jueces establecidos por la Constitución y las leyes, y que se ejerce

según las reglas de la competencia; Competencia es la medida

dentro de la cual la potestad jurisdiccional está distribuida entre las

diversas cortes, tribunales y juzgados, en razón de las personas, del

territorio, de la materia, de los grados, y está determinada en la

ley”

En lo referente al ámbito de la jurisdicción penal, se está a lo

dispuesto por la Constitución, los tratados y convenios

internacionales suscritos y ratificados por el Ecuador, el Código

Orgánico de la Función Judicial.

El Código Integral Penal en el artículo 5 establece una serie de

principios que aluden y se adecuan al paradigma constitucional

que estamos viviendo.

La función del Juez es la de administrar justicia o dar a cada uno lo

que es cuyo, esa adquisición de potestad nace por el

nombramiento efectuado conforme a la Constitución y la ley,

empieza en el momento en que la jueza o el juez toman posesión

de su función y entra a su servicio efectivo.

Así (Escriche, 1831), indica:

“Jurisdicción el poder o autoridad que tiene alguno para gobernar

y poner en ejecución las leyes; y especialmente, la potestad de

que se hayan revestidos los jueces para administrar justicia, o sea

81

para conocer de los asuntos civiles y criminales o así de unos como

de otros, y decidirlos o sentenciarlos con arreglo a las leyes”.

2.21 Principios Constitucionales de la Función Judicial

La Constitución de la República del Ecuador, vigente desde

octubre del 2008, dentro de la sección tercera del capítulo IV

desarrolla los “principios de la Función Judicial”; Principios por los

cuales las juezas y jueces deben regirse dentro de las potestades

que les otorga la carta constitucional, los instrumentos

internaciones reconocidos y ratificados por el Ecuador y las normas

establecidas en la ley, en este caso el Código Orgánico de la

Función Judicial.

Teniendo en cuenta que la Constitución, es una manifestación de

la voluntad del pueblo, el principal derecho con que cuentan los

ciudadanos en un sistema democrático, es la supremacía de dicha

normatividad y el respeto de la voluntad expresada en ella.

“El principio de la supremacía constitucional, entraña una eficaz

protección de la libertad y dignidad del ser humano, en tanto

obliga a los poderes constituidos, a que se sujeten en sus actos y

decisiones a lo dispuesto en la Constitución, en cuya parte

dogmática se encuentra por así decirlo el catálogo de los

derechos fundamentales de la persona”

El artículo 172, en su inciso primero es en definitiva el gran respaldo

de la independencia interna de quienes conforman la Función

Judicial. En el texto vigente se ha avanzado y, consecuente con su

posición garantista de los derechos humanos, se añade la

82

referencia a los instrumentos internacionales relativos a esta

materia.

Al respecto (Bacigalupo, 2002), señala:

“Es indiscutible que los jueces que aplican la normativa

constitucional especial, homogénica y sin tomar en cuenta el

continente o país al que pertenecen por nacimiento. Esta realidad

se produce porque enfrentan los mismos problemas, deciden sobre

los mismos temas y todos ellos tienen aspiración de universalidad

como son, prevalentemente, las garantías de los derechos de las

personas insertos en las normativas de los tratados y convenios

internacionales con validez y vigencia en todos los países de un

continente, por lo que bien, puede hablarse, en un cierto nivel de

abstracción de una propensión ultra-nacional, si no universal, de las

funciones nacionales de la justicia constitucional”.

Los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y los

Instrumentos Internacionales de derechos humanos serán de

inmediato cumplimiento y aplicación por las juezas y jueces en la

administración de justicia.

DERECHOS FUNDAMENTALES COMO AXIOMAS DEL SISTEMA

JURÍDICO ECUATORIANO

El sistema jurídico ecuatoriano se erige en la actualidad como

un Estado de derechos y justicia, esa caracterización es

imprescindible delimitarla siendo que “que constitucionales son

aquellos sistemas donde junto a la ley, existe una constitución

democrática que establece auténticos límites jurídicos al poder

para la garantía de las libertades y derechos de los individuos y

que tiene, por ello, carácter normativo: la constitución ya no es un

trozo de papel o un mero documento político, un conjunto de

directrices programáticas dirigidas al legislador, sino una auténtica

83

norma jurídica con eficacia directa en el conjunto del

ordenamiento; y además, por cuanto procedente de un poder

con legitimidad cualificada, por lo que la ley queda sometida a

la Constitución, que se convierte así en su parámetro de validez”

(Gascón, 2008)

Dentro de ese contexto podemos precisar que el Estado

Constitucional, postula conscientemente un catálogo de garantías

materializadas derivadamente de la idea de Estado de Derecho, a

la legitimidad sustancial del principio rector constitucional, es

decir, que esta caracterización hace inescindible la relación entre

supremacía de la constitución y justicia constitucional.

Siendo estas garantías “como corazas que se confieren al

particular frente a los posibles excesos del Estado en su rol

punitivo. Rigen frente a ellos, siendo- si se nos permite la expresión-

como las púas del puerco espín: son para afuera; le sirve como

defensa contra los ataques exteriores, pero no pueden lastimarlo

a él. Del mismo modo que no sería tal una coraza de espinas que

hiera al que debe proteger, debemos descalificar las

interpretaciones que permitan que corazas jurídicas se utilicen

para herir al sujeto cuya salvaguarda fueron pensadas y

reguladas” (Caferata, 2007)

Lo axiomático de las normas de derecho se encuentran contenidas

en el Artículo 84 de la Constitución de la República del Ecuador:

“La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad

normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y

materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los

derechos previstos en la Constitución y los tratados

internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la

dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y

84

nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la

Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del

poder público atentarán contra los derechos que reconoce

la Constitución.”

Este artículo confiere la validez jurídica a que todo el

ordenamiento guarde estricta convergencia, a manera de

proceso simbiótico con los derechos fundamentales. Esto obliga a

que la interpretación este totalmente ajustada a la Constitución.

