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LA C.E. DE 1978: ¿RUPTURA O REFORMACONSTITUCIONAL?

POR

BENITO ALAEZ CORRALProfesor de Derecho Constitucional

Universidad de Oviedo

SUMARIO

I. LA DICOTOMÍA RUPTURA/REFORMA: PROBLEMAS METODOLÓGICOS DE SUANÁLISIS.- 11. PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y PODER CONSTITUYEN-TE CONSTITUIDO EN I.A "CONSTITUCIÓN" FRANQUISTA: 1. El problema constitu-yente.- 2. Titularidad y ejercicio del Poder constituyente originario.- 3. Contenido del actoconstituyente y duración del proceso constituyente.- 4. El proceso de desarrollo constitucio-nal: 1938-1977.- III. CONDICIONES FORMALES Y MATERIALES DE VALIDEZ DELA REFORMA DE LA `CONSTITUCIÓN" FRANQUISTA: 1. Órganos habilitados y pro-cedimientos previstos.- 2. Límites materiales a la reforma constitucional en la "Constitu-ción' . franquista.- 3. El contenido normativo de la «cláusula de intangibilidad» del art. 1LPMN.- IV. LEY FUNDAMENTAL PARA LA REFORMA POLÍTICA Y LA «CLÁUSU-LA DE INTANGIBILIDAD» DEL ART . I LPMN.

I. LA DICOTOMÍA RUPTURA/REFORMA:

PROBLEMAS METODOLÓGICOS DE SU ANÁLISIS

La "transición" política española y, en particular, el proceso constituyenteque dio origen a nuestra Constitución actualmente vigente han sido contempla-dos primordialmente desde un punto de vista político más que desde un puntode vista jurídico. La trascendencia que tuvo el cambio de un régimen totalita-rio' a otro democrático hizo que la mayoría de los estudios posteriores a laentrada en vigor de nuestra Constitución de 1978 (en adelante CE), se centra-ran en el análisis del contenido de ésta y de su contraposición con el cíe las

(I) Sobre la consideración del régimen franquista como régimen "totalitario" y no sólo "autoritario". véaseMORODO, R., La transición política, Tecnos, Madrid. 1993. pp.. 47 ss.

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Leyes Fundamentales del franquismo, con una pertinaz referencia a los condi-cionamientos políticos que rodearon el proceso constituyente' . Este tipo deenfoques dan una respuesta eminentemente política a la cuestión de si la Cons-titución cíe 1978 supone una ruptura o una reforma respecto del régimen jurídi-co de las Leyes Fundamentales, pues centran su análisis más en el contenido(respecto del cual se afirma la ruptu ra sin ninguna vacilación) que en la forma(respecto de la cual se afirma el respeto de la legalidad franquista para la refor-ma constitucional y la continuidad legal). Se trataba de un análisis eminente-mente político, porque el objeto del mismo no eran las normas jurídicas encuanto tales, sino éstas, tanto las existentes como las que se pretendía elaborar,en cuanto decisiones políticas, es decir, en cuanto procedimientos para la adop-ción de decisiones en torno a modo de ejercicio del poder de una sociedad' ,con independencia de su pertenencia al sistema jurídico'.

Desde el pinto de vista de la ciencia del derecho, y este es el enfoque quese pretende dar a este trabajo, lo que interesa del fenómeno de la "transición"es la relación internormativa que pueda existir entre la CE y las Leyes Funda-mentales, si es que hay alguna. Es decir, el único objeto de análisis de la cienciadel derecho, debe ser el sistema ju r ídico, al margen de toda valoración axioló-gica o sociológica, que quiebre su «autorreferencialidad» y su «positividad»,poniendo en peligro su existencia diferenciada (y, con ello, su validez); en estecaso, el sistema ju r ídico a analizar es aquel basado en las Leyes Fundamentalesy que se ve profundamente alterado en sus cimientos con la elaboración de laConstitución de 1978, pieza basilar de un nuevo edificio o, como se demostra-rá, de un nuevo sistema jurídico.

Nuestra Constitución va a cumplir su vigésimo aniversario de existenciacomo la norma cúspide de un sistema jurídico que se puede calificar de positi-vo y autorreferencial. La continuidad de su validez depende en último extremode la validez del propio sistema jurídico, la cual no se ha de encontrar ni en sucorrespondencia con un sistema axiológico o político determinado ni con unahipotética norma fundamental que fundamente su obligatoriedad. La validezdel propio ordenamiento es idéntica a su existencia diferenciada en el sistema

(2) Un buen ejemplo de este tipo de análisis es el recogido en cl trabajo del profesor Rubio Llorente titulado

«EI proceso constituyente en España». en RUBIO LLORENTE. P.. Lcr forma del poder. Estudios sobre la Consti-

tución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997 (2' edición), pp. 5 ss.

(3) Sobre la caracterización de la función del sistema político como el conjunto de operaciones comunicativas

relativas a la adopción de decisiones del poder social. cfr. LUHMANN. N.. So_iologische Aufklärung, Vol. I.Westdeutscher Verlag. Opladen 1974 (45 edición), pp. 154 ss.

(4) Un sistema caracterizado por la «autorreferencialidad» y la «positividad», cuya función es la de garanti-

zar contrafácticamente las expectativas nacidas en el seno de la sociedad mediante la regulación del uso de la

fuerza física; sobre la autorreferencialidad y positividad del sistema jurídico, véanse la colección de escritos de

LUHMANN, N.. Die Aussdifferenzierung des Rechts. Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1981, y del mismo Das Rechtder Gesellschaft. Suhrkamp, Frankfurt a. M.. 1993.

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social global que es el medio que le rodea' . Por ello, la tarea de quienes preten-den argumentar científicamente sobre las normas jurídicas, no puede tener otropunto de partida que éste y no puede introducir en sus operaciones comunicativasnada que no rinda tributo a las condiciones de diferenciación funcional delsistema, su «positividad» y su «autorreferencialidad»b . La supremacía de nuestraConstitución exige, por consiguiente, muy al contrario de lo que habitualmentese pueda pensar, su exclusiva consideración corno norma jurídica ya desde sugestación (que es lo que aquí se trata de dilucidar)' .

Durante el desmantelamiento del ordenamiento jurídico franquista, es po-sible escuchar en nuestra doctrina jurídica un debate jurídico en torno a si ladenominada "autorruptura constitucional"' era o no posible. Este debate, aligual que ocurría con los enfoques políticos que le sucedieron, padecía un vi-cio, cual era el de articular la solución jurídica al problema de la continuidadformal`' del ordenamiento franquista desde un desideratum político que fun-cionaba a priori como condición material de cualquier interpretación que sediese a la reforma o a la ruptura de la legalidad franquista. Fuera quedaba cual-quier consideración del ordenamiento desde un punto de vista exclusivamenteformal, concebido como tal sistema jurídico, o sea, en atención a sus funcionesintrínsecas y no en función de unas concretas expectativas que garantice nor-mativamente, sean estas las del Movimiento Nacional, las de las distintas op-ciones políticas democrático-liberales o cualesquiera otras que se pudieran ha-ber formado en nuestra sociedad en aquel momento.

Es posible que se tache este intento de superfluo o de inútil, en el primercaso, por tratarse el problema jurídico de la "transición" de una cuestión yazanjada en nuestra doctrina constitucional, y, en el segundo, porque el enfoqueestrictamente científico-jurídico desde el que se pretende abordar pudiera darlugar a una descripción de la realidad jurídica totalmente alejada de la concien-cia de la realidad política que se ha tenido del período 1936-1978. Pero es,precisamente, en las peculiaridades metodológicas y en las consecuencias de

(5) Sobre la fundamentación de la validez del sistema jurídico en sí mismo (en sus características funciona-

les), véase,LUHMANN, N., Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 1991, N'' 22, p. 274.

(6) Sobre la positividad y la autorreferencialidad como condiciones de diferenciación funcional del subsis-

tema jurídico dentro del sistema social, cfr. LUHMANN. N.. Die Aussdifferenzieriui;; des Rechts, Suhrkamp, Frankfurt

a. M., 1981.

(7) Se hace preciso, por consiguiente, determinar en qué medida el ordenamiento del que es cúspide la CE.

es formalmente el mismo ordenamiento que existía bajo el imperio de las Leyes Fundamentales, pues la concep-

ción del sistema jurídico como una unidad espacio temporal desde 1936 hasta la actualidad tendría indudables

consecuencias desde el punto de vista dogmático-interpretativo respecto de la CE. Por el contrario, la afirmación de

una cesura en la continuidad del sistema desde 1978, traería consigo también una consideración diferente de la

dogmática aplicable a nuestra Constitución.

(8) LUCAS VERDU, P., La octava LeyFundamental. Crítica . jurídico-política de la reforma Suárez, léenos

Madrid, 1976, p. 71.

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las mismas para la interpretación de aquel ordenamiento donde residen la nece-sidad y la utilidad de esta investigación.

La ciencia del derecho es sólo un mecanismo de conocimiento de un con-creto subsistema social diferenciado, el jurídico, que aporta una determinadadescripción de un fenómeno social, bien distinta de las que ofrecen la cienciapolítica, encargada de la descripción del subsistema político de adopción dedecisiones, la Teología, encargada de la descripción del subsistema religioso, ola Moral, encargada de la descripción del subsistema moral. Las comunicacio-nes en que consiste cada uno de estos sistemas (comunicaciones sobre la regu-lación del uso de la fuerza en el caso del derecho, sobre la adopción de decisio-nes para el ejercicio del poder en el caso del sistema político, o sobre la regula-ción de la coacción psíquica en el caso del sistema moral)"', siguen existiendoy siendo las mismas, en todo, caso, pero el conocimiento que tengamos de unasy de otras será bien distinto según el método cognitivo que utilicemos para sudescripción, es decir, según utilicemos el método que se corresponda con cadasubsistema social. Puede que la conciencia política generalizada, consideraseque el General Franco dispuso siempre de un poder omnímodo para la adop-ción de decisiones político, pero esto no deja de ser una apreciación de la cien-cia política referida, por tanto, al sistema político, no al jurídico. Lo que nosinteresa aquí es destacar, si desde un punto de vista de la ciencia del derecho, esdecir, para el sistema jurídico, compuesto exclusivamente de normas jurídicaspositiv izadas, ese poder fue omnímodo, y en que grado estaban jurídicamentelimitados sus sucesores en el ejercicio de la función jurídica de creación nor-mativa, cuestión esta que sólo es posible responder desde un análisis normati-vo de la estructura jurídica del ordenamiento vigente en nuestro país desde1936 hasta 1978.

Tradicionalmente, el aserto sobre el que se explica el fundamento de vali-dez de la CE ha sido, en franca oposición a los deseos de los "rupturistas" o delos "inmovilistas", el de que la misma es el fruto de una reforma constitucional

(9) La continuidad material, es decir, la percepción del nuevo régimen político que se pretendía instaurar

como una fase de ulterior desarrollo del caduco régimen franquista. expresión de la abstracción y perpetuidad de

los principios del movimiento nacional. se consideraba imposible de alcanzar para todos aquellos que aspiraban a

un cambio político bien desde la ruptura bien desde la reforma formal del ordenamiento. Solo fue tímidamente

intentada en un principio por la llamada corriente política «aperturista», representada por el Gobierno de AriasNavarro, que pronto quedo relegada por la inexistencia de eco social de la misma: respecto de las reforma, rupturay apertura como las tres vías de solución de la crisis en la que se encontraba cl Estado, véase PÉREZ TREMPS, P..«La Ley para la Reforma Política. Aspectos de la transición política española». Revista de la Facultad de Derechode la Universidad Complutense. 1978. N" 54. pp. 129-130 ss.

(I0) Sobre la consideración de los distintos subsistemas sociales como conjuntos de comunicaciones reali-

zadas entre los individuos, cfr. EASTON, 1J„ Esquema para el análisis político. Amorrortu, Buenos Aires. 1965.

pp. 66 ss.; sobre el sistema jurídico como conjunto de comunicaciones dirigidas a garantizar normativamente

expectativas mediante la regulación del uso de la fuerza física. cfr. TEUBNER, G.. Recltt al.s anmpoietischesS ystem, Suhrkamp, Frankfurt a. M.. 1989, pp. 87-88.

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válidamente operada sobre las bases de las Leyes Fundamentales franq u istas" ,en particular de la Ley 1/1977 para la Reforma Política de 4 de enero de 1977(en adelante LRP) . No se habría producido, por consiguiente, una ruptura de lacontinuidad formal de la "Constitución" franquista''- ni tras la entrada en vigorde la LRP, ni tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978, como sucesorade aquélla.

