barroso. luis roberto, el neoconstitucionalismo y la constitucionalizaciÓn del derecho. unam 2008

7/28/2019 BARROSO. Luis Roberto, EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO. UNAM 2008

http://slidepdf.com/reader/full/barroso-luis-roberto-el-neoconstitucionalismo-y-la-constitucionalizacion 1/86



n el presente texto se estudia uno de

los fenomenos mas importantes del

constitucionalismocontemporaneo en

los ultimos anos: la aparici6n del lIa-

mado neoconstitucionalismo, concibiendo por

tal una nueva forma de entender, analizar y

realizar en la practica el paradigma del Estadoconstitucional.

EI autor aborda una caracterizacion general

del fenomeno neoconstitucionalista, partien-

do de una triple perspectiva: historica, filos6fi-

ca y teorica; a partir de esa presentacion va

desmenuzando en el derecho comparado los

cambios que el modelo del neoconstituciona-lismo ha traido al pensamiento constitucional

de nuestros dias.

Asimismo, el recurso al derecho comparado

permite en esta obra identificar las tensiones

paralelas que se fueron dando en Alemania e

Italia en la decada de los cincuenta; en Portu-

galy

Espana en los setenta,y

en el constituciona-

lismo brasileno y colombiano de los noventa,

cuando esos parses tuvieron que comenzar a

caminar sobre la base de nuevos textos consti-

tucionales.



EL NEOCONSTITUCIONALISMO

Y LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO

EL TRIUNFO TARDÍO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

EN BRASIL



INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICASSerie ESTUDIOS JURÍDICOS, Núm. 127

Coor dinadora académica: Elvia L. Flores ÁvalosCoor dinadora editorial: Karla B. Templos Nuñez

Edi ción: Ricardo Hernández Montes de OcaDiseño y for mación en com putadora: Javier Mendoza Villegas



LUÍS ROBERTO BARROSO

EL NEOCONSTITUCIONALISMOY LA

CONSTITUCIONALIZACIÓNDEL DERECHO

EL TRIUNFO TARDÍO DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL EN BRASIL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOMÉXICO, 2008



Primera edición: 2008

DR. © 2008, Universidad Nacional Autónoma de México

I NSTITUTO DE I NVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/nCiudad de la Investigación en Humanidades

Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.Impreso y hecho en México

ISBN 978-970-32-5026-4



CONTENIDO

Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV

CAPÍTULO PRIMERO

EL NEOCONSTITUCIONALISMOY LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO

I. Mar co histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

II. Mar co filosófico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4III. Mar co teórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

1. La fuer za nor mativa de la Constitución . . . . . . 6

2. La ex pansión de la jurisdicción constitucional . . . 8

3. La nueva inter pretación constitucional . . . . . . . 10

CAPÍTULO SEGUNDO

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO

I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

II. Origen y evolución del fenómeno . . . . . . . . . . . 21

III. La constitucionalización del derecho en Brasil . . . . 31

VII



PRÓLOGO

Luís Ro ber to Barroso es uno de los constitucionalistas más im- por tantes de Brasil y uno de los me jores de toda América Latina.

Sus li bros y ar tículos son lectura obligatoria no solamente en laUniver sidad de Río de Janeiro, donde im par te sus cátedras, sinoen muchos centros univer sitarios de toda la Re pú blica brasileña.Su enor me prestigio lo ha ganado con merecimiento y entrega,so bre la base de su erudi ción y del tra ba jo realizado a par tir desus convicciones democráticas.

Barroso adopta como enclave metodológico puntos de vistanovedosos, progresistas. Siem pre parece caminar por delante desu tiem po, enseñándonos la senda de lo que el derecho se rá en los

próximos años, en las siguientes décadas. En el ensayo que el lec-tor tiene entre sus manos Barroso da un nuevo paso adelante ynos pinta de cuer po entero el que quizá sea el fenómeno más im- por tante del constitucionalismo contem poráneo en los últimoscien años: la aparición del llamado neoconstitucionalismo, con-ci biendo por tal una nue va for ma de enten der, anali zar y realizar en la práctica el paradigma del Estado constitucional.

Barroso abor da en su texto una caracterización general del fe-nómeno neoconstitucionalista, par tiendo de una tri ple pers pecti-

va: histórica, filosófica y teórica. A par tir de esa presentación vadesmenuzando en el derecho com parado los cam bios que el mo-delo del neoconstitucionalismo ha traído al pensamiento consti-tucional de nuestros días.

Barroso tiene una venta ja metodológica que lo pone por enci-ma de muchos de sus co legas de otros paí ses de Améri ca La ti na:no teme utilizar con provecho el derecho com parado, para apren-der de él y tam bién para evi tar la re petición de los errores que ya

IX

http://www.juridicas.unam.mx/



se han verificado como tales en otros países. Aunque fuera sola-mente por su im peca ble uso del derecho com parado, la lectura

del presente ensayo ya valdría la pena para los juristas mexica-nos, tan acostum brados a mirar se el om bligo pensando que lasinstituciones diseñadas en la Constitución de Querétaro (y aúnantes) siguen siendo las me jores del mundo. No lo son ya, comolo han demostrado con creces nuestros me jores constitucionalis-tas: Héctor Fix-Zamudio en primer lugar y, luego, sus me joresdiscí pulos, Jor ge Car pizo y Diego Valadés. Todos ellos han tra-

ba jado con inteligencia y rigor científico para im pulsar cam biossustantivos en el constitucionalismo mexicano, a par tir de lasevidencias que suministra el derecho com parado.

El recur so al derecho com parado le per mite a Barroso identifi-car las tensio nes pa ralelas que se fueron dan do en Alemania e Ita-lia en la dé cada de los cincuen ta, en Por tu gal y Espa ña en los se-tenta, en el constitucionalismo brasileño y colom biano de los

noventa, cuando esos países tuvieron que comenzar a caminar sobre la base de nuevos textos cons titucionales. Textos que tenían pocos precedentes en la historia de las Constituciones y que apa-recían como más demandantes que sus antecedentes para legisla-dores, jueces y académicos. Textos llenos de nor mas de princi-

pio, pero tam bién plagados de mandatos de actuación sustantivaa car go del Estado. Textos que per mitían o incluso exigían una

fuer te presencia del juez como factor de equili brio institucional,como guar dián de esas promesas que son los derechos fundamen-tales, como elemento legitimador —a través de la im posición dela ló gica de la le ga li dad— del con junto de la actua ción del Esta-do democrático.

Barro so sa be de la im por tancia que tie nen los jueces en el mo-delo del neoconstitucionalismo y les dedica varias páginas de suensayo, citando tanto la muy conocida (pero poco estudiada, almenos en México) juris prudencia de esa es pecie de tri bunalconstitucional del mundo, que es la Cor te Su prema de los Esta-dos Unidos, como la igualmente interesante (y mucho menos di-fundida) tarea del Tri bunal Su premo Federal de Brasil, en cuya

PRÓLOGOX



integración han par tici pado y par tici pan algunos de los más des-tacados es pecialistas del derecho constitucional de ese país, pro-

venientes del ám bito académico.El caso de los Estados Unidos creo que merece un estudio muy

detenido. Desde luego en México no se le ha querido atender, co-mo una es pe cie de pro longa ción en sede acadé mica de los agra-vios históricos que muchos go bier nos nor teamericanos le inflin-gieron a nuestro país. Sea como sea, hay que volver la miradahacia las univer sidades estadounidenses y hacia sus tri bunales,

que han desarrollando y siguen desarrollando el de bate teórico y juris prudencial de mayor altura en nuestro tiem po. No hay ningún otro país en que se reflexione con tanta am pli-

tud y calidad so bre el significado de su Constitución y so bre to-das y cada una de las senten cias que anualmente dic ta su Cor teSu prema. Barro so nos ofre ce en su li bro las cla ves de lecturaesenciales para comenzar a caminar dentro de las com plicadas

rutas (unas son avenidas y otras sim ples caminos rurales, pero to-das tienen algo de interés) del constitucionalismo de los EstadosUnidos.

De acuer do a lo an terior, el en sayo de Barro so re úne todas lascaracterísticas de los me jores li bros jurídicos, de los li bros que no

pueden de jar de leer se: buena fundamentación teórica, atención alas notas im por tantes de carácter histórico, cuidadosa selección

de cuestiones de derecho com parado y ejem plos juris prudencia-les que ilus tran el funcionamiento prác tico de los temas que seex ponen. Todo eso hace que el li bro de Barroso sea, en muchossentidos, excepcional.

La par te que, en lo per sonal, más me ha enseñado e iluminadoes la que se refiere a la caracterización general del neoconstitu-cionalismo, entendido como un concepto que ex plica cier tos fe-nómenos relativamente recientes dentro del Estado constitucio-nal contem poráneo.

El neoconstitucionalismo parece contar cada día con más se-guidores, so bre todo en el ám bito de la cultura jurídica italiana yes pañola, así como en diver sos países de América Latina (par ti-

PRÓLOGO XI



cular mente en los grandes focos culturales de Argentina, Brasil,Colom bia y México). Con todo, se trata de un fenómeno escasa-

mente estudiado, cuya ca bal com prensión seguramente tomarátodavía algunos años y para la cual son de gran utilidad las refle-xiones de Barroso.

En relación a este im por tante tema, ca be mencionar que no son pocos los autores que se preguntan si en realidad hay algo nuevoen el neoconstitucionalismo o si más bien se trata de una etiquetavacía, que sir ve para presentar ba jo un nuevo ro pa je cuestiones

que antaño se ex plica ban de otra manera.Creo que, como ex plicación de con junto que intenta dar cuen-ta de una serie com ple ja de fenómenos, el neoconstitucionalismosí su pone alguna novedad dentro de la teoría y de la práctica delEstado constitucional de derecho. Esta su posición o hi pótesis se

puede corro borar en las excelentes páginas de Barroso, que ade-más de los méritos ya señalados nos sir ven para demostrar que el

neoconstitucionalismo puede ser no solamente una buena teoría,sino tam bién la me jor ruta prác tica que pue de seguir el Esta doconstitucional contem poráneo.

El neoconstitucionalismo se apoya en distintas columnas ver -te brales (textos constitucionales, desarrollos juris prudenciales),

pero como visión de con junto es so bre todo una creación teórica, puesto que la teoría ha sa bido captar la intensidad del movimien-

to neoconstitucionalista dentro de las coor denadas del Estadoconstitucional clásico, las ha puesto de relieve y ha contri buido adi bu jar un cuadro que, de otra manera, aparecería como privadode sentido. Por eso es que los teóricos tienen una gran res ponsa-

bilidad dentro del paradigma neoconstitucional.Tiene razón Luigi Ferra joli cuando señala que la ciencia jurí-

dica no tiene una función meramente contem plativa de su ob jetode estudio, sino que contri buye de for ma decisiva a crear lo y, eneste sentido, se constituye como una es pecie de metagarantía delor denamiento jurídico en su con junto. La ciencia jurídica, nos di-ce Ferra joli, puede conce bir se hoy en día como “una metagaran-tía en relación con las garantías jurídicas eventualmente ino pe-

PRÓLOGOXII



rantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación yla censura exter nas del derecho inválido o incom pleto”. No es di-

fícil imaginar las muchas posi bilidades e im plicaciones que deri-van de este ti po de postulados.

Apor taciones como las que han hecho en diferentes ám bitosculturales Ronald Dwor kin, Ro bert Alexy, Gustavo Zagre belsky,Car los Nino, Luis Prie to Sanchís o el mismo Luigi Ferra joli, hanser vido no solamente para com prender las nuevas Constitucionesy las nuevas prácticas juris prudenciales, sino tam bién para ayu-

dar a crear las. De entre los muchos ejem plos que se podrían po-ner basta ci tar la enor me influencia de la teoría de los princi piosy de la téc nica de la pon de ración de Ro bert Alexy en las senten-cias de la Cor te Constitucional de Colom bia (que, por cier to, hadesarrollado la me jor juris prudencia en materia de derechos fun-damentales de toda América Latina). Muchas sentencias de laSu prema Cor te de México se han basado de for ma ex plícita o en-

cu bier ta en los textos de Luigi Ferra joli y lo mismo acontece envarias resoluciones de los jueces ar gentinos o brasileños. Gusta-vo Zagre belsky ha tenido la opor tunidad de hacer apor tacionesteóricas de la mayor altura, pero además ha podido poner las en

práctica en su desem peño como magistrado de la Cor te Costitu-zionale italiana. Y así sucesivamente.

Ahora llega el tur no de Luís Ro ber to Barroso, quien ha elegido

al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM como laeditorial indicada para dar a conocer su pensamiento a los lecto-res en lengua cas tella na, dis tin ción por la que le estamos muyagradecidos. Esperemos que a par tir de esta pu blicación se inten-sifique el diálogo entre los juristas brasileños y los mexicanos.

Miguel CARBONELL*

PRÓLOGO XIII

* Investigador en el Instrituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM.



INTRODUCCIÓN*

Basta de acciones.Queremos promesas.

Anónimo

A través de esa manera protesta ba el grafito, todavía en pinturafresca, inscrito en el muro de una ciudad, en el corazón delmundo occidental. La es pirituosa inver sión de la lógica naturaldemuestra una de las princi pales características de esa genera-ción: la velocidad de la transfor mación, la difusión de las ideas,la multi plicación de las novedades. Vivimos la per ple jidad y laan gus tia de la aceleración de nuestra vida. Los tiem pos no es tán

aptos para las doctrinas, sino para mensa jes de rá pida absor -ción. Para jingles, y no para las sinfonías. El derecho ex peri-menta una grave crisis existencial. No logra generar los dos productos que le han dado fama a lo lar go de los siglos. De he-cho, la in jus ticia ca mina por las calles, con andar tran quilo,1 yla inseguridad es una de las características de nuestra era.2

En la aflicción de dichos momentos, involucrado con los acon-tecimientos, no podrá el intér prete valer se del dis tanciamiento

XV

*Este tra ba jo ha sido escrito, en su mayor par te, durante mi estadía en laUniver sidad de San Francisco (UFSCA). Agradezco a Jack Gar vey por la in vi-

tación y tam bién por tor nar mi vida más fácil mien tras estuve allí. Agradezco,igualmente, a Nelson Diz, Ana Paula de Bar cellos y Cláudio Pereira de Souza

Neto por ha ber leído los originales y for mulado críticas y sugerencias valiosas,así como a Eduar do Mendonça y Danie lle Lins por la ayuda ines tima ble en lasinvestigaciones y en la revisión original del texto. La traducción es de Ber nar -do Braga.

1 Brecht, Ber told, “Elogio da dialética”, Antolo gia poética, 1977.2 Gal braith, John Kenneth, A era da in cer te za, 1984.




crítico en relación al fenómeno que tiene que analizar. Al revés,necesita tra ba jar en medio del humo y la es puma. Quizás ésta sea

una excusa acepta ble para la frecuente utilización de los prefi jos post y neo: post-moder nidad, post-positivismo, neoli beralismo,neoconstitucionalismo. Lo único que se conoce es que vino des-

pués y que tiene la pretensión de ser nuevo. Pero, aún así, uno noestá seguro so bre en qué precisamente consiste. Todavía todo esincier to. Podrá significar avance. Tam bién podrá significar vol-ver hacia el pasado, o ser solamente un movimiento cir cular, co-

mo uno de esos bandazos de 360 grados.El texto que sigue in ten ta rá es ta blecer las cau sas y las conse-

cuencias ocurridas en el derecho constitucional contem porá-neo, alzando so bre las mismas una visión positiva y constructi-va. Se intenta ofrecer consuelo y es peranza. Alguien podrádecir que se aseme ja a un texto de auto-ayu da. Pero no hay sali-da: nadie se esca pa de su pro pio tiem po.

INTRODUCCIÓNXVI



CAPÍTULO PRIMERO



I. Marco histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

II. Marco filosófico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4III. Marco teórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

1. La fuerza normativa de la Constitución . . . . . . 6

2. La expansión de la jurisdicción constitucional . . . 8

3. La nueva interpretación constitucional . . . . . . . 10




CAPÍTULO PRIMERO



En los tres tó pi cos que se siguen, se ha ce el esfuer zo de recons -tituir, de manera ob jetiva, la trayectoria hecha por el derechoconstitucional en las últimas décadas, tanto en Euro pa como enBrasil, tomando en consideración tres mar cos fundamentales: elhistórico, el teórico y el filosófico. En dichos mar cos están deli-neadas las ideas y los cam bios de paradigma que han sensi bili-zado la doctrina y la juris prudencia en ese periodo, generandouna nueva per cepción de la Constitución y de su pa pel en la in-

ter pretación jurídica de una manera general.

I. MAR CO HISTÓRICO

El mar co histórico del nuevo derecho constitucional, en Euro- pa continental, fue el constitucionalismo de la posguerra, es pe-

cial mente en Ale mania y en Ita lia. Ya en Brasil, fue la Constitu-ción de 1988 y el proceso de redemocratización que ella ayudó a

protagonizar. A continuación, haré una breve síntesis so bre cadauno de esos procesos.

La reconstitucionalización de Euro pa, inmediatamente des- pués de la Segunda Guerra Mudial y a lo lar go de la segunda mi-tad del siglo XX, redefinió el lugar ocu pado por la Constitución ytam bién la influencia del derecho constitucional so bre las institu-

1



II. MAR CO FILOSÓFICO

El mar co filosófico del nuevo derecho constitucional es el pospositivismo. El de bate acer ca de su ca racterización se ubicaen la unión de las dos grandes corrientes del pensamiento queofrecen paradigmas opuestos para el derecho: el iusnaturalismo yel positivismo. Opuestos, pero, en ocasiones, singular mente com- plementarios. El panorama actual está mar cado por la su peración —o, quizás, sublimación— de los modelos en su for ma pura ysustituidos por un con junto difuso y am plio de ideas, agru padas por la denominación genérica de post-positivismo.3

El iusnaturalismo moder no, desarrollado a par tir del sigloXVI, hi zo la apro xi mación entre la ley y la ra zón y se trans for móen la filosofía natural del derecho. Fundado en la concepción de princi pios de justicia con validez univer sal, se transfor mó en el

com busti ble de las revoluciones li berales y llegó a su apogeo conlas Constituciones escritas y con la codificación. Consideradocomo metafísico y no científico, el derecho natural fue echado almar gen de la historia en razón de la ascensión del positivismo ju-rídico, a fines del siglo XX. En busca de la ob jetividad científica,el positivismo em pezó a equi parar derecho y ley, ubicándose le- jos de la filo sofía y de temas como la legitimidad y la justicia, y

logró dominar el pensamiento jurídico de la primera mitad del si-glo XX. Su decadencia está em blemáticamente relacionada conla derro ta del fascis mo en Ita lia y del nazismo en Alemania, regí-menes que promovieron la bar barie basándose en la protección

EL NEOCONSTITUCIONALISMO4

3 Autores precur sores en ese de bate fueron: Rawls, John, A Theory of Jus-

tice, 1980; Dwor kin, Ronald, Taking Rights Seriously, 1977; Alexy, Ro bert,Teoría de los derechos fundamentales, 1993. “En un cier to sen ti do la teo ría ju -

rídica actual se puede denominar post positivista precisamente por que muchasde las en señanzas del positi vismo han sido acep tadas y hoy todos en un cier tosentido so mos positivistas... Denominaré post positivistas a las teorías contem -

poráneas que ponen el acento en los pro blemas de la indeter minación del dere-cho y las relaciones entre el derecho, la moral y la política”, véase Calsamiglia,Albert, “Post positivismo”, Do xa, 21:209, 1998, p. 209.



de la Constitución el reconocimiento de su fuer za nor mativa, del

carácter vinculativo y obligatorio de sus dis posiciones. Es decir,

las nor mas constitucionales están in vestidas de plena eficacia, que

es la característica de las nor mas jurídicas, y su no obser vancia ha

de movilizar los mecanismos pro pios de coacción, o sea, de cum-

plimiento for zado. Se de be registrar, aún, que el desarrollo doctri-

nario y juris prudencial no eliminó las inevita bles tensiones que se

generan entre la pretensión de nor matividad del Constituyente, por

un lado, y, por otro, las cir cunstancias correlacionadas a la realidadfáctica y las eventuales resistencias del status quo.