“los criterios a utilizarse por parte de la interpretación de la norma

penal, conforme a la Constitución de la República del Ecuador,

son material y formal. El criterio material examina sobre todo los

derechos fundamentales, cuyo menoscabo desproporcionado

conduce a la inconstitucionalidad material. Un tipo penal con

penas desproporcionadas o que criminalice el ejercicio legítimo de

un derecho, así como la interpretación de tipos y normas,

dirigidas a la expansión del poder punitivo estatal, rompen

evidentemente los fundamentos del derecho penal de un Estado

constitucional de Derechos y justicia10” (García, 2014).

El legislador ecuatoriano, sin duda alguna, se decidió por la

interpretación de la ley penal constitucional sistemática orientada

a los derechos fundamentales y, se entiende por tal, la que

durante el desarrollo de la labor interpretativa determina la

preferencia “de aquellos resultados que desde el punto de vista

constitucional resultan preferibles a otros”, (Silva, 2012) así la

cuestión de elección entre opciones es la más ajustada a la

Constitución.

Es decir, la Constitución “no es sólo un texto jurídico o una obra

normativa reguladora, sino que también es expresión de una

10 Constitución de la República del Ecuador, Título I. Elementos constitutivos del Estado. Capítulo Primero. Principios fundamentales. Art. 1.

85

situación de desarrollo cultural, medio de autorrepresentación

cultural del pueblo, reflejo de sus herencia cultural y fundamento

de sus esperanzas” (Haberle, 2003)

Es decir al construirse este proceso de constitucionalización que

invade el proceso penal, tal como lo menciona (Rieb, 2005) “se

realizan intentos de desarrollar las líneas principales para una

teoría procesal moderna y para un sistema procesal general a

partir de la Constitución , las cuales toman como punto de partida

la aceptación de la dignidad humana, el contenido esencial de

los derechos humanos y la distinción que de ahí se deduce entre lo

disponible y no disponible en el derecho penal”

Esta percepción es apoyada por el derecho colombiano quien

en su jurisprudencia nacional nos dice:

“[…] ha habido una constitucionalización del derecho penal

porque tanto en materia sustantiva como procedimental la Carta

incorpora preceptos y enuncia valores y postulados –

particularmente en el campo de los derechos fundamentales- que

inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez

orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces que el

legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los

tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar

los derechos constitucionales de las personas, que aparecen así

como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado.

Fundamento, porque el ius puniendi debe estar orientado a hacer

efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque

la política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y

la dignidad de las personas”11

11 Sentencia C-038, M.P Alejandro Martínez Caballero.30 de Septiembre 1995.

86

DEBIDO PROCESO

Es trascendental indicar que desde la segunda mitad del siglo XX

se constata una expansión y consolidación del modelo acusatorio

penal tanto en Europa como en Latinoamérica. Esta expansión

tuvo lugar en un contexto garantista en donde el principio del

debido proceso “due process” juega un papel relevante en el

diseño estructural del proceso penal y en sus instituciones más

emblemáticas. Este principio “se expandió por todos los países

europeos tras la Segunda Guerra Mundial debido a la influencia

de los instrumentos internacionales aprobados tras el conflicto

bélico” (Santos, 2009). Nuestra Constitución, reconoce que los

derechos y los principios del debido proceso constantes dentro de

su capítulo titulado como Los Derechos de Protección deben

aplicarse desde la fase pre procesal o de la indagación previa y

en todas las etapas del proceso penal, y aún en la fase de

ejecución de la sentencia, ya que de esta manera se tutelan los

derechos del sospechoso, del procesado, del encausado y

finalmente del sentenciado, aspectos últimos que se encuentran

en el artículo 77 de la Constitución que establece derechos

únicamente en el área penal y cuando la persona se encuentra

privada de su libertad; al respecto el (Zavala, El proceso penal

ecuatoriano , 2002), manifiesta: “Esas garantías básicas deben

hacerse efectivas a lo largo de toda la actividad represiva penal,

desde la investigación (policial y judicial) hasta la ejecución de la

pena.

La incorporación de una lista de derechos fundamentales en los

textos constitucionales tuvo una decisiva influencia en el diseño

del actual proceso penal. A partir de ese momento se puede

hablar de un fenómeno progresivo de constitucionalización del

modelo procesal penal acusatorio oral.

87

Hablando del debido proceso como derecho constitucional

consagrado a favor de la ciudadanía como tutela de los

derechos de la persona contra la arbitrariedad, el tratadista

Italiano (Ferrajoli, 1995) sostiene: “(...) que los distintos principios

garantistas se configuran, antes que nada, como un esquema

epistemológico de identificación de la desviación penal

encaminado a asegurar, respeto de otros modelos de derecho

penal históricamente concebidos y realizados, el máximo grado

de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por tanto, de limitación

de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra la

arbitrariedad”

En nuestra Constitución -vigente desde el 20 de octubre del 2008-,

dentro del Capítulo VIII titulado “DERECHOS DE PROTECCIÓN” se

hace una división de los principios y garantías del debido proceso

en los artículos 76 y 77, donde se determinan las garantías básicas

del debido proceso y las garantías en caso de privación de la

libertad, respectivamente. Cabe mencionar que el derecho a la

defensa ha sido detallado minuciosamente dentro del artículo 76

numeral 7 con 13 literales, donde se asegura el ejercicio al debido

proceso y especialmente a no ser privado del derecho a la

defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento dentro de

cualquier juicio.

Retomando el pensamiento del tratadista italiano, el debido

proceso se concreta en garantías primarias y secundarias.

Tenemos como primarias la formulación de la imputación, con la

que se plantea la hipótesis acusatoria y se hace efectiva la

contradicción; la carga de la prueba de tal hipótesis que está a

cargo del acusador; y como consecuencia el derecho de

defensa atribuido al imputado. De estas tres garantías, que son

primarias por dar nacimiento a un proceso penal se derivan otras

cuatro secundarias: “la publicidad que permite el control interno y

88

externo de toda la actividad procesal; la oralidad, que conlleva la

inmediación y la concentración de la instrucción probatoria; la

legalidad de los procedimientos, que exige que todas las

actividades judiciales se desarrollen en virtud de los principios y

garantías plasmados en las normas; y la motivación, es decir la

fundamentación o falta de fundamentación de las hipótesis

acusatorias formuladas a la luz de las pruebas de cargo y de

descargo.

