la casacion civil - tomo i - volumen ii - piero calamandrei

BUENOS AIRES

LA CASACION CIVILTOMO 1

VOLUMEN II

Ejemplar N

IMPRESO EN LA ARGENTINA

Queda hecho el depsito que previene la ley 11723.Derechos adquiridos para todos los pases de habla espaola por el editor Aniceto Lpez, y cedidospara esta primera edicin de 1.500 ejemplares a laEDITORIAL BIBLIOGRAFICA ARGENTINA

Cangallo 860 Buenos Aires

PIERO CALAMANDREIPROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE FLORENCIA

LA CASACIN CIVIL

TOMO 1

HISTORIA Y LEGISLACIONESVOLUMEN 2

EDITORIAL BIBLIOGRAFICA ARGENTINACANGALLO 860 BUENOS AIRES

1945

SECCION SEGUNDA

NACIMIENTO DE LA CASACION MODERNA Y EXITO DE LAMISMA EN LAS LEGISLACIONES

TITULO QUINTO

LA OBRA DE LA REVOLUCIONFRANCESA Y SU DESARROLLO

EN FRANCIA

LITERATURA

a) CABEELOTTO, Cassazione e Corte di cassazione civile (en Digit., vol. VI, P. 1); CAPONE, Discorso sulla storia delle leggi patrie,cit.; CHIOENDA, Principii di diritto processuale civiie (33 cd.), pgs.1020-1021; CoNzo, Intorno alta cosa irrevocabilmente giudicata (Napoli, 1836); FERRONE, Processo civile moderno (S. M. Capua Vetere,1912), pg. 35; GRGIUL0, Cassazione, en Ene. Giur.; MATTIROLO,Trattato di diritto giudiziario civile (5 ed., vol. 1 y IV); MORTARA,Commenta7io del C. e delle leggi di pr. c., 1; PESCATORE, Filoso fia e dottrine giuridiche (Tormo, 1881, 2 cd.), 1, pg. 423 y sigs.; PISANELLI,Della Corte di cassazione, eit.; STOLFI, La riforma della Corte di cassa.zione, cit.; Vrzi, Cassazione (en Diz. d. priv.).

b) ALOLAVE, Action du Ministre public, citado; ARGENSON (D),Considratwns sur le gouvernement de la France (Amsterdam, 1765);AUBERT, Des causes douverture d cassation en matire civile (1884);BARDOT, Du pourvoi en cassation (Tesis para el doctorado), Paris, 1873;BERNARD; Manuel des pourvois et des formes de procder devant la Courde cassatioa en matire civile et en matire criminelle (2 ed., 1868) 2volmenes; BERRIAT SAINT-PRIX, Thorie du droit constitutionnel franais (Paris, 1851-53) ; Cours de procdure civile (73 cd., Paris, 1855)BONCENNE, Thorie, cit.; CAJAC, De la distintion des bis constitutionelles et des bis ordinaires (1911); CHENON, Origines, conditions eteffets de la cassation, cit.; Code (Le) Civil 1804-1904 Livre ducentenaire (2 volmenes, Paris, 1904); COLIN, Du recours en cassation pour violation de la loi trangre (Journ. de droit mt, priv,1890, 406); COURNOT, Essai sur les fondements de nos connaissances(Paris, 1851); COURTIN, Cassation (Encycl. moderne, 1825);CREPON, Du pourvoi en cassatson en matire civile, 1 (Paris, 1892);DALLOZ, &p., voz Cassation; DUGUIT, La sparation des pouvoirs etlssemble nationale de 1789 (Rey. dcon. po1. 1893, 99 y sigs.);FAYE, La Cour de cassation (Paris, 1903); FENET, Recueil des travauzprp. du Code civ. (Vol. 1: Prcis hist.) ; GARSONNET, Trait, cit., vol. 1