La discusión acer ca de la fuer za nor mativa de la Constitución

so lamente lle gó a Brasil, de mane ra só lida, a lo lar go de la dé cada

de los ochenta, teniendo que afrontar las resistencias previsi bles.10

Más allá de las com ple jida des pro pias de la concre tización de cual-

quier or den jurídico, nuestro país padecía las patologías crónicas,

relacionadas al exceso de autoridad y a la insinceridad constitucio-nal. No es novedad, por tanto, que las Constituciones hayan sido,

hasta entonces, instrumentos de re posición de promesas fluidas y

destinadas a la mera función de aconse jar al legislador infraconsti-

tucional, sin aplica bilidad directa e inmediata. Fue el pa pel de la

Constitución de 1988, así como de la doctrina y la juris prudencia,

que se produ jeron a par tir de su promulgación, el mérito elevado

de ha ber excluido las posiciones más retrógradas.

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 7

rría, Eduar do, La Constitución como nor ma y el Tribunal Constitucional , 1991,

y La Constitución Española de 1978 como pacto social y como nor ma jurí dica,

2003.10 Barroso, Luís Ro ber to, “A efetividade das nor mas constitucionais: por

que não uma Consti tuição pa ra va ler ?”, Anais do Con gres so Nacio nal de Pro-

curadores de Estado, 1986; A for ça nor mativa da Constituição: elementos pa-ra a efetividade das nor mas constitucionais, 1987, tesis de li bre-do cen cia pre -

senta da en la Uni ver sidad del Estado de Rio de Ja nei ro, pu blicada con el título

O direito constitucional e a efetividade de suas nor mas, 1990. En la déca da de

los sesenta, José Afonso da Silva escri bió su céle bre tesis Aplicabilidade das

nor mas constitucionais, 1968.



minada acción genérica (o, en la actualidad, conocida por acción di-

recta), cuya finalidad es el control por vía princi pal —abstracto o

concentrado—, fue introducida por la enmienda constitucional

núm. 16, de 1965; sin em bar go, la jurisdicción constitucional se am-

plió, en realidad, a par tir de la Constitu ción de 1988. La razón fun-

damental fue la am pliación de su legitimación activa, que am plió

el número de las entidades legitimadas para pro poner la.11 Además,

se añadió la generación de nuevos instrumentos de control concen-

trado, como la acción declaratoria de constitucionalidad12 y la re-glamentación de la acción de incum plimiento de precepto funda-

mental.13

En el sistema constitucional brasileño, el Su premo Tri bunal

Federal puede ejer cer el con trol de constitucionalidad en accio-

nes de su com petencia originaria (Constitución de la Re pú blica

Fe de ral del Brasil, en ade lan te CF, ar tícu lo 102, I); por la vía del

recur so extraor dinario (CF, ar tículo 102, III) y en procesos ob je-tivos, en los cuales se pro ponen las acciones directas.14 De 1988


11 Desde su crea ción hasta la configuración que le fue dada por la Constitu -

ción de 1969, el derecho de pro poner la “re presentación de inconstitucionali -

dad” era mono polio del procurador general de la Re pú blica. La Constitución de

1988 rom pió dicha hegemonía, previendo un ex presivo con junto de legiti -

mados activos en su ar tícu lo 103.12 Introducida por la enmienda constitucional núm. 3, de 1993. Véase, tam-

bién, Ley núm 9.868, del 10 de no viem bre de 1999.13 Véase Ley núm 9.882, del 3 de diciem bre de 1999. Antes de esa ley,

prevalecía el entendimiento que dicho mecanismo no era aplica ble.14 Las acciones directas en el control de constitucionalidad brasileño son la

acción directa de inconstitucionalidad (ar tículo 102, I, a), la acción declaratoria

de constitucionalidad (ar tículos 102, I, a, e 103, § 4) y la ac ción di rec ta de in -

constitucionalidad por omisión (ar tículo 103, § 2). Existe, aún, dos hi potesis es-

peciales de control concentrado: la im pugnación de descum plimiento de precepto

fundamental (ar tículo 102, § 1) y la acción directa inter ventiva (ar tículo 36, III).

So bre el tema del control de constitucionalidad brasileño, véase, entre vários au -tores, Ferreira Mendes, Gilmar, Controle de constitucionalidade, 1990; Mer lin

Clève, Clèmer son, A fiscali zação abstrata de constitucionalidade no direito bra-

sileiro, 2000; Poletti, Ronaldo, Controle da constitucionalidade das leis, 2001;

Streck, Lênio Luiz, Jurisdição constitucional e her menêutica, 2002; Ve lloso, Ze -



hasta abril de 2005, ya ha bían sido pro puestas 3,469 acciones

directas de inconstitucionalidad (ADIn), 9 acciones declarato-

rias de constitucionalidad y 69 im pugnaciones por incum pli-

miento de precepto fundamental. Como for ma de im pedir el

avance en demasía de los recur sos inter puestos ante el Su premo

Tri bunal Federal, la enmienda constitucional núm. 45 im ple-

mentó diver sas modificaciones en la disci plina del Poder Judi-

cial, creó la fi gu ra de la re per cu sión general de la cuestión

constitucional discutida, como requisito de admisi bilidad delrecur so.15

3. La nueva inter pretación constitucional

La inter pretación constitucional es una modalidad de inter pre-

tación jurídica. Dicha cir cunstancia es una consecuencia natural

de la fuer za nor mativa de la Constitución, es decir, del reconoci-

miento de las nor mas constitucionales como nor mas jurídicas,

con todos sus elementos pro pios. Consecuentemente, se aplican a

la inter pretación constitucional los métodos tradicionales de la

inter pretación del derecho, desde hace mucho definidos, como el

gramatical, el histórico, el sistemático y el teleológico. Se de be

seña lar, en este momento, para lue go vol ver al tema, que los cri-

terios tradicionales para la solución de eventuales conflictos nor -mativos son el jerár quico (ley su perior prevalece so bre la infe-

rior), el tem poral (ley posterior prevalece so bre la anterior) y el

es pecial (ley es pecial prevalece so bre la general).


no, Controle jurisdicional de constitucionalidade, 2003; Ba rroso, Luís Ro ber to,

O controle de constitucionalidade no direito bra sileiro, 2004.

15 La en mienda cons ti tucio nal núm. 45/2004 ha in troduci do el § 3 del ar-tículo 102, con la siguien te dic ción: “§ 3. En el recur so extraor dina rio el re cu -

rrente de berá demostrar la re per cusión general de las cuestiones constitucionales

discutidas en la de manda, en los tér minos de la ley, de ma ne ra que el tri bunal

examine la admisión del recur so, solamente ha biendo la posi bilidad de rehusar la

por la ma ni festa ción de dos ter cios de sus miem bros”.



Sin per juicio en cuanto a lo que se ha afir mado anterior mente,es un hecho que las es pecificidades de las nor mas constituciona-les lle varon a la doctri na y a la ju ris pruden cia, desde ha ce años, adesarrollar o sistematizar un con junto es pecífico de princi piosaplica bles a la inter pretación constitucional. Tales princi pios, denaturaleza instrumental y no material, son presu puestos lógicos,metodológicos o finalísticos de la aplicación de las nor mas cons-titucionales. Estos son en la or denación que se presenta más ade-

cuada a las cir cunstancias brasileñas: el de la su premacía de laConstitución, el de la presunción de constitucionalidad de lasnor mas y actos del poder pú blico, el de la inter pretación confor -me la Constitución, el de unidad y el de razona bilidad o pro por -cionalidad.16

Antes de avanzar, ca be hacer una adver tencia: la inter preta-ción jurídica tradicional no está su perada en su totalidad o en

su esencia. Por el contrario, es en su ám bito que continúa siendosolucionada una par te significativa de las cuestiones jurídicas, pro ba blemente la mayoría de ellas; sin em bar go, los operadores jurídicos y los teóricos del derecho em pezaron a tomar en consi-dera ción, en los tiem pos más re cien tes, una situa ción de ca rencia:las categorías tradicionales de inter pretación jurídica no soncom pletamente ajusta bles a la solución de una serie de pro blemasconectados con la realización de la voluntad constitucional. A

par tir de esa to ma de conciencia, se em pe zó un proceso de ela bo-ración doctrinaria de nuevos conceptos y categorías, sistematiza-dos ba jo la denominación de la nueva inter pretación constitucio-nal, la cual echara mano de un ar se nal teóri co muy di ver so, en unver dadero sincretismo metodológico.17 Se realizará, a continua-ción, a una bre ve com paración entre los dos modelos.


16 Véase Barroso, Luís Ro ber to, Inter pretação e aplicação da Constituição,2003.17 En el caso brasileño, como en los demás países de constitucionalización

reciente, doctrina y juris prudencia todavía se encuentran en fase de ela boración ymaduración, hecho que potencia la im por tancia de las referencias extran jeras.Ésa es una cir cunstancia histórica la cual necesitamos enfrentar, evitando los



La inter pretación jurídica tradicional se desarrolló ba jo dos

grandes premisas, en cuanto al pa pel de la nor ma, ella tie ne que

ofrecer, en su texto abstracto, la solución para los pro blemas jurí-

di cos; en cuan to al pa pel del juez, éste ten drá que iden ti ficar en el

or denamiento jurídico la nor ma que de berá ser aplicada al pro-

blema ba jo análisis, revelando la solución esta blecida en su con-

tenido. Ello significa decir que la res puesta para los pro blemas no

está presente únicamente en el sistema jurídico, y el intér prete

desem peña una función técnica de conocimiento, la for mulaciónde los juicios de hecho. En el modelo convencional, las nor mas

son per ci bidas como reglas, es decir, enunciados descriptivos de

conductas que de berán ser obser vados, aplica bles mediante sub-

sunción.18

Con el continuo desarrollo del derecho constitucional, las pre-

misas ideológicas ba jo las cuales se levantó el sistema de jaron de

ser plenamente satisfactorias: i) en cuanto al pa pel de la nor ma,se verificó que los pro blemas jurídicos no siem pre están en el re-

lato abstracto del texto nor mativo. Muchas veces, sólo es posi ble

producir la res puesta constitucionalmente adecuada a la luz del

pro blema, de los hechos relevantes, analizados de manera tí pica,

y ii) en cuan to al pa pel del juez, ya no le corres ponde rá solamente

una función vinculada al conocimiento técnico, relegado al sim-

ple acto de revelar el contenido de la nor ma. El intér prete de berá


extremos indesea bles, el sometimiento intelectual que im plica la im por tación

acrítica de fór mulas ajenas, y, peor que todo, la inca pacidad de reflexión pro-

pia; y la so ber bia intelectual, por la cual se rechaza aquello que no se tiene. En

ese am biente no es posi ble utilizar modelos puros, conce bidos en otros lugares,

y ha cer el esfuer zo para vivir la vida de los demás. El sincretismo —desde que

es consciente y coherente— resulta inevita ble y desea ble. Una visión aparente-

mente diver sa véase en Silva, Vir gílio Afonso da, “Inte pretação constitucional

e sincretismo metodológico”, en Silva, Vir gílio Afonso da (org.), Inter pretaçãoconstitucional , 2005.

18 Identificada la nor ma aplica ble, se procede al encuadramiento del hecho

al texto de la nor ma jurídica, llegándose hasta la conclusión. Un razonamiento,

por tanto, de naturaleza silogística, en el cual la nor ma es la premisa mayor, el

hecho relevante es la premisa menor, y la conclusión es la sentencia.



El reconocimiento de la nor matividad de los princi pios y su

dis tin ción cuali tati va en relación a las re glas es uno de los sím-

bolos del post-positivismo. Los princi pios no son, como las re-

glas, comandos inmediatamente descriptivos de conductas es pe-

cíficas, sino nor mas que consagran deter minados valores o indi-

can fi nes pú bli cos que se de ben realizar a tra vés de distin tos

medios. La definición del contenido de cláusulas como la digni-

dad de la per sona humana, razona bilidad, solidaridad o eficien-

cia, tam bién transfieren para el intér prete una dosis im por tante dediscrecionalidad. Se puede inferir, de for ma precisa, que el me-

nor grado de densidad jurídica de dichas nor mas no im pide que

de ellas se extrai ga, en su re la to abstracto, la so lu ción com ple ta de

las cuestiones so bre las cuales inciden. Tam bién aquí, por lo tan-

to, se im pone la actuación del intér prete en la definición correcta

de su sentido y al cance.20

La existencia de colisiones entre nor mas constitucionales, tan-to en relación a las co lisiones en tre prin ci pios co mo a las de de re-

chos fundamentales,21 em pezó a per ci bir se como un fenómeno

natural —hasta incluso inevita ble— en el paradigma del consti-

tucionalismo contem poráneo. Las Constituciones moder nas son


atendiera al “me jor interés del menor de edad”. Sin el examen de los elementos

del ca so concreto, no era po si ble ni si quie ra ini ciar la solución del pro ble ma.

20 Tómese como ejem plo el princi pio de la dignidad de la per sona humana yvéase la diver gencia en cuanto a la inter pretación, manifestada por dos juristas

de la nueva generación, creados en el mismo am biente académico. Ana Paula de

Bar cellos sitúa el mí nimo existencial en el ám bi to de la digni dad de la per sona

humana y de él extrae los derechos a la educación fundamental, a la salud básica,

a la asistencia en el caso de necesidad y el de ac ceso a justicia ( A eficácia jurí di-

ca dos princí pios constitucionais: o princí pio da dig nidade da pes soa humana,

2002, p. 305). Da niel Sar mento diver ge de esa po sición, pues en tiende que es

inadecuada la elección de deter minadas prestaciones sociales, con la exclusión

de otras, que a su ver son igual mente de re chos fundamenta les, co mo el derecho ala “salud curativa” ( Direitos fundamentais e relações privadas, 2004, p. 114).

21 Nótese que hay derechos fundamentales que presentan la for ma de prin-

ci pios (li ber tad, igualdad) y otros la for ma de reglas (irre troac ti vidad de la ley

penal, anterioridad tri butaria). Además, hay princi pios que no son derechos

fundamentales (li bre iniciativa).



documentos dialécticos que promueven bienes jurídicos que se

contra ponen entre la promoción del desarrollo y la protección del

medio am biente, entre la li bre iniciativa y la protección del con-

sumidor. En el plano de los derechos fundamentales, la li ber tad

religiosa de un individuo podrá chocar con la de otro, el derecho a

la privacidad y la li ber tad de ex presión viven en una tensión con-

tinua, la li ber tad de reunión de algunos podrá inter ferir en el de-

recho de locomoción de los demás.22 En la hi pótesis de dos nor -

mas de igual jerar quía que coli sionen en abs trac to, es fá cil inferir que és tas no pueden for necer, a través de su relato, la solución del

pro blema. En dichos casos, la actuación del intér prete generará el

derecho aplica ble a la realidad fáctica.

El conflicto entre nor mas constitucionales lleva a la necesidad

de ponderar.23 La subsunción, por su puesto, no es ca paz de solu-

cionar el pro blema, una vez que es im posi ble en cuadrar el mismo

hecho dentro de nor mas cuyos contenidos son opuestos. Tam po-co son útiles los criterios tradicionales de solución de los conflic-

tos nor mativos —jerár quico, cronológico y de la es pecializa-

ción— cuando la colisión ocurre entre dis posiciones originarias

de la Constitución. A par tir de ése panorama, la ponderación de

las nor mas, bie nes o valo res es la téc nica que tiene que ser utiliza-

da por el intér pre te, por vía de la cual él ha rá concesio nes re cí pro-

cas, intentando, en la mayor medida que sea posi ble, preser var el

contenido de los intereses en disputa o, en casos límites, procede-

rá a la elec ción del dere cho que va a prevalecer, en con cre to, en

razón de que ese derecho reali za de manera más adecua da la vo-


22 So bre el tema de las restricciones a los derechos fundamentales, véase

Gonçalves Pereira, Jane Reis, Direitos fundamentais e inter pretação constitu-

cional : uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na

pers pectiva da teoria dos princí pios, 2004, tesis de doctorado presentada al programa de Posgrado en Derecho Pú blico de la Univer sidad del Estado de Rio

de Janeiro.23 Dwor kin, Ronald, Taking Rights Seriously, 1997; Alexy, Ro bert, Teoria

de los derechos fundamentales, 1997; Sar mento, Da niel, A ponderação de inte -

res ses na Constituição federal , 2000.



luntad constitucional. El concepto clave para la solución en esa

materia es el princi pio instrumental de la ra zonabilidad .

Se lle ga, por fin, a la ar gumentación,24 a la ra zón prácti ca, al

control de racionalidad de las decisiones esta blecidas, a través de

la técnica de ponderación, en los casos difíciles, que son aquellos

que aceptan más de una solución posi ble y razona ble. Las deci-

siones que involucran la actividad creativa del juez potencian el

de ber de la fundamentación, en vir tud de no quedar se com pleta-

mente legitimadas por la lógica de la se paración de los poderes, por ésta úl ti ma, el juez se limita a aplicar, ba jo un ca so concreto

sometido a su cognición, la decisión abstracta hecha previamente

por el legislador. En or den de asegurar su legitimidad y la racio-

nalidad de su inter pretación en dichas situaciones, el intér prete

de berá, en medio de otras consideraciones: i) reconducir su deci-

sión siem pre al sistema jurídico, a una nor ma constitucional o le-

gal que la fundamente, la legitimidad de una decisión judicial se basa en su vinculación con una deli beración mayoritaria, sea del

constituyente o del legislador; ii) utilizar un fundamento jurídico

que pueda ser gene rali zado para los demás casos que se pue da

considerar como equi para bles, es decir, que tenga la pretensión

de univer salidad: decisiones judiciales no de ben ser casuísticas,

y iii) lle var en cuen ta las consecuen cias prác ti cas que su de cisión

podrá producir en el mundo de los hechos.25


24 So bre el tema, puede ver se Perelman, Chaim y Olbrechts-Tyteca, Lucie,

Tratado da argumentação: a nova retórica, 1996 (1a. ed. del ori ginal Traité de

l’argumentation: la nouvelle rhétorique, 1958); Alexy, Ro bert, Teoria de la ar -

gumentación jurí dica, 1989 (1a. ed. del ori ginal Theorie der juristischen ar gu-

mentation, 1978); Atien za, Ma nuel, As raz ões do direito. Teorias da argumen-

tação jurí dica, 2002; Lacom be Camar go, Mar garida Maria, Her menêutica e

argumentação, 2003; Ca val can ti Maia, Antônio Car los, “Notas so bre direito,argumentação e democracia”, en Lacom be Camar go, Mar garida Maria (org.),

1988-1998: uma década de Constituição, 1999.25 So bre el tema puede ver se Bar cellos, Ana Paula de, Ponderação, racio -

nalidade e atividade judicial , 2005; Mac cor mick, Neil, Le gal rea soning and

legal theory, 1978.



En síntesis, el neoconstitucionalismo o el nuevo derecho cons-

titucional, en la acepción desarrollada en este tra ba jo, identifica

un con junto am plio de transfor maciones ocurridas en el Estado y

en el dere cho cons titucio nal, en medio de las cuales se pueden se-

ñalar: i) como mar co histórico, la for mación del Estado constitu-

cional de derecho, cuya consolidación ocurrió a lo lar go de las

décadas finales del siglo XX; ii) como mar co filosófico, al

post-positivismo, con la centralidad de los derechos fundamenta-

les y con una rea proxi mación en tre de recho y éti ca, y iii) comomar co teórico, al con junto de cam bios que incluyen la fuer za nor -

mativa de la Constitución, la ex pansión de la jurisdicción consti-

tucional y el desarrollo de una nueva dogmática de inter pretación

constitucional. Ese con junto de fenómenos ha resultado en un

proceso extenso y profundizado de la constitucionalización del

derecho.