Buena parte del interés de esta afirmación reside en que la positividad dela "Constitución franquista" habría permitido su destrucción material, mante-niendo, sin embargo, su continuidad formal. Mientras, por el contrario, algu-nos de los que sostuvieron esto, afirman, a la vez, que la vigente Constituciónde 1978 no admite dicha destrucción ora por motivos axiológico-jurídicos';,ora por razones lógico-jurídicas" , a pesar de que expresamente se disponga enel art. 168 CE la posibilidad de reforma total de nuestra norma suprema y no sedeclaren de forma expresa permanentes e inalterables normas o principios al-gunos. Se trata, en último extremo, de determinar cuál era la estructura norma-tiva de las Leyes Fundamentales y, en particular, mediante su interpretaciónadecuada a la dogmática constitucional subyacente, el contenido normativo delas normas sobre reforma constitucional de la "Constitución franquista" -artí-culos 10 de la Ley Fundamental para la sucesión a la Jefatura del Estado de 26de jul io de 1947 (en adelante LSJE) y 1 de la Ley de Principios del MovimientoNacional de 17 de mayo de 1958 (en adelante LPMN)-, así como su relacióncon el resto de las normas constitucionales. La validez jurídico positiva de laLRP, en primer término, y de la propia CE, en segundo, depende sin duda deestas consideraciones.

(I I) Cfr. entre otros ESTEBAN. J. de/Otros. Desarrollo político y Constitución española, Ariel, Barcelona.

1973, pp. 483-484.; SOLE TORA, J.. Introducción al régimen político español. Ariel, Barcelona, 1971. p. 48;GONZÁLEZ NAVARRO. E. La nueva Ley fundamental para la Reforma Política, Servicio de Publicaciones de la

Presidencia del Gobierno. Madrid I977. p. 20; HERRERO DE MiÑÓN. M., El principio monárquico, Cuadernospara el Diálogo, Edicusa. Madrid, 1972, pp. 93 as.; OTTO Y PARDO. I. de, Que son la Constitu ción y el proceso

constituyente. La Gaya Ciencia, Barcelona, 1977, pp. 58-60.(12) Constitución en sentido material de término, es decir, corno norma o conjunto de normas que regulan la

creación de normas por los órganos superiores del Estado, pues como se verá, ni las Leyes de Prerrogativa, ni lasLeyes Fundamentales representaban una forma jurídica distinta a la Ley superior a ésta, siendo sólo una especiali-dad de la misma cualificadas por el procedimiento de su elaboración; con carácter general sobre la distinción entre«Constitución en sentido material» y «Constitución en sentido formal», véase KELSEN. H.. Allgemeine Staatslehre.Max Gehlen, Bad Homburg von der Höhe/Berlin/Ziirich. 1966 (unveränderter fotomechanischer Nachdruck derersten Auflage 1925), pp. 251 ss.

(13) Cfr. ESTEBAN. J. de/GONZÁLEZ-TREVIJANO, P., Curso de Derecho Constitucional español. Vol.

Hl. Servicio de Publicaciones de la facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Madrid 1994, p. 743.(14) Véase en este sentido OTTO Y PARDO, I. dc. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Ariel,

Barcelona, 1987. pp. 64 y ss.; GONZÁLEZ NAVARRO, F., «La norma fundamental que confiere validez a laConstitución española y al resto del ordenamiento español», Revista de Administración Pública, 1983. Vol i (Núms.

100-102), pp. 315 ss.

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Será preciso, pues, analizar, en primer lugar. la estructura constitucionalvigente entre 1936 15 y 1977, año en el que se aprueba la Ley para la ReformaPolítica, sobre cuya base las Cortes y el Pueblo español aprueban la Constitu-ción de 1978. La inexistencia de un instrumento único que adoptase una únicaforma jurídica suprema, "Constitución", dificulta la labor exegética y la ade-cuación de las normas constitucionales a un modelo dogmático determinado.Sin embargo, sólo a través de su determinación será posible dar respuesta a lapregunta, título de esta investigación: ¿ruptura o reforma constitucional?; esdecir, ¿deriva su validez la Constitución Española de la LRP y ésta de la LSJEo, por contra, son ambas resultado de una ruptura con el ordenamiento jurídicoprecedente y han de fundamentarse en una norma fundante básica nueva?

A esta cuestión sólo es posible responder si se determina previamente:– cuáles eran las normas sobre reforma constitucional en el ordenamiento

jurídico vigente desde 1936 hasta 1977,– si era posible la aplicación de aquellas normas sobre reforma constitu-

cional a sí mismas,– si, en su caso, siendo lo anterior posible, fueron respetados los límites

materiales que imponía el artículo 1 LPMN.Se intentará demostrar, que el ordenamiento jurídico que sucede al republi-

cano de 1931, encuentra en la Ley de 30 de enero de 1938 su «Constitución ensentido material», en tanto norma, producto del ejercicio del poder constituyenteoriginario del General Franco, que regula la creación de normas por los órganossuperiores del estado, atribuyéndole a éste, en calidad de Jefe del Estado, tanto lacompetencia legislativa y reglamentaria ordinaria como la competencia de refor-ma constitucional, que formalmente no se distinguen en este primer momento.Con esta norma habría concluido, como se verá el proceso constituyente iniciadoen 1936, y se dará paso a un progresivo proceso de institucionalización del régi-men, en el cual el ejercicio del poder constituyente-constituido de reforma cons-titucional dará lugar a un conjunto legislativo (siete Leyes Fundamentales juntocon las Leyes de 1938 y 1939) 16 , conforme a las cuales se dibuja un doble proce-dimiento de reforma constitucional: de una parte, el Jefe del Estado, en tanto nose produjese la sucesión (una vez acontecida ésta desaparecerían sus facultades

(15) Se toma como fecha de partida 1936, porque el ordenamiento que a la postre se convirtió positivo

(válido y eficaz en su conjunto) fue el nacido de la insurrección militar del 18 de julio de 1936. y se reputó válido

retroactivamente desde aquella fecha, aunque como veremos, el proceso constituyente no se pudo considerar con-

cluso hasta la emanación en 1938 de la primera norma constitucional en sentido material. la Ley de 30 de enero de

1938.

(16) En sentido contrario, considerando este proceso de institucionalización como ejercicio del poder cons-

tituyente originario del General Franco, cfr. FERNÁNDEZ-CARVAJAL, R.. La Constitución Española, Editora

Nacional. Madrid. 1969, p. 20, aunque esta calificación sea un tanto incongruente con su visión de ese poder

limitado materialmente por el procedimiento de reforma de las Leyes Fundamentales previsto en la LSJE.

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normativas extraordinarias), gozaba conforme a la disposición adicional 1' II dela LOE y al art. 17 de la Ley de 30.01.1938 de una facultad para dictar Leyes dePrerrogativa tanto bajo el nomen iliris de Leyes Fundamentales, como Leyesmaterialmente constitucionales, que no obstante ostentarán el mismo rango quelas primeras; de otra, la elaboración de Leyes Fundamentales debía llevarse acabo conforme al art. 10 LSJE, bien mediante una Ley de Cortes bien medianteuna Ley de Prerrogativa acordada, además, mientras que su reforma o deroga-ción podía llevarse a cabo, igualmente, tanto por Ley de Cortes como por Ley dePrerrogativa, que requerían el acuerdo de las Cortes y, además, el referéndumnacional, siendo necesario el respeto a los principios del Movimiento Nacional,enunciados en la LPMN, que constituían una «cláusula de intangibilidad». Lasuperación de los mismos habría requerido, como se dirá, la previa supresión dela «cláusula de intangibilidad» mediante la reforma de aquella Ley Fundamentaly la posterior reforma constitucional modificativa de aquellos principios, dobleprocedimiento de reforma que no fue respetado por la LRP.

I I. PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y PODER CONSTITUYENTE

CONSTITUIDO EN LA "CONSTITUCIÓN" FRANQUISTA.

1. El problema constituyente.

La ruptura con la constitucionalidad republicana de 1931, que se inicia conel acto de insurrección militar del 18 de julio de 1936, da comienzo a un procesoconstituyente en sentido originario del término", en el cual la pérdida de efecti-vidad del ordenamiento jurídico precedente va dando paso paulatino a un nuevosistema jurídico (constitucionalidad en sentido material, sobre la cual se irá edi-ficando la validez de múltiples normas subordinadas, de nueva creación unas yde asimilación desde el sistema anterior otras) fundado en una «norma funda-mental» distinta y cuyo principio de legitimidad también había de ser otro's

Este proceso se inicia, como es sabido, con el Decreto de 24 de julio de1936 por el cual se crea la Junta de Defensa Nacional. La misma nombra alGeneral Francisco Franco Bahamonde, por Decreto de 29 de septiembre de

(17) Sobre el concepto de poder constituyente originario opuesto al de poder constituyente constituido,véase BURDEAU, G., Trau e de Science Polilique, Tome IV, Librairie Genérale de Droit et Jurisprudence, Paris.

1969 (l(Y edición), p. 182 ss.. 203-204 ss.

(18) Se trata de un nuevo sistema jurídico, porque la infracción del ordenamiento jurídico de la república

que tiene lugar a consecuencia del levantamiento militar da lugar a una pérdida de positividad de aquel ordena-

miento y la eficaz inserción en el medio social de aquel nuevo sistema jurídico que cuya edificación se estabacomenzando.

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1936, Jefe del Estado Español, habilitándole para asumir todos los poderes del«nuevo Estado». Corno la historiografía más autorizada ha dejado patente' , enestos primeros momentos en que actúa colegiadamente la Junta de DefensaNacional no se puede hablar aún de ejercicio del poder constituyente, pues deuna parte la eficacia del nuevo ordenamiento se encuentra todavía muy merma-da, tanto espacial como personalmente, y, además, la inexistencia de unidadinterna en el ejercicio del poder deja traslucir mal quien es el concreto ejercientede aquél poder y cuales eran sus funciones'°,

En virtud de aquella concentración de poderes, la Jefatura del Estado' dictala Ley de 30 de enero de 1938 (modificada posteriormente por la Ley de 8 deagosto de 1939) que le atribuye la Presidencia del Gobierno y la suprema potes-tad para dictar normas jurídicas con carácter general. Esta amplia potestadnonnadora incluye, como veremos, tanto la habilitación para dictar normas cons-tituidas ordinarias, como la competencia constituida-constituyente de reformaconstitucional. En efecto, en ejercicio de esta potestad constituyente-constituidael Jefe del Estado, bien por prerrogativa propia, inicialmente, bien conjuntamen-te con la Cortes y con el Cuerpo electoral, una vez aprobadas la Ley de Constitu-tiva de las Cortes (en adelante LC) y la Ley de Referéndum Nacional (en adelan-te LRN), emanó las siete Leyes Fundamentales que preceden a la LRP Z'- .

La pluralidad temporal, orgánica y fonnal" que preside la emanación deestas siete normas Fundamentales nos pone en antecedentes de las preguntasclave del proceso constituyente, que no son otras sino la de la titularidad yejercicio del poder constituyente originario, y la de la duración del propio pro-ceso. Su respuesta permitirá delimitar negativamente los distintos hitos en elproceso de reforma constitucional y fijar de una forma estrictamente jurídico-

(19) Cfr. PRESTON, P., Franco. Caudillo de España, Grijalbo, Barcelona, 1994. pp. 187 ss. Véase cómo elliderazgo del alzamiento por parte del general Franco fue producto de una serie de circunstancias más o menos azarosasque culminaron a finales del mes de Septiembre con la concentración de poderes de la sublevación en sus manos.

(20) Sobre la composición y la vaguedad de las funciones de la Junta de Defensa Nacional, véase PRESTON.P.. Franco. Caudillo de Esparta, ob. cit.. pp. 199-200

(21) En este momento aún -como veremos posteriormente- más como sujeto constituyente (revolucionario)que como órgano de un Estado del que aún no es posible predicar una general eficacia y presuponer su validez.

(22) Con rango distinto en cada caso, hasta que la Ley de Sucesión a la Jefatura del Estado de 26 de julio de1947 formalizase retroactivamente las normas materialmente constitucionales preexistentes y pro futuro a las posi-bles Leyes Fundamentales a emanar; cfr. al respecto, FERNANDEZ-CARVAJAL, R., La Constitución Española,ob. cit.. pp. 7 ss.