Esta relación engloba un análisis de esta particular composición

del Derecho Constitucional y Derecho Penal, refiriéndose en

primer término al conjunto de normas jurídicas fundamentales

consagradas en la Constitución que nacen de la voluntad de la

decisión soberana de un pueblo para estructurar el Estado, tanto

desde una óptica territorial y orgánica al establecer su extensión,

como de la creación de órganos de gobierno, sus funciones, las

relaciones entre sí y con los gobernados, fijando los mecanismos

de control para reclamar el respeto a tales derechos y la

permanencia y desarrollo de la organización política establecida.

El Derecho Penal en base a los lineamientos constitucionales, se

refiere a las normas jurídicas sustantivas y adjetivas que regulan las

conductas o hechos típicos antijurídicos cometidos por los

gobernados de forma dolosa o culposa, cuya consecuencia es la

aplicación de sanciones a través de los procedimientos que

tienden a regular la pretensión punitiva del Estado.

2.22 Hipótesis

En el Ecuador aún no se ha delimitado si la constitucionalización

del ordenamiento jurídico se adecua a la realidad y necesidad

de la sociedad ecuatoriana, ante ello es necesario fomentar una

cultura jurídica, investigación exhaustiva que permita medir el

momento histórico-social.

89

2.23 Variable Dependiente

La investigación académica y fomentar una cultura

jurídica permitirá considerar los factores de beneficio de la

constitucionalizacion de derecho penal. (EFECTO)

2.24 Variable independiente

Constitucionalizaion del derecho penal

Neoconstitucionalismo (CAUSA)

90

CAPÍTULO III

3. METODOLOGÍA

3.1. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN

El presente trabajo científico académico propuesto en esta

investigación cualitativa a través de la investigación de campo se

buscará datos cuantificables los mismos que darán a conocer e

identificar los diversos aspectos sociales, y jurídicos generados

desde la expedición de la Constitución en el 2008,de esa forma se

construye en el país los que he sostenido a lo largo de la

investigación y es la constitucionalización del derecho penal.

Diseño de la investigación

El presente proyecto es de tipo descriptivo, porque nos

permitió realizar una representación del problema de academizar y

determinar en la norma la cohesión entre Constitución y derecho

penal.

Métodos

En cuanto a los métodos de investigación que se utilizó tenemos:

Método científico:

Se utilizó para identificar el problema, plantear y analizar el

mismo, posteriormente para el planteamiento del problema de las

posibles causas originarias o de las denominadas hipótesis de las

que deben ser comprobadas en el transcurso de la investigación.

También se empleó en el respaldo del marco teórico conceptual

en el que se fundamentará este trabajo de investigación.

Método descriptivo:

91

Se utilizó la descripción de cada uno de los aspectos,

factores y elementos que abarca el problema a través de la

aplicación de unidades de observación con sus variables.

Método analítico:

Especialmente se utilizó en el análisis de los datos obtenidos

de los cuadros estadísticos y sus respectivas conclusiones.

3.2. Características.-

El presente trabajo tiene características propias que lo hacen

único, pues va a proporcionar una nueva visión a los operadores

de justicia respecto a la importancia procesal de constitucionalizar

el procedimiento, la ratio decidendi u obiter dicta dentro de las

resoluciones judiciales.

3.3 POBLACIÓN Y MUESTRA

3.3.1. Población.-

Para este trabajo se lo ha realizado mediante encuestas a los

Jueces, Fiscales, abogados en el libre ejercicio de la profesión, se

ha desplegado en jornadas de trabajos en la ciudad de

Guayaquil, específicamente en la unidad de flagrancia de de la

Unidad de Vigilancia Comunitaria.

3.3.2. Muestra

El presente es un trabajo aplicado al universo de

profesionales: Jueces de Garantías Penales, Fiscales, abogados en

el libre ejercicio de Guayaquil, para lo cual se aplicará con el

siguiente cuadro:

92

Tabla N.-1 Población

Elaborado por: Eugenia Avilés

N.- Elementos Cantidad

01 Jueces 003

02 Fiscales 002

03 Abogados 037

04 Procesados 038

05 Víctimas 020

06 Total 100

93

3.4 OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES

Tabla N.-2 Operacionalización

VARIABLES DIMENSIONES INDICADORES TÉCNICAS

INDEPENDIENTE:

Constitucionalizaci

ón del Derecho

Penal: Es

materializar las

garantías

centralizando los

derechos

fundamentales y la

constitución en

todo el ámbito

jurídico y procesal.

Penal

Garantías

Principios

Constitucionales

Observaci

ón

Entrevista

DEPENDIENTE:

94

Cultura jurídica: es

necesario

establecer que

nuestros recintos

jurídico, los

claustros

universitarios

deben

impregnarse de

esta realidad y

aplicarla sin

dilación alguna.

Recintos

Judiciales

Universidade

s

Sociedad

Políticas

Públicas

Educación

Observaci

ón

Encuesta

Elaborado por: Eugenia Avilés

3.5 INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN

El tipo de instrumento que se utilizó fueron la encuesta para lo cual

se utilizó un cuestionario de preguntas elaboradas sobre la

95

temática de la investigación, el que contiene preguntas abiertas y

cerradas; la confiabilidad se probó aplicando en el instrumento a

un pequeño número de encuestados.

La validez se la realizó a través de consultas y entrevistas a

expertos en la materia, quienes analizaron el formulario

determinando la congruencia, claridad, tendenciosidad y

observaciones de las preguntas planteadas.