CAPÍTULO SEGUNDO


I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

II. Origen y evolución del fenómeno . . . . . . . . . . . 21

III. La constitucionalización del derecho en Brasil . . . . 31

1. El derecho infraconstitucional en la Constitu-ción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

2. La constitucionalización del derecho infracons-titucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

3. La constitucionalización del derecho y sus me-canismos de actuación práctica . . . . . . . . . . . 35

IV. Algunos as pectos de la constitucionalización delderecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381. Derecho civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

2. Derecho administrativo . . . . . . . . . . . . . . 45

3. Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

V. Constitucionalización y judicialización de las rela-ciones sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56




CAPÍTULO SEGUNDO


I. GENERALIDADES

La ex presión constitucionali zación del derecho es de uso recien te

en la ter minología jurídica y podrá com por tar múlti ples sentidos.A tra vés de ella se in ten ta caracteri zar, por ejem plo, cual quier or -denamiento jurídico en el cual hu biera una Constitución dotada desu premacía. Como esa es una característica común de un signifi -cativo número de sistemas jurídicos contem poráneos, faltaría es-

pecificidad a la ex presión. No es, por tanto, en ese sentido que ennuestro tra ba jo la utilizamos, ella podría ser vir para identificar,

además, el hecho de que la Constitución for mal incor pora en sutexto varios temas per tinentes a las ramas del derecho infraconsti-tucional. Se trata del fenómeno que em pezó, de cier ta for ma, conla Constitución por tuguesa de 1976, que tuvo continuidad a travésde la Constitución Española de 1978 y, llevado al extremo, por laConstitución brasileña de 1988. Aunque esta sea una situación im-

buida de características pro pias, no es desde ella que, es pecífica-

mente, se estará analizando en este tra ba jo.

26

La idea de constitucionalización del derecho aquí ex ploradaestá conectada con el efecto ex pansivo de las nor mas constitucio-nales, cuyo contenido material y axiológico se irradia, con fuer za

19

26 Aunque no se pue da negar que la presencia, en la Constitución, de nor -mas cuyo contenido per tenece a otras ramas del derecho (civil, administrativo,

penal) influya en la inter pretación del derecho infraconstitucional corres pon-

diente. Volveremos a ese punto es pecífico más adelante.



nor mativa, por todo el sistema jurídico.27 Los valores, los fines

pú blicos y los com por tamientos contem plados en los princi pios yreglas de la Constitución em piezan a condicionar la validez y el

sentido de todas las nor mas del derecho infraconstitucional. Es

intuitivo que la constitucionalización influya so bre la actuación

de los tres poderes, incluso, princi palmen te, en sus relaciones es-

ta blecidas con los par ticulares. Pero, más original aún, influye,

tam bién, en las relaciones entre los par ticulares. Fí jese cómo di-

cho proceso, relacionado con otras nociones tradicionales, inter -ferirá en las relaciones arri ba referidas.

En relación al Legislativo, la constitucionalización: i) limita

su discrecionalidad o li ber tad, y ii) im pone deter minados de beres

a la actuación para la realización de derechos y programas consti-

tucionales. Tomando en pers pectiva la administración pú blica,

además de igualmente limitar su discrecionalidad e im poner le

de beres de actuación, aún for nece fundamento de validez para la prácti ca de los actos de apli cación di recta e in media ta de la Cons-

titución, inde pendientemente de la inter posición del legislador

or dinario. En cuanto al Poder Judicial, sir ve de parámetro para

el control de constitucionalidad por el desem peñado (difuso y

concentrado), así como condiciona la inter pretación de todas las


27 Algunos autores han utilizado los tér minos im preg nar e im preg nación,

que en el idioma por tugués pueden adquirir una connotación peyorativa. VéaseLouis Favoreu —nota ble divulgador del derecho constitucional en Francia, fa-

llecido en 2004—, “La constitutionnalization du droit”, en Mathieu, Ber trand y

Ver peaux, Michel, La constitutionnali sation des branches du droit , 1998, p.

191: “Se quiere designar aquí, princi palmente, la constitucionalización de los

de re chos y de las li ber tades, que nos con du ce a una im pregna ción de las ramas

del de re cho, al mismo tiem po que lle van a su trans for mación”. Y, tam bién,

Guastini, Ricar do, op. cit., nota 7, p. 49: “Por «constitucionalización del or de-

namiento jurídico» pro pongo entender un proceso de transfor mación de un or -

denamiento al tér mino del cual el or denamiento en cuestión resulta totalmente«im pregnado» por las nor mas constitucionales. Un or denamiento jurídico cons-

titucionalizado se caracteriza por una Constitución extremamente invasora, en-

trometida ( per va siva, invadente), ca paz de condicionar tanto la legislación co-

mo la juris prudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así

como las relaciones sociales”.



demás nor mas del sistema. Por fin, en lo que res pec ta a los par ticu-

lares, esta blece limitaciones a su autonomía de la voluntad, endominios como el de la li ber tad de contratar o del uso de la pro- piedad privada, subor dinándolos a los valores constitucionales yal res peto de los derechos fundamentales.

II. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL FE NÓME NO

El estudio que se viene desarrollando hasta ahora demuestra laevolución del derecho constitucional en Euro pa y en Brasil a lolar go de las úl timas décadas. Este proceso, que pa sa por los mar coshistóricos, filosóficos y teóricos anterior mente ex puestos, condu-ce al momento actual, cuya característica distintiva es la constitu-cionalización del derecho. La aproximación entre constituciona-

lismo y democracia, la fuer za nor mativa de la Constitución y ladifusión de la jurisdicción constitucional fueron los ritos de paso para el modelo actual.28 El lec tor aten to ya ha brá per ci bi do, sinem bar go, que la secuen cia histórica presentada y las referenciasdoctrinarias señaladas no son válidas para las tres princi pales ex- periencias constitucionales: la del Reino Unido, la de los EstadosUnidos y la de Francia. El caso francés será ob jeto de aná lisis más

adelante. So bre los otros dos, hacemos ahora una síntesis breve.En relación al Reino Unido, los conceptos no se aplican. Aun-que haya sido el Estado precur sor del modelo li beral, con la con-secuente limitación al poder absoluto y la afir mación del rule of

the law, necesita una Constitución escrita y rígida, que es uno de

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO 21

28 Algunos autores procuran ela borar un con junto de condiciones para laconstitucionalización del derecho. Es el caso de Guastini, Ricar do, op. cit., nota

7, pp. 50 y ss., que incluye en tre ellas: i) una Constitución rígida; ii) la garantía jurisdiccional de la Constitución; iii) la fuer za vinculante de la Constitución;iv) la “so breinter pretación” de la Constitución (su inter pretación extensiva, conel reconocimiento de sus nor mas im plícitas); v) la aplicación directa de las nor -mas constitucionales; vi) la inter pretación de las leyes confor me a la Constitu-ción, y vii) la influencia de la Constitución so bre las relaciones políticas.



los presu puestos, como el pro pio nom bre sugiere, de la constitu-

cionalización del derecho. Se podría ar gumentar, es ver dad, queexiste entre los británicos una Constitución histórica y que ella

es, incluso, más rígida que la mayoría de las Constituciones escri-

tas existentes en el mundo. O podríamos reconocer el hecho de

que el Par lamento Inglés adoptó, en 1998, el Human Rights Acts,

incor porando al derecho inter no la Convención Euro pea de los

Derechos Humanos,29 no sería posi ble soslayar un ar gumento

más: la inexistencia del control de constitucionalidad y, más pro- piamente, la existencia de una jurisdicción constitucional en el

sistema inglés.30 En el modelo británico vale la su premacía del

Par lamento y no la de la Constitución.

Ya en re lación a los Estados Uni dos, la si tua ción es diametral-

mente opuesta. Cuna del constitucionalismo escrito y del control

de constitucionalidad, la Constitución americana —que es la

misma desde 1787— tuvo desde sus primeros momentos el ca-

rácter de documento jurídico y, por tanto, siem pre fue posi ble su

aplicación directa e inmediata por par te el Poder Judicial. De he-

cho, la nor matividad am plia y la judicialización de las cuestiones

judiciales poseen sus bases en la doctrina de El Federalista y su

precedente juris prudencial consolidado desde 1803, fecha del

juzgamiento del caso Mar bury vs. Madi son por la Cor te Su prema

estadounidense. Por dicha razón, la inter pretación de todo el de-

recho desde la óptica de la Constitución es una característica his-tórica de la ex periencia americana, y no puede ser considerada

como una singularidad contem poránea.31 El gran de bate doc-


29 La nueva ley entró en vi gencia sola mente en 2000.30 So bre esto, y en desarrollo en cier to modo sor prendente, de be registrar se

la apro bación del Constitutional Re form Act , en 2005, que previó la creación de

una Cor te Su prema (www.op si.gov.uk/acts/acts2005/20050004.htm, 8 de agos -to de 2005). Se ñá lese la cu riosidad de que, no obstante, fue apro bado —aunque

no existiera una Constitución escrita— un acto que la refor ma.31 Veáse, a éste pro pósito, como ejem plos, la juris prudencia que se produ jo

en materia de derecho procesal penal, por la sumisión del commow law de los

estados a los princi pios constitucionales. En Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643,



trina rio es acer ca de la le gi ti midad y de los límites de la ac tua ción

del Poder Judicial en la aplicación de valores sustantivos y del re-conocimiento de los derechos fundamentales que no se encuen-tran ex presos en la Constitución.

Existe razona ble consenso de que el mar co inicial del procesode constitucionalización del derecho fue esta blecido en Alema-nia. En ese país, ba jo el régimen de la Ley Fundamental de 1949 yconsagrando desarrollos doctrinarios que ya venían de más le jos,

el Tri bunal Constitucional Federal consolidó que los derechosfundamentales, mas allá de su dimensión sub jetiva de protec-ción de las situaciones individuales, desem peñan otra función:la de instituir un or den ob jetivo de valores.32 El sistema jurídicode be pro teger deter minados derechos y valores, no solamente por el beneficio que puedan traer a una o a algunas per sonas, si-


1961, se consideró ilegítima la búsqueda y aprehensión hecha sin autorización judicial, como exige la 4a. enmienda. En Gideon vs. Wainw right , 372 U.S. 335,1963, se enten dió que la 6a. en mienda asegura ba para to dos los acusados en

procesos criminales el derecho a un abogado. En Miranda vs. Ari zona, 384U.S. 436, 1966, se im pone a la autoridad po licial, an te el abor da je a un sos-

pechoso, que se le comuni que que a) tendrá el derecho de per manecer calla-do; b) todo lo que ha ble podrá ser uti liza do en contra de él mismo en un tri bu-nal; c) tendrá el de recho a con sultar un aboga do antes de ser inte rro ga do y éste

podrá estar presente durante el interrogatorio, y d ) en el caso de que no ten ga

condiciones financieras para so por tar los costos de un abogado, el Estado se loasignará uno. Véase Hall, Ker mit L., The Oxford Guide to Uni ted Sta tes Su pre-

me Court Deci sions, 1999; Bart holomew, Paul C. y Menez, Jo seph F., Summa-

ries of Leading Ca ses on the Constitution, 1980; Loc kard, Duane y Murphy,Walter F., Ba sic Ca ses in Constitutional Law, 1992. Para un análisis ob jetivo einfor mativo so bre este y otros as pectos, en len gua por tuguesa, Véase OliveiraBaracho Júnior, José Alfredo de, “Inter pretação dos direitos fundamentais naSu prema Cor te dos EUA e no Su pre mo Tri bunal Fe de ral”, en Lei te Sam paio,José Adér cio, Jurisdição constitucional e direitos fundamentais, 2003.

32 So bre la cuestión de la dimensión ob jetiva de los derechos fundamenta -les en la literatura en lengua por tuguesa, véase Vieira de Andrade, José Car los,Os direitos fundamentais na Constituição por tu gue sa de 1976 , 2001, p. 149;Ferreira Mendes, Gilmar, Direitos fundamentais e controle de constitucionali-

dade, 1998, p. 214, y Sar mento, Daniel, Direitos fundamentais e relações pri-

vadas, 2004, p. 371.



no por el interés general de toda la sociedad en su satisfacción.

Tales nor mas constitucionales condicionan la inter pretación detodas las ramas del derecho, sea pú blico o privado, y vinculan a

los poderes estatales. El primer gran precedente en la materia fue

el ca so Luth,33 fallado el 15 de enero de 1958.34


33 Los hechos subyacentes eran los siguientes. Erich Lüth, presidente del

Club de prensa de Ham bur go, incita ba el boicot a una película cuyo director era el señor Veit Har lan, cineasta que mantenía relaciones con el régimen nazi

en el pasado. La productora y la distri buidora de la película obtuvieron, en la

jurisdicción or dinaria, decisión favora ble a la cesación de dicha conducta, por

considerar que vio la ba el § 826 del Códi go Civil (BGB) (“Quien, de manera

atentatoria a las buenas costum bres, dañe a alguien está obligado a la re para-

ción de los daños causados”). El Tri bunal Constitucional Federal refor mó la

sentencia, en nom bre del derecho fundamental a la li ber tad de ex presión, que

de bería influenciar la inter pretación del Código Civil.

34 BverfGE 7, 198. Traducción li bre y editada a par tir de la ver sión pu bli -cada en Schwa be, Jür gen, Cincuenta años de juris prudencia del Tribunal

Constitucional Federal alemán, 2003, p. 132-37. “Los dere chos fundamenta les

son, an tes de to do, de rechos de de fen sa del ciu dadano ante el Estado; sin em-

bar go, las dis posiciones de derechos fundamentales de la ley fundamental se

incor poran tam bién a un or den ob jetivo de valores, que como decisión funda-

mental es válida para todos los ám bitos del derecho... ese sistema de valores

—que encuentra su punto cen tral en el seno de la co munidad social, en el li bre

desarrollo de la per sonalidad y de la dignidad humana...— ofrece dirección e

im pulso para el Legislativo, la administración y para el Poder Judicial, proyec -tándose, tam bién, so bre el derecho civil. Ninguna dis posición del derecho civil

podrá contradecir lo, de biendo ser inter pretadas de acuer do a su es píritu... La

ex presión de una opi nión, que con tinúe una in vita ción a un boi cot, no está en

contradicción, necesariamente, con las buenas costum bres, en el sentido del §

826 del Código Civil (BGB). Puede encontrar justificación constitucional en la

li ber tad de ex presión, desde que sean ponderadas to das las cir cunstancias del

caso”. Esa decisión es bastante comentada por numerosos autores nacionales,

véase Ferreira Mendes, Gilmar, Direitos fundamentais e controle de constitucio -

nalidade, 1998, p. 220-2, quién des cri be bre vemente otros dos casos: “Blink füer”e “Wallraff”; Sar mento, Daniel, op. cit., no ta 32, pp. 141 y ss.; Gonçalves Perei-

ra, Jane Reis, Direitos fundamentais e inter pretação constitucional : uma con-

tribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na pers pectiva da

teoria dos princí pios, pp. 416 y ss.; Stein metz, Wilson, A vinculação dos par ti-

culares a direitos fundamentais, 2004, pp. 105 y ss.



A par tir de dicho precedente, basándose en el con junto de de-

rechos fundamentales de la Constitución alemana, el Tri bunalConstitucional promovió una ver dadera “revolución de ideas”,35

es pecialmente en relación al derecho civil. De hecho, a lo lar gode los años subsecuentes, la Cor te invalidó dis positivos del BGB,im puso la inter pretación de sus nor mas de acuer do a la Constitu-ción y deter minó la ela boración de nuevas leyes. Así, por ejem- plo, para dar efi cacia al princi pio de la igualdad entre hom bres y

mu jeres, se introdu jeron cam bios legislativos en materia de régi-men matrimonial, derecho de los ex cónyu ges des pués del divor -cio, po der fa miliar, nom bre de la familia, y con relación al dere-cho inter nacional privado. De la misma manera, el princi pio de laigualdad entre los hi jos legítimos y naturales generó re for mas enel de recho a la filia ción.36 Fueron proferidas, tam bién, decisionesinteresantes en el tema de las uniones homosexuales (homo-afec-tivas)37 y en el derecho de los contratos.38


35 Cor neloup, Sa bine, “Ta ble ronde: le cas de l’alemagne”, en Ver peaux,Michel, Code Civil e Constitution(s), 2005, p. 85.

36 Ibidem, pp. 87-8, con identi ficación de cada una de las le yes. La ju ris- prudencia a la cual se refiere en la secuencia del párrafo fue localizada a par tir de referencias contenidas en ese texto.

37 En un pri mer momento, en nom bre del prin ci pio de la igual dad, una leydel 16 de fe brero de 2001 disci plinó las uniones homosexuales, ter minando con

la discriminación existente. En un segundo momento, esa ley fue ob jeto de unaverificación de incons titucionalidad, ba jo el fundamento de que estaría en con-tra dic ción con el ar tícu lo 6o., I de la Ley Funda mental, por lo cual “el ma tri-monio y la fa milia son pues tos ba jo la pro tec ción par ti cular del Estado”, al le -gitimar otra es pecie de institución de derecho de familia, paralela al matrimonioheterosexual. La Cor te no acogió el ar gumento, sosteniendo que la nueva ley noim pedía el matrimonio tradicional y tam poco concedía a la unión homosexualcualquier modalidad de privilegio en relación a la unión convencional. 1BvF/1/01, del 17 ju lio de 2002, con vo tos disidentes de los jue ces Pa pier y

Hass, véa se www.bverfg.de (4 agosto 2005).38 Un contrato de fian za pres ta do por la hi ja, en favor de su padre, que te-

nía por ob jeto cantidades muchas veces su periores a su ca pacidad financierafue considerado inválido por ser atentatorio a la moral ( BverfGE t. 89, p. 214,apud ) Cor neloup, Sa bine, “Ta ble ronde: le cas de l’alemagne”, en Ver peaux,Michel, Code Civil e Constitution(s), 2005, p. 90; un pac to nupcial en que la



En Italia, la constitucionalización entró en vigencia el 1o. de

enero de 1948. El proceso de constitucionalización del derecho,sin em bar go, solamente em pezó en la década de los sesenta, con-

sumándose en la década siguiente. Acor démonos que la Cor te

Constitucional italiana sólo se instaló en 1956. Antes de eso, el

control de constitucionalidad fue ejer cido, por fuer za de la dis po-

sición constitucional transitoria VII, por la jurisdicción or dina-

ria, que no le pro por cionó la vitalidad necesaria. Por el contrario,

en ese periodo hu bo la for mulación, por la Cor te de Casación, dela distinción entre las nor mas preceptivas, de carácter vinculante

y aplica bles por los tri bunales, y de las nor mas de princi pio o

pro gramáticas, destinadas solamente al legislador y no aplica-

bles directamente por el Poder Judicial. Así, durante los nueve

primeros años de su vigencia, la Constitución y los derechos fun-

damentales en ella previstos no re per cutieron so bre la aplicación

del derecho or dinario.39

Sólo con la constitución de la Cor te Constitucional —y, por

cier to, desde su primera decisión— la nor mas constitucionales

relacionadas a los derechos fundamentales em pezaron a ser di-

rectamente aplica bles, sin inter mediación del legislador. La Cor -

te desarrolló un con junto de técnicas de decisiones,40 ha biendo


mu jer, em barazada, renunció a los alimentos en nom bre pro pio y en nom bre de

su hi jo fue considerado nulo, pues se consideró que no puede prevalecer la li - ber tad con trac tual cuando hay dominación de una par te so bre la otra (1 BvR

12/92, del 6 fe bre ro de 2001, uná nime, véase www.bverfg.de, vi sita do el 4 de

agosto de 2005); un pacto sucesorio que im ponía al hi jo mayor del em pe ra dor

Guiller mo II el de ber de casar se con una mu jer que presentase deter minadas

condiciones allí im puestas fue considerado nulo por violar la li ber tad de matri-

monio (1 BvR 2248/01, del 22 mar zo de 2004, unánime, véa se www.bverfg.de,

4 de agos to de 2005).39 So bre el tema, véase Crisafulli, Vezio, La Costitu zione e le sue dis po si-

zione di princi pio, 1952; Sil va, José Afonso da, Aplicabilidade das nor masconstitucionais, 1968; Guastini, Ricar do, op. cit., no ta 7; Di Man no, Therry,

“Code Ci vil e Consti tuion en Italie”, en Ver peaux, Mi chel (org.), Code Civil e

Constitution(s), 2005.40 Además de las decisiones declaratorias de inconstitucionalidad, la Cor te

em plea diferentes técnicas, que incluyen: 1) decisiones inter pretativas, que co-



enfrentado, durante los primeros años de su actuación, la arraiga-

da resistencia de las instancias or dinarias y, en es pecial, de laCor te de Casación, generando una disputa denominada, en cier taépo ca, como “la gue rra de las cor tes”.41 Como ejem plo de lo ocu-rrido en Alemania, la influencia de la constitucionalización delderecho y de la pro pia Cor te Constitucional se manifestó en deci-siones de inconstitucionalidad, en llamados a la actuación del le-gislador y en la reinter pretación de las nor mas infraconstitucio-

nales vigentes.De 1956 a 2003, la Cor te Constitucional profirió 349 decisio-nes involucrando cuestiones constitucionales relacionadas con elCódigo Civil, de las cuales 54 declararon la inconstitucionalidadde dis positivos de aquél, en decisiones de la siguiente naturaleza:8 de invalidación, 12 inter pretativas y 34 aditivas42 (so bre las ca-racte rísti cas de ca da una de ellas, ver nota del párra fo anterior).Fueron producidos fa llos en temas que incluían adulterio,43 uso


rres ponden a la inter pretación confor me a la Constitución, con la posi bilidad deser esta blecida a) con el rechazo de la verificación de inconstitucionalidad, perocon la afir mación de una interpretación com pati ble o b) con la aceptación de laverificación de inconstitucionalidad, con declaración de inconstitucionalidadde la inter pretación que venía siendo practicada por la jurisdicción or dinaria,

per maneciendo vigente, en am bos casos, la dis posición atacada; 2) decisionesmani puladoras, en las cuales la aceptación de la verificación de inconstitucio-

nalidad y, ade más de la declaración de invalidez de la dis posición, la Cor te vamás allá, profiriendo a) sentencia adictiva, ex poniendo la nor ma a la situaciónoriginariamente no contem pla en la misma, cuando la omisión im plique viola -ción al princi pio de igualdad; y b) sentencia sustitutiva, por la cual la Cor te nosolamente declara la inconstitucionalidad de deter minada nor ma, como tam biénintroduce en el sistema, a través de declaración pro pia, una nor ma nueva. So breel tema, véase Guastini, Ricar do, op. cit., nota 7, p. 63-7.