(23) El Fuero del Trabajo fue aprobado por Decreto de la Jefatura del Estado de 17 de julio de 1938; la Leyde Cortes de 17 de julio de 1942, la Ley de Referéndum Nacional de 22 de octubre de 1945, la propia Ley dePrincipios del Movimiento Nacional de 17 de mayo de 1958. y en sustancia . finalmente, la Ley Orgánica delEstado de 10 de enero de 1967 son Le yes de Prerrogativa propia del Jefe del Estado (en ejercicio de la competenciareconocida por las ya mencionadas Leyes de 1938 y su reforma de 1939. que a su vez también es producto delejercicio de aquella prerrogativa); mientras que el Fuero de los Españoles aprobado por Ley de 17 de julio de 1945es una Ley Fundamental aprobada con el concurso de las Cortes en la función legislativa además del Jefe delEstado; la Ley de Sucesión a la Jefatura del Estado de 27 de julio de 1947 supone una ampliación en el sustrato

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positiva cuáles eran, en último extremo, las disposiciones normativas que re-gulaban las condiciones de validez de una reforma constitucional del ordena-miento franquista como la que pretendió llevar a cabo la LRP.

La cuestión de la titularidad y el ejercicio del poder constituyente originarioconduce inexorablemente al análisis de las dogmáticas constitucionales. De quiénsea el titular del poder fáctico de elaborar la norma cúspide del ordenamientojurídico nuevo que se pretende instaurar y de cómo lo ejerza dependen en buenamedida cuáles sean la natu raleza y el contenido ju rídico de dicha norma supre-ma. Que el poder constituyente tenga como titular a una «unidad política existen-te», denominada «Nación española», que lo ejerce a través de un «caudillo» encalidad de dictador soberano (quien concreta en Leyes Fundamentales las deci-siones políticas por las que aquélla ha optado)" puede conducir a un concepto deConstitución distinto a aquél al que se llegaría de afirmar que el poder constitu-yente reside en el General Franco, el cual lo ejerce con las dos primeras Leyes de1938 y 1939, así como con las sucesivas Leyes Fundamentales del Reino, inclui-da la de Principios del Movimiento Nacional-" , por hacer mención a dos concep-ciones extremas respecto de la titularidad y el ejercicio del poder constituyente.

Lo anterior, a su vez, influye decisivamente en la determinación del puntode inicio y de final de lo que se denomina proceso constituyente, conjunto defases, mitad fácticas mitad jurídicas, du rante las cuales un poder que surge enoposición a la legalidad vigente rompe con aquélla y logra imponerse paulati-namente en eficacia para establecer un estatuto ju r ídico marco del nuevo orde-namiento. Dependiendo de quiénes hayan sido titular y ejerciente de dichopoder variará el punto final del proceso. A la dilucidación de ambas cuestionesdedicamos las reflexiones siguientes.

i

2. Titularidad y ejercicio del Poder constituyente originario.

A pesar de la pretensión por los primeros teóricos del régimen 26 de atri-buirle una mayor o menor unidad y coherencia en su institucionalización, lo

orgánico de la validez de la misma, pues en su elaboración participan además del Jefe del listado y de las Cortescorno órgano representativo, el propio Cuerpo Electoral que la aprueba en referéndum. Todo lo anterior, con inde-pendencia de las matizaciones que se puedan hacer en torno al valor de la participación de las Cortes o del CuerpoElectoral en algunas de las Leyes de Prerrogativa; véase al respecto FERNÁNDEZ-CARVAJAL. R., La Constitu-ción Española • oh. cit.. pp. 12 y 19.

(24) Cfr. CANDELA MARTÍNEZ, J.. «El orden de las Leyes Fundamentales de España desde la perspecti-va de la Ley de Sucesión», Revista de Estudios Políticos. 1953. N < 69, pp. 48-49.

(25) Cfr. FERNÁNDEZ-CARVAJAL, R., La Constitución Española, oh. cit.. pp. 6 ss.(26) Cfr. LOJENDIO, I. M. de, Régimen Político del Estado Español. Bosch, Barcelona, 1942; LEGAZ Y

LACAMBRA, L.. Introducción a la Teoría del Estado Nacionalsindicalista, Bosch, Barcelona. 1940; CONDE. F.

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cierto es que la realidad normativa nos muestra un conglomerado de normas(materialmente) constitucionales disperso y no siempre, por lo menos en apa-riencia, coherentes, lo que dificulta la subsunción de las mismas en una deter-minada dogmática constitucional.

El nuevo Estado, surgido del llamado "alzamiento nacional", pretendíaser una nueva fase, la del Estado totalitario', en la evolución del Estado,superadora del Estado liberal que, con su dicotomía Estado-Sociedad, habríaconducido a la destrucción de aquél y de esta. El nuevo Estado debía superar laseparación que el liberalismo había establecido entre Estado (Derecho) y So-ciedad (individuo), para lo cual su construcción debía atender más a basesmateriales que formales" . En esta empresa, la concepción «decisionista» deConstitución aparecía explícita o larvadamente como la más adecuada .'", aun-que en el desarrollo normativo de este ordenamiento naciente quede patente latendencia hacia el logro de una integración necesaria entre la Sociedad y elEstado. Era preciso, por tanto, reconstruir la plena capacidad de actuación de la«unidad política existente», la «Nación española». Ello no obstante, la unidadpolítica ya existía y tenía capacidad mínima de actuación ;t', que le permitíaasumir como voluntad constituyente propia la emanada de un sujeto a quien sehabía encomendado la instauración de un Estado nuevo y, con ello, de su nuevaConstitución. La aquiescencia (al modo de una aclamación silenciosa) de la

J., Introducción al Derecho Político actual, Madrid. 1953 (reimpresión de la edición de 1942). por citar a algunosde los más relevantes.

(27) Cfr. MORODO, R., La transición política, Techos, Madrid, 1993, pp. 30 ss.. 47 ss. También la doctrinajurídico-política del nuevo régimen matiza mucho la calificación y la definición del concepto Estado totalitario. cfr.CONDE, F. J., Introducción al Derecho Político actual, ob. cit., pp. 47, 220 ss.; CANDELA MARTÍNEZ, J., «Elorden de las Leyes Fundamentales de España desde la perspectiva de la Ley de Sucesión., oh. cit.. pp. 42 y ss. Noobstante las similitudes políticas y las semejanzas terminológicas, hay, principalmente, en el último de los autoresun intento de desmarcarel Estado totalitario que se intenta construir en España de aquél que se pudo haber construi-doen la Alemania nacionalsocialista o en la Italia fascista.

(28) Aunque sin despreciar estas últimas; cfr. CANDELA MARTÍNEZ, J.. «El orden de las Leyes Funda-mentales de España desde la perspectiva de la Ley de Sucesión», ob. cit., p. 45.

(29) Cfr. CONDE, F. J., Introducción al Derecho Político actual, ob. cit.. pp. 166 ss.; CANDELA MARTÍ-NEZ. J.. «El orden de las Leyes Fundamentales de España desde la perspectiva de la Ley de Sucesión», ob. cit.. pp.46 ss.

(30) Cfr. CANDELA MARTÍNEZ, J.. «El orden de las Leyes Fundamentales de España desde la perspecti-va de la Ley de Sucesión», ob. cit.. p. 47. No podía ser de otro modo, pues el poder constituyente originario en laconcepción decisionista schmittiana debía tener una mínima capacidad de actuación (aunque esta fuera el meroasentimiento o aclamación de la actuación de un dictador) que el permitiese de una parte demostrar su existencia y.de otra. adoptar las decisiones fundamentales objeto de su potestad constituyente, y en las que se plasma la «Cons-titución en sentido positivo». Candela califica, sin embargo, a la unidad política en la que debía residir el poderconstituyente de «organizada», más allá de «existente», en cuyo caso cabría preguntarse cuál es entonces el motivoque conduce a la misma a servirse de un ejerciente de dicho poder constituyente. Es precisamente el calificativo de«informe» el que conduce a que el titular del poder no pueda ejercerlo por sí mismo sino a través de su aeeptanciade lo realizado por otro sujeto ejercitante; a este respecto véase, SCHMI1T, C., Vetfas.cu nglelu •e, Duncker & Humblot,Berlin 1989 (unveränderter Nachdruck der 1928 erschienenen ersten Auflage). pp. 75 ss.

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obra institucional del «caudillo» del nuevo Estado por parte de la poblaciónhabría sido el signo externo de la titularidad del poder constituyente por launidad política antes mencionada' .

Se podría, por consiguiente, descartar que la titularidad del poder constitu-yente originario de la "Constitución" de la dictadura residiese en una personafísica «Caudillo» 3'-, corno si de un principio de inspiración monárquica se trata-se. Y ello, de una parte, porque el General Franco habría sido Tácticamente , -aunque a esta encomienda se la pretendiese vestir de ju ridicidad formalizándolaen el Decreto de 29 de septiembre de 193e- habilitado por la «Junta de DefensaNacional» para el ejercicio del poder constituyentej 5 y, de otra, porque, aunquedoctrinalmente su poder se calificase de absoluto z6 y a la dictadura que ejercitade «soberana»;' , no habría dejado de actuar en nombre de la «Nación española»,que, en tanto es reconocida como «unidad política existente», era la titular delpoder constituyente y habría condicionado con un «mínimo de constitucional» aldictador soberano que ejercía aquel poder' . La Nación española, entendida, no

(31) Cfr. CANDELA MARTÍNEZ, J., «El orden de las Leyes Fundamentales de España desde la perspecti-va de la Ley de Sucesión», oh. cit.. p. 50. Disiente de esta opinión FRAILE CRiVILLES, M.. Introducción alDe,-echo Constitu cional español. Madrid 1975, p. 371. por considerar «unidad política existente», titular del poderconstituyente, al bando vencedor en la guerra civil (a las concretas fuerzas sociales y políticas que lo integraban),pero no a la «nación española» en su conjunto como masa informe de ciudadanos.

(32) En este sentido, FERNANDEZ-CARVAJAL, R., La "Constitución" Española. oh. cit., pp. 6 y 20, paraquien el Jefe del Estado aparecía como titular de aquel poder.

(33) Fácticamente, pues el ordenamiento aún no estaba positivizado, no se encontraba en su conjunto insertoeficazmente en el medio social. Sobre los entresijos políticos de la atribución al general Franco de todo el poder delnuevo Estado, véase PRESTON. P.. Franco. Caudillo de España, ob. cit., pp. 234 ss.

(34) Parece ser, que el borrador inicial del Decreto parecía atribuirle al general Franco los poderes sólo«provisionalmente mientras durase la guerra» (cfr. PRESTON. P.. Franco. Caudillo de España. ob. cit., p. 234), loque hablaría en contra del carácter constituyente del nuevo poder, toda vez que la redacción de una nueva "Consti-tución" habría sido encomendada presumiblemente tras la guerra a otros órgano legiferante, pero lo cierto es quelas maniobras de Franco hicieron que la atribución no fuese acotada temporalmente y se transformase en unadictadura personal y vitalicia.

(35) Como señala I.OJENDiO. I. M. de. Régimen Político del Estado Español, oh. cit.. pp. 117 ss. «elnombramiento del actual Jefe del Estado español no constituye una ocupación directa del poder, sino una verdaderatransmisión acordada por el órgano titular a la sazón de aquel, la Junta de Defensa, que "segura de interpretar elverdadero sentir nacional". hacía ejercicio. como lo prueba esta invocación. de una voluntad legitimada y confir-mada por el "cotsensus" del país». El «caudillo» fue, por tanto. un mero ejercitante del poder, incluido el constitu-yente. El planteamiento de Lojendio, sin embargo, residencia la titularidad del poder en un órgano. que no es másque un «pre-ejerciente» del mismo durante el «proceso constituyente». pero en ningún caso su titular. No es laJunta de Defensa Nacional la que adopta las decisiones políticas fundamentales que configuran el contenido de la«Constitución en sentido positivo». De sus propias palabras, además, se deduce la falsedad de esta atribución, puesla Junta «hace ejercicio» del poder cuyo titular sería la Nación, como «unidad política existente », que por no estarorganizada, ha de manifestar su voluntad, con la ya reseñada aquiescencia o aclamación, que Lojendio califica de"consensus".

(36) Cfr. LOJENDIO. I. de. Régimen Político del Estado Español. ob. cit.. pp. 123-124.(37)Cfr. FERNANDEZ-CARVAJAL, R., l.a Constitución Española. ob. cit.. pp. 81 ss. En igual sentido, GON-

ZÁLEZ CASANOVA, J. A., Teoría del Estado y Derecho Constitucional, Vicens, Barcelona. 1980. pp. 406, 407.(38) Sobre el concepto de «dictadura soberana», cfr. SCHMrrT, C.. Die Diktatur. Duncker & Ilumblot.