12 PIERO C La Casacin Civil

(trad. LESSONA) y VI; Gazette (La) Nationale ou Moniteur Universel,commenc le 5 mai 1789 (Paris, lan IV de la Rp.: contiene los discursos parlamentarios citados en el texto) ; GENY, Mthode d interpretation et sources en droit priv positif (Paris, 1899) ; GLASSON, Casscetion, cit.; Prcis tho7. et. prat. cle proc. civ. ed., TIssIER, Pars,1908); GOBLET, Proposition de loi sur lorg. judiciaire, 27 enero 1880;GODAED DE SAPONNAY, Le Manuel de la Gour de cassation (1832) ; GRASSERlE (DE i&), De la fonction et des jurisdictions de cass. (Pars, 1911)GUICHARD, Le Code oit Mmorial du Tribunal de cassation (Paris, anIV); HENRION, De lautorit judiciaire, cit.; Houyv, La Chambredes requtes de la Gour de cassation (Tesis para el doctorado, Paris,1906); JAPIOT, Trait lmentaire de proc. civ. et cornm. (Paris, 1916);LANGLOIS, Guide de la proc. en matire civile devant la Gour de cass.(1887); LAVAUX, Manuel du Tribunal de cassation (Paris, 1797); Exposition d lesprit des bis concernant la cassation en matire civile(1809); LOCR, Esprit du Code Napoleon, vol. 1; L0LME (DE), Constitution de Angleterre ou tat du Gouvernement anglais; Luio, Dessuites d un arre de cassation en rnatire civile (Toulouse, 1905) ; MABLY(ABB DE), Des droits et des devoirs du cito yen, cit.; MARCAD, Explication thor. et pratique du Code Napoleon (5 ed., Paris, 1855); MRJLLOT, La Gour de cassation, Conseil suprieur de la Magistrature(Tesis para el doctorado, Toulouse, 1910); MATTELIN, La Cour de cassation (Tesis para el doctorado, Paris, 1880); MErLIs, Le principe dela sp. des pouvoirs daprs lAbb de Mably (Toulouse, 1907) ; MEaLIN,Rpertoire y Questions, voz Cassation; MORNET, Du rle et des droisde la jurisprudence (Paris, 1904); ODILON-BARROT, De lorganisatio.njudiciaire en France (Comptes-rendus de 1 Acadmie des Sciencesmorales et politiques, XCVI, 1871) ; PERRIN, Du pourvoi en cass. (Tesis para el doctorado, Paris, 1879); RENOUARD, Le Tribunal et la Courde cassation (Paris, 1879); REVERCHON, La Chambre des requtes dela Cour do cassation (Revue pratique de droit franais, XI, 1861,305); RoDIaE, Cours de procdure civile, 1 (Pars, 1850); R0GERY, Durecours en cassation pour non application ou violalion de la boi trangre(Tesis doctoral, Paris, 1910); ROUSSEAU, Lettres crites de la montagne,II partie; ROVER (DE), Des origines &t de autorit de la Cour de cassation (Discurso inaugural del 3 de Noviembre de 1854, Gaz. desTrib., 1854); SAGNAC, Lgislation civile de la Rvolution franaise(Paris, 1898); SELIGMAN, La justice en France, cit.; Smsy, De laCour de Cassation, Notice (Jurispr. de la Cour de cass., 2 edic., Paris,

La obra de la revolucin francesa 131809, vol. 1, pgs. I-XIV); I?ecueil, cit.; TAINE, Les origines de laFrance contemporaire (1876); TARB, Lois et rglements de la Gourde cass., cit.; THOURET, Analyse des ides principales sur la reconnaissance des droits de lhomme (Procs verbal de lAss., 19 Agosto 1789);TOCQUEVILLE, L ancien rgimen et la rvolution, cit.; VARAMBON, Pro posde loi tendant la rforme de lorg. judiciare (27 Enero 1880).