41 Di Manno, Thierry, “Ta ble ronde: Le cas de l’Italie”, en Ver peaux, Mi-chel (org.), op. cit., nota 39, p. 107.

42 Ibidem, p. 103.43 Senten cia 127/1968, j. 16 de di ciem bre de 1968, Rel. Bo nifácio, véase

www.cor tecostitu zionale.it (4 de agos to de 2005). La Cor te inva li dó el ar tícu lodel Código Civil que trata ba de ma nera dis tin ta el adulte rio del ma rido y de laes posa. El realizado por la es posa siem pre sería causa suficiente para la disolu-



del nombre del mari do44 y derechos sucesorios de hi jos ilegíti-

mos,45 en medio de otros. En el plano legislativo, ba jo la influen-cia de la Cor te Constitucional, fueron apro badas, a lo lar go de losaños, modificaciones profundas acer ca del derecho de familia,inclusive en relación al divor cio, al derecho a la adopción y al de-recho al tra ba jo. Dichas alteraciones, llevadas a ca bo por las le-yes es peciales, provocaron la denominada descodi ficación delderecho civil.46

En Francia, el proceso de constitucionalización del derecho tu-vo un inicio mucho más tar dío y todavía ex perimenta una fase deafir mación. La Constitución de 1958, como se sa be, no previó elcontrol de constitucionalidad, ya sea en el modelo euro peo, o enel modelo estadounidense, ha biendo elegido una fór mula diferen-ciada: la del control previo, ejer cido por el Conse jo Constitucionalen re lación a algu nas le yes, antes de que éstas fue ran vigen tes.47


ción de la unión conyugal, en cam bio el he cho por el ma ri do sola mente sería lasencilla hi pótesis de “in juria grave a la mu jer”.

44 Senten cia 128/1970, j. 24 de ju nio de 1970, Rel. Mor ta ti, véasewww.cor tecostitu zionale.it (4 de agos to de 2005). La Cor te profirió sentenciaadictiva para per mitir que la mu jer excluyera el nom bre de su marido des puésde la se paración (ocurrida por cul pa del marido), prerrogativa que no esta ba

prevista en el ar tículo 156 del Código Civil.45 Senten cia 55/1979, j. 15 de ju nio de 1979, Rel. Amadei, véase www.cor

tecostitu zionale.it (4 de agos to de 2005). La Cor te de claró la in consti tucionali -dad del ar tícu lo 565 del Código Civil, en la par te que ex cluía del bene fi cio dela sucesión legítima a los hi jos naturales reconocidos.

46 Irti, L’etá della decodi fic zione, 1989; Per lingieri, Pietro, Per fis do direi-

to civil , 1997, p. 5.47 En su concepción original, el Conse jo Constitucional se destina ba, so bre

todo, a preser var las com petencias de un Poder Ejecutivo fuer te contra las inva -siones del Par lamento. Sus princi pales funciones eran tres: a) el con trol de re gi-mientos de cada una de las cámaras (Asam blea Nacional y Se nado), para im pedir

que se invistiesen de poderes que la Cons titución no les asig na, co mo suce dió enla III e IV Re pú blicas; b) el pa pel de la “justicia electoral”, res pecto a las elec-ciones presidenciales, par lamentarias o a los referendos; c) la delimitación deldominio de la ley, fiscalizando la adecuada división entre las com petencias le-gislativas y reglamentares. Ésta última función se ejer cía en tres situaciones: ladel ar tículo 41, asociada a la invasión por la ley par lamentar de com petencia



De ese modo, no existe en el sistema francés, en tér minos técni cos,

una ver dadera jurisdicción constitucional. No obstante, algunosavances significativos y constantes vienen ocurriendo, em pezando por la decisión del 16 de junio de 1971.48 A ella le siguió la refor -


pro pia del go bier no; la del ar tícu lo 61, alinea 2, que per mitía al primer ministro provocar el control acer ca de la inconstitucionalidad de una ley, des pués de suapro bación, pe ro antes de su promulgación; y la del ar tícu lo 37, alinea 2, rela tivaa modificación, a través de la vía del decreto, de las leyes que poseían carácter

reglamentar. Con la re for ma constitucional del año de 1974, el control de cons ti -tucionalidad de las leyes em pezó a ser la actividad princi pal del Conse jo, aproxi -mándolo de una cor te constitucional. Véase Favoreu, Louis, La place du Con seil

Constitutionnel dans la Constitution de 1958, www.con seil-constitutionnel.fr , 26de ju lio de 2005; Lu chai re, Fran çois, Le Con seil Constitutionnel , 3 vols., 1997;Bell, John, French constitutional law, 1992.

48 De manera ob jetiva, la decisión núm. 71-44 DC, del l6 de julio de 1971,www.con seil-constitutionnel.fr/deci sion/1971/7144dc.htm (26 de julio de2005), consideró que la exigencia de autorización previa, administrativa o judi -

cial, para la constitución de una asociación viola ba la li ber tad de asociación. Suim por tancia, sin em bar go, fue el reconocimiento de que los derechos funda-mentales previstos en la Declaración de los Derechos del Hom bre y del Ciuda-dano, de 1789, y en el preám bulo de la Cons ti tu ción de 1946, se incor pora ba ala Consti tución de 1958, por fuer za de la re fe ren cia cons tante en el preám bulode esa, figurando, por tanto, como parámetro para el control de constitucionali -dad de las leyes. Esa decisión refor zó el prestigio del Conse jo Constitucional,que em pezó a desem peñar el pa pel de protector de los derechos y de las li ber ta-des fundamentales. Además, consagró el “valor positivo y constitucional” del

preám bulo de la Constitución y asentó la idea del “bloque de constitucionali-dad”. Esa ex presión significa que la Consti tu ción no se li mita a las nor mas queson conte nidas o que pue den ser extraí das, sino que in cluye otros tex tos nor ma-tivos de su texto, que en el caso eran la Declaración de los Derechos del Hom-

bre y del Ciu da da no de 1789, y en el preám bulo de la Constitución de 1946, asícomo los princi pios fundamentales de las leyes de la Re pú blica, a los cuales elreferido preám bulo hacía referencia. So bre la im por tancia de esa decisión, véa-se Hamon, Léo,” Contrôle de constitutionnalité et protection des droits indivi -duels”, Dalloz , 1974, p. 83-90; Haim bowgh, G., “Was it Fran ce’s Mar bury v.

Madison?”, Ohio State Law Jour nal , 35:910, 1974; Beardsley, J. E., “TheConstitutional Council and Constitutional Li ber ties in France”, American Jour -

nal of Com parative Law, 1972, p. 431-52. Para un aná lisis más detalla do de ladecisión, véase Favoreu, L. y Philip, L., Les grandes déci sions du Con seil

Constitutionnel , 2003. Especificamente so bre el tema, véase Vi lliers, Michel



ma del 29 de octu bre de 1974, am pliando la legitimidad para pro-

vocar la actuación del Conse jo Constitucional.49 Vagarosamente,em piezan a incor porar se al de bate constitucional francés temascomo la im pregnación del or den jurídico por la Constitución, elreconocimiento de la fuer za nor mativa de las nor mas constitucio-na les y el uso de la téc ni ca de inter pretación con for me a la Cons-titución.50 El proceso de constitucionalización del derecho, valela adver tencia, enfrenta una vigorosa resistencia de la doctrina

más tradicional, que ante dicho proceso verifica diver sas amena-zas, y tam bién la usur pación de los poderes del Conse jo del Esta-do y de la Cor te de Ca sación.51


de, Dictionaire du Droit Constitutionnel , 2001; Duha mel, Oli vier y Mény,Yves, Dictionnaire Constituionnel , 1992.

49 Desde entonces, el derecho de provocar la actuación del Conse jo Consti-tucional, que antes era prerrogativa solamente del presidente de la Re pú blica,

del primer ministro, del presidente de la Asam blea Nacional y del presidente delSenado, se extendió tam bién, a sesenta di putados o a sesenta senadores. El con-trol de constitucionalidad se tor nó en un im por tante instrumento de actuaciónde la opo sición par la mentaria, Entre los años de 1959 y 1974, fue ron proferi dassolamente 9 (nueve) decisiones acer ca de leyes or dinarias (por iniciativa del

primer ministro y del presidente del Senado) y 20 (veinte) acer ca de las leyesor gánicas (pronunciamiento obligatorio) De 1974 hasta 1998, hu bo 328 provo-caciones ( sai sine) al Conse jo Constitucional. Los datos constan en Favoreu,Louis, La place du Con seil Constitutionnel dans la Constitution de 1958.

www.con seil-constitutionnel.fr (26 de julio de 2005).50 Véase Favoreu, Louis, “La constitutionnalisation du Droit”, en Mathieu,

Ber trand y Ver peaux, Mi chel, La constitutionnali sation des branches du droit ,1998, p. 190-2.

51 Véase la discusión del tema en Drago, Guillaume et al. (org.), La lé giti-

mité de la juris prudence du Con seil Constitutionnel , 1999. En la conclu sión delli bro, que do cumenta el Co loquio de Ren nes, en sep tiem bre de 1996, Fran çoisTerré, al presentar lo que corres pondería a la conclusión del evento, for mulóás pera crítica al ascenso de la influencia del Conse jo Constitucional: “Les per -

pétuelles incantations que suscitent l’État de droit, la soumission de l’État à des juges, sous l’influence con jugée du kelsénisme, de la mauvaise conscience del’Allemagne Fédérale et de l’americanisme planétaire sont lassantes. Des con-tre poids s’im posent. Puisque le Conseil constituionnel est une juridiction, puis-que la règle du dou ble de gré de ju ridiction e le droit d’ap pel sont de ve nus paro-les d’evangile, il est naturel et ur gent de faciliter le recours au referendum afin



III. LA CONSTITUCIO NALIZACIÓN DEL DERECHO

EN BRASIL

1. El derecho in fraconstitucional en la Constitución

La Car ta de 1988, como se ha consignado anterior mente, po-see la vir tud su prema de sim bolizar el retor no de la democracia

en Brasil y tam bién de ha ber contri buido de for ma decisiva parael más lar go periodo de esta bilidad política de la historia del país.Es de puntualizar que éste hecho significa mucho, pero no se tra-ta, por su puesto, de la Constitución de nuestra madurez institu-cional, sino que de be ser considerada como la Constitución denuestras cir cunstancias. Por los vicios y por las vir tudes, su textofinal ex presa una heterogénea mezcla de intereses legítimos de

los tra ba jadores, clases económicas y categorías funcionales,añadidos a pater nalismos, reser vas del mer cado y cor porativis-mos de distintos géneros. La euforia constituyente —saluda ble einevita ble des pués de tantos años de exclusión de la sociedad ci-vil— lle vó a una car ta que, ade más de analítica, puede ser con si-derada como detallada y cor porativa.52

En cuanto al punto relevante para el tra ba jo, conviene notar que todas las princi pales ramas del derecho infraconstitucionaltuvieron as pectos suyos, de mayor o menor relevancia, tratados por la Constitución. La catalogación de dichas previsiones em- pieza por reglas generales y llega hasta reglas extremadamentees pe cíficas, que llevan al lector del es pan to al hastío. Así ocurrecon el derecho administrativo, civil, penal, la boral, procesal ci-vil o penal, financiero y presu puestario, tri butario, inter nacio-nal y, además, hay, de igual manera, un título dedicado al or den

económico, en el cual se incluyen nor mas so bre la política ur bana,


de per mettre plus facilement au peu ple souverain de mettre, lê cãs échéant, unter me aux errances du Conseil Constitutionnel” (p. 409).

52 So bre el tema, véase Barroso, Luís Ro ber to, op. cit., nota 2.



agrícola y sistema financiero. Y otro dedicado al orden so cial, di-

vidido en varios ca pítulos y secciones, que em pieza por el temade la sa lud y llega has ta el te ma de la protección y de rechos de

los indígenas.

Aunque el fenómeno de la constitucionalización del derecho,

tal y como se analiza en este tra ba jo, no pueda ser confundido con

la presencia de nor mas de derecho infraconstitucional en la Cons-

titución, existe un es pacio natural de su per posición entre los dos

temas. En efec to, en la medi da que los prin ci pios y reglas es pe cí fi-cos de una disci plina ascienden a la Constitución, su interacción

con las demás nor mas de su res pec tivo sistema cam bia de cua lidad

y em pieza a tener un carácter subor dinante. Se trata de la constitu-

cionalización de las fuentes del derecho dentro de aquélla materia.

Dicha cir cunstancia no siem pre es desea ble,53 inter fiere en los lí-

mites de la ac tua ción del le gis lador or dinario y tam bién en la lec tu-

ra constitucional que será hecha por el Poder Judicial en relación al

tema que fue constitucionalizado.

2. La constitucionali zación del derecho in fraconstitucional

En los Estados de constitucionalización más tar día, como Por -

tugal, España y, so bre todo, Brasil, la constitucionalización del

derecho es un fenómeno más reciente, aunque sea tam bién bas-tante intenso. Se verificó, entre nosotros, el mismo movimiento

traslativo ocurrido inicialmente en Alemania y, en seguida, en

Italia, el paso de la Constitución al centro del sistema jurídico. A

par tir de 1988, y más precisamente en los últimos cinco o diez

años, la Constitución em pezó a disfrutar no solamente de una su-

premacía en sentido for mal, sino de una su premacía material,

axiológica, potenciada por la aper tura del sistema jurídico y por


53 Tanto la doctrina como la juris prudencia, en el plano del derecho penal,

han condenado, por ejem plo, la constitucionalización de los “crí menes hedion -

dos” (ar tículo 5o., XLIII). Véase Leal, João José, Crimes hediondos – A Lei

8.072 como ex pressão do direito penal da severidade, 2003.



la nor matividad de sus princi pios. Con gran ím petu, exhi biendo

su fuer za nor mativa sin precedentes, la Constitución ingresó enel paisa je jurídico del país y tam bién en el discur so de los opera-dores del derecho.

En el centro del or denamiento jurídico ya no se encuentra ubi-cado el vie jo Código Civil. Fí jese que el derecho civil desem peñóen Brasil —como en otros países— el rol de un derecho general,que precedió muchas áreas de es pecialización, y que confirió

cier ta unidad dogmática al or denamiento. La pro pia teoría gene-ral del derecho era ob jeto de estudio dentro del derecho civil, ysólo en épocas más recientes adquirió autonomía didáctica. En elcaso brasileño, se de be registrar, el Código Civil ya venía per -diendo influencia en el ám bito del pro pio derecho privado. Loque sucede es que, a lo lar go del tiem po, en la medida que el Có-digo enve jecía, innumera bles leyes fueron editadas, em pezandoa for mar microsistemas autónomos en relación al pro pio Código,en temas como alimentos, sociedades em presariales, filiación,locación, consumidor, niños y adolescentes y sociedades mer -cantiles, un ejem plo es el caso ita liano, y tam bién entre noso trosocurrió la “descodificación” del derecho civil,54 fenómeno queno fue afectado sustancialmente por la promulgación del nuevoCódigo Civil de 2002, con vigencia a par tir de 2003.55


54 So bre el caso italiano, véase Pelingieri, Pietro, Per fis do direito civil ,1997, p. 6. “El Có digo Civil, con se guridad, per dió su cen trali dad que te nía an -terior mente. El pa pel unificador del sistema, tanto en sus as pectos más tradicio-nalmente civilistas como en aquellos de relevancia pu blicista, es desem peñadode manera cada vez más incisiva por el texto Constitucional”. So bre el caso

brasileño, véase, entre otros, Te pedino, Maria Celina B. M., “A caminho de umdireito civil constitucional, Revista de Direito Civil , 65:21; Te pedino, Gustavo,O Códi go Civil, os chamados micros sistemas e a Constituição: premis sas para

uma re for ma le gislativa, en id. (org.), Problemas de direito civil-Constitucio-

nal , 2001.55 El nuevo Código Civil, cuya vigencia tuvo inicio en 2003, fue severamen -

te criticado por sectores im por tantes de la doctrina civilista. Gustavo Te pedino serefirió a él como “retrógrado y demagógico”, añadiendo: “De par te del presiden -te se es pera el veto; del Poder Judicial, que atenúe el desastre”, Revista Trimes-

tral de Direito Civil , 7, 2001; Luiz Edson Fa chin y Car los Eduar do Pia novski



En ese am biente, la Constitución em pieza a no ser considerada

sólo como un sistema en sí mismo —con su nuevo or den, unidady ar monía— sino como una nueva manera de mirar e inter pretar

todas las demás ramas del derecho. Dicho fenómeno, denomina-

do por algunos autores como fil tra je constitucional , consiste en

que todo or den jurídico de be ser leído y analizado ba jo la lente de

la Constitución, a manera de im plementar los valores en ella con-

sagrados. Confor me lo señalado anterior mente, la constituciona-

lización del derecho infraconstitucional no tiene como su carac-terística princi pal la inclusión en la ley mayor de nor mas pro pias

de otros dominios, sino la reinter pretación de sus institutos ba jo

una nueva óptica constitucional.56

A par tir de tales premisas, toda inter pretación jurídica puede

ser considerada tam bién como inter pretación constitucional.

Cualquier operación de concreción del derecho involucra tam-

bién la aplicación di recta o indi recta de la ley mayor. Es po si ble

la aplicación de la Constitución:

a) Directamente, cuan do una pretensión se basa en una nor -

ma del pro pio texto constitucional. Por ejem plo, la solici-

tud de una inmunidad tri butaria (CF, ar tículo 150, VI) o

el pedido de nulidad de una prue ba obtenida a través de

un medio ilí cito (CF, ar tículo 5o., LVI).