Berlin. 1978 (unveriinderter Nachdruck der 1928 erschienenen zweiten Auflage), pp. 145-146.

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en un sentido liberal, sino como cuerpo moral de cone escolástico, fuente de una«Constitución material» o «histórica» 39 , habría ejercido su derecho de resisten-cia frente a las desviaciones respecto del bien común, del los gobernantes insti-tuidos por el ordenamiento republicano de 1931, y el General Franco no habríasido sino el "caudillo" de dicho alzamiento contra una forma de gobierno injus-ta", restableciendo la vigencia de la referida «Constitución material».

Desde un punto de vista de la ciencia del derecho, sin embargo, estasdisquisiciones, relevantes en el ámbito de la ciencia política, carecen, inicial-mente, de trascendencia jurídica, y sólo la adquieren en la medida en que seanobjeto del contenido de una norma positiva, en este caso de las Leyes y Decretosintegrantes de la «Constitución en sentido material», o afecten a la validez delordenamiento en su conjunto, poniendo en tela de juicio su eficacia general' . Lapresuposición de una «unidad política existente» previa al ordenamiento, conuna voluntad nonnadora, cuya manifestación ha de ser la voluntad de un sujeto,ejerciente del poder constituyente, al margen de ser una cuestión fáctica de difícilinterpretación°' . carece de relevancia siempre que el titular no plasme su volun-tad en una norma jurídico-positiva, pues sólo a partir de normas jurídico positi-vas es posible analizar la validez de proposiciones normativas que lógica y/ojurídico-positivamente derivan su validez de otras normas. Dicho con otras pala-bras, si el dictador «soberano» estaba sometido a un «mínimo constitucional», yéste plasmaba la voluntad jurídica de aquella unidad política, puesto que paraostentar una voluntad normativa debía hallarse recogido en una norma positiva(aunque fuese no escrita), el dictador ya no sería soberano sino «comisario» y noejercería poder constituyente originario alguno, sino poder constituyente-consti-tuido cuya juridicidad habría de derivar de normas positivas y no de una normalógico jurídica`; . Si, por contra, como fue el caso, el «mínimo constitucional» no

(39) Sobre el nacimiento y desarrollo del concepto de «Constitución histórica» en nuestro país. véase VA-RELA SUANZES. J.. «La doctrina de la Constitución histórica: de Jovelianos a las Cortes de I845», Revista deDerecho Político de la UNED. 1994, N" 39. pp. 54 ss.

(40) Téngase presente. que la insurrección es calificada de "alzamiento nacional', precisamente, porque losinsurgentes, dicen estar actuando en nombre y por la restauración del bienestar de la Nación española, perjudicadopor la forma de gobierno republicana; en ese sentido, es muy revelador el tono del mensaje dirigido por Franco ala Nación española. el 18 de julio de /936 a las 5.30 horas, apenas habían dado comienzo las primeras accionesmilitares contra el gobierno republicano.

(41) Lo cual sólo podría haber ocurrido en el hipotético supuesto de que las normas del ordenamientojurídico positivo se hubiesen enfrentado a esa supuesta «Constitución material» o «histórica»; nunca cuando, comofue el caso, ambas fueron coincidentes.

(42) Se trata. como se ha tenido ocasión de ver, de consideraciones cuyo modelo de conocimiento es socio-lógico y no jurídico, pues se refieren a una situación fáctica previa a la instauración del nuevo ordenamiento.Siendo, no obstante, absolutamente necesaria su valoración por ser presupuesto de la construcción dogmáticoconstitucional que se pretende para la construcción del ordenamiento de la dictadura, se ha intentado realizaraquélla a partir de los exiguos medios documentales de que un jurista -no historiador- dispone, y que, en nuestraopinión, conducen a afirmar la inexistencia de una unidad política previa con mínima capacidad de actuacióncondicionarte sobre el general Franco.

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representaba voluntad , jurídico positiva alguna sino un mero imperativo político,moral o religioso, la dictadura seguiría siendo «soberana» y el dictador ejerceríapoder constituyente originario no sometido a norma jurídico-positiva alguna, peroentonces la distinción entre titularidad y ejercicio carecerá se significado jurídi-co, pues el titular no habría condicionado en nada la actuación del ejerciente.«Tertiurn non dato!-» 44 , pues las supuestas normas de que se compone la «Cons-titución material» no son jurídicas sino morales, religiosas o políticas, a los que,en tanto carezcan de positividad, la ciencia del derecho no puede sino negar supertenencia al sistema jurídico4> .

3. Contenido del acto constituyente y duración del proceso constituyente .

Es necesario ahora, por tanto, determinar cuál fue el contenido de la vo-luntad norrnadora del titular y del ejerciente de ese poder, si es que ambos latuvieron, o si, por contra, la distinción entre titular y ejerciente finalmente care-ce de trascendencia jurídica. Con todo ello se logrará determinar también el«dies ad quern» que marca el final del proceso constituyente.

A pesar de la nebulosa tanto teórica corno normativa que se cierne sobrelos orígenes del ordenamiento del régimen dictatorial del General Franco, pa-rece posible establecer el concreto estatuto lógico-jurídico y jurídico-positivoque ocupó éste. De una parte se afirma la plenitud y el carácter absoluto de suspoderes, pero, de otra, se ha afirmado también su carácter de líder carismáticode un Movimiento Nacional aún informe, cuyos principios rectores (los 26Puntos de la F.E. y de las J.O.N.S.), antecedente de los Principios del Movi-miento Nacional, pretenden ser ese «mínimo constitucional» que debe guiar elejercicio de su potestad constituyente'. No debe, sin embargo, conducir esta

(43) Sobre la distinción entre «Const itución en sentido lógico -jurídico» y «Constitución en sentido jurídicopositivo». cfr. KELSEN, H.. Allgemeine Staatslehre, ob. cit., pp. 248 ss.

(44) La juridicidad del poder constituyente no puede venir, pues. de la idea de derecho que impregna y limitasu actividad constituyente. como sostiene BURDEAU, G.. Trau e de la Science Politiyue, oh. cit., p. 216.

(45) No es éste ni el momento ni el lugar para proceder a una suficiente argumentación de esta conclusión decarácter teórico-jurídico general. Baste simplemente recordar, que la ciencia del derecho se ocupa de normas jurí-dicas positivas, proposiciones de «deber ser» sobre la regulación del uso de la fuerza física dirigidas a garantizarnormativamente expectativas. que son el producto de actos subjetivos de voluntad de los individuos, mientras queotras formas de conocimiento, como la moral, la teología o la ciencia política pueden ocuparse de otro tipo deproposiciones deónticas cuyo objeto y finalidad son diferentes, así como de proposiciones fácticas. Sólo de estemodo, el sistema jurídico tiene sentido como subsistema social, funcional y est ructuralmente diferenciado de losdemás subsistemas sociales.

(46) Cfr. FRAILE CRIViLLÉS, M.. Introducción al Derecho Constitucional español. oh. cit.. pp. 391 ss.(47) Lojendio considera con un elevado grado de indefinición dogmático-jurídica que los Puntos no eran la

norma interna de una fracción nacional, como se pudiera pensar, sino que en la medida en que la Falange pretendeser el «pueblo dentro del Estado y el Estado dentro del pueblo» su acción se extiende al conjunto del orden norma-tivo estatal; cfr. LOJENDiO. I. M. de, Régimen Político del Estado Español, ob. cit.. pp. 44-45.

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afirmación a conclusiones jurídicamente erróneas respecto de la estructura delordenamiento. Las «normas programáticas» que se pudieran deducir de esos26 Puntos no son auténticas normas jurídicas (positivas), sino que constituyenuna especie de «superlegalidad iusnaturalista», de carácter programático y sinobligatoriedad jurídico-positiva (formal)" . Como ya se ha dicho, la «Constitu-ción histórica» o «material» no es norma jurídica, no pertenece al sistema jurí-dico y no puede, por tanto, ser objeto de estudio de la ciencia del derecho. ElGeneral Franco habría ostentado, por tanto, el poder constituyente originario,pero ¿cómo lo ejerció? y ¿hasta cuándo lo hizo?

Se ha sostenido``' igualmente, que el proceso constituyente surgido de lainsurrección de 1936 tuvo una larga duración 5" y fue ejercido con tracto suce-sivo por el General Franco sustancialmente hasta 1967. fecha en que con laemanación de la Ley orgánica del Estado (en adelante LOE) se habría dadoprácticamente por concluido . ' . El contenido de la «Constitución en sentidomaterial» de la dictadura, por consiguiente, habría sido originariamente el for-mado por las siete Leyes Fundamentales hasta ese momento aprobadas. El pro-ceso constituyente se habría solapado en el tiempo con la vigencia normal departe de esa misma "Constitución"52.

Esta comprensión del proceso constituyente enfrenta la realidad históricasobre la cual se habría desarrollado (período de 1938 a 1967) con el conceptomismo de aquél, pues pugna con el carácter de provisionalidad y transitoriedadque caracteriza al proceso constituyente en sentido amplios; . Pero, además, la

(48) Como reconoce el propio LOJENDIO, I. M. de, Régimen Político del Estado Español, oh. cit., pp. 45-

46.

(49) Aunque con distinto alcance han sido sustancialmente FRAILE CR VILLES, M.. Introducción al De-recho Constitucional español. ob. cit.. pp. 381 ss., y FERNANDEZ-CARVAJAL, R.. La Constitución Española,ob. cit.. pp. 20 ss. los que se han decantado por esta configuración temporal del proceso constituyente.

(50) Cfr. FRAILE CRIVILLÉS, M.. Introducción al Derecho Constitucional español. ob. cit.. pp. 279 ss.

(51) Cfr. FERNANDEZ-CARVAJAL. R.. La Constitución Española, ob. cit., pp. 20 ss. «Casi concluido»,pues aún restaba una exigua porción material de normación constitucional que el Jefe del Estado podía haber

introducido «ex novo» en la "Constitución" del Estado en virtud de las Leyes de Prerrogativa. En este sentido,

concluyendo la imposibilidad ele plantear cuestión alguna relativa a la superioridad (que identifica con rigidez en su

ensayo) de la "Constitución" franquista, pues el caudillo no habría estado ligado por límite jurídico alguno (ni

formal ni material) véase PACE, Alessandro, «La naturale rigiditá delle costituzione scritte», GiurisprudenzaCostinc_io tale, 1993, N5 6, pp. 4131-4132, notas al pie n" 168 y 169.

(52) Simultaneidad que CANDELA MARTÍNEZ, J., «El orden de las Leyes Fundamentales de España desde

la perspectiva de la Ley de Sucesión», ob. cit., pp. 89-90 ss., explica sobre la base ele una concepción «decisionista» de

Constitución. Así el proceso constituyente estaría concluso con la LSJE en lo que respecta a la unidad material y

dogmática de la misma (decisiones políticas fundamentales), mas no lo estaría respecto de los órganos y procedimien-

tos que sería posible alterar o introducir «cx novo» vía artículo 10 LSJE o vía Leyes de Prerrogativa.

(53) El «proceso constituyente» es, por definición, el lapso de tiempo durante el cual se elabora una Consti-

tución, consecuencia de una nueva norma hipotética fundamental y, por tanto, de una ruptura constitucional con el

ordenamiento jurídico precedente. por lo que se trata de un período durante el cual el ordenamiento infringido va

paulatinamente perdiendo su eficacia general, condición ontológica necesaria para presuponer su validez, mientras

el nuevo ordenamiento que se instaura con el proceso constituyente pugna por adquirir dicha condición. Emanada

la nueva Constitución (en sentido material) y dada la eficacia general del nuevo ordenamiento, condición de su

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misma desnaturaliza el concepto de poder constituyente originario del que seha partido en esta investigación. Si aquél es una cuestión de hecho, o bien seprodujo una «ruptura constitucional» cada vez que el anterior Jefe del Estadoemanó una norma jurídica en aplicación de las prerrogativas de las Leyes de1938 y 1939 o, en caso contrario, habría actuado bajo las condiciones formalesy materiales de validez que éstas y las sucesivas Leyes Fundamentales, modi-ficadoras en mayor o menor medida de aquéllas, le hubiesen impuesto, en cuyocaso el poder que habría ejercido ya no sería constituyente originario, sinoconstituyente-constituido o de reforma constitucional.