3.6 TRATAMIENTO Y ANÁLISIS

Como una forma de determinar los diversos niveles de apreciación

de quienes están inmersos en el proceso penal en la ciudad de

Guayaquil, se realizaron encuestas en las cuales se utilizó un

cuestionario de preguntas previamente elaboradas, cuyo objetivo

es tratar de conocer de ellos cual sería el aporte que ganaría el

Proceso Penal con la impregnación constitucionalizadora como un

hecho diario. Los resultados obtenidos, permiten establecer que en

un alto porcentaje de los encuestados, consideran de manera

positiva la constitucionalización del derecho penal.

3.7 CRITERIOS PARA ELABORAR LA PROPUESTA

La presente investigación se considera un proyecto factible,

porque tiene propuestas actuales que ayudarán a dar un

verdadero valor jurídico penal con rango constitucional.

3.8. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS

1.- ¿Cree que existe diferencias entre el sistema penal antes de la

expedición de la Constitución?

96

SI80%

NO20%

Tabla No. 3 Diferencias

RESPUESTAS

FRECUENCIA

PORCENTAJE

Si 80 80%

No 20 20%

Total 100 100%

Elaborado por: Eugenia Avilés

Gráfico No. 1 DIFERENCIAS

Elaborado por: Eugenia Avilés

Según la encuesta podemos notar que el 80% de la muestra

tomada nos han sabido responder que SI diferencias entre el

sistema penal antes de la expedición de la Constitución, mientras el

20% considera que NO.

97

2.- ¿Tiene conocimiento sobre los derechos para las partes

establecidas en Constitución de la República del Ecuador?

Tabla No. 4. Conocimiento derechos ofendidos

RESPUESTAS FRECUENCIA PORCENTAJE

Si 75 75%

No 25 25%

Total 100 100%

Elaborado por: Eugenia Avilés

Gráfico No. 2. CONOCIMIENTO DERECHOS

Elaborado por: Eugenia Avilés

Los entrevistados nos proyectaron los siguientes resultados, el 75%

considera conocer sobre los derechos para las partes establecidas

98

en Constitución de la República del Ecuador, mientras que el 25%

NO conoce en su totalidad los derechos de las partes.

3.- ¿Conoce cuál es el significado de la constitucionalización del

derecho penal?

Tabla No. 5 Conoce procedimiento protección

RESPUESTAS FRECUENCIA PORCENTAJE

Si 50 50%

No 50 50%

Total 100 100%

Elaborado por: Eugenia Avilés

Gráfico No. 3 CONSTITUCIONALIZACIÓN

Elaborado por: Eugenia Avilés

99

El 50% de los entrevistados nos supieron responder que conocen

sobre la constitucionalización del derecho penal, mientras que el

otro 50%desconoce.

4.- ¿Considera que en las audiencias se cumple con los principios

contenidos en la Constitución?

Tabla No. 6 PRINCIPIOS

RESPUESTAS FRECUENCIA PORCENTAJE

Si 35 35%

No 65 65%

Total 100 100%

Elaborado por: Eugenia Avilés

Gráfico No. 4 PRINCIPIOS

100

Elaborado por: Eugenia Avilés

Tenemos que el 65% considere que no se cumple con los principios

constitucionales, sin embargo un 35% considera que si se cumple.

3.9. RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN

La investigación de campo dio como resultado un alto margen de

aceptación de las propuestas, respecto a la necesidad de

constitucionalizar el derecho penal ante el desconocimiento de los

principios y garantías. El reconocimiento directo de la

Constitución, busca la materialización de los derechos de las

partes en el proceso penal.

3.10 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Tenemos que la Constitucionalización del Derecho responde a la

conjugación global del ordenamiento jurídico respecto de la

existencia de las bases constitucionales enfocada directamente a

la unificación del mismo; así al redactar una norma, los principios y

garantías constitucionales deben ser aplicados de forma directa,

pues todas las normas contenidas en la Constitución deben

interpretarse de forma armónica y conjunta, de tal manera que

no existan contradicciones entre sí, manteniendo la unidad de la

Constitución y evitando que la aplicación de las reglas puedan

entrar en colisión con los principios jurídicos. Para tal efecto, la

teoría de la interpretación se integra como parte fundamental en

la ciencia jurídica, con lo cual se pretende demostrar la eficacia

normativa de la Constitución.

La impregnación de los principios y derechos constitucionales en

las diferentes ramas del Derecho y su concordancia con normas

101

de igual jerarquía, así como la transformación de ellas, conduce a

la Constitucionalización del Derecho, dando un impacto jurídico,

convirtiéndose en el fundamento común en las distintas ramas del

Derecho.

Es importante contar con elementos de convicción suficientes para

la determinación de responsabilidades, de los participantes en un

injusto penal determinado, por lo que a pesar de que la tendencia

en el sistema penal acusatorio es la de priorizar la participación del

Estado a través del Fiscal en los delitos señalados como de acción

pública, priorizando la vigencia de la norma como una alternativa

para mantener el Estado de derechos y justicia.

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106

ANEXOS

 

 

CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL

ÁRBOL DE PROBLEMAS

CAUSAS

IMPERIO DE LA LEY

INTERPRETACIÓN = LEGISLADOR

DERECHOS TRADICIONALES

EFECTOS

PONDERACIÓN

EFECTO IRRADIACIÓN    CONSTITUCIONAL

INTERPRETACIÓN= CONSTITUCIÓN

IMPERIO DE LA CONSTITUCIÓN

NEOCONSTITUCIONALISMO

!!!!!!!!!!

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

"UNIAND ES"

!!!!

!!!!

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA: DERECHO

PERFIL DE TESIS A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA TEMA: LA

CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL.

Autora: Ab. Eugenia Avilés Cordero. Esp.

Profesor: Dr. Fabricio Rubianes Morales

!!!

2013 !!!!

Quevedo- Ecuador

1""

1. TEMA : LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL

2. DESARROLLO:

2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN:

Las actuales democracias, con un alto auge en América Latina, tienen una

clara tendencia a la constitucionalización de las ramas del derecho. En ese

sentido, “la principal finalidad es buscar la verdadera materialización de dichos

derechos, para alcanzar la justicia, reconocida como valor superior de todo

ordenamiento jurídico.” (Bernal, 2013) ante ello el establecimiento de principios

limitadores del poder punitivo del Estado, lo que ha conllevado a una

centralización de los derechos fundamentales y su efectiva protección y

cumplimiento.