Ruzyk, consideran inconstitucional el proyecto del Código Civil, en dictamen

pu blicado con el título de “Um pro jeto de Código Ci vil na con tramão da Cons ti -

tuição”, Revista Trimestral de Direito Civil , 4:243, 2000, por no traducir la su -

premacía de la dignidad de la per sona humana frente a los as pectos patrimoniales

y por violar el princi pio de la prohi bición del retroce so. En sen ti do opues to, véa -

se Mar tins Costa, Judith, O direito privado como um “sistema em construção”,

www.jus.com.br (4 de agos to de 2005); Reale, Mi guel, Visão ge ral do novo Có-

di go Civil , www.jus.com.br (4 de agosto de 2005); O novo Códi go Civil e seuscrí ticos, en www.jus.com.br (4 de agosto de 2005).

56 “La princi pal manifestación de preeminencia nor mativa de la Constitu-

ción con siste en que todo or den jurídico de be in ter pretar se ba jo la luz de ella y

sometida a su filtra je”, Gomes Canotilho y Moreira, op. cit , nota 8, p. 45; véa -

se, además, Schier, Paulo Ricar do, Fil tra gem constitucional , 1999.



b) Indirectamente, cuando una pre tensión se funda en una

nor ma infraconstitucional, por dos razones:

i) Antes de aplicar la nor ma, el intér prete de berá verificar si ella es com pati ble con la Constitución, por que, en elcaso negativo, no de berá hacer la incidir en el caso. Éstaoperación estará siem pre presente en el razonamientodel operador jurídico, aunque no sea por él referida.

ii) Al aplicar la nor ma, el intér prete de berá orientar susentido y alcance a la realización de los fines constitu -cionales.

En síntesis, la Cons titu ción se ubica en la ac tua li dad en el cen-tro del sistema jurídico y, por ende, irradia su fuer za nor mativa,im buida de su premacía for mal y material. De esa manera, funcio-na no solamente como parámetro de validez para el or den infra-constitucional, sino tam bién como vector de inter pretación de to-das las nor mas del sistema.

3. La constitucionali zación del derecho y sus mecanismos

de actuación práctica

La constitucionalización del derecho, como ya se ha antici pado, posee re per cusiones so bre los diferentes poderes estatales. Al legis-lador y al administrador se les im ponen de beres negativos y positi-vos de actuación, en or den a que obser ven los límites y promuevanlos fines dictados por la Constitución. Por otro lado, la constitucio-nalización es un elemento generado directamente por la jurisdic-ción constitucional, que en Brasil puede ser ejer cida, difusamente,

por los jueces y por los tri bunales, y de manera concentrada por elSu premo Tri bunal Federal. Esta realización concreta de su prema-cía for mal y axiológica de la Constitución involucra diferentes téc-nicas y posi bilidades inter pretativas, que incluyen:




a) El reconocimiento de la revocación de las nor mas infra-

constitucionales anteriores a la Constitución (o a la en-mienda constitucional), cuando sean incom pati bles.

b) La declaración de inconstitucionalidad de las nor mas

posteriores a la Constitución, cuando sean incom pati bles.

c) La declaración de inconstitucionalidad por omisión, con la

consecuente convocatoria a la actuación del legislador.57

d) La inter pretación confor me a la Constitución, que podrá

significar:

i) La lectura de la nor ma infraconstitucional de la for ma

que me jor realice el sen ti do y el al cance de los va lo res

y fines constitucionales en ella subyacentes.

ii) La declaración de inconstitucionalidad par cial sin re-

ducción de texto, que consiste en la ex clusión de una

deter minada inter pretación posi ble de la nor ma —gene-

ral mente la más ob via— y la afir mación de una in ter -

pretación alter nativa, com pati ble con la Constitución.58

De bemos, todavía, profundizar un poco más el ar gumento, es-

pecialmente con relación a la inter pretación confor me a la Cons-

titución. El control de constitucionalidad es una modalidad de in-

ter pre ta ción y apli cación de la Constitu ción. Más allá de otras

es peculaciones, hay consenso de que el pa pel del Poder Judiciales pronunciar la invalidez de enunciados nor mativos incom pati-

bles con el texto constitucional, negándoles eficacia. Si así no

fuera, en la línea del conocimiento convencional, él no podría in-

novar en el or den jurídico, creando un dis positivo hasta entonces

inexistente. Dicho en otros tér minos, el Poder Judicial estaría au-


57 Cuando el Su premo Tri bunal Federal no prefiere producir una decisiónintegrativa, como, por ejem plo, la sentencia adictiva del derecho italiano. Esta

actuación involucra siem pre la controver tida cuestión de la actuación en la cua-

lidad de legislador positivo.58 Con res pecto a la segunda posi bilidad, véase Barroso, Luís Ro ber to, op.

cit., no ta 16, p. 189.



torizado a producir la invalidación de un acto del Poder Legislati-

vo, pero no podrá reem plazar lo por un acto suyo.59

Ahora bien, las moder nas técnicas de inter pretación constitucio-nal —co mo es el caso de la inter pre tación con for me a la Cons titu-ción— continúan vinculadas a ese presu puesto, al cual agregan unelemento inexora ble. La inter pretación jurídica difícilmente esunívoca, ya sea por que un mismo enunciado, al afectar diferentescircunstancias de hecho, puede producir nor mas diver sas,60 o bien

por que, aun teóricamente, un enunciado puede admitir varias inter - pretaciones, en razón de los múlti ples significados que poseen sustér minos. La inter pretación confor me a la Constitución, por lo tanto, puede involucrar: i) una sim ple deter minación del sentido de lanorma; ii) su no incidencia a una deter minada situación de hecho,


59 En ese sentido, véase STF, DJU 15 abr. 1988, Rp 1.417-DF, Rel. Min.Moreira Alves: “Al declarar la inconstitucionalidad de una ley en tesis, el STF

—en su función de Cor te Constitucional actúa— como legislador negativo, pe-ro no tie ne el po der de ac tuar co mo legislador positi vo, en or den a crear unanor ma diver sa de la instituida por el Poder Legislativo”. Se soslaya, en esta ins-tancia, la discusión minuciosa del tema, que abriga innumeras com ple jidades,incluso y notadamente en razón del reconocimiento de que jueces y tri bunales,en múlti ples situaciones, desem peñan una actividad de co par tici pación en lacreación de la nor ma.

60 La doctrina más moder na ha esta blecido una distinción entre enunciadonor mativo y nor ma, basándose en la premisa de que no hay inter pretación del

texto en abstracto. Enunciado nor mativo es el texto, el relato contenido en el dis- positivo constitucional o le gal. Nor ma, a su vez, es el pro ducto de la apli cacióndel enunciado a una deter minada situación, es decir, la concretización del enun-ciado. Desde un mismo enunciado es posi ble extraer se diver sas nor mas: Por ejem plo: del enuncia do del ar tícu lo 5o., LXIII de la Constitución —el preso tie neel derecho de per manecer callado— se extraen nor mas diver sas, incluso las queaseguran el derecho a no auto-incriminación del sos pechoso en general (STF, DJU 14 dez. 2001, HC 80.949, Rel. Min. Se púlveda Per ten ce) e incluso, esde ponente en la CPI (STF, DJU 16 fev. 2001, HC 79.812, Rel. Min. Cel so de

Mello). So bre el tema véase Larenz, Karl, Metodolo gia da ciência do direito,1969, pp. 270 y ss.; Müller, Friedrich, “Métodos de tra bal ho do di rei to constitu-cional”, Revista da Facul dade de Direito da UFRGS, Edição Especial Comemo-

rativa dos 50 Anos da Lei Fundamental da Re pública Federal da Alemanha,1999, pp. 45 y ss.; Guastini, Ric car do, Distin guendo. Studi di teoria e metateoria

del dirit to, 1996, p. 82-3; Ávi la, Hum ber to, Teoria dos princí pios, 2003, p. 13.



o iii) la exclusión, en vir tud de configurar se como inconstitucional,

de una de las nor mas posi bles de ser extraídas del texto. En cual-quiera de dichos casos, no hay declaración de inconstitucionalidaddel enunciado nor mativo, per maneciendo la nor ma en el or dena-miento. A través de ese mecanis mo se recon cilian el princi pio de lasu premacía de la Constitución y el princi pio de la presunción deconstitucionalidad. Naturalmente, el límite de la inter pretación estáen las posi bilidades semánticas del texto nor mativo.61

IV. ALGU NOS ASPECTOS DE LA CONSTITUCIO NALIZACIÓN

DEL DERECHO

1. Derecho civil

Las relaciones entre el derecho constitucional y el derecho ci-vil62 pasaron, en los últimos dos siglos, por tres fases distintas,


61 En la juris prudencia del Tri bunal Constitucional Alemán. “Al juez nole es per mitido mediante “inter pretación confor me a la Constitución” generar un significado diferente a una ley cuyo contenido y sentido resultan eviden -tes” (1 BvL 149 /52-33, 11 jun. 1958); en la del Su premo Tri bunal Federal bra si-leño: “Si la única inter pretación posi ble para adecuar la nor ma a la Constitucióncontraría el sentido unívoco que el Poder Legislativo pretendió dar le, no se pue -

de aplicar el princi pio de la inter pretación confor me a la Constitución, que im pli -caría, en realidad, la creación de la nor ma jurídica, que es privativa del legislador

positivo” (STF, DJU 15 abr. 1988, Rp 1.417-7/DF, Rel. Min. Morei ra Alves).62 Per lingieri, Pietro, Per fis de direito civil , 1997; Bo din de Moraes, Maria

Celina: A caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Ci-

vil 65:23, 1993; “A constitucionalização do direito civil”, Revista de Direito

Comparado Lu so-bra sileiro, 17:76, 1999; Danos à pes soa humana: uma leitura

civil-constitucional dos danos morais, 2003; “Conceito de dignidade humana:substrato axiológico e conteúdo nor mativo”, en Sar let, Ingo Wolf gang, Consti-

tuição, direitos fundamentais e direito privado, 2003; Te pedino, Gustavo, Temasde direito civil , 2004; id., Problemas de direito civil constitucional , 2000; “Odireito civil e a legalidade constitucional”, en Revista del Rey Jurí dica, 13:23,2004; Fachin, Luiz Edson (coord.), Re pen sando fundamentos do direito civil

bra sileiro contem porâneo, 1998; Teoria crí tica do direito civil , 2000; Bar boza,Heloísa Helena, “Pers pectivas do direito civil brasileiro para o próximo sécu-



que van desde la indiferencia a la convivencia intensa. El mar co

inicial de esa trayectoria fue la Revolución francesa, que generó para cada uno de ellos su ob jeto de tra ba jo: al derecho constitu-cional, una Constitución escrita, promulgada en 1791; al derechocivil, el Código Civil na poleónico, de 1804. A pesar de la con-tem poraneidad de los dos documentos, derecho constitucional yderecho civil no se relaciona ban y tam poco se comunica ban entresí. Obsér vese cada una de las eta pas de ese pro ceso de apro xi ma-

ción lenta y progresiva:

A. Primera fa se: mundos apar tados

Al inicio del constitucionalismo moder no, en Euro pa, la Consti-tución era vis ta como una Car ta Polí tica, que ser vía como referen-cia para reglamentar las relaciones entre Estado y ciudadano, y,

por otro lado, el Código Civil era el documento jurídico que regla-menta ba las relaciones entre par ticulares, ha bitualmente mencio-nado como la “Constitución del derecho privado”. En esa eta pahistórica, el pa pel de la Constitución era limitado, funcionando co-mo una mera invitación a la actuación de los poderes pú blicos, y suconcretización de pendía, como regla general, de la inter mediacióndel legislador. Sin fuer za nor mativa pro pia, no tenía aplica bilidad

directa e inmediata. El Código na poleónico, a su vez, realiza baadecuadamente el ideal bur gués de protección de la pro piedad y dela li ber tad de contratar, generando seguridad jurídica a los prota-gonistas del nuevo régimen li beral: el contratante y el pro pietario.Ese modelo inicial de comunicación rota fue siendo paulatinamen-te su perado.


lo”, Revista da Facul dade de Direito, UERJ, 1998-99; Ne grei ros, Te resa, Fun-

damentos para uma inter pretação constitucional do princí pio da Boa-fé, 1998;Teoria do contrato: novos paradig mas, 2002; Mar tins Costa, Ju dith (org.), A

reconstrução do direito privado, 2002; Neto Lo bo, Paulo Luiz, “Constituciona -lização do direito civil”, Revista de Direito Com parado Lu so-bra sileiro 17:56,1999; Renan Lotufo, Direito civil constitucional , cad. 3, 2002; Mi chel Ver -

peaux (org.), Code Civil et Constitution(s), 2005.



B. Se gunda fa se: publici zación del derecho privado

El Código na poleónico y los res pectivos modelos que él ins pi-

ró —incluso el brasileño— tenían sus fundamentos en la li ber tad

individual, en la igualdad for mal entre las per sonas y en la garan-

tía absoluta del derecho a la pro piedad. A lo lar go del siglo XX,

con el advenimiento del Estado social y la per cepción crítica de

la desigualdad material entre los individuos, el derecho civil em-

pieza a su perar al demasiado individualismo, ya no siendo el rei-no so berano de la autonomía de la voluntad. En nom bre de la so-

lidaridad social y de la función de las instituciones como la

pro pie dad y el contra to, el Estado em pie za a in ter ferir en las re la-

cio nes en tre par ti cula res, a tra vés de la crea ción de las nor mas de

or den pú blico. Dichas nor mas se destinan, so bre todo, a la pro-

tec ción del la do más dé bil de la re lación jurí dica, co mo el con su-

midor, el locatario, el em plea do. Es la fase del diri gismo contrac-

tual , que consolida la pu blicización del derecho privado.63

C. Ter cera fa se: constitucionali zación del derecho civil

“Ayer los códigos; hoy las Constituciones. La revancha de Gre-

cia contra Ro ma”.64 La fa se actual es mar cada por el pa so de la

Constitución para el centro del sistema jurídico, desde donde pasa

a actuar como fil tro axiológico mediante el cual de be leer se el de-

recho civil. Hay reglas es pecíficas en la Constitución que im ponen


63 So bre el tema, véase Gomes, Orlando, Introdução ao direito civil ,

1999, p. 26; Sil va Pereira, Caio Má rio da, Instituições de direito civil , 2004,

vol. I, p. 18.64 La pri mera par te de la fra se (“ayer los Códi gos, hoy las Consti tu ciones”)

fue pronunciada por Paulo Benavides, al reci bir la medalla Teixeira de Freitas,

en el Insti tuto de los Abogados Brasileños, en el año 1998. El com plemento fuehecho por Eros Ro ber to Grau en discur so pu blica do en apar tado por el IAB:

“Ayer los códi gos; hoy las Consti tuciones. La revan cha de Gre cia so bre Roma,

tal co mo ocurrió, en otro pla no, en la evolución del derecho de la pro piedad,

antes justificado por su origen, ahora legitimado por sus fines: la pro piedad que

no cum ple su función social no merece cualquier protección jurídica”.



el fin de la su pre macía del ma rido en el matri monio; la plena igual-

dad entre los hi jos; la función social de la pro piedad, y los princi- pios que se difunden por todo el or denamiento, como la igualdad,la solidaridad social o la razona bilidad. No es el caso de delinear las múlti ples situaciones de im pacto de los valores constituciona-les so bre el derecho civil, es pecíficamente, y so bre el derecho pri-vado, en general.65 Pero hay dos desarrollos que merecen ser des-tacados, por la dimensión de las transfor maciones que generaron.

El primero de ellos es el princi pio de la dig nidad de la per sonahumana en la nueva dogmática jurídica. Con el fin de SegundaGue rra Mun dial, se ve rifica el inicio de la recons truc ción de losderechos humanos,66 que se irradian a par tir de la dignidad de la per sona humana,67 re fe ren cia que em pe zó a constar en los docu-


65 Para este fin, véase Te pedino, Gustavo (org.), Problemas de direito civil

constitucional , cit., nota 62, obra colectiva en la cual se discute la constitucio-

nalización del derecho civil en ám bitos diver sos, incluyendo el derecho de lasobligaciones, las relaciones de consumo, el derecho a la pro piedad y del dere -cho de familia. So bre el tema es pecífico de la buena fe ob jetiva, véanse JudithMar tins-Costa, A boa-fé no di reito privado, 1999; y Tere sa Ne grei ros, Funda-

mentos para uma inter pretação constitucional do princí pio da boa-fé, 1998.66 Este es el título cele brado del céle bre tra ba jo de Lafer, Celso, A recons-

trução dos direitos humanos, 1988. So bre el tema, véa se Cança do Trindade,Antônio Augusto, A proteção inter nacional dos direitos humanos: fundamen-

tos jurí dicos e instrumentos bá sicos, 1991.

67 El contenido jurídico de la dignidad humana se relaciona con la realiza-ción de los derechos fundamentales o humanos, en sus tres dimensiones: indi-viduales, políticos y sociales. So bre el tema, véase Bar cellos, Ana Paula de, Aeficácia jurí dica dos princí pios: o princí pio da dig nidade da pes soa huma-

na, 2002; Sar let, Ingo, Dig nidade da pes soa humana e direitos fundamentais,2004; Silva, José Afonso da, “Dignidade da pessoa humana como valor su pre-mo da democracia”, Revista de Direito Administrativo, 212:89, 1998; Antu nesRocha, Car men Lúcia, “O princí pio da dig nidade da pes soa humana e a ex clus-ão social”, Revista Interes se Público, 4:2, 1999. “[El] princi pio de la digni dad

de la per sona humana está en la base de todos los derechos constitucionalmenteconsagrados, sea de los derechos y li ber tades tradicionales, sea de los derechos,sea de los derechos a la par tici pación política, sea de los derechos de los tra ba-

jadores o de los derechos a prestaciones sociales”, Vieira de Andrade, JoséCar los, Os direitos fundamentais na Constituição por tu gue sa, 1998, p. 102; “El

princi pio de la dignidad de la per sona humana re presenta el epicentro axiológi -



mentos inter nacionales y en las Constituciones democráticas,68

ha biendo figurado en la Car ta brasileña de 1988 como uno de losfundamentos de la Re pú blica (ar tículo 1o., III). La dignidad hu-

mana im pone límites a la actuación positiva del Estado de su plir

las necesidades vitales básicas,69 ex presándose a través de dife-

rentes dimensiones.70 En el tema ob jeto de este tra ba jo, el princi-

pio promovió una des patrimonialización71 del derecho civil y su

re per sonalización,72 con énfasis en los va lo res exis ten cia les y del


co del or den constitucional, irradiando sus efectos so bre todo el or denamiento

jurídico y balizando no solamente los actos estatales, sino todo el com ple jo de

relaciones privadas que se desarrollan en el seno de la sociedad civil y del mer -

cado”, Sar mento, Daniel, A ponderação de interes ses na Constituição bra silei -

ra, 2000, pp. 59 y 60.68 Como, e.g., en la Declaración Univer sal de los Derechos Humanos, de

1948, en la Cons titución Ita lia na de 1947, en la Constitu ción alemana de 1949,

en la Cons titución por tuguesa de 1976 y en la Consti tución Española de 1978.

69 “El contenido básico, el núcleo esencial del princi pio de la dignidad dela per sona humana, es com puesto por el mínimo existencial, que consiste en un

con junto de prestaciones materiales mínimas sin las cuales no se podrá afir mar

que el in dividuo se encuentra en una si tua ción de dig nidad... una pro puesta de

concretización del mínimo existencial, tomando en consideración el or den

constitucional brasileño, de berá incluir los derechos a la educa ción fundamen-

tal, a la salud básica, al auxilio en caso de necesidad y al ac ceso a la justicia”.

Bar cellos, Ana Paula de, op. cit., nota 67, p. 305.70 En den so estu dio, Bo din de Moraes, Ma ria Ce lina, en “Con cei to de dig -

nidade humana: substrato axiológico e conteúdo nor mativo”, decom pone elcontenido jurídico de la dignidad humana en cuatro princi pios: igualdad, inte -

gridad física y moral (psicofísica), li ber tad y solidaridad.71 El tér mino fue recogido en Per lingieri, Per fis do direito civil , 1997, p.