Parece, por ello, más adecuada a la comprensión del ordenamiento jurídi-co de la cual aquí se parte la opinión que considera que el proceso constituyen-te se circunscribió a la emanación de aquellas normas de la «Constitución ensentido material»" que configuraron, por tanto, la creación de normas por losórganos superiores del Estado55

El Decreto de 29 de septiembre de 1936 habría sido tan sólo la declaraciónde la norma fundante básica, declarativo desde un punto de vista lógico-jurídi-co, del hecho fáctico de la ruptura con el régimen anterior y de la formación yejercicio de un poder constituyente originario, residenciado en el General Fran-co"'. Más que una norma ju rídico-positiva se trataba de un factum, necesarioen este proceso constituyente, que encubría la norma lógico-jurídica de atribu-ción del poder para establecer un nuevo ordenamiento y una nueva «Constitu-ción en sentido material».

En ejercicio de lo que en un primer momento aparece sólo como un «po-der constituyente originario en sentido material» 57 se elabora y aprueba la Leyde 30 de enero de 1938, que junto con la Ley de 8 de agosto de 1939 58 y las

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validez, el proceso constituyente ha de considerarse concluido con la aprobación de aquella norma suprema: sobrecl concepto de proceso constituyente. cfr. OTTO Y PARDO. I. de, ¿Qué son la Constitución y el proceso constitu-yente?, ob. cit., pp. 63 ss.

(54) Téngase en cuenta, que. huyendo de formalismos, no se adoptó una forma jurídica suprema «Constitu-ción», a semejanza de la Constitución de 1931 mas inspirada por los valores a los que sirve la insurrección de 1936;cfr. CANDELA MARTÍNEZ_, J., «El orden de las Leyes Fundamentales de España desde la perspectiva de la Leyde Sucesión», oh. cit., p. 45.

(55) En este caso por el único órgano en el cual se mantuvo inicialmente conforme al principio de concentra-ción del poder la potestad normadora del Estado, el Jefe del Estado. En sustancia, esta es la opinión de GONZÁ-LEZ CASANOVA, J. A., Teoría del Estado y Derecho Constitucional, ob. cit., pp. 406 ss.

(56) De hecho, como se ha visto, esta fase inicial en la que tiene lugar esta atribución del poder constituyentese caracteriza por una cierta incertidumbre sobre el ejercicio del poder político; cfr. PRESTON, P., Franco. Caudi-llo de España, ob. cit., p. 236.

(57) Recuérdese que el poder constituyente originario en sentido formal, tiene por función la elaboración deuna Constitución en sentido formal, calificativo que en ningún caso pudo recibir, por lo menos inicialmente laConstitución de la dictadura franquista.

(58) En concreto dichos preceptos disponen:Art. 17 (Ley de .30.01.1938): "Al Jefe del Estado que asumió todos los Poderes por virtud del Decreto de la

Junta de Defensa Nacional de 29 de septiembre de 1936 corresponde la suprema Potestad de dictar normas jurídi-cas de carácter general.

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siete Leyes Fundamentales precedentes a la LRP configuraban «la Constitu-ción en sentido material» de la dictadura'''. inicialmente, conforme a las Leyesde 1938 y 1939 entre los poderes que atribuyen al Jefe del Estado se encontra-ba implícito el constituyente-constituido t'0 . De las dos normas mencionadassólo la primera, sin embargo, puede ser entendida expresión del ejercicio delpoder constituyente originario' , siendo la Ley de 8 de agosto de 1939 meroejercicio de una potestad constituyente constituida"2 por la que se reforman lascondiciones del art. 17 sobre creación (constituida ordinaria y constituyente-constituida) de normas jurídicas.

El problema de la titularidad y ejercicio de la soberanía bajo el ordena-miento franquista ha de ser visto, así, desde una perspectiva diferente. Conci-biendo la soberanía como una cualidad estrictamente jurídica, predicable úni-camente del ordenamiento`'` (o, si se prefiere, de la Ley, forma jurídica cúspide

Las disposiciones y resoluciones del Jefe del Estado, previa deliberación del Gobierno, y a propuesta del

ministro del Ramo, adoptarán la forma de Leyes cuando afecten a la estructura orgánica del Estado o constituyan

norias principales del ordenamiento del país, y Decretos en los demás casos.

En el ejercicio de la potestad reglamentaria y, en general. en la realización de las funciones administrativas.

las resoluciones y disposiciones de los ministros revestirán la forma de Órdenes".

Art. 7 (Ley de 8.08.1939): "Correspondiendo al Jefe del Estado la suprema potestad de dictar normas jurídi-

cas de carácter general. conforme al artículo 17 de la Ley de 30 de enero de 1938, y radicando en él de modo

permanente las funciones de gobierno. sus disposiciones y resoluciones. adopten la forma de Leyes o Decretos.

podrán dictarse aunque no vayan precedidas de la deliberación del Consejo cle Ministros, cuando razones de urgen-

cia así lo aconsejen, si bien en tales casos cl Jefe del Estado dará después conocimiento a aquél de tales disposicio-

nes o resoluciones".

(59) Cfr. GONZÁLEZ CASANOVA. J. A.. Teoría de! Estado y Derecho Constitucional, ob. cit.. p. 407. De

lo que no cabe duda , es de que, sea cual sea el contenido del acto constituyente (las dos Leyes mencionadas o,

además. el resto ele las siete Leyes Fundamentales), se trataba de una Constitución en sentido material, que poste-

riormente se intentaría formalizar sin éxito: cfr. SÁNCHEZ AGESTA, L., Curso de Derecho Constitucional com-parado, Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid. Madrid. 1974 (5' Edición). p. 471.

(60) Dada la amplitud de la fórmula de habilitación, y a pesar de que se pudiera pensar que la pretensión de

esta norma era la de una norma completa irreformable (véase al respecto del dogma de la «irreformabilidad natural

de las norias» MERKL. A...«Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches Prinzip> , eni l)ie wienerrechtstheoretische Schule. Europa Verlag, Wien/otros. p. 1090) el principio interpretativo ha de ser el contrario, el

de la flexibilidad absoluta, servidor en este caso de la dinamicidad del ordenamiento, de su «positividad». Una

dinamicidad que se halla en esta caso, más presente aún si cabe, teniendo en cuenta lo indeterminada y simplemen-

te que fue estatuida desde un punto de vista orgánico-procedimental la creación de normas por los órganos superio-

res del Estado, consecuencia de un sacrificio político de la forma en aras de la materia (cfr. CANDELA MARTÍ-

NEZ. J., «EI orden de las Leyes Fundamentales de España desde la perspectiva de la Ley de Sucesión», ob. cit.. p.

45). No cabe duda, pues, desde una perspectiva histórico-jurídica de la pretensión de facilitar su modificabilidad

que se haya implícita en el Art. 17 de la Ley de 30.01.1939, o en el Art. 7 de la Ley de 08.08.1939. para cuando las

circunstancias políticas lo permitiesen.

(61) En contra de esta interpretación GONZÁLEZ CASANOVA, J. A., Teoría del Estado y Derecho Cons-titucional. ob. cit.. p. 407.

(62) La Ley de 8.08.1939 no debe ser entendida como una ruptura antijurídica con el ordenamiento anterior.

por violación del Art. 17 de la Ley de 30 de enero de 1938. pues la modificación de ésta que introduce aquélla.

viene operada por una modificación constitucional, que respetó los benévolos límites formales dispuestos en el

artículo 17 de esta última.

(63) Sobre el concepto de soberanía como cualidad jurídica, cfr. KELSEN, H., Das Problem der Souveränitätund die Theorie des Völkerrechts. Scientia. Aalen. 1961 (Nachdruck der zweiten Auflage 1928), pp. 8 ss.

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del mismo), no se puede afirmar ni que el General Franco fuese el soberanohasta su fallecimiento`', ni que lo fuese el Estado, en tanto que concepto socio-político de pueblo organizado`i5 , como pretendía la dicción de la LOE (artículo1 II). La titularidad de la soberanía reside en el ordenamiento y sus ejercientesson los distintos órganos que tienen atribuidas facultades normativas en el or-denamiento conforme a las Leyes Fundamentales y, en particular, aquellos quetienen encomendada la función de reforma constitucional. Es decir, en un pri-mer momento, el Jefe del Estado exclusivamente, a través de las Leyes de Pre-rrogativa y, posteriormente, además, los demás órganos (Cortes y Cuerpo elec-toral) determinados por las Leyes Fundamentales para su ejercicio conjuntocon aquél.

No podrá ser considerado «dies ad quem» del proceso constituyente , porconsiguiente, otro día que el de entrada en vigor de la Ley de 30 de enero de1938. A partir de este momento, cualquier norma dictada en ejercicio de lascompetencias normadoras previstas en el art. 17 y en las condiciones de vali-dez por él establecidas`'', es una norma de reforma constitucional en sentidoamplio (derogatorio, modificatorio en sentido estricto, o aditivo de nuevas nor-mas constitucionales) y en sentido material (pues no se puede hablar de una«Constitución en sentido formal»), pero no de una norma constituyente" . Ini-cialmente, el ejercicio del poder de reforma constitucional, dado el concepto de«Constitución en sentido material» sobre el que se asienta, se realiza bajo míni-mas condiciones de validez: exclusivamente la determinación del órgano habi-litado (Jefe del Estado), y la forma que deben adoptar según el objeto de suregulación (Ley materias orgánico-procedimentales, Decreto para las demás).Pero, como ya se apuntó al inicio de este trabajo, paulatinamente se van aña-diendo nuevas condiciones de validez potestativas o imperativas, según loscasos, para la elaboración o modificación de nuevas normas constitucionales,hasta culminar con la formalización de la mayor parte de las mismas que con-figura el art. 10 de la LSJE`8.

(64) Cfr. GONZÁLEZ CASANOVA. J. A., Teoría del Estado y Derecho Constitucional. oh. cit.. pp. 406-

407.

(65) Cfr. LINDE PANIAGUA/HERRERO LERA, E./M.. «Titular dad y ejercicio de la soberanía en laelaboración y reforma de las Leves Fundamentales», Revista de Administración Príblica, 1978, N" 85, pp. 59 ss.

(66) Así, por ejemplo, el requisito formal de la deliberación previa del Gobierno, suprimido posteriormentepara casos de urgencia por la Lcy de 8 de agosto de 1939.

(67) En un sentido diverso, véase RUBIO LLORENTE, F.. La forma del poder. Centro de Estudios Consti-tucionales. Madrid, 1997. (2" edición). p. 8.

(68) GONZÁLEZ CASANOVA, J. A., Teoría del Estado y Derecho Constitucional, ob. cit., pp. 407, 415.Sin duda, no es este el lugar idóneo para discutir la naturaleza jurídica de las Leyes Fundamentales, pero lo másapropiado parece ser considerarlas una subespecie de la forma jurídica Ley, cualificada por la forma (requisitospara su modificación) y el contenido (constitucional en sentido material), lo que explicaría su paridad de rango conla Ley y su coexistencia con otra subespecie de aquella, las Leyes de Prerrogativa.

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4. El proceso de desarrollo constitucional: 1938-1977.

Antes de pasar al análisis de las normas sobre reforma constitucional queintegraron la "Constitución" de la dictadura franquista, se hace preciso, porrazones de sistematicidad, esbozar las distintas etapas que sufrió la norma cons-titucional originaria -Ley de 30.01.1938- hasta el año 1978 en que se produceel acto cuyo calificativo de «reforma» o «ruptura» es enjuiciado. Sólo de estemodo podrán ser determinadas las normas que regularon el procedimiento dereforma constitucional y las concretas condiciones de validez que estatuyeron.

A la originaria Ley de 30.01.1938 siguió una primera norma materialmen-te constitucional de contenido dogmático, el Fuero del Trabajo, aprobado porDecreto del Jefe del Estado de 9 de marzo de 1938 (en adelante FT) 69 , y unasegunda norma de contenido orgánico, la referida Ley de 8.08.1939, que alte-raba la configuración constitucional de las potestades normativas tanto ordina-rias como extraordinarias del Jefe del Estado atribuidas por el art. 17 de la Leyde 30.01.1939.

En 1942 se da un paso más en la configuración por vía de reformas cons-titucionales aditivas en la configuración de las potestades normativas tanto or-dinarias como constituyentes del Estado. La Ley constitut i va de las Cortes de17 de julio de 1942, modificada por la Ley de 9 de marzo de 1946 70 , i ntroduceun nuevo órgano, las Cortes, en los procesos normadores ordinarios y extraor-dinarios (de reforma constitucional), pero preserva incólume la potestadnormadora copio prerrogativa del Jefe del Estado atribuida por el art. 17 de laLey de 1938" .