De esta manera, la legitimidad del derecho penal o del poder punitivo del

Estado proviene del modelo fijado en la Constitución y de los Pactos y Tratados

Internacionales, reconocidos por la Constitución y que el derecho penal debe

respetar y garantizar en su ejercicio. (Muñoz, 2002)" ,"en ese sentido, para el

autor la legitimación del derecho tiene una doble significación: la legitimación

extrínseca proveniente del marco o modelo establecido por la Constitución y

los Tratados Internacionales de Derechos Humanos; y la legitimación intrínseca

del propio instrumento jurídico punitivo, que estaría representada por los

principios específicos que limitan la actuación o poder punitivo del Estado.

El Art. 1 de la Constitución de la República, configura al Ecuador como un

Estado constitucional de derechos y justicia. Esta nueva realidad normativa

determinó la entrada del Ecuador al neoconstitucionalismo.

Vivir en un Estado constitucional se traduce en nuestro escenario como vivir en

un Estado de Derechos y justicia constitucionalizado, entendiéndose como un

2""

proceso de transformación del ordenamiento que resulta totalmente

impregnado por las normas constitucionales.

Se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida

capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia, la acción de

los actores políticos así como las relaciones sociales. (Guastini, 2001)

“Por tanto, la Constitución es considerada norma normarum –la norma creación

de las normas –y la lex legis-la ley suprema-, que se extiende a todas las ramas

del Derecho, siendo sus principios y disposiciones aplicables no solo al ámbito

del ordenamiento jurídico público sino también privado porque son de alcance

general”. (Landa, 2007)

Surgiendo como respuesta a la crisis de la legalidad del denominado

positivismo jurídico. Así, en nuestros días el derecho penal se entiende debe estar

perfectamente constitucionalizado, es decir, que las normas constitucionales

referidas a los derechos fundamentales y obviamente, las que tienen que ver de

forma expresa con el derecho penal, entran a jugar como parámetro de

evaluación crítica de las normas penales, al mismo tiempo que se constituyen en

criterios para su interpretación y aplicación.

Es necesaria hacer una revisión histórica que delimite el campo de acción

investigativa y dentro de ese contexto coincido al hacer esta mirada

retrospectiva en el interior de la historia, en el núcleo de esta investigación que

busca mirar atrás un momento y hacer una breve reseña del constitucionalismo

para abordar su impacto en nuestro escenario, ante ello, es ineludible, citar a

Dippel y concluir como él que “no cabe la menor duda de que la Constitución

española de 1978, al igual que la de 1812, la francesa de 1958 o el Statuto

Albertino de 1848, no se pueden comprender plenamente sin hacer referencia a

las respectivas historias de España, Francia o Italia. Sin embargo, todo esto no es

más que una parte de una historia mucho más compleja. Hace ahora más de

doscientos años, gentes de la más diversa condición, desde los maquinistas de

Filadelfia o los campesinos del sudoeste de Francia hasta los hobereaux de

Europa del Este, por mencionar solo algunos de ellos, estaban persuadidos de que

3""

para dotar a su sistema político de legitimidad necesitaban una constitución

concebida como un sencillo documento escrito donde se contuvieran derechos y

se fijara el poder con sus reglas y limitaciones. Casi nunca, hasta entonces, se

había planteado que fue lo que hizo que estas gentes, que jamás se habían

conocido entre ellas, compartieran una idea común y que el núcleo de la misma

se expandiera por todas partes. En el modesto intento de encauzar y dar

respuesta a estas cuestiones fundamentales, he desarrollado mi concepto de

constitucionalismo. En lugar de proceder al análisis de las Constituciones

nacionales, insisto en el hecho de que la idea de constitucionalismo moderno

nació con las Revoluciones Francesa y Norteamericana a finales del Siglo XVIII.”1

A partir de esta notable referencia que introduce Dippel podremos incluir en este

periplo histórico como primer antecedente que se encuentra la “Magna Charta

Libertatum” o la Carta Magna en español, aceptada por el rey Juan Sin tierra en

Londres el 15 de junio del año 1215, momento en el cual Inglaterra se encontraba

en una etapa muy conflictiva a nivel social y político. Con la elaboración de la

Carta Magna se pretendía limitar el poder del monarca y asegurar los derechos

de los señores feudales.

Uno de los derechos que se concedió a través del documento fue el derecho a la

libertad de comercio que consistía en la libertad de entrada y salida para los

comerciantes, la libertad de herencia que se traduce a que el rey no tomara en

posesión las tierras de los señores feudales que no tenían herederos directos, y aún

más los que no tenían herederos.

La importancia de la Carta Magna está en que estableció por primera vez un

principio constitucional muy significante, a saber, el poder del Rey puede ser

limitado por una concesión escrita.

En 1222, en similares circunstancias a las que se vivieron en Inglaterra al momento

de constituirse la Carta Magna, se elabora similarmente un cuerpo legal

sancionado por el Rey Andrés II de Hungría denominado “La Bula de Oro”, donde

"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""1"DIPPEL, Horst, <<Constitucionalismo Moderno>>, MARCIAL PONS EDICIONES, MADRID 2009. Pág. 16, 17"

4""

se otorgaba más privilegios a la nobleza y reducía los del Rey. Disponía que los

nobles no debieran pagar impuestos, solo debían asistir al rey militarmente

cuando el reino fuese atacado; de tratarse una campaña de conquista, el rey

debería pagar por las tropas, así como otras disposiciones que favorecían a la

nobleza. Este documento conocido como la “Bula de Oro” y la Carta Magna se

constituyen en los dos documentos más antiguos que fungieron como

antecedentes para los sistemas políticos modernos y contemporáneos de todos

los países democráticos del mundo.