33. Aparentemente el primero a utilizar lo fue Car mine Donisi, véase “La «de-

patrimonializzazione» del diritto privato”, Ras seg na di dirit to civile, 80, 1980

(de acuer do con investigación realizada en Sar mento, Daniel, Direitos Funda-

mentais e relações privadas, 2004, p. 115).72 Fachin, Luiz Edson y Pianovski Ruzyk, Car los Eduar do, “Um pro je to

de Código Civil na contramão da Constituição”, Revista Trimestral de DireitoCivil , 4:243, 2000: “(A) afe ri ción de la consti tucionali dad de un di ploma legal,

ante la re per sonali zación im puesta a par tir de 1988, de be to mar en considera-

ción la primacía de la protección de la dignidad humana en relación a las re-

laciones jurídicas patrimoniales”. En relación a re per sonalización del derecho

civil, véase Cu pis, Adriano de, Dirit ti della per sonalità, 1982.



es píritu, como tam bién en el desarrollo de los derechos de la per -

sonalidad, tanto en su dimensión física como psíquica.El segundo desarrollo doctrinario que merece nota es pecial es la

aplica bilidad de los derechos fundamentales a las relaciones priva-das.73 El de bate re mite al ca so Luth, que su peró la rigidez de ladualidad pú blico-privado al admitir la aplicación de la Constitu-ción a las relaciones par ticulares, inicialmente regidas por el Códi-go Civil. El tema involucra com ple jidades y no será profundizado

por nosotros en este tra ba jo. Las múlti ples situaciones suscepti blesde existencia en el mundo real no com por tan solución unívoca;74

sin em bar go, con excepción de la doctrina de la juris prudencia es-tadounidense (y, aún así, con atenuaciones), existe razona ble con-senso de que las nor mas constitucionales se aplican, en deter mina-da medida, a las relaciones par ticulares. La diver gencia en esa


73 So bre este tema, dos tesis de doctorado desarrolladas en el ám bito delPrograma de Postgrado en Derecho Pú blico de la UERJ, am bas apro badascon distinción y ala banza y pu blicadas ba jo edición comer cial: Sar mento, Da-niel, Direitos fundamentais e relações privadas, 2004; Gonçalves Pereira, Ja-ne Reis, Direitos fundamentais e inter pretação constitucional , 2005. Ade más,tra ba jos de excelente calidad han sido producidos so bre esa materia, entre loscuales Steinmetz, Wilson, A vinculação dos par ticulares a direitos fundamen-

tais, 2004; Sar let, Ingo Wolf gang (org.), Constituição, direitos fundamentais

e direito privado, 2003; Kauf mann, Rodrigo, Dimensões e pers pectivas da

eficácia hori zontal dos direitos fundamentais, 2003 (tesis de maestría presen-tada en la Univer sidad de Brasília); Silva, Luís Vir gílio Afonso da, A consti-

tucionali zação do direito: os direitos fundamentais nas relações entre par ti-

culares, 2004, mecanografiado, tesis de li bre-docencia presentada en laUniver sidad de São Paulo(USP); Vale, André Rufino do, Eficácia dos direi-

tos fundamentais nas relações privadas, 2004; y Thiago, Luís Santos Som bra, A eficácia dos direitos fundamentais nas relações jurí dico-pri vadas, 2004.

74 Véanse, por ejem plo, algunas de ellas: a) pue de un equi po de fút bol prohi bir el acce so a su cancha de pe riodistas de un de ter mina do vehícu lo de co -

municación que ha ya hecho crí ticas a su equi po (li ber tad de tra ba jo y de pren -sa)?; b) puede una escuela judaica im pedir el ingreso de estudiantes no judíos(discriminación en razón de religión)?; puede el em pleador prever en el contratode tra ba jo la dis pensa por causa justa en caso de em barazo (protección de la mu-

jer y de la procreación)?; c) puede un periodista ser dis pensado por ha ber emiti -do una opinión con tra ria a la del dueño del pe riódico (li ber tad de opi nión)?



materia se encuentra, precisamente, en la deter minación de la ma-

nera y de la intensidad de esa incidencia. Doctrina y juris prudenciase dividen en dos corrientes princi pales:

a) La de la eficacia in di rec ta y media ta de los de rechos fun -

damentales, a través de la actuación infraconstitucional y

de la atri bu ción de las cláusu las abier tas.

b) La de la efi cacia di recta e in media ta de los derechos fun -

damentales, a través de un criterio de ponderación entre

los princi pios constitucionales de la li bre iniciativa y de

la autonomía de la voluntad, de uno de los lados, y del

derecho fundamental en cuestión, del otro lado.

El punto de vista de la aplica bilidad directa e inmediata se re-

vela más adecuado a la realidad brasileña y ha prevalecido en la

doctrina. En la ponderación que de berá ser em prendida, como en

la ponderación en general, de berán ser tomados en consideraciónlos elementos del caso concreto. Para la realización de esa es peci-

fica ponderación entre la autonomía de la voluntad ver sus otro

derecho fundamental en cuestión, merecen destacar los siguien-

tes factores: a) la igual dad o de sigualdad mate rial entre las par tes

(e. g ., si una multinacional renuncia contractualmente a un dere-

cho, dicha situación es distinta de aquella en la que un humilde

tra ba jador hace lo mismo); b) la manifiesta in justicia o la falta derazona bilidad de un criterio (e. g ., la es cuela que no admite co mo

sus alumnos a los hi jos de padres divor ciados); c) preferencia por

los valores existenciales frente a los patrimoniales, y d ) riesgo

para la dignidad de la per sona humana (e. g ., nadie puede su jetar -

se a sanciones cor porales).75

El proceso de constitucionalización del derecho civil en Bra-

sil, avanzó de manera progresiva, siendo am pliamente absor bido por la juris prudencia, la doctrina, e incluso por la doctrina civilis-


75 Para una visión profundizada del tema, véase Sar mento, Daniel, Direitos

fundamentais e relações privadas, 2004; y Gonçal ves Perei ra, Ja ne Reis, Direi-

tos fundamentais e inter pretação constitucional , 2005.



ta. Por cier to, la pro pia doctrina civilista, en gran medida, realizó

esa aproximación inevita ble.76 To davía se le van tan, aquí y allá,ob jeciones de diver sas naturalezas. Pero el hecho es que las resis-tencias, basadas en una visión más tradicional del derecho civil,caye ron en su mayor par te. Ya no hay quien rehúse, de maneraabier ta, el im pacto de la Constitución so bre el derecho privado.77

La interacción con el derecho constitucional potencia y eleva lasdos ramas del derecho, hecho que no genera ninguna pér dida para

la secular tradición de la doctrina civilista.

2. Derecho ad ministrativo

El derecho constitucional y el derecho administrativo78 tie-nen orígenes y ob jetivos comunes: el advenimiento del li bera-


76 En el caso de la Univer sidad del Estado de Rio de Ja neiro, es ta es unade las prin ci pales líneas del Pro grama de Postgrado en Derecho Civil, en quefueron pioneros los doctrinarios Gustavo Te pedino, Maria Celina Bodin deMoraes y Heloísa Helena Bar bosa. En la Univer sidad Federal de Paraná, sedesta can los tra ba jos del profesor Luiz Edson Fa chin. En la Univer sidad Fe-de ral de Rio Gran de do Sul, los de la profesora Judith Mar tins Costa. En laPUC de São Paulo, los del pro fe sor Renan Lotufo. En la Uni ver sidad Federalde Alagoas, Pau lo Net to Lôbo.

77 “Al contra rio del es cenario de los años 80, no hay hoy en día civilista que

niegue abier tamente la eficacia nor mativa de la Constitución y su provecho para,al menos de manera indirecta, auxiliar en la inter pretación constructiva de la nor -ma infraconstitucional”, Te pedino, Gustavo, “O direito civil e a legalidade cons-titucional”, Revista del Rey Jurí dica, 13:23, 2004. En se guida, en preciosa sínte -sis, el autor iden tifica las cuatro ob jeciones más frecuentes a la aplicación de laConstitución a las relaciones del derecho civil: a) no ca be al constituyente, sinoal le gisla dor, que consti tu ye una instancia más pró xi ma de la rea li dad de los ne -gocios, la regulación de la autonomía privada; b) la ba ja densidad nor mativa delos princi pios constitucionales generaría excesiva discrecionalidad a los magis-

trados; c) la esta bilidad milenaria del derecho civil quedaría afectada por la ines-ta bilidad del juego político-constitucional; d ) el con trol axio ló gico de las re la cio -nes de derecho civil, mas allá de los límites claros del lícito y del ilí cito, podríasignificar gran ingerencia en la vida privada.

78 So bre las transfor maciones del derecho administrativo en la actualidad,véase Figueiredo Moreira Netom, Diogo de, Sociedade, Estado e ad ministração



lismo y la necesidad de limitación del poder del Estado. Sin em-

bar go, hicieron caminos distintos, ba jo la influencia del paradigma francés. De hecho, el derecho constitucional estuvodurante el siglo XIX y la pri mera mitad del siglo XX asociado acatego rías políticas, es decir, sin fuer za nor mativa o aplicacióndirecta e inmediata. El derecho administrativo, a su vez, se desa-rrolló como una rama del conocimiento jurídico im buida de auto-nomía y per maneció vinculado a la disci plina de la administra-


pública, 1996; Mutações do direito ad ministrativo, 2000; Direito re gulatório,2003; Tácito, Caio, “O retor no do pêndulo: ser viço pú blico e em presa privada. oexem plo brasileiro”, Revista de Direito Administrativo, 202:1, 1995; Grau, ErosRo ber to, A or dem econômica na Constituição de 1988, 1990; Medauar, Ode te, Direito ad ministrativo moder no, 1998; Pie tro, Maria Sylvia di, Par cerias na ad -

ministração pública, concessão, per missão, franquia, ter ceiri zação e outras for -

mas, 1999; Sund feld, Car los Ari, Direito ad ministrativo or denador , 2003; Pa trí -cia Batista, Trans for mações do direito ad ministrativo, 2003; Jurue na, Mar cos,

De sestati zação, privati zação, concessões e ter ceiri zações, 2000; Mo desto, Pau lo,“A refor ma da previdência e a definição de limites de remuneração e subsídiodos agentes pú blicos no Bra sil”, Direito público: estudos em homena gem ao pro-

fes sor Adil son Abreu Dallari, 2004; Ávila, Hum ber to, “Re pensando o «princí pioda su premacia do interesse pú blico so bre o par ticular»”, O direito público em te -

mos de cri se – estudos em homena gem a Ruy Ru bem Rus chel , 1999; Arag ão,Alexandre, Agências re guladoras, 2002; Binen bojm, Gustavo, “Da su premaciado interesse pú blico ao dever de pro por cionalidade: um novo paradigma para odireito administrativo”, Revista de Direito Administrativo 239:1, 2005; Ba rroso,

Luís Ro ber to, “Modali dades de inter venção do Estado na or dem econômica. Re-gime jurídico das sociedades de economia mista”, Temas de direito constitucio -

nal , 2002, t. I; “A or dem econômica constitucional e os limites à atuação estatalno con trole de pre ços”, Temas de direito constitucional , t. II, 2003; “Regimeconstitucional do ser viço postal. Legitimidade da atuação da iniciativa privada”,en idem; “Agências reguladoras. Constituição, transfor mações do Estado e legiti -midade democrática”, en idem; Para la for mación de la doctrina administrativistaen Brasil, préstesele el de bido y merecido homena je a Miguel Sea bra Fagundes,O controle dos atos ad ministrativos pelo Poder Judiciário, 1957; Lo pes Meire-

lles, Hely, Cur so de direito ad ministrativo bra sileiro, 1964. Caio Tá ci to, além deescritos e inúmeros pareceres, dirige desde 1993 la Revista de Direito Adminis-trativo, la más antigua y prestigiosa pu blicación en la matéria. Bandeira de Me-llo, Celso Antônio, Elementos de direito ad ministrativo, 1980; Cur so de direito

ad ministrativo, tuvo influencia decisiva en el desarrollo de un derecho adminis-trativo en la pers pectiva de la ciudadanía y no de la administración.



ción pú blica. La existencia de una jurisdicción administrativa

sin relación directa con la actuación judicial y el prestigio delConse jo del Estado francés generaron al derecho administrativouna posición destacada en el ám bito del derecho pú blico,79 in-volucrándolo con la continuidad y con la esta bilidad de las insti-tuciones.80 Solamente des pués de la Segunda Guerra Mundial, ba jo el movimiento de constitucionalización, dicha situación ibaa cam biar.

No se pretende rehacer el historial de la relación esta blecidaentre derecho constitucional y derecho administrativo, que sue-len hacer los administrativistas en general,81 pues desvía el ob je-to del análisis que se busca em prender. En el contexto presente,tres con juntos de cir cunstancias de ben ser tomados en considera-ción en el ám bito de la constitucionalización del derecho admi-nistrativo: a) la existen cia de una am plia cantidad de nor masconstitucionales vinculadas a la disci plina de la administración pú blica; b) la secuencia de transfor maciones sufridas por el Esta-do brasileño en los últimos años, y c) la influencia de los princi- pios constitucionales so bre las categorías del derecho adminis-trativo. Dichas cir cunstancias se añaden para la configuracióndel modelo actual, en el cual diver sos paradigmas están siendosu perados o analizados ba jo una nueva pers pectiva.

La presencia de dis positivos so bre la administración pú blica en

las Constituciones moder nas tiene su inicio con las Car tas italiana


79 So bre el tema, véase Batista, Patrícia, Trans for mações do direito ad mi-

nistrativo, 2003, p. 36-7.80 A pro pósito, véase el céle bre ar tículo de Vedel, Geor ges, “Discontinuité

du Droit Constituionnel et Continuité du Droit Administratif”, en Mélan ges

Waline, 1974. So bre o te ma, véa se, tam bién, Favoreu, Louis, “La constitu tion -nali sation du droit”, en Mat hieu, Ber trand y Ver peaux, Mi chel, La constitution -

nali sation des dranches du droit , 1998, p. 182.81 Véase Lo pes Meirelles, Hely, Direito ad ministrativo bra sileiro, 1993, p.

31. Para una visión extremamente crítica del origen y evolución del derechoadministrativo, véase Binen bojm, Gustavo, “Da su premacia do interesse pú bli -co ao dever de pro por cionalidade: um novo paradigma para o direito adminis-trativo”, Revista de Direito Administrativo, 239:1, 2005.



y alemana, en precedentes que posterior mente fueron am pliados

por los textos de Por tugal y España. La Constitución brasileña de1988 posee varios dis positivos so bre la administración pú blica, in-

cluso con una censura ble presencia de detalles y conteniendo un

ver dadero estatuto con relación a los ser vidores pú blicos. Por otro

lado, contiene, asimismo, algunas vir tudes, como la disociación de

la función administrativa y de la actividad del go bier no82 y la

enunciación ex presa de princi pios sectoriales de derecho admi-

nistrativo, que, en su redacción original, eran los de la legalidad,de la im per sonalidad, de la moralidad y de la pu blicidad. La en-

mienda constitucional núm. 19, del 4 de julio de 1998, añadió a

éste con junto el princi pio de la eficiencia. A pro pósito, la tensión

entre la eficiencia,83 por un lado, y la legitimidad democrática,

por otro, es una de las mar cas de la administración pú blica en la

actualidad.84

Exceptuándose esto, de be señalar se que el per fil constitucio-

nal del Estado brasileño, en los dominios administrativos y eco-

nómicos, fue modificado por un con junto am plio de refor mas

económicas, llevadas a efecto por enmiendas y por la legislación

infraconstitucional, y que pueden ser agru padas en tres catego-

rías: la extinción de deter minadas restricciones al ca pital extran-

jero, la flexi bilización de los mono polios estatales y la desestati-

zación. Tales transfor maciones modificaron las bases so bre las

cuales se da ba la actuación del poder pú blico, tanto en lo que serefiere a la prestación de ser vicios pú blicos como a la ex plora-

ción de las actividades económicas. La reducción ex presiva de la


82 Véase Batista, Patrícia, Trans for mações do direito ad ministrativo, 2003,

p. 74.83 La ley num. 9.784, de 29.01.99, que regla menta el pro ceso administrati -

vo en la esfera federal, enuncia como princi pios de la administración pú blica,

entre otros, los de la legalidad, finalidad, motivación, razona bilidad, pro por cio -nalidad, moralidad, am plia defensa, contradictorio, seguridad jurídica, interés

pú blico y eficiencia.84 Véase Barroso, Luís Ro ber to, “Agências reguladoras. Constituição, trans-

for mações do Estado e legitimidade democrática”, Temas de direito constitu -

cional , 2003, t. II, p. 303-4.



actuación em prendedora del Estado transfirió su res ponsa bilidad

princi pal para el ám bito de la regulación y fiscalización de los ser vi-cios delegados a la iniciativa pri vada y de las actividades económi-cas que exigen régi men es pecial. En ese contex to fueron creadas lasagencias reguladoras, vía institucional por la cual se consolidó lamutación del pa pel del Estado en relación al or den económico.85

El fin más decisivo que todo para la constitucionalización delderecho administrativo fue la incidencia en su dominio de los prin-

ci pios constitucionales, no solamente los es pecíficos, sino, so bretodo, los de carácter general, que se irradian por todo el sistema jurídico. Tam bién aquí, a par tir de la centralidad de la dignidadhumana y de la preser vación de los derechos fundamentales, sealteró la calidad de las relaciones esta blecidas entre la adminis-tración y el administrado, con la su peración o refor mulación delos paradigmas tradicionales.86 Dentro de ellos es posi ble desta-car las si guientes.

A. La rede finición de la idea de la su premacía

del interés público sobre el interés privado

Con rela ción a éste te ma, de be ha cer se, en primer lugar, la dis-tinción necesaria entre interés pu blico primario, es de cir, el in te-

rés de toda la sociedad, sintetizado en valores como justicia, se-


85 Las agencias reguladoras, como categoría abstracta, no reci bieron disci- plina constitucional. El texto de la Constitución, sin em bar go, hace mención ados de ellas: la de telecomunicaciones (art. 21, XI) y la de petróleo (art. 177, §2, III).

86 So bre este tema es pecífico, véase los proyectos de doctoramiento de Bi-nen bojm, Gustavo, Direitos fundamentais, democracia e ad ministração pública,2003; Corr êa Fer nan des, Arícia e de, Por uma releitura do princí pio da le galida -

de ad ministrativa e da re ser va de ad ministração, 2003, am bos presentados al programa de Postgrado en Derecho Pú blico de la Univer sidad del Estado de Riode Janeiro, ba jo mi dirección, véase Batista, Patrícia, Trans for mações do direito

ad ministrativo, 2003; Binen bojm, Gustavo, “Da su premacia do interesse pú blicoao dever de pro por cionalidade: um novo paradigma para o direito administrati -vo”, Revista de Direito Administrativo, 239:1, 2005.



guridad y bienestar social, y secundario, que es el in terés de la

per sona jurídica de derecho pu blico (Unión, los estados y los mu-nici pios), mezclándose con el interés de la Hacienda Pú blica, esde cir, del era rio.87 Pues bien, el interés pú blico secundario jamásdisfrutará de una su premacía a priori y abstracta ante el interés par ticular. Si am bos entran en ruta de colisión, le corres ponderáal intér prete proceder a la ponderación de dichos intereses, con base en los elementos nor mativos y fácticos relevantes para el ca-

so concreto.88

B. La vinculación del ad ministrador a la Constitución

y no solamente a la ley or dinaria

En este punto se su pera la idea restrictiva de vinculación po-sitiva del administrador a la ley, en la lectura convencional del

princi pio de la legalidad, por el cual su actuación esta ba basada por aquello que el legislador hu biera deter minado o autorizado.El administrador puede y de be actuar teniendo por fundamentodirecto la Constitución y, en muchos casos, inde pendiente-mente de cualquier manifestación del legislador or dinario. El princi pio de la le ga li dad cam bia, de esa for ma, para el prin ci pio


87 Esta clasificación, cuyo origen es italiano, es poco difundida en la juris - prudencia brasileña, véase Alessi, Renato, Sistema istitu zionale del dirit to ad -

ministrativo italiano, 1960, p. 197, apud Bandeira de Mello, Celso Antônio,Cur so de direito ad ministrativo, 2003, p. 57. Des pués de Cel so Antônio, otrosautores utilizaron esta distinción. Véase Diogo de Figueiredo Moreira Neto,Cur so de direito ad ministrativo, 1997, pp. 429 y ss.