El siguiente jalón de este proceso lo constituye la Ley de 17 de julio de1945, que aprueba el Fuero de los Españoles (en adelante FE), norma igual-mente de carácter dogmático, elaborada ya con participación de las Cortes.

La Ley de 22 de octubre de 1945 de Referéndum Nacional, elaborada,como su propia exposición de motivos pone de manifiesto, en ejercicio de laprerrogativa constituyente-constituida del Jefe del Estado, introduce un nuevoórgano, el Cuerpo Electoral, entre los habilitados por el Estado para el ejerciciode potestades normadoras, tanto constituidas como constituyentes.

(69) Aprobado por el Jefe del Estado en ejercicio de la potestad constituyente-constituida, que sin duda la

generica mención del Art. 17 de la Ley de 30.01.1938 le confería. y con independencia de que la forma jurídica

adoptada fuese la de Decreto y no la de Ley. pues inicialmente ambas formas jurídicas no se relacionaban conforme

a un criterio jerárquico. sino de distribución de materias: cfr. respecto de esto último FERNÁNDEZ-CARVAJAL.R., La Constitución Española, ob. cit.. p. 8. .

(70) Y posteriormente por la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967.

(7I) No en vano. en ejercicio de esta potestad propia el Jefe del Estado modificó por Ley de 9.03.1946 la

propia LC; cfr. FERNÁNDEZ-CARVAJAL, R.. La Constitución Española, ob. cit.. p. 11.

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La Ley de Sucesión a la Jefatura del Estado de 26 de julio de 1947, Ley deCortes, supone el principal punto de referencia, obligado, en este proceso dereforma constitucional cuyo desarrollo estamos describiendo. Hasta dicha fe-cha el concepto de Constitución que se derivaba de las normas del ordenamien-to de la dictadura era, sin lugar a dudas, un concepto «en sentido material», ytodas las referencias al ejercicio del poder constituyente-constituido han de serentendidas, en este sentido, hechas a un poder de reforma constitucional «ensentido material», pues no existía una forma jurídica constitucional identifica-da por rasgos externos respecto de las demás formas jurídicas del ordenamien-to. El art. 10 LSJE, no obstante, pretendió formalizar la "Constitución" fran-quista al crear el concepto Leyes Fundamentales (aplicable al Fuero de Traba-jo, Fuero de los Españoles, Ley constitutiva de las Cortes, Ley de ReferéndumNacional, a sí misma y a cualesquiera otras Leyes a las que se confiera talrango)72 , como si de una "Constitución" sin unidad documental pero con uni-dad formal se tratase, a la que el precepto dotaba de rigidez" , erigiéndose encondición de validez de futuras normas constitucionales. Y alterando el ámbitomaterial de validez de la potestad constituyente via Leyes de Prerrogativa quehabía configurado el art. 17 de la Ley de 1938. No se puede, sin embargo,afirmar que con la Ley de Sucesión se hubiese formalizado la "Constitución"de la dictadura, sino que la pervivencia -a falta de derogación expresa- de losartículos 17 de la Ley de 30.01.1938 y 7 cíe la Ley de 8.08.1939, por medios delos cuales el Jefe del Gobierno podía emanar normas materialmente constitu-cionales por un procedimiento distinto al recogido por la LSJE para las LeyesFundamentales y cuyo rango normativo sería igual de éstas, mantendría la exis-tencia de una «Constitución en sentido meramente material»' . De una parte,ningún precepto de la LSJE ni de posterior Ley Fundamental se deduce la ads-cripción de la potestad normadora de prerrogativa del Jefe del Estado a la cita-da forma noimativa 75 ; de otra, tanto las Leyes Fundamentales como las Leyes

(72) GONZÁLEZ CASANOVA. J. A.. Teoría del Estado y Derecho Constitucional, ob. cit.. pp. 407. 415.

(73) Sentando unas condiciones o ;c'único-procedimentales agravadas respecto de la legislación ordinaria

para su modificación y derogación, como seguidamente veremos.

(74) De hecho el Jefe del Estado tuvo ocasión de ejercer sus facultades de prerrogativa con ocasión de la Leyde Principios ele! Movimiento Nacional de 17 de mayo de 1958, que a pesar de nominalmente ser calificada de LeyFundamental e integrarse en el conjunto normativo de aquellas Leyes. no fue elaborada por el procedimiento

previsto para las mismas por el Art. 10 LSJE. En oposición a esta interpretación y considerando que la Ley de

Sucesión instituye una categoría formal de Leyes constitucionales FRAILE CRIVILLÉS. M.. lntoducción alDerecho Constitucional español. oh. cit., pp. 403-404.

(75) La ausencia, por otra parte, de la exigencia de carácter expreso de la reforma constitucional permite

negar incluso la existencia de una forma jurídica sustantiva. «Ley Fundamental», pues era en principio posible que

una Ley no calificada de Fundamental mas aprobada por acuerdo de Cortes y refrendada por el Cuerpo Electoral enreferéndum, tal y como disponía el Art. 10 LSJE, derogase o modificase algún precepto de las Leyes Fundamenta-

les. La rigidez no es sinónimo de supremacía formal. ni de existencia de una forma jurídica propia que requiere

estar dotada tie fuerza activa y pasiva respecto de cualquier otra forma jurídica que se le oponga, y las Leyes

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de Prerrogativa no eran sino subespecies de la forma jurídica Ley, cualificadaspor la materia (el contenido constitucional en sentido material de su regula-ción) y, sobre todo, por el la forma orgánico-procedinfental (de elaboración ymodificación de las mismas conforme a las Leyes de 1938 y 1939 y a la LSJE) 7' .

En ejercicio de sus potestades de prerrogativa, el Jefe del Estado aprobócon el rango de Ley Fundamental (art. 39) la Ley de 17 de mayo de 1958 dePrincipios del Movimiento Nacional (en adelante LPMN), cuyo artículo pri-mero declaraba intangibles los principios que en ella se recogían. Como vere-mos, en torno a esta «cláusula de intangibilidad» se planteaba la dicotomíasuscitada por esta investigación.

Finalmente, la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967 (en ade-lante LOE), aprobada como Ley Fundamentar' en ejercicio también de la po-testad de prerrogativa, culmina el organigrama normativo-constitucional exis-tente en 1976 cuando se inicia la elaboración de la LRP. Esta Ley. a pesar de ladicción un tanto ambigua del discurso pronunciado por el Jefe del Estado antelas Cortes españolas el 22 de noviembre de 1966, pidiéndoles su acuerdo res-pecto del Proyecto de LOE y comunicándoles su deseo de someterlo a referén-dum 78 , fue elaborada siguiendo el procedimiento previsto por el art. 10 LSJEpara la modificación o derogación de las Leyes Fundamentales'', es decir, conel obligado acuerdo de las Cortes generales y la aprobación en referéndum porel Cuerpo Electoral'.

fundamentales al no ser necesariamente identificables de forma expresa, carecían de aquellas: respecto del la rigi-dez constitucional y la posición de esta forma jurídica en el ordenamiento cfr. OTTO Y PARDO, I. de. DerechoConstitucional. Sistema de fuentes. oh. cit.. pp. 62-63.

(76) Sobre la inoponihilidad de la superioridad de las Leyes Fundamentales sobre las demás Leyes ordina-rias y sobre la imposibilidad de medir el contenido de estas últimas a la luz de las primeras, cfr. GARCÍA DEENTERR ÍA/FERNÁN DEZ, E./T., Curso de Derecho Administrativo ,Tomo I. Civitas, Madrid, 1977, p. 86.

(77) Véase la Disposición Final 2° de esta Ley.(78) En aquel discurso, el Jefe del Estado pedía a las Cortes su acuerdo sobre el Proyecto de LOE y les

comunicaba su deseo de someterlo a referéndum, pero remarcaba que el mismo era producto de su prerrogativaconforme a las Leyes de 1938 y 1939 (cfr. «Referéndum 1966. Nueva Constitución», en Documentos Políticos, N°7. Servicio Informativo Español, Madrid, 1966, p. 53.). por lo que, en un principio se podría creer que ambos actos(el consenso parlamentario y del cuerpo electoral) no eran sino facultativos para el Jefe del Estado. Sin embargo.con independencia de lo que pueda ser la dicción de este discurso, lo cierto es que la misma tenía el carácter defundamental en toda ella (Disposición final 2') y era modificativa de varias Leyes Fundamentales en parte de suarticulado, por lo que el acuerdo de cortes en el primer caso y este mismo acuerdo más el referéndum eran requisi-tos preceptivos de su válida aprobación.

(79) En este sentido, FERNÁNDEZ-CARVAJAL, R., La Constitución Española, ob. cit., pp. 19-20; y ello.pesar de que el Jefe del Estado había solicitado el consenso de los Procuradores de la Cortes y sometido posterior-mente a referéndum el texto legal, actos de carácter meramente facultativo respecto de aquel contenido de la Leyque no supusiese modificación o derogación de Leyes Fundamentales: igualmente. LINDE PANIAGUA/HERRE-RO LERA, E./M., «'titularidad y ejercicio efe la soberanía en la elaboración y reforma de las Leyes Fundamenta-les», ob. cit., pp. 59 ss.

(80) La explicación que se puede dar a la aparente discrecionalidad del Jefe del Estado en el sometimiento dela Ley al consenso de las Cortes y en el referéndum, pueda tener su explicación, como pone de relieve FERNÁNDEZ-CARVAJAL, R.. La Constitución Española, oh. cit., p. 20, en que el Jefe del Estado no estaba obligado a convocar el

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III. CONDICIONES FORMALES Y MATERIALES DE VALIDEZ DE LA REFORMA

DE LA -CONSTITUCIÓN" FRANQUISTA.

1. Órganos habilitados y procedimientos previstos.

Hasta la muerte del General Franco y su sucesión en la Jefatura del Estadopor el Rey Juan Carlos I conforme a las disposiciones del art. 10 LSJE, la Dispo-sición Transitoria 1" de la LOE, y los art. 17 y 8 de las Leyes de 1938 y 1939respectivamente, en lo no que no habían sido modificados por las dos disposicio-nes anteriores, la reforma constitucional podía tener lugar por dos procedimien-tos distintos según su objeto fuese la modificación o derogación de Leyes Funda-mentales, o, por contra, la elaboración de nuevas Leyes Fundamentales o la ela-boración de otras normas materialmente constitucionales'''. En el primero de loscasos, los órganos llamados necesariamente a su ejercicio eran el Jefe del Estado,las Cortes y el Cuerpo Electoral en referéndum82 , se hiciese via el procedimien-to de una Ley de Cortes o via el procedimiento de una Ley de Prorrogativa,mientras que en el segundo las Leyes Fundamentales ofrecían dos vías alternati-vas: una, a través de una Ley de Cortes o de una Ley de Prerrogativa, cuando setratase de elaboración de nuevas Leyes Fundamentales; otra, a través de una Leyde Prerrogativa con el concurso exclusivo del Jefe del Estado cuando se tratasede aprobar cualquier otra norma materialmente constitucional, que en la jerar-quía normativa ostentaba el mismo rango que las Leyes Fundamentales.

Acontecida la sucesión en la Jefatura del Estado, las potestades de prerro-gativa del Jefe del Estado dejan de tener vigencia por aplicación de la disposi-ción transitoria 1" II LOE S", y el único procedimiento de elaboración, modifi-cación o derogación de normas constitucionales es el previsto en el artículo 10LSJE84 , quedando la Ley de Cortes en sus distintas variantes procedimentales(Ley ordinaria o Ley Fundamental) corno única forma de Ley posible. El acuerdode las Cortes, para la aprobación, y la ratificación en referéndum por el CuerpoElectoral, para la modificación o dero gación de cualquier Ley Fundamental,

referéndum respecto de la parte de la Ley que no representaba modificación de las Leyes Fundamentales, requisito

que sí era preceptivo respecto de aquellas disposiciones de la LOE que supusieron tales modificaciones.(8I) La Disposición Transitoria I ° Il LOE, prorrogaba la vigencia de los poderes normadores atribuidos al

Jefe del Estado por la primera norma Constitucional de la dictadura y por su primera norma modificadora hasta

tanto no se produjese la sucesión en la jefatura del Estado.(82) Cfr. Art. 10 LS.IE, Art. 2 LOE y Art. 9 LCC.(83) Debiendo entenderse tácitamente derogados el Art. 17 de la Ley de 1938 y el Art. 8 de la Ley de 1939.(84) Sin que tampoco ahora se pueda hablar de una unidad formal de la "Constitución" de la dictadura, pues

la falta de exigencia de carácter expreso de la reforma constitucional. unida a la falta de unidad documental, siguen

impidiendo hablar de una auténtica supremacía jurídica de la forma Ley Fundamental como "Constitución": en

sentido contrario, considerando que hubo unidad formal a partir de ese momento confróntese FRAILE CRIV ILLÉS.M.. Introducción al Derecho Constitucional español. oh. cit.. pp. 403-404.