Y es así que con Montesquieu, aparece la teoría de los pesos y contrapesos,

ofreciéndonos una adelantada visión del poder a la que nos adherimos hasta

nuestros días, tal como su concepción de libertad, en la que nos ilustra

diciéndonos que "La libertad política de un ciudadano depende de la

tranquilidad de espíritu que nace de la opinión que tiene cada uno de su

seguridad. Y para que exista libertad es necesario que el gobierno sea tal que

ningún ciudadano pueda temer nada de otro", y con ello se establecieron

mecanismos en el cual el poder debía ser restringido por funciones

gubernamentales, las cuales debían tener un grado de equilibrio para entrometer

sus decisiones en cada una de ellas.

Esta teoría nace en la época del renacimiento, muchos pensadores como

Rousseau, Hamilton, Locke, establecían que debían crear un mecanismo dentro

del poder para que este no se extralimite. La teoría debía basarse en “que el

poder debía estar dividido en varios cuerpos gubernamentales, jamás debía

unirse el poder en un solo cuerpo gubernamental, puesto que esto equivaldría a

ponerlos en contraposición”.

En 1748 la doctrina de separación de tres poderes fundados en la obra “El espíritu

de las Leyes”, en la que Montesquieu se refiere a la libertad, ponderando la

situación prevalente en Inglaterra, pretendía profundizar y revalorar las ideas de

Locke, presentando así su idea de la división de poderes, tal como lo

conocemos hoy: el poder Ejecutivo, el poder Legislativo y el poder Judicial.

5""

Este pensamiento construido en la ilustración estima como orden rector la

premisa basada en que “Cuando el poder legislativo está unido al poder

ejecutivo, en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se

puede temer que el monarca o el Senado promulguen leyes tiránicas para

hacerlas cumplir tiránicamente. Tampoco hay libertad si el poder judicial no está

separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder

sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, pues el juez sería al

mismo tiempo legislador. Si va unido al poder ejecutivo, el juez podría tener la

fuerza de un opresor” “Todo estaría perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo

de personas principales, de los nobles o del pueblo, ejerciera los tres poderes, el

de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas, y el de juzgar los

delitos o las diferencias entre los particulares”2

En 1762, Rosseau, con el contrato social pone en el escenario la libertad e

igualdad de los hombres, que da como origen el nacimiento de la sociedad civil.

Dentro de su teoría del contrato social, aborda que “Cada uno pone en común

su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, y

cada miembro considerado como parte indivisible del todo”, en ese sentido, el

gobierno no debe basar sus normas en las decisiones de la voluntad particular de

los gobernantes, sino que debía remitirse a la voluntad general, y de esa manera

se perfeccionaba la soberanía del pueblo.

Ferrajoli, tres siglos después evoca a Rosseau, concretando sus ideas,

maximizando sus expectativas, describiendo:

“la idea del contrato social es una metáfora de la democracia: de la

democracia política, dado que alude al consenso de los contratantes y,

por consiguiente, vale para fundar, por primer vez en la historia de una

legitimación del poder político desde abajo; pero es también una

metáfora de la democracia sustancial, puesto que este contrato no es un

acuerdo vacío sino que tiene como clausulas y a la vez como causa

precisamente la tutela de los derechos fundamentales , cuya violación por

"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""2"Citado por Norberto Bobbio, en su obra <<Las teorías de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político>>. Fondo de Cultura Económica. 1997, Pág. 136."

6""

parte del soberano legitima la ruptura del pacto y el ejercicio del derecho

a la resistencia”3

Es decir, Ferrajoli marca el nexo entre democracia e igualdad convirtiendo la

expectativa de Rossueau en 1762 en un discurso positivo frente a la convivencia

de los seres humanos como tal.

Siendo en 1787 con la elaboración de la primera Constitución de Estados Unidos

de América, denominada la Carta Suprema de Filadelfia fue el verdadero

nacimiento del constitucionalismo moderno, es así que, mediante este

precedente constitucional, se toma nota en los diversos países de América y de

Europa del siglo XIX, para la creación de la máxima norma que ha de regir de

manera general las actuaciones de sus gobiernos, gobernantes y gobernados.

Francia se inserta a este gran fenómeno constitucionalista a partir de la

Revolución Francesa de 1789, que marcó el final definitivo del absolutismo. Uno

de los acontecimientos con mayor alcance histórico de la revolución fue la

declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, ya que en ellos se

formularon los ideales de Libertad, Igualdad, Fraternidad.

Y es dentro de este contexto histórico que cambia el rumbo del mundo como

hasta ese momento se lo conoce, siendo dos siglos más tarde una constante en

la organización del poder en prácticamente todo el mundo, desde allí habiendo

dado paso a los procesos de descolonización todo el planeta está integrado

por Estados y todos los Estados tienen una Constitución.

Con este preludio histórico nos introducimos al constitucionalismo en el Ecuador,

debiendo decir que desde el inicio de la República en 1830, han transcurrido 183

años de vida Constitucional con 20 Constituciones, de ello cabe hacer mención,

de las más relevantes por el momento político en que se desarrollaron y por

supuesto por el contenido de las mismas.

"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""3"FERRAJOLI, Luigi <<Los fundamentos de los derechos fundamentales>>, Ed. TROTTA, MADRID, 2001. Pág. 73"

7""

En el Ecuador, el constitucionalismo se inicia con la Asamblea Constituyente de

Riobamba, entre agosto y septiembre de 1830. En ese año, se expidió la Primera

Carta Magna, organizando al Ecuador jurídicamente como un estado de

Derechos, soberano, unitario, independiente, democrático, de gobierno

republicano y presidencial, que estableció la separación de poderes: Legislativo,

Ejecutivo y Judicial). El General Flores fue designado como primer presidente

Constitucional.

En Quito en 1843, la preside Francisco Marcos, elaborando la tercera Constitución

llamada Carta de la Esclavitud y eligió a Juan José Flores como presidente.

Disponía que el Congreso se reúna solo cada cuatro años y la duración del

mandato presidencial y de la Cámara de Diputados era de ocho años.