88 Para una profundización de esa discusión, véase mi prefacio al li bro deSar mento, Daniel (org.), Interes ses públicos ver sus interes ses privados: des -

construindo o princí pio de su premacia do interes se público, 2000. Naturalmen -

te, el mismo li bro, en el cual constan los textos de gran valía so bre el tema, es-critos por Hum ber to Ávila, Paulo Ricar do Schier, Gustavo Binen bojm, DanielSar mento y Alexandre Aragão. El texto de Hum ber to Ávi la fue el pionero en ladiscusión de la materia. Ba jo otro enfoque, merece referencia el tra ba jo de Me-dina Osório, Fá bio, “Existe uma su premacia do interesse pú blico so bre o priva -do no direito brasileiro?, Revista de Direito Administrativo, 220:107, 2000.



de la constitucionalidad o, quizá más pro piamente, para el prin-

ci pio de la juridicidad, com prendiendo su subor dinación a laConstitución y a la ley, en este or den.

C. La po sibilidad del control judicial del mérito

del ac to ad ministrativo

El conocimiento convencional en materia de control del acto

administrativo limita ba la cognición de los jueces y tri bunalesde los as pectos de la legalidad del acto (com petencia, for ma yfinalidad) y no de su mérito (motivo y ob jeto), ya incluidos eneste punto la conveniencia y la opor tunidad de su práctica. Perolas cosas ya no son así. No sólo los princi pios constitucionalesgenerales ya mencionados, sino tam bién los es pecíficos —comola moralidad, la eficiencia, y, so bre todo, la razona bilidad-pro-

por cionalidad— per miten el control de la discrecionalidad ad-ministrativa (obser vándose, naturalmente, la contención y la prudencia, para que no se sustituya la discrecionalidad del ad-ministrador por la del juez).89

Un último comentario de be señalar se so bre este punto, ya quehay autores que se refieren al cam bio de algunos de los paradig-mas tradicionales del derecho administrativo como caracteriza-

dores de una privati zación del derecho público, que em pie za aestar sometido, por ejem plo, a algunas categorías del derecho delas obligaciones. Sería, en cier ta medida, a la publici zación del

derecho privado. En realidad, es la aplicación de los princi piosconstitucionales que lleva deter minados institutos del derecho privado hacia el derecho pú blico. El fenómeno en cuestión, por


89 So bre los princi pios constitucionales de la administración pú blica, véase

Antunes Rocha, Car men Lúcia, Princí pios constitucionais da ad ministração pública, 1994; Ba ce llar, Ro meu, Princí pios constitucionais do proces so ad mi-

nistrativo disci plinar , 1998; Juarez Frei tas, O controle dos atos ad ministrativos

e os princí pios fundamentais, 1999; Espíndola, Ruy Sa muel, “Princí pios cons-titucionais e atividade jurídico-administrativa: anotações em tor no de questõescontem porâneas”, Interes se Público, 21:57, 2003.



tanto, no es el de la pu blicización de uno ni el de la privatización

del otro, sino el de la constitucionalización de am bos. Esto im pli-ca una dilución del rigor de la dualidad derecho pú blico-derecho

privado, produciéndose áreas de confluencia y haciendo que la

distinción pase a ser más cuantitativa que cualitativa.90

3. Derecho penal

La re per cusión del derecho constitucional so bre la disci plinade los crí menes y de las penas es am plia, di recta e in media ta,

aunque no haya sido ex plorada de manera vasta y sistemática por

la doctrina es pecializada. La Constitución tuvo im pacto so bre la

va li dez y la in ter pre tación de las nor mas de derecho penal, así co-

mo so bre la producción legislativa so bre la materia. En primer lu-

gar, por la previsión de un am plio catálogo de garantías, inser ta-

dos en el ar tículo 5o. Además, el texto constitucional im pone allegislador el de ber de criminalizar deter minadas conductas,91 así


90 No es posi ble profundizar en el tema, que es ri co e in trin cado, sin un

desvío de ruta que sería lar go y sin ca bida ba jo las cir cunstancias de este tra ba-

jo. Véase, so bre la cuestión, Per lingieri, Pietro, Per fis de direito civil , 1997, p.

17; Bodin de Moraes, Ma ria Ce lina, “A ca minho de um direi to ci vil consti tu -

cional”, Revista de Direito Civil , 65:23, 1993, p. 25; Gusta vo Te pe dino, “Pre-

missas metodológicas para a constitucionalização do direito civil”, Temas dedireito civil , 2004, p. 19: “De esa for ma, la ine vita ble al teración de los lí mites

entre el dere cho pú blico y el dere cho privado, de tal modo que la dis tin ción de -

ja de ser cualitativa y pasa a ser cuantitativa, no siem pre pudiendo definir se

cuál exactamente es el territorio del derecho pú blico y cuál es el territorio del

derecho privado. En otras pala bras, pueden pro ba blemente deter minar se los

ám bitos del derecho pú blico o del derecho privado por la primacía del interés

pú bli co o pri vado, no ya por la inexisten cia de la in ter vención pú blica en las

actividades del derecho privado o por la exclusión de la par tici pación del ciu -

dadano en las esferas de la administración pú blica. La alteración posee enor mesignificado her menéutico, y es preciso que sea absor bida por los operadores”.

91 Como, por ejem plo, en los casos de racismo, tor tura, acción de gru pos

ar mados contra el or den constitucional, crímenes am bientales o violencia con -

tra el niño, entre otras referencia ex presas. Véase arts. 5o., XLI, XLII, XLIII,

XLIV, 7o., X, 225, § 3 y 227, § 4



como de im pedir la ti pificación de otras.92 A esto se agre ga la cir -

cunstancia de que algunas ti pificaciones previamente existentesson cuestiona bles desde la pers pectiva de los nuevos valoresconstitucionales y de la transfor mación de las cos tum bres,93 asícomo pueden ser excepción en algunas de sus incidencias con-cretas, si alcanzan un resultado constitucional indesea ble.94

La constitucionalización del derecho penal genera un con- junto estimulante y controver tido de ideas, que de ben someter se

al de bate doctrinario y a la consideración de la juris prudencia.Gran par te del pensamiento jurídico no cree en las potencialida-


92 Como, por ejem plo: “Artículo 53. Los di pu tados y senadores son invio-la bles, civil y penalmente, por cualesquiera de sus opiniones, pala bras y vo-tos”; ar tículo 5o. XVI —todos pueden reunir se pacíficamente, sin ar mas, enlocales abier tos o pú blicos, inde pendiente de autorización…; XVII— es plenala li ber tad de asociación para fines lícitos, siendo prohi bida la de carácter pa-

ramilitar”.93 Es el ca so de los ti pos previstos en el Có di go Penal (CP), co mo la seduc-

ción (ar tículo 217), adulterio (ar tículo 240) o de escrito obsceno, así descrito“Art. 234. Hacer, im por tar, ex por tar, ad quirir o te ner ba jo su guar da pa ra fin decomer cio, distri bución o de ex posición pú blica, escrito, di bu jo, pintura, estam-

pa o cual quier ob je to obsceno: Pena – de tención, de 6 (seis) meses a 2 (dos)años o multa”.

94 Dos decisiones del Su premo Tri bunal Federal ejem plifican el ar gumen-to. En la primera, se concedió habeas-cor pus en fa vor de un joven acu sado de

violación, por ha ber mantenido relaciones sexuales con una chica de 12 años.Por mayoría, la Cor te de ci dió que la presunción de vio lencia ar tícu lo 224 delCP es relativa y que el crimen no se configura ba, en base a los elementos re-cogidos en el caso concreto —consentimiento de la víctima y su apariencia detener más de 14 años— que tor narían extremamente in justa la aplicación lite-ral del dis positivo del Código Penal (STF, DJU 20 set. 1996, HC 73662-MG,Rel. Min. Mar co Aurélio). En otro ca so, la Cor te sus pendió la acción penal

promovida contra una ex-alcaldesa munici pal, por la contratación de buenafe, pero sin concur so pú blico, de un único barrendero. El fundamento utiliza-

do fue la in sig ni ficancia jurí dica del acto apuntado como delictuo so, gene -rando fal ta de cau sa justa para la acción pe nal (STF, DJU 11 set. 1998, HC77003-4, Rel. Min. Mar co Auré lio). So bre el tema de la inter preta ción con so-nante a la equidad, de modo a evitar la incidencia inicua de la regla, véaseBar cellos, Ana Paula de, Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicio -

nal , 2005.



des de las pe nas pri va tivas de la li ber tad, que so lamente de be-

rían ser utilizadas en hi pótesis extremas, cuando no existan me-dios alter nativos eficaces para la protección de los interesesconstitucionalmente relevantes.95 Los bienes jurídicos constitu-cionales tienen una or denación jerár quica, de manera que la gra-vedad de la punición de be ser graduada en función de esa lógi-ca.96 La disci plina jurídica vinculada con deter minada infraccióno con la pena aplica ble no de be ir más allá, pero tam poco no lle-

gar , hasta lo nece sario para la protección de los valores consti-tucionales en cuestión. En el primer caso, ha brá inconstitucio-nalidad por falta de razona bilidad o pro por cionalidad,97 en el


95 El presente párrafo se beneficia de la discusión de las ideas traídas por Caldi de Magalhães, Valéria, Constitucio nali zação do direito e controle de

constitucionalidade das leis penais: al gumas con siderações, mecanografiado,2005, tra ba jo final presentado dentro de la asignatura Inter pretación constitu -

cional del Programa de Postgrado en Derecho Pú blico de la Univer sidad delEsta do de Rio de Ja neiro – UERJ. Se ña ló la au tora: “Al mismo tiem po en quelo funda y lo autoriza, La Constitución reduce y limita el derecho penal, en lamedida en que solamente autoriza la criminalización de conductas que afectende manera sensi ble un bien jurídico esencial para la vida en comunidad. Éste esel pa pel del derecho penal: actuar como última ratio, cuando sea absolutamentenecesario y no haya otros mecanismos de control social aptos para im pedir o

punir aquéllas lesiones”.96 “En el ám bito del derecho penal, ante los ob jetivos del Estado democrá-

tico de derecho esta blecidos ex presamente en la misma Constitución (erradica-ción de la po breza, reducción de las desigualdades sociales y regionales, dere-cho a la sa lud, pro tec ción al medio am biente, protec ción inte gral al niño y aladolescente, entre otros), los delitos que de ben ser penalizados con (mayor) ri-gor son exactamente aquellos que, de una manera u otra, obstaculizan/dificul-tan/im piden la concretización de los ob jetivos del Estado social y democrático.Enten de mos ser posi ble, así, afir mar que los crímenes de de frau da ción de tri bu-tos, lava je de dinero y corrupción (por citar solamente algunos) merecen por

par te del legislador un tratamiento más severo que los crímenes im plicados con

las relaciones meramente individuales (desde que cometidos sin violencia ograve amenaza)”. Streck, Lênio Luiz y Feldens, Luciano, Crime e Constituiç -

ão, 2003, pp. 44 y 45.97 Es el ca so de la disci pli na le gal ge ne ra da por la ley 9.677/98 (Ley de los

remedios) a la adulteración de los cosméticos. El delito es equi parado a la adul-teración de medicamentos que, a su vez, prevé penas mínimas su periores a la



segundo, por omisión en la for ma de actuar prescripta por la

Constitución.98

Una hi pótesis es pecífica de constitucionalización del derecho penal suscitó candente de bate en la sociedad y en el Su premo Tri- bunal Federal (STF), la legitimidad o no de la interrupción delem barazo en las hi pótesis de feto anencefalico. En la acción juz-gada se pidió la inter pretación confor me la Constitución de losdis positivos del Código Penal que ti pifica ban el crimen de abor -

to, para declarar su no incidencia en aquella situación de invia bi-lidad fetal. La gran cuestión teó ri ca en discu sión era sa ber si, aldeclarar o no la incidencia del Código penal a una deter minadasituación, y de bido a tal hecho generar un resultado inconstitu-cional, estaría el STF inter pretando la Constitución —que es su pa pel— o generando una nueva hi pótesis de no punición delabor to, invadiendo la com petencia del legislador.99


del crimen de homicidio, para la falsificación, corrupción, adulteración o alte -ración de producto destinado a fines tera péuticos o medicinales (CP, art. 273 e§ 1, a). So bre el tema, véase Miguel Reale Júnior, “A inconstitucionalidade daLei dos Re médios”, Revista dos Tribunais 763:415, 1999. Otro ejem plo es elde la Ley núm. 9437/97, que en su art. 10 pre vé la pu ni ción con pe nas ase me ja -das al por te de ar ma de fue go y de ar ma de juguete. So bre la pro por ciona lidaden el ám bito del derecho penal, véase Sar let, Ingo, “Constituição e Pro por cio-nalidade: O Direito Penal e os Direitos Fundamentais entre Proi bição de Exces-

so e de Insuficiência”, Revista de estudos criminais 12:86, 2003.98 Caldi de Magalhães, Valéria, Constitucionali zação do direito e controle

de constitucionalidade das leis penais: al gumas con siderações, mecanografia-do, 2005, p. 15, considera de “dudosa constitucionalidad” la previsión legal deextinción de la penalización de crímenes contra el or den tri butario, en razón del

pago del tri buto antes e, incluso, des pués del reci bimiento de la denuncia. Lamateria es dis ci plinada por el ar tícu lo 34 de la ley núm. 9.249/95 y por el ar -tícu lo 9o. de la Ley núm. 10.684/2003.

99 STF, ADPF nº 54, Rel. Min. Mar co Auré lio. Por 7 votos a 4, el STF de -

cidió conocer la acción y apreciar le el mérito. Algunos de los ar gumentos pre-sentador por la autora da acción, la Confederación Nacional de las Tra ba jado-ras de la Salud fue ron los siguientes: i) ati picidad del he cho: por el dere cho

positivo brasileño, la vida se extingue; el feto anencefálico no llega siquiera atener vida cere bral (princi pio de legalidad); ii) exclusión de la poten cial pu ni-ción: el Códi go Penal deter mina la no pu nición en casos de riesgo de muer te



No es el pro pósito de este estudio —cuya finalidad es esta-

blecer un análisis panorámico— recorrer caso a caso el im pactode la Constitución so bre los diferentes segmentos del derecho.La constitucionalización, como ya se ha obser vado, se mani-fiesta de manera difusa por los diferentes dominios, aunque engrados variados. Las ideas generales presentadas son válidas, por tanto, para todas las ramas, incluyéndose al derecho la boral,al derecho comer cial, al derecho am biental, al derecho procesal

y a otros.

V. CONSTITUCIO NALIZACIÓN Y JUDICIALIZACIÓN

DE LAS RELACIO NES SOCIALES

La constitucionalización, en la línea del ar gumento aquí desa-

rrollado, ex presa la irra diación de los valores constitucionales por el sistema jurídico. Esa difusión de la ley mayor por el or de-namiento ocurre por la vía de la jurisdicción constitucional, quecontiene la aplicación directa de la Constitución a deter minadascuestiones; la declaración de inconstitucionalidad de las nor masincom pati bles; la inter pretación confor me la Constitución, paraatri bución de sentido a las nor mas jurídicas en general. En el caso

brasileño, de be enfatizar se, la jurisdicción constitucional es ejer -cida am pliamente: desde el juez estatal al Su premo Tri bunal, to-dos inter pretan la Constitución, con la posi bilidad, incluso, de


para la madre y en ca so de violación; en dichas situaciones, por involucrar fe tocon potencialidad de vida, son más drásticas que las de la anencefalia, que so-

lamente no fue prevista ex presamente de bido a la inexistencia de recur sos tec-nológicos para el diagnóstico, cuando de la ela boración del Código Penal, en1940 (inter pretación evolutiva); iii) viola ción del princi pio de la dignidad dela per sona humana, tanto en la ver sión de integridad física como psíquica, por laim posición de sufrimiento intenso e inútil a la mu jer, obligándola a llevar alfin un em barazo invia ble.



rehusar la aplicación de la ley o de otro acto nor mativo que consi-

deren inconstitucional.100

Junto al ejer cicio am plio de la jurisdicción constitucional, hayotro fenómeno que de be destacar se, ba jo la Constitución de 1988,aumentó de manera significativa la demanda por justicia en la so-ciedad brasileña. En primer lugar, por la descu bier ta de la ciudada-nía y por la to ma de concien cia por par te de las per so nas acer ca delos pro pios derechos. En seguida, por la cir cunstancia de ha ber

creado nuevos derechos el texto constitucional, introduciendonuevas acciones y am pliado la legitimación activa para la tutela delos intereses, mediante re presentación o sustitución procesal. Enese am biente, jueces y tri bunales pasaron a desem peñar un pa pelsim bólico im por tante en el imaginario colectivo. Este hecho con-duce a un último desarrollo de naturaleza política, que es analizadoen el siguiente párrafo.

Una de las novedades estimulantes en Brasil en los últimos añosfue el vir tuoso ascenso del Poder Judicial. Con la devolución de lasli ber tades democráticas y las garantías de la magistratura, jueces ytri bunales de jaron de ser un ór gano técnico es pecializado y em pe-zaron a desem peñar un pa pel político, dividiendo es pacio con los poderes Legislativo y Ejecutivo. Dicha cir cunstancia generó unamodificación sustantiva en la relación de la sociedad con las insti-tuciones judiciales, im poniendo refor mas estructurales y suscitan-do cuestio nes com ple jas acer ca de la exten sión de sus po deres.

Pues bien, en razón de ése con junto de factores —constitucio-nalización, aumento de las demandas por justicia y ascenso insti-tucional del Poder Judicial— se verificó en Brasil una ex presiva judicialización de cuestiones políticas y sociales, que pasaron a


100 La Constitución de 1988 mantuvo el sistema ecléctico, hí brido o mixto,com binando el control por vía incidental y difuso (sistema estadounidense),que exis tía desde el inicio de la Re pú blica, con el con trol por vía princi pal yconcentrado, im plementado con la EC núm. 16/95 (sistema continental euro -

peo). Véase Barroso, Luís Ro ber to, O controle de constitucionalidade no direi-

to bra sileiro, 2004.



tener en los tri bunales su instancia decisoria final.101 Véase aba-

jo, de manera ilustrativa, algunos de los temas y casos que fueronob jeto de pronunciamiento del Su premo Tri bunal Federal o de

otros tri bunales, en el periodo reciente:

a) Políticas pú blicas: la constitucionalidad de los as pectos

centrales de la refor ma del sistema de ju bilaciones y pen -

siones (contri bución efectiva de los inactivos) y de la re-

for ma del Poder Judicial (creación del Conse jo Nacionalde Justicia).

b) Relaciones entre los poderes: deter minación de los lími-

tes legítimos de actuación de las comisiones par lamenta -

res de Investigación (como la quie bra de sigilo y la or den

de prisión) y del pa pel del Ministerio Pu blico en la inves-

tigación criminal.

c) Derechos fundamentales: legitimidad de la interrupción del

em barazo en deter minadas hi pótesis de invia bilidad fetal.

d) Cuestiones conectadas al cotidiano de las per sonas: legali-

dad del co bro por los planes telefónicos, el incremento del

valor de los boletos del trans por te colectivo o la fi jación

del rea jus te de la men sua lidad de los pla nes de sa lud.

Los métodos de actuación y de ar gumentación de los ór ganos

judiciales son, como ya es sa bi do, jurídicos, pero la naturaleza

de su función es innega blemente política, as pecto que es enfati-

zado por la ejem plificación descrita arri ba; sin em bar go, aun-

que el Poder Judicial tam bién desem peñe un poder político, tie-


101 El te ma es to da vía po co ex plorado por la doctri na, véa se, con to do, el

tra ba jo-investigación ela borado por Wer neck Vianna, Luiz et al., A judiciali-

zação da polí tica e das relações sociais no Bra sil , 1999; otra visión puede ver -se en Wer neck Vianna, Luiz (org.), A de mocracia e os três po deres no Bra sil ,

2002, e Ro gé rio Bas tos Arantes, Ministério Público e polí tica no Bra sil , 2002.