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además de la sanción y promulgación por el Jefe del Estado, en todo caso, sonnecesarios, para la validez de las reformas constitucionales que se pretendanabordar, como así sucedió con la LRP. Pero, ¿habían de ser respetados, noobstante, determinados contenidos materiales cuya modificación no parecíajurídicamente posible?

2 Límites materiales a la reforma constitucional en la "Constitución" franquista.

La LPMN cíe 1958 comienza su texto con un largo Preámbulo en el cual seencuentran doce principios del Movimiento Nacional, de contenido de lo másvariado" y con proyección sobre todas las ramas del ordenamiento jurídico`'.Con independencia de la concreta eficacia normativa de cada uno de ellos, locierto es que se trata de normas jurídicas dotadas de valor normativo respecto delos poderes públicos, que se hallaban obligados a su más estricta observancia".

Quizás el punto en el que adquieran mayor significación estos principioscon relación al problema abordado en esta investigación derive, sin embargo,de la conjunción de los artículos 1 y 3 de esta Ley. Conforme al primero "losprincipios contenidos en la presente Promulgación, síntesis de los que inspiranlas Leyes Fundamentales refrendadas por la Nación el 6 de julio de 1947, sonpor su naturaleza permanentes e inalterables". Esta «cláusula de intangibilidad»expresa se ve garantizada por la posibilidad de declaración de nulidad de "lasleyes y disposiciones de cualquier clase que vulneren o menoscaben los Princi-pios proclamados en la presente Ley Fundamental del Reino", que contemplael art. 3 de la LPMN"

(85) Van desde los de contenido doctrinal (bien común. hombre y familia como fundamento de la coniuni-

dad nacional etc..) hasta los de contenido programático (especie de Constitución económica formada por progra-

mas de acción económica y social de los poderes públicos), pasando por los de carácter orgánico (relativos a la

forma del Estado y del gobierno, y al tipo de representación); cfr. FERNÁNDEZ-CARVAJAL.. R.. La ConstituciónEspañola. oh. cit.. p. 24.

(86) FERNÁNDEZ-CARVAJAL. R.. La Constitución Española. oh. cit., p. 25.

(87) Como se desprende del mandato contenido en el Art. 2 de la Ley y de la sanción de nulidad impuesta a

las normas que los conculquen que el Art. 3 de la Ley establece, todo ello con independencia, como se verá, del

concreto uso que los Tribunales hubiesen hecho de los mismos.

(88) A pesar de las declaraciones de Gastan Tobeñas, entonces Presidente del Tribunal Supremo, en el

Discurso de apertura cíe los Tribunales ole 15 de septiembre de 1958, favorables a la existencia de una justicia

constitucional ejercida por el Tribunal Supremo mediante la que se controlase la constitucionalidad de las Leyes,

esta posibilidad no cuajó en la práctica, como ponen de relieve GARCÍA DE ENTERRÍA/FERNANDEZ,

Curso de Derecho Administrativo, ob. cit.. pp. 84-85. en buena parte por la dificultad que suponía la ausencia de

una regulación orgánica y procesal de la actuación del Tribunal Supremo en estos casos, aunque ambos se mostra-

ran entonces favorables a su introducción sobre la mencionada base constitucional; en este mismo sentido crítico

contra la falta de asunción por parte del Tribunal Supremo de esta facultad anulatoria que implícitamente le confe-

ría el Art. 3 LPMN. véase ARIGIL'A DESCALZO, J. M.. Carácter y eficacia de las Leyes Fundamentales según ladoctrina del7rihunal Supremo. Tesis doctoral leída en la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid el 20 de

junio de 1966.

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Las dogmáticas constitucionales elaboradas por los teóricos del régimenfranquista habían afirmado siempre la existencia de «cláusulas de intangibilidad»a la reforma de las Leyes Fundamentales, constituidas primero, por unos prin-cipios o decisiones fundamentales en sentido schmittiano extraíbles de los 26Puntos de la F.E. y de las J.O.N.S., inspiradores de las Leyes Fundamentales8",y posteriormente, por los principios enunciados en el Preámbulo de la LPMN,cuya inmodificabilidad se basaba, bien en su supralegalidad conforme a unaconcepción «decisionista» de Constitución'', bien en el respeto al espíritu de laLey y al concepto de fraude de ley`" . Ya se ha puesto de manifiesto que los 26puntos referidos no fueron considerados teóricamente verdaderas nomas jurí-dicas, por lo que no es posible construir ni siquiera un concepto de «Constitu-ción en sentido material decisionista». La inmodificabilidad de los principiosdel Movimiento Nacional positivizados en la LPMN, por su parte, no es admi-sible, partiendo de la falsa premisa de una concepción «decisionista» de Cons-titución, pues la misma no fue la dogmática asumida por la originaria Ley de30.01.1938` 2 , primera norma constitucional del nuevo ordenamiento. Mientrasque tampoco es admisible a partir del concepto de fraude de ley, pues éste es unconcepto que sólo tiene sentido jurídico bien como expresión de ese conceptodecisionista negado, bien como expresión de una interpretación de las normasconstitucionales sobre reforma constitucional de las que se deduzca la prohibi-ción absoluta de modificación de las normas incluidas bajo su enunciado nor-mativo. El texto positivo del art. I de la LPMN es la única fuente de validez dela inmodificahilidad de los principios del Movimiento.

3. El contenido normativo de la «cláusula de intangibilidad» del art. I LPMN.

La solución al dilema planteado en el título de este trabajo debe provenir,por tanto, de la correcta determinación de la norma constitucional que se es-conde tras los enunciados normativos de los artículos 1 y 3 de la LPMN.

(89) En este sentido, cfr. CANDELA MARTÍNEZ, J., «El orden de las Leyes Fundamentales de España

desde la perspectiva de la Ley de Sucesión», ob. cit.. pp. 95 ss.; LOJENDIO, I. M. de, Régimen Político del EstadoEspañol, ob. cit., p. 45.

(90) Cfr. XIFRA FIERAS, J., «Las Leyes Fundamentales», en El nuevo Estado español. instituto de Estu-

dios Políticos/Editora Nacional, Madrid, 1963, pp. 10-11 ss.; HERRERO TEJEDOR. F.. «El Estado de Derecho enlas Leyes Fundamentales Españolas», Revista de Estudios Políticos, 1967. N`' 52, pp. 175 ss.

(91) Cfr. FERNÁNDEZ-CARVAJAL, R.. La Constitución Española, ob. cit.. pp. 30 ss., nota al pie n9 S I

no admitiendo su supresión ni por la vía de la «doble revisión».(92) Para HERRERO DE MISIÓN, M., El Principio Monárquico. ob. cit., p. 104, se habría dado con poste-

rioridad, en sucesivas fases del desarrollo de la "Constitución" de la dictadura una contradicción entre sus elemen-

tos orgánicos (Art. 10 LSJE) y sus elementos dogmáticos (Art. I LPMN).

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No es admisible acudir al sociologismo jurídico o a la ciencia política parajustificar la infracción de una norma jurídica, ni recrear la ficción jurídica deque dicha infracción carezca de relevancia jurídica, ni siquiera con el argumen-to de que las normas sólo están pensadas para situaciones de normalidad", y la"transición" política a construir tras la muerte del General Franco, inicialmentecon la LRP y después con la CE 1978, no lo era'. Tales posturas se enfrentana los presupuestos científico-metodológicos de este trabajo. Aunque el resulta-do al que conduzca nuestra disquisición pudiera ser también negador de unaeficacia absoluta de esta «cláusula de intangibilidad», no es menos cierto queel canino argumentad que se utilice para llegar al mismo no es una cuestiónbaladí. Ya se puso de relieve en la primera parte de este trabajo, cómo concretaperspectiva dogmática desde la cual percibir el ordenamiento no puede ser unadecisión caprichosa e interesada del intérprete, sino que debe rendir tributo a ladescripción más fidedigna posible del fenómeno objeto de tratamiento por par-te de la Ciencia del Derecho, y que en este caso no es otro que el ordenamientojurídico positivo de la "Constitución" franquista.

Se debe partir, pues, de una interpretación sistemática y dogmáticamenteadecuada" de los deslabazados preceptos sobre reforma constitucional de lasLeyes Fundamentales. En 1976, cuando se plantea la elaboración de una LeyFundamental que, rompiendo materialmente con el ordenamiento de la dicta-dura, sea el puente formalmente tendido a una nueva Constitución por vía dereforma de dicho ordenamiento, el equivalente del actual Título X de la CEestaba constituido por el art. 10 LSJE y por el art. 1 LPMN. El primero sentabalas condiciones orgánico-procedimentales, el segundo las condiciones mate-riales de validez de futuras normas constitucionales. Respecto de las primeras,ya se ha abundado en la rigidez procedimental que conllevan. Pero ¿cuál es elcontenido normativo del enunciado de las segundas?

El art. i LPMN establece un «deber ser» consistente en una prohibición: laalteración de los principios contenidos en la presente Promulgación. que de estemodo, a pesar de constar inicialmente fuera del articulado de la Ley, pasan a inte-

(93) Véase en este sentido sociologista sobre la base de un concepto de «Constitución en sentido material»

LÖWENSTEIN, K.. Teoría de la Constitución, (traducción castellana de la versión alemana "Verfassungslehre"

realizada por Alfredo Gallego Anabitarte), Ariel. Barcelona, 1970. p. 192.

(94) En este sentido GONZÁLEZ NAVARRO. F.. La nueva Ley Fundamental para la Reforma Política. oh.cit.. pp. 19-20: ESTEBAN. J. de/Otros, Desarrollo político y Constitución española. oh. cit., pp. 483-484: implí-

citamente SOLE TORA, J., Introducción al régimen político español. ob. cit., p. 48: yen un sentido político similar

al de J. de Esteban la postura de Torcuato Fernández Miranda. como ponen de manifiesto FERNÁNDEZ -MIRAN-

DA. P./A.. Lo que el Rey me ha pedido. Torcuato Ferminde: Miranda y la reforma política, Plaza & Janes, Barce-

lona. 1995. p. 34.

(95) Sobre la necesidad de proceder a la interpretación constitucional sobre la base de una dogmática constitu-

cionalmente adecuada (aunque pensando en la Constitución como forma jurídica suprema). cfr. BÖCKENFÖRDE, E-

W., «Die Methoden der Verfassungsinterpretation. Bestandaufnahme und Kritik», en Staat. Veifassung, Demokratie.Studien :ur Verfassungsthearie und _ran Verfassungsrecht, Suhrkamp, Frank furt a. M., 1991, pp. 83-84.

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grar el propio contenido normativo del art. 1 LPMN 96 . Al incumplimiento de estaprohibición anuda la LPMN en su art. 3 la sanción de nulidad de las normas jurídi-cas infractoras' . La extensión del «programa normativo» 98 de este «deber ser»viene igualmente determinada en el art. 3 LPMN, que amenaza con la sanción denulidad a «las leyes y disposiciones de cualquier clase» que los vulneren o menos-caben. ¿Puede esta amplia mención incluir a las propias Leyes Fundamentales,toda vez que éstas son «disposiciones de cualquier clase», y la LPM N habría sidouna norma constitucional posterior modificadora del art. 10 de la LSJE en el senti-do de excluir del procedimiento de reforma de las Leyes Fundamentales la propia«cláusula de intangibilidad» del art. 1 de la LPMN? Esto sería tanto como decir queel art. 1 se ha autoinmunizado contra la reforma constitucional.

En contra de esta posibilidad habla el hecho de que la LPMN sea una Leyde Prerrogativa que no cuenta ni con acuerdo de las Cortes ni aprobación enreferéndum, por lo que no podría encontrar su fundamento de validez en elprocedimiento de modificación o derogación de Leyes Fundamentales, previs-to por el art. 10 LSJE, pudiendo sólo ser una nueva Ley Fundamental. Además,ningún argumento, que no sea de naturaleza política, induce a pensar que laactuación del Jefe del Estado, al aprobar esta Ley, haya de haberse producidoen infracción de sus competencias legalmente establecidas.