En el año 1869 durante la segunda presidencia de García Moreno, se redactó la

octava Constitución, llamada la Carta Negra, ya que impuso la pena de muerte

por delitos políticos y prohibía cultos y religiones, excepto la católica. Para ser

ciudadano se exigía ser católico.

Entre 1896 y 1897 en Guayaquil, se redacta la primera Constitución Liberal, tras la

revolución del 5 de junio y eligió presidente al general Eloy Alfaro. Se establece la

libertad de culto, deroga la pena de muerte e impuso la igualdad de todos los

ciudadanos ante la Ley. En Quito en 1906, se da origen a la segunda Constitución

Liberal y eligió nuevamente como presidente al general Eloy Alfaro. Esta

Constitución se la conoció como "atea" por parte de los conservadores, ya que

separa la iglesia del Estado.

En 1928 en Quito, se redacta una nueva Constitución y consagra como

presidente a Isidro Ayora. Incluye los logros de la Revolución Juliana de 1925. En

1937 en Quito fue convocada una nueva constitución por el dictador Federico

Páez, pero fue disuelta cuando éste fue derrocado en el golpe de estado dirigido

por el general Alberto Enríquez Gallo.

Un año más tarde, en 1938, convoca Alberto Enríquez a la Asamblea

Constituyente que promulgó la Constitución y eligió como presidente a Aurelio

8""

Narváez, sin embargo nunca entro en vigencia pues no fue promulgada por el

presidente ya que la objetó.

En el año de 1945, en Quito se redacta una Constitución producto de la

Revolución de Mayo que derrocó al presidente Carlos Arroyo del Río. Nombra

presidente a José María Velasco Ibarra.

En Quito en el año 1978, un Gobierno Militar reúne a la Asamblea Constituyente

para elaborar una nueva Carta Magna y permite la elección como Presidente a

Jaime Roldós Aguilera. Fue aprobada mediante referendo y permitió al Estado

ecuatoriano el retorno al ejercicio democrático de poderes.

Entre 1997 y 1998, en la ciudad de Sangolquí cerca de Quito, se instala una

Asamblea Constitucional que se autodenomina Constituyente y redacta una

nueva Constitución, legalizando en ese momento al muy controversial y polémico

gobierno de Fabián Alarcón.

Finalmente en Montecristi en el año 2007 y 2008, el Economista. Rafael Correa

convoca y se instala la Asamblea Nacional Constituyente respaldada por una

consulta popular y es aprobada en referéndum en el año 2008, dicha Carta

Magna se encuentra vigente, y, es justamente partir de este momento histórico

que centraremos nuestra investigación.

2.2 Situación Problemática

Hacer un amplio estudio acerca de la impregnación constitucional en el

sistema penal del Ecuador, desde sus aproximaciones más tangibles y utópicas.

En nuestro escenario social como parte de una tendencia globalizada las

Constituciones juegan un importante papel y dentro de ese mismo contexto

integran la cosmovisión total del derecho siendo parte de ella el sistema penal,

no solamente porque de ella se derivan los bienes jurídicos susceptibles de tutela

punitiva4, sino también y entre otras razones, porque los principios, consagrados

como norma rectora en el Código Penal, que rigen la imposición de las penas,

"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""4" HEFENDEHL" ROLAND," La" Teoría" del" Bien" Jurídico," Marcial" Pons" Ediciones" Jurídicas" y" Sociales," MadridGBarcelona,"2007"

9""

son desarrollo claro del texto constitucional y de las expectativas que a partir de

él ha venido construyendo desde el periplo de Montecristi hasta la actualidad.

Este fenómeno de vinculación necesaria entre el derecho penal y la constitución,

que ha llevado a importantes autores como (Hassemer, 1984)a sostener por

ejemplo que el derecho penal se debe entender como derecho constitucional

aplicado, está enmarcado en un proceso más amplio y más complejo, de

constitucionalización de todo el ordenamiento jurídico, el cual ha sido

denominado por la doctrina como constitucionalismo moderno o neo-

constitucionalismo.

En relación a lo abordado en líneas anteriores se debe tener en cuenta que de

todo el ordenamiento jurídico, “el Derecho Penal, al ser de última ratio debe

permanecer en todo momento vinculado al constitucionalismo por la posible

afectación grave a derechos y principios fundamentales constitucionalizados, ya

que su función es la de tutelar valores e intereses con relevancia constitucional, y

la Constitución es la norma suprema que recoge y define los valores y principios

que han de servir para armonizar y suministrar coherencia al ordenamiento

jurídico, determinando el campo de acción del Derecho Penal y limitando la

actuación de los poderes públicos”

Esta relación engloba un análisis de esta particular composición del Derecho

Constitucional y Derecho Penal, refiriéndose en primer término al conjunto de

normas jurídicas fundamentales consagradas en la Constitución que nacen de la

voluntad de la decisión soberana de un pueblo para estructurar el Estado, tanto

desde una óptica territorial y orgánica al establecer su extensión, como de la

creación de órganos de gobierno, sus funciones, las relaciones entre sí y con los

gobernados, fijando los mecanismos de control para reclamar el respeto a tales

derechos y la permanencia y desarrollo de la organización política establecida.

El Derecho Penal en base a los lineamientos constitucionales, se refiere a las

normas jurídicas sustantivas y adjetivas que regulan las conductas o hechos típicos

antijurídicos cometidos por los gobernados de forma dolosa o culposa, cuya

10""

consecuencia es la aplicación de sanciones a través de los procedimientos que

tienden a regular la pretensión punitiva del Estado.

El objeto de estudio de esta relación “Constitucional-Penal”, son todas aquellas

normas jurídicas contenidas en la Constitución, las cuales otorgan una serie de

garantías al gobernado para hacer frente a la pretensión punitiva del Estado en

los casos en que aquél viole las normas de convivencia jurídico-penal.

Siendo tanto el Derecho Constitucional como el Derecho Penal ciencias que

garantizan los derechos individuales que el Estado reconoce sean respetados,

protegidos y salvaguardados a través de los órganos Estatales, el puente de

enlace que une a estas ciencias lo constituye la “garantía constitucional”

(Carbonell, 2002), refiriéndonos a los derechos fundamentales reconocidos o

garantizados en la Constitución.