Para un análisis crítico de esos dos tra ba jos, véase Alves Maciel, Dé bora y

Koer ner, Andrei, “Sentidos da judicialização da política: duas análises”, Lua

Nova 57 :113, 2002.



ne asimismo características diver sas con relación a los demás

poderes. Es decir, sus miem bros no son elegidos ba jo un criterioelectoral, tam poco por procesos mayoritarios. Y es bueno quesea así. La mayor par te de los paí ses del mun do reser van una par cela del poder para que sea desem peñado por agentes pú bli-cos seleccionados, basándose en el mérito y en el conocimientoes pecífico. Preser vado, de manera ideal, de las pasiones políti-cas, el juez tiene la res ponsa bilidad de decidir con im par ciali-

dad, basándose en la Constitución y en las leyes. Pero el poder de los jueces y de los tri bunales, como todo poder esta blecidoen un Estado democrático, es re presentativo, lo cual significadecir que es ejer cido en nom bre del pue blo y de be rendir cuen-tas directamente a la sociedad.

En este punto es pecífico hay una cuestión que solamente enépocas más recientes em pieza a des per tar el interés de la doctrinaen Bra sil, que es el te ma de la legi ti midad democrá ti ca de la fun-ción judicial, sus posi bilidades y límites. Res pecto al control deconstitucionalidad de las nor mas, ya existe alguna literatura pro-ducida recientemente.102 En cuanto al control de constitucionali-dad de las políticas pú blicas, la temática sólo ahora em pieza a ser


102 En el derecho com parado, en el cual el tema es de batido desde fechase

mucho, véase, por ejem plos, Hamilton, Madison y Jay, The Federalist Pa pers,1981 (la pu bli ca ción original suce dió en tre los años 1787 y 1788), y, en es pecial,O Federalista núm. 78; John Marshall, vo to en Mar bury v. Madi son [5 U.S. (1Cranch)], 1803; Kelsen, Hans, Quién de be ser el de fen sor de la Consti tu ción,1931; Schmitt, Carl, La de fen sa de la Constitución, 1931; Hart Ely, John, Demo -

cracy and Dis trust , 1980; Bic kel, Ale xander, The Least Dan gerous Branch,1986; Dwor kin, Ronald, A Mat ter of Princi ple, 1985; Rawls, John, A Theory of

Justice, 1999; Ha ber mas, Jür gen, Direito e democracia: entre facticidade e vali-

dade, 1989; Acker man, Bruce, We the peo ple: foun dations, 1993; Nino, Car los

Santiago, La constitución de la democracia deliberativa, 1997. En la literaturanacional más reciente, véase Stamato Fer nandes, Bianca, Jurisdição constitucio -

nal , 2005; Binen bojm, Gustavo, A nova jurisdição constitucional Bra sileira,2004; Souza Pereira Neto, Cláudio de, Jurisdição constitucional, democracia e

racionalidade prática, 2002; Leite Sam paio, Jo sé Adér cio, A Constituição rein-

ventada pela jurisdição constitucional , 2002.



estudiada.103 Es im por tante inver tir las últimas ener gías en esa

materia.En sentido am plio, la jurisdicción constitucional involucra la

inter pretación y aplicación de la Constitución, siendo como una

de sus princi pales ex presiones el control de constitucionalidad de

los actos nor mativos. En Brasil, esa posi bilidad existe desde la

primera Constitución re pu blicana (control incidental o difuso),

ha bien do sido am pliada des pués de la enmienda constitucional

núm. 16/65 (control princi pal o concentrado). La existencia defundamento nor mativo ex preso, añadido a otras cir cunstancias,

aplazó el de bate en el país so bre la legitimidad del desem peño de

la cor te constitucional en un rol generalmente denominado como

contra-ma yoritario:104 ór ganos y agentes pú blicos no elegidos

por el pue blo tie nen el po der de rechazar o confor mar leyes ela-

boradas por los re presentantes escogidos a través de la voluntad

po pular.

A lo lar go de los últimos dos siglos, se im pusieron en la doctrina

dos gran des lí neas de la jus tifi cación de ese pa pel de las su pre mas

cor tes/tri bunales constitucionales. La primera, más tradicional,

tiene raíces en la so beranía po pular y en la se paración de poderes,

la Constitución, ex presión mayor de la voluntad del pue blo, de be

prevalecer so bre las leyes, manifestaciones originadas de mayo-

rías par lamentares. De esa mane ra, en el de sem peño de su función

de aplicación del derecho, de be el Poder Judicial afir mar dicha su- pre macía, rehu sando la va lidez de una ley que se conside re in cons-

titucional. La segunda, que involucra la realidad más com ple ja de


103 Véase Bar cellos, Ana Paula de, “Neoconstitucionalismo, direitos funda -

mentais e controle das políticas pú blicas”, Revista de Direito Administrativo,

240, 2005; Maselli Pinheiro Gouvêa, Mar cos, O controle judicial das omissões

ad ministrativas, 2003. Enfo ques ini ciales de la cuestión pue den ser en con tra -

dos en Barroso, Luís Ro ber to, O direito constitucional e a efetividade de suasnor mas, 2003; Wolf gang Sar let, Ingo, A eficácia dos direitos fundamentais,

2004.104 La ex presión “dificultad contramayoritaria” (the counter-ma joritarian

dif ficulty) fue construida por Bic kel, Ale xander, The Least Dan gerous Branch,

1986, p. 16, cuya 1a. ed. es de 1962



la nueva inter pretación jurídica, busca legitimar el desem peño del

control de constitucionalidad en otro fundamento: la preser vaciónde las condiciones esenciales para el funcionamiento del Estadodemocrático. Al juez constitucional corres ponde asegurar deter -minados valores sustantivos y la obser vancia de los procedimien-tos adecuados de par tici pación y deli beración.105

La cuestión del control de las políticas pú blicas involucra, demanera igual, la demar cación del límite adecuado entre la materia

constitucional y la materia a ser sometida al proceso político ma-yoritario. Por un lado, la Constitución protege a los derechos fun-damentales y deter mina la adopción de políticas pú blicas para rea-lizar los; por otro, atri buye las decisiones so bre la inver sión derecur sos y las opciones políticas que se de ben per seguir, en cadamomento, por los poderes Legislativo y Ejecutivo. Para asegurar la su premacía de la Constitución, pero no la hegemonía judicial, ladoctrina em pieza a volver su atención para el desarrollo de pará-metros ob jetivos de control de las políticas pú blicas.106

El pa pel del Poder Judicial, de una manera general, y del Su pre-mo Tri bunal, en par ticular, en relación a la inter pretación y realiza-ción de la Constitución, es el com busti ble de un de bate per manen-


105 So bre el tema, veánse Cláudio Pereira de Souza Neto, Jurisdição, demo-

cracia e racionalidade prática, 2002; José Adér cio Leite Sam paio, A Consti -

tuição reinventada pela jurisdição constitucional , 2002; Bian ca Sta mato, Juris-dição constitucional , 2005.

106 Véase, en es pecial, Bar cellos Ana Paula de, op. cit., no ta 106. En dostrechos, sintetiza la autora, de manera feliz, los dos polos de la cuestión: en unEstado Democrático no se puede pretender que la Constitución invada el es pa -cio de la política en una ver sión sustancialista radical y eli tista, en que las deci-siones políticas son transferidas desde el pue blo y sus re presentantes, a losreyes filósofos de la actualidad: los juristas y los operadores del derecho, de unamanera general. Sin em brago, en otra par te: “Si la Constitución contiene nor mas

en las cuales se esta bleció fines prioritarios, y si tales dis posi ciones son nor mas jurí dicas de su perioridad jerár quica y de centralidad en el sistema, no ha bríasentido concluir que la actividad de definición de políticas pú blicas —que van ono a realizar esos fines— de be ser totalmente ajena al control jurídico. En su-ma: no se trata ba de absor ción del político por el jurídico, sino solamente de lalimitación del primero por el segundo” (énfasis del original).



te en la teoría/filosofía107 constitucional contem poránea, en todo el

mundo. De la misma for ma que las nu bes, el tema ha recorrido tra-yectorias varia bles, en función de vientos cir cunstanciales, y ha

adquirido las for mas más diver sas: activismo ver sus contención

judicial; inter pretativismo ver sus no-inter pretativismo, constitucio-

nalismo po pular ver sus su premacía judicial. La ter minología inme-

diatamente utilizada ter mina por traicionar los orígenes del de bate,

la dis cu sión exis tente acer ca de la materia en los Estados Unidos,

desde los primor dios del constitucionalismo en aquél país. A conti-nuación, unas pala bras so bre la ex periencia estadounidense.

La actua ción pro-acti va de la Cor te Su pre ma, al ini cio de la ex-

periencia constitucional americana, fue una bandera del pensa-

miento conser vador. No hay no vedad en eso, allí se encontró

apoyo para la política de la segregación racial108 y para la invali-

dación de la legislación social en general,109 culminando en el


107 Los conceptos de teoría y filosofía constitucional no se confunden, pero

vienen acer cándose, como obser vó Pereira de Souza Neto, Cláudio, “A teoria

constitucional e seus lugares es pecíficos: notas so bre o apor te reconstrutivo”,

Direito constitucional contem porâneo: estudos em homena gem ao pro fes sor

Paulo Bonavides, 2005, pp. 87 y ss. “Tradicional mente, la teoría de la consti tu-

ción se destina ba a la identificación, análisis y descripción so bre qué «es» una

constitución. Hoy, con todo, enfoca tam bién el ám bito de las indagaciones que

ver san so bre qué la constitución «de be ser», i. e., incor pora dimensiones racio -

nal-nor mativas, las cuales se sitúan en el es pacio de lo que se ha denominado«filosofía constitucional»”.

108 En Dred Scott vs. Sandford [60 U.S. (10 How.) 393], juzgado en 1857,

la Su prema Cor te consideró inconstitucionales tanto las leyes estaduales como

las federales que pretendiesen conferir ciudadanía a los negros, que eran vistos

como seres inferiores y no tenían la protección constitucional. En la más con-

denada decisión del constitucionalismo estadounidense, la Su prema Cor te se

ali neó a la defensa de la es clavi tud. Muchos años pasaron hasta que el tri bunal

pudiera recu perar su autoridad moral y política. Véase Nowack, Rotunda y

Young, Constitutional Law, 2000, p. 687.109 A par tir de fi nes del siglo XIX, la Su pre ma Cor te se hi zo in tér prete del

pensamiento li beral, fundado en la idea de lais sez faire, por la cual el desarro-

llo es me jor fomentado con la menor inter ferencia posi ble por par te del poder

pú blico. La decisión que de manera más clara sim bolizó ese período fue profe -

ri da en el año 1905 en el caso Loch ner vs. New York (198 U.S. 45), en la cual,



conflicto entre el presidente Roosevelt y la Cor te.110 La si tua ción

cam bió diametralmente a par tir de la década de los cincuenta,cuan do la Su pre ma Cor te, ba jo las presi den cias de Warren y Bur -ger, em pezó a producir juris prudencia cualificada como progre-sista en materia de derechos fundamentales,111 incluyendo ne-gros, presos y mu jeres, así como las cuestiones involucradas conla privacidad y el abor to.112


en nom bre de la li ber tad de contrato, se consideró inconstitucional una ley de Nueva York que li mita ba la jor nada de tra ba jo de los pa na de ros. Ba jo el mismofundamento, la Su prema Cor te invalidó innúmeras otras leyes. Ese períodoquedó conocido como la era Lochner .

110 Elegido en 1932, des pués de la crisis de 1929, Franklin Roo sevelt de fla -gró el New Deal , programa económico y social caracterizado por la inter ven-ción del Estado en el do minio económico y por la edi ción de am plia legisla ciónsocial. En base a la doctrina desarrollada en la era Lochner , la Su pre ma Cor teem pezó a declarar inconstitucionales dichas leyes, generando un conflicto con

el Poder Eje cutivo. Roo sevelt llegó a en viar un pro yecto de ley pa ra el Con gre-so, am plian do la com posición de la Cor te — Court-packing plan —, que no lo -gró ser apro bado. La Su prema Cor te, sin em bar go, ter minó por cam biar suorientación y abdicó del examen de mérito de las nor mas de carácter económi-co y social, te nien do co mo mar co la de cisión profe ri da en West Coast vs. Pa -rrish (300 U.S. 379) de 1937.

111 “(The Warren Court), for the first ti me in American his tory, ga ve progres-sives a reason to see the judiciary as a friend rather than a foe. This had never

been a pro blem for conser vatives. Going all the way back to the Federalist era,

conser vatives had always em braced an idea of broad judicial authority, including judicial su premacy, and they continued to do so af ter Chief Jus tice Wa rren took over. For them, the pro blem with the Warren Court was simply that its de ci sionswere wrong… Beginning with Ro bert Bork’s 1968 at tack on the Court in For tu -ne Magazine, many con ser vatives star ted to assail the Court using the tra ditio-nally li beral rhetoric of counter ma joritarianism”, Kramer, Larry D., “Po pular Constitutionalism, Cir ca 2004”, Cali for nia Law Review, 92:959, 2004, p. 964-5:

112 Earl Warren pre sidió la Cor te Su prema de 1953 hasta 1969; Wa rren Bur -ger de 1969 hasta 1986. Algunas decisiones paradigmáticas de esos periodos

fueron: Brown vs. Board of Education (1954), que consideró inconstitucional la política de segregación racial en las escuelas pú blicas, Griswold vs. Connecti -cut (1965), que invali dó una ley estadual que in cri mina ba el uso de la píldoracontraceptiva reconociendo un derecho im plícito a la privacidad; y Roe vs.

Wade (1973), que consideró inconstitucional ley estadual que criminaliza ba elabor to, aun an tes del ter cer mes de em bara zo. En el dominio del proce so penal,



En los años si guien tes, el de bate central en la teo ría consti tu-

cional nor teamericana contra puso, de un lado, a los li berales (o progresistas), favora bles al judicial review y a algún grado de ac-

tivismo judicial, y, de otro lado, a los conser vadores favora bles a

la con tención judicial y a teorías como el originalismo y el no-in-

ter pretativismo.113 Desde hace algún tiem po, en vir tud del am plio

dominio re pu blicano y conser vador, con refle jos en la juris pru-

dencia de la Cor te Su prema, algunos juristas li berales em piezan a

cuestionar lo que se denomina “su premacía judicial” y defen-diendo un todavía im preciso constitucionalismo po pular, con el

acto de “sacar la Constitución de los tri bunales”.114

El de ba te, en su esen cia, es univer sal y se ubica cer ca de las ten-

siones y su per posiciones entre constitucionalismo y democracia.

Es im por tante señalar, sin em bar go, que la idea de democracia no

se resume en el princi pio mayo ritario, es decir, en el go bier no de la


fueron proferidas las decisiones contundentes ya mencionadas en casos como

Gideon vs. Wainwright (1963) y Miranda vs. Arizona (1966)113 La crítica de índole conser vadora, estimulada por el lar go periodo de go-

bier nos re pu blicanos, vino em balada por una corriente doctrinaria denominada

originalismo, defensora de la idea poco consistente de que la inter pretación

constitucional de bería ceñir se a la intención original de los creadores de la

Constitución. So bre el tema, véase Bork, Ro bert, The Tempting of Amé rica,

1990; Rehnquist, William, “The No tion of a Living Constitution”, Te xas Law

Review, 54:693, 1976. EN sentido opuesto, véa se Hor witz Mor ton J., “Fore-word: the Constitution of Change: Legal Fundamentality Without Fundamenta-

lism”, Har vard Law Review, 107:30, 1993; Tri be, Lau ren ce, American Consti-

tutional Law, 2000, pp. 302 y ss. Para un aná li sis am plio de esa temática en

lengua por tuguesa, véase Stamato, Bianca, Jurisdição constitucional , 2005114 Véa se algunos tex tos escri tos en los últi mos años. En favor del “po pular

constitutionalism”, véase Kramer, Larry D., The Peo ple Them sel ves: Po pular

Constitutionalism and Judicial Review, 2004; Tush net, Mark, Taking the Cons -

ti tution Away from the Courts, 1999; Waldron, Jeremy, The Dig nity of Le gisla-

tion, 1999; Par ker, Richard D., “Here the Peo ple Rule”: A Po pular Constitu -tionalist Mani fest , 1994. En defen sa de la “ju di cial review”, véase Eisgru ber’s,

Cristopher L., Constitutional Self-Government , 2001; Che merinsky, Erwin, “In

Defense of Judicial Review: A Reply to Professor Kramer”, Cali for nia Law

Review, 92:1013, 2004; Schauer, Fre de rick, Ju dicial Su premacy and the Mo -

dest Constitution, Cali for na Law Review, 92: 1045.



CONCLUSIÓN

El nuevo derecho constitucional o neoconstitucionalismo se de-sarrolló en Euro pa, a lo lar go de la segunda mitad del siglo XXy, en Brasil, en el periodo posterior a la Constitución de 1988.El am biente filosófico en que se generó fue el del post-positi-

vismo, teniendo como princi pales cam bios de paradigma, en el plano teórico, el reconocimiento de la fuer za nor mativa de laConstitución, la ex pansión de la jurisdicción constitucional yla ela boración de diferentes categorías de inter pretación cons -titucional.

Fruto de dicho proceso, la constitucionalización del derechogenera la irradiación de los valores contenidos en los princi pios yreglas presentes en la Constitución por todo el or denamiento jurí-dico, so bre todo por la vía de la jurisdicción constitucional, en

sus dife rentes nive les. Tam bién es a par tir de ella que se ha ce po-si ble la aplicación directa de la Constitución a diver sas situacio-nes, la inconstitucionalidad de las nor mas incom pati bles con laCar ta Constitucional y, princi palmente, la inter pretación de lasnor mas infraconstitucionales confor me a la Constitución, cir -cunstancia que confor ma su sentido y alcance. La constituciona-li zación, el cre ci miento de la demanda de justicia por par te de lasociedad brasileña y el ascenso institucional del Poder Judicialhan generado, en Brasil, una intensa judicialización de las rela-ciones políticas y sociales.

Tal hecho maximiza la im por tancia del de bate, en la teoríaconstitucional, acer ca del equili brio que de be ha ber entre la su- premacía constitucional, inter pretación judicial de la Constitu-ción y proceso político mayoritario. Las cir cunstancias brasile-

67




ñas, en el mar co ac tual, re fuer zan el pa pel desem peñado por elSu premo Tri bunal Federal, incluso en razón de la crisis de legiti-midad que enfrentan el Legislativo y el Ejecutivo, no solamenteen razón de un fenómeno coyun tural, sino por una disfunción ins-titucional cróni ca.

CONCLUSIÓN68



El neoconstitucionalismo y la constitucionali- zación del derecho. El triun fo tar dío del de re-

cho constitucional en Bra sil , edi tado por elInstituto de Investigaciones Jurídicas de laUNAM, se ter minó de im primir el 22 de abrilde 2008, en ENACH. Impre sión de Li bros yRevistas, Bertha 198, colonia Nativitas, dele-gación Be nito Juárez, 03500, México, D. F. Seutili zó tipo Ti mes New Roman en 9, 10 y 11 puntos. En esta edición se em pleó pa pel cul tu-ral de 57 x 87 de 37 kilos para los in te riores y

car tuli na cou ché de 162 ki los para los fo rros.Consta de 500 ejem plares.



MASTER

en derecho (LL. M.) por la Universi-

dad de Yale; profesor de Derecho

constitucional en la Universidad de

Rio de Janeiro, en la Escuela de la

Magistratura del Estado de Rio de Ja-

neiro y en la Fundacion Getulio Var-

gas. Ha sido consejero del Consejo

de Defensa de los Derechos de la

Persona Humana (CDPH) y miembro

de la Comision de Estudios Consti-tucionales de la Orden de Aboga-

dos de Brasil.

barroso. luis roberto, el neoconstitucionalismo y la constitucionalizaciÓn del derecho. unam 2008

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