De hecho, eso esa es, precisamente, la única interpretación jurídicamentecoherente de lo que sucedió e impide que la «cláusula de intangibilidad» delart. 1 LPMN pudiera haber modificado el art. 10 LSJE. El art. 17 de la Ley de30.08.1938, con las modificaciones introducidas por el art. 7 de la Ley de8.08.1939, dado su amplio «programa normativo» constituían a un tiempo lanorma fundamentadora de la validez de las normas constituidas ordinarias, y lanorma fundamentadora de la validez de las normas de reforma constitucional.Cada vez que el Jefe del Estado, inicialmente solo, después con la colaboraciónde otros órganos constitucionales, aprobó distintas normas constitucionales quealteraron parcialmente (hasta el cumplimiento de la Disposición Transitoria 1='II LOE) las normas sobre reforma constitucional, se produjo una aplicación deuna norma sobre sí misma s", incluida la elaboración del art. 10 LSJE, jurídico-

(96) En un sentido opuesto a esta interpretación que integra los Principios fundamentales en el contenido

normativo del Art. I LPMN parece manifestarse HERRERO DE MiÑÓN. M., El Principio Monárquico, ob. cit..

pp. 95-96.

(97) La prohibición será el supuesto de hecho (norma jurídica secundaria) de la aplicación de la norma

jurídica primaria en que consiste el Art. 3 LPMN, con independencia de que en la práctica haya sido utilizado o no.

(98) Respecto del concepto «Normprogram» véase HESSE, K., Grund_üge des Verfassungsrechts derBundesrepublik Deutschland, C.F. Müller, Heidelberg 1993 (19' Auflage), p. 18.

(99) Lo que por otra parte sucedió con la aprobación de la LC. LRN y finalmente la LSJE, aprobadas en

mayor o menor grado en ejercicio de las competencias del Art. 17 de 1938 y modificadoras sucesivamente del

ámbito material de actuación de aquélla. Respecto de la imposibilidad lógico-jurídica de aplicar una norma a símisma cfr. ROSS, A.. On self-reference and puzzle in constitutional la r. Mind. 1969, Vol. 78, pp. I ss.; también, enROSS, A., Sobre el Derecho y la justicia, Buenos Aires, 1977 (44 Edición), pp. 79 ss.

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positivamente válida a pesar de su (aparente) incoherencia lógico-jurídica. Esteúltimo precepto, al someter a un procedimiento agravado la derogación o mo-dificación de las Leyes Fundamentales presentes y futuras", altera el, en prin-cipio, ilimitado campo material de normación que las cláusulas de reformaconstitucional existentes (art. 17 Ley de 1938, art. 7 Ley de 1939, art. 10 LC yart. 1 LRN) reconocían al Jefe del Estado, excluyendo del mismo la derogacióno modificación de Leyes Fundamentales; y se trata de una norma que deriva suvalidez de aquellas que modifica.

La norma contenida en el art.1 LPMN, a su vez, introduce una nueva con-dición de validez a las ya existentes respecto de la reforma (modificación oderogación de Leyes Fundamentales), pero por sí misma no supuso modifica-ción alguna de la exigencia del procedimiento agravado prevista en el apartado2" del art. 10 LSJE. Una interpretación distinta habría conllevado una rupturaconstitucional por infracción de las normas sobre reserva de procedimientosnormativos previstas por la "Constitución" de la dictadura. La respuesta a lacuestión de si la LPMN modificaba las condiciones de validez establecidas porla LSJE para la reforma constitucional ha de ser, por consiguiente, negativa.

Esto no empece la obligatoriedad del art. I LPMN, pero sí matiza la.exten-sión de su carácter absoluto. La prohibición era una norma más sobre reformaconstitucional de la "Constitución" franquista, cuya modificación se hallabasometida a la aplicación de las normas sobre derogación o modificación deLeyes Fundamentales, es decir, a un procedimiento de doble revisión" . Paraello, es necesario distinguir entre el «deber ser» que representa el principio y el«deber ser» de la prohibición. Protegida por la «cláusula de intangibilidad» sehaya la norma de principio (el contenido del Preámbulo de la LPMN incorpo-rado al art. 1), mas no la norma prohibitiva de la modificación derivada delenunciado que acoge dicha norma; por ello la intangibilidad es relativa y noabsoluta. Primero había que suprimir el enunciado que acoge la «cláusula deintangibilidad» y después los Principios del movimiento serían obligatoriospero no intangibles 10' . Dicha supresión, sin embargo, habría requerido no yauna mera alteración del enunciado normativo en que se contenía, sino una au-téntica supresión de toda la norma constitucional que generaba la intangibilidad,

(100) Téngase en cuenta que el segundo párrafo de este artículo se refiere a la derogación o modificación de

las Leyes Fundamentales incluidas en el primer párrafo. es decir, presentes y futuras.

(101) Favorables a esta superabilidad vía una doble revisión HERRERO DE MIÑÓN, M., El PrincipioMonárquico, ob. cit.. pp. 97-98; FRAILE CRIViLLÉS, M.. Introducción al Derecho Constitucional español, ob.

cit., pp. 405-406; en contra, como ya se ha visto, por suponer un fraude de Ley FERNÁNDEZ-CARVAJAL, R., La

Constitución Española, ob. cit.. pp. 30 ss., nota al pie n' 51.

(102) Cfr. HERRERO DE MINON. M.. El Principio Monárquico, oh. cit.. pp. 95-96.

(103) Véase el Diario de las Sesiones del Pleno de las Cortes de /976 , Irún; 29, en particular, pp. 11-40.

(104) Así se deja ver en la valoración política de un estudio reciente sobre este momento histórico, cfr.

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C.E.. RUPTURA O REFORMA 187

incluyendo supuesto de hecho (art. 1 LPMN) y consecuencia jurídica (art. 3LPMN), aunque respecto de esta última habría bastado con la supresión de lamención «de cualquier clase» de su enunciado.

IV. LA LEY FUNDAMENTAL PARA LA REFORMA POLÍTICA Y LA

«CLÁUSULA DE INTANGIBILIDAD» DEL ART. 1 LPMN

Establecidas las bases dogmáticas e interpretativas de las que parte el aná-lisis que aquí se quiere realizar para dar respuesta a la cuestión inicialmentesuscitada, resta únicamente por determinar si la LRP cumplió las exigenciasjurídico-constitucionales requeridas por las normas constitucionales de la dic-tadura para su emanación. La suerte que corra la validez de la LRP afectaría,sin duda, al «status» jurídico de la Constitución vigente.

Resulta claro de los Debates Parlamentarios acontecidos con ocasión de laelaboración de la LRP que los Procuradores eran conscientes de la existenciade límites materiales a la reforma constitucional, así como del problema de susuperabilidad' t". Parece, sin embargo, que la superación de los mismos, consi-derándolos «relativos», escondió argumentos más políticos que jurídicos'° ,como se deja ver en la técnica de redacción de la Ley. El texto definitivo de laLRP carece de una expresa derogación de la «cláusula de intangibilidad» cons-tituida por los Principios del Movimiento Nacional. ¿Era posible, no obstante,derogar la prohibición del art. 1 LPMN de forma implícita y cumplir a un tiem-po con el mecanismo de la doble revisión?

Del art. 10 LSJE no se desprende el necesario carácter expreso de la dero-gación o modificación de las Leyes Fundamentales, sino sólo su agravaciónprocedimental, que, por otra parte, podía haber concurrido en la elaboración deLeyes distintas de las Leyes Fundamentales. Ahora bien, esto no excusa deltrámite de la doble revisión 105 , y la LRP lo obvia. Hubiera sido perfectamenteposible que la LRP se hubiese limitado a ser la reforma de las normas de refor-ma constitucional, aunque lo hubiese hecho sin mención expresa de aquéllas,permitiendo que la futura Constitución, liberada ya de las ataduras materiales,hubiese roto materialmente con los valores de la "Constitución" de la que trae

FERNÁNDEZ -MIRANDA. P./A.. Lo que el Rey me ha pedido. Torcuato Fernández Miranda y la reforma políti-ca, ob. cit.. pp. 29 ss., y de la propia lectura de las intervenciones del Procurador D. Fernando SUÁREZ GONZÁ-LEZ (Diario de las Sesiones del Pleno de las Cortes de 1976 , tilín) 29, pp. 26-27), a pesar del ropaje jurídico-

formalista con el que brillantemente cubre su argumentación.

(105) Cfr. la intervención de D. Raimundo FERNÁNDEZ-CUESTA Y MERELO (Diario de las Sesionesdel Pleno de las Cortes Españolas de /976, núm. 29, p. 79.

(106) En contra de esta opinión, aunque sustancialmente de acuerdo en el resultado de considerar necesarioel procedimiento de doble revisión véase la intervención en el debate parlamentario de la LRP del Procurador en

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causa" . Parecía, sin embargo, políticamente necesario'"? alterar también lacomposición y estructura de uno de los órganos que había de participar endicho proceso de reforma constitucional total, las Cortes, y dicha alteraciónconstituyó de por sí una infracción de la «cláusula de intangibilidad», antes deque ésta hubiese sido formalmente derogada. Si bien, pues el art. 3 LRP puedeser considerado, así, una tácita derogación de las precedentes normas conteni-das en las Leyes Fundamentales sobre reforma constitucional. incluida la «cláu-sula de intangibilidad» del art. 1 LPMN, lo cierto es que ella misma contieneya normas contrarias a algunas de aquellas normas, en concreto, a las que esta-blecen las condiciones materiales de validez de nuevas normas constituciona-les 1 s , por lo que ahí radica su inconstitucionalidad. El carácter implícito de laderogación de las normas sobre reforma constitucional preexistentes y la au-sencia del respeto a un procedimiento de doble revisión debido, suponen lainfracción de los Principios intangibles del Movimiento Nacional garantizadospor los art. 1 y 3 LPMN y la antijuridicidad de la reforma.

La LRP no respetó, por consiguiente, la «cláusula de intangibilidad» enaquellos momentos todavía vigente. Por ello, constituyó, en contra de lo quehabitualmente se piensa, un acto de «ruptura constitucional» que abrió un pro-ceso constituyente cuya norma positiva suprema fue la Constitución de 1978.No es necesario acudir ni a argumentos lógico-jurídicos". ni a argumentospolíticos, basados en una falaz distinción entre continuidad jurídico-formal yruptura jurídico-material, sino que es suficiente una adecuada interpretacióndogmática de las normas materialmente constitucionales sobre reforma consti-tucional existentes en aquel momento para concluir la existencia de rupturaconstitucional y la nueva soberanía jurídica del ordenamiento de la CE 1978.El sistema jurídico vigente entre 1938 y 1977 dio paso a un nuevo sistemajurídico, fundado sobre la supremacía de una forma jurídica suprema nueva, laConstitución de 1978, con hasta el momento casi veinte años de existencia.

Cortes D. Raimundo FERNÁNDEZ-CUESTA Y MERELO (Diario de las Sesiones del Pleno de las Cortes Espa-ñolas de 1976, núm. 29. p. 79.

(107) Como se extrae del texto de un Preámbulo que inicialmente llevaba el Proyecto de LRP y que luego

las Cortes suprimieron. El mismo decía: "...tna ley de Reforma Política debe hacer posible que la mayoría popular

se constitu ya en instancia decisoria de la misma reforma, porque sólo así, cuando el pueblo haya otorgado libre-mente su mandato a sus representantes. podrá acometerse democráticamente y con posibilidades de estabilidad y

futuro la solución de los importantes temas nacionales.....

(108) A mero título ejemplificativo, baste decir que la LRP introduce en el Art. 2 la democracia inorgánica.basada en la elección de las Cortes por sufragio universal, precepto que entra en clara colisión con el Principio VIII

de la LPMN, que sienta precisamente el precepto inverso de democracia orgánica.

(109) En sustancia coincidente con la postura sostenida por Raimundo FERNANDEZ-CUESTA Y MERELO(Diario de las Sesiones del Pleno de las Cortes Españolas de 1976, núm. 29. p. 79, pero divergente de la argumen-

tación « decisionista» expuesta en su enmienda a la totalidad por D. Blas PINAR LÓPEZ (Diario de las Sesiones delas Cortes de /976, núm 29, pp. 12.33 y 34).

(110) En este sentido OTTO Y PARDO. I. de, Defensa de la Constitución y partidos políticos, oh. cit.. pp.

31-32.