Esta concepción ius naturalista, entendida como facultades o libertades de

carácter civil, político, económico, social y cultural que se reconoce al ser

humano, cuando es consagrada por el derecho positivo, se convierten en una

garantía y por ende es tutelada por el Derecho Constitucional.

A lo largo de la historia constitucional, se ha evidenciado un cambio de

regímenes desde el colonial y absolutista, hasta uno de tipo liberal, donde se nota

una evolución del Derecho, pasando por un Derecho Penal absoluto a un

Derecho penal garantista. “Podemos mencionar que con la promulgación de las

diferentes Constituciones, se elevan a la categoría de garantías constitucionales

los derechos de libertad, igualdad, de pensamiento, palabra, asociación, libre

circulación, propiedad, etcétera, con lo cual se restituyó la dignidad y valor a la

persona reconociéndole sus derechos elementales, dignos de tutela en el área

del poder punitivo del Estado”.

Es el estado liberal el que reconstruye críticamente las nuevas ideas de libertad,

igualdad legal y seguridad jurídica donde se afronta racionalmente los problemas

que origina el derecho estatal de castigar, su esencia y sus límites, la forma y los

medios de actuación de los órganos de gobierno frente al gobernado que

11""

delinquía, estableciendo garantías que permanecen todavía hoy como base de

un sistema penal moderno.

CARBONELL al respecto señala que históricamente y hasta la actualidad “las

Constituciones Políticas como los Códigos Penales constituyen aquel pacto

político en el que gobernados y gobernantes acuerdan en un momento histórico

terminar con los vestigios de un Estado autoritario y se comprometen a cumplir

dicho pacto, a no realizar actos o conductas lesivas a los derecho individuales y

que en caso de ser vulnerados, someterse al poder sancionador del Estado, a

través de los órganos estables destinados a tal efecto”.

2.3 Problema Científico

Los avances del constitucionalismo europeo han logrado incorporar a nuestra

cultura jurídica nuevos conceptos: reglas, principios, precedente, state decisis,

laguna axiológica. La finalidad es que a través de la averiguación de la verdad

en que se platean estos conceptos y se erigen como pilares en nuestra

sociedad sean democratizados a través de la investigación estos conocimientos.

2.4 Objeto de Investigación y campo de Acción

2.5 CAMPO

Constitucionalización del Derecho

2.6 ÁREA

Constitucional- Penal

2.7 ÁMBITO TEMPORAL

Noviembre 2014- Enero 2015

2.8 ÁMBITO ESPACIAL

Órganos jurisdiccionales, sociedad,

juristas, investigadores académicos.

12""

2.9 Objetivo General

! Realizar un análisis crítico, formal respecto a la real significación de

un sistema penal constitucionalizado

2.10 Objetivos Específicos

! Sociabilizar este sistema de protección que busca integrar todos los

principios bajo el prisma constitucional,

! Recrear históricamente el impacto de los derechos humanos a través de

una lectura holística.

! Establecer el papel de los jueces como boca de la constitución y no de la

ley.

! Delimitar aproximaciones del neoconstitucionalismo y su real alcance.

2.11 Variables de la Investigación

2.12 Variable Independiente

El rol de la sociedad en un Estado que delimita la centralidad de los derechos

fundamentales como eje para la convivencia social y sus implicaciones en el

proceso penal.

2.13 Variable Dependiente

La existencia de la transformación de los roles de todos los actores que

conforman la administración de justicia.

2.14 Metodología

2.15 Método a emplear

Se utilizará el método analítico – interpretativo.

2.16 Técnicas

Fichaje: Se utilizará la inclusión de datos.

13""

2.17. Esquema de Contenidos

CAPITULO I.

1. Constitucionalización del derecho en Ecuador

2. Origen y evolución histórica del Derecho Constitucional en Ecuador

3. Los derechos fundamentales como centro de la constitucionalización del derecho

4. Manifestaciones de la constitucionalización del derecho

5. Justicia penal constitucionalizada.

CAPITULO II.

Neoconstitucionalismo.

1. Constitucionalismo y procesos constituyentes latinoamericanos como inicio del neoconstitucionalismo .

2. Fuerza Normativa de la Constitución .

3. Formas de Neo- constitucionalismo.

4. Distinción entre derechos constitucionales y derechos fundamentales

CAPITULO III.

La Jurisdicción constitucional y los efectos de la constitucionalización del proceso.

1. Constitución y órganos que administran justicia.

2. El derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva

a) la indefensión judicial;

b) la reparación de la indefensión procesal;

3. La igualdad en la defensa:

a) la igualdad de armas;

b) limitaciones y restricciones a la defensa en los procesos sumarios y especiales;

4) El derecho a la respuesta de parte de los órganos jurisdiccionales.

14""

CAPITULO IV:

Legitimidad y Confiabilidad del Juez Constitucional

1. Legitimidad de la justicia constitucional.

2. La colisión de principios constitucionales.

3. Transformación del rol del juez.

CAPITULO IV.

1. Aplicación e interpretación del procedimiento de conformidad con el bloque de constitucionalidad.

2. Modelos comparativos de legislaciones procesales en el derecho comparado.

3. Ejemplificación de la casuística.

CONCLUSIONES:

BIBLIOGRAFÍA

Bernal, J. (2013). Fundamentos constitucionales y teoría general: el proceso penal . Colombia : Universidad Externado de Colombia .

Carbonell, J. C. (2002). Derecho Penal: concepto y principios Constitucionales. España : Tirant Lo Blanch.

Guastini, R. (2001). Estudios de Teoría Constitucional . México : Fontamara .

Hassemer, W. (1984). Fundamentos del Derecho Penal. Barcelona : Bosch.

Landa, C. (2007). Los precedentes constitucionales. Justciia Constitucional , 32.

Muñoz, F. (2002). Derecho Penal Parte General . España : Tirant lo Blanch.