c) BAHR, Das Rechtsmittel II. Instanz im dents. U. P. (Tena, 1871);BOYENS, Gronze zwischen Tatfrago und Rochtsfrage (Schs. A, 1904,154); ENGELMANN, Der romanischkanonische Prozoss, cit., 63-67;FETJERBACH, Botrachtun gen ber die Oeffentlickeit und Mundlickeit derGerechtigkeitspflege (Giessen, 1825, II BD.); FULD, Das deutscheReichsgericht verglichen mit den oborsten Gerichsthfen der wichligstenStaaten (Arch. fr iff. Recht, II, 1887); GERAU, Bemerkungen berdas Rechtsmittel dor tiassation des franz. Proz. und dossen ufnahmein dio deuts. Prozessgesetzgebung (Zeits. fur Civilrecht und Prozessde LINDE, vol. VI, pg. 41 y sigs.); HAEGETI, Der Franz6sische ZivLprozoss und dio deutsche Zivilprozossroform; HARRASOWSKY, DioRechtsmittel im Civilprocesse (Wien, 1879); JELLINEK, Die Erkirungdor Menschen und Brgerrechto (1895) ; JONS, Studien aus dom Gebiete des franz. Civilrechts und Civilprocessrechts (Berlin, 1870) ; LEnE,Ideen zu einer Gorichts-und Prozessordnung fr Doutschland (Leipzig, 1861); LINDE, Handbuch, cit.; MEYER, Origino, spirito e progressidello istituz. giud. (eit.), vol. IV; MITTERMAIER, Dor gom. douts. brg.Prozess, III, cit.; REDSLOB, Die Staastheorion der franzsischen Nationalvorsammlung von 1879 (Leipzig, 1912); SAVIGNY, Von Boruf unsererZoit fr Gesetzegebung und Rechtswissonschaft, 33 cd., 1840; ScmINn,Kommentar ber dio franz. Civilprozossordunung (Coblenz, 1906);SCHMIDT, Lehrbuch dos douts. Zivilprozessrochts (2a ed., Leipzig, 1906);Dio Roichsgericht und dio doutsche Rechtswissenschaft, cit.; STEIN Dasprivate Wisson dos Richters (Leipzig, 1893) ; WALDEK, Die Nichtigkeitsboschwerde als das alloinige Rochtsmittel ht5chster Instanz (Berun, 1861) ; ZACHARIAE, Handbuch dos Franz6sischon Civilrechts (8 cd.,bearb. y. CROME), Freiburg, 1894, 1; ZINK, Tjebor dio Ermittlung dorSwhverhaltes ini. franz. Civilprozosso (Mnchen, 1860).

CAPITULO XIX

EL COEFICIENTE HISTORICO Y EL COEFiCIENTEDOCTRINAL EN LA CREACION DEL INSTITUTO

SUMARIO 138. El Tribunal de cassation es el producto de factores histricos yde factores doctrinales. 139. a) El factor histrico. Idea fundamental delinstituto derivado del Conseil des parties. 140. Necesidad de impedir lasinvasiones en el campo legislativo cometidas bajo el ancien rgiine por losParlamentos. 141. Necesidad de limitar el poder de interpretacin de losjueces. 142. Hostilidad de la Revoluci6n contra el Conseil des parties. 143.b) El factor doctrinal: ROUSEAU y la doctrina del contrato sociaL 144. La teora de la divisin de los poderes de MONTESQUIEU. 145. c)Se niega que en el origen del instituto haya tenido influjo el ejemplode las constituciones inglesa y norteamericana.

138. Se ha observado justamente por los historiadores de la Revolucin Francesa que la constitucin poltica que naci de las discusiones de la Asamblea Nacional, representa por su origen un fenmenoabsolutamente nuevo en la historia del derecho: pues aquella constitucin, en lugar de ser la consecuencia del desarrollo o de la reformao de la imitacin de una constitucin ya existente en la prctica, derivnicamente de un sistema de principios doctrinales aceptados en abstracto como regla fundamental de todo ordenamiento concreto, en talmodo que no fu la teora la que result de la observacin de los institutos positivos, sino que fueron estos, mediante un proceso deductivo,los que se modelaron sobre la teora . Este fenmeno singular, envirtud del cual la doctrina, perdiendo su funcin normal de criticarlas instituciones ya existentes en la realidad concreta, asumi el of icio de adelantarse a la realidad y de crearla, se puede apreciar ntidamente en la mayor parte de la obra revolucionaria, pero no se manifiestacon igual evidencia en el origen de aquel Tribunal de cassation, quefij verdaderamente uno de los monumentos ms notables y ms vitales de la obra legislativa llevada a cabo por la Revolucin francesa.En efecto, si la creacin de este instituto tuvo lugar bajo el influjo

1. RED5L0B, Staatstheorien, en la Einleitung, pgs. 1-12; y ERC0LE, en laReceneione a este volumen, en Arch. stor. it. (segunda entrega de 1914), pgs. 3-4de la edicin separada. Sobre el doctrinarismo de la obra de la Asamblea vasetambin TAJNE, La Rvolution, 1, Lib. II, cap. III, pgs. 243 y sigs.; DUGUIP,Spa.ration des pouvoirs, pgs. 99 y sigs.

16 PlEno CALAMANDREI La Casacin Civil

innovador de las ideologas revolucionarias, de suerte que el mismopudo integrar, en perfecta armona de principios, el edificio polticoconstrudo por la Asamblea Nacional, no se puede decir que la solateora bastase para determinar su nacimiento.

El Tribunal de casacin no puede considerarse un productopuramente doctrinal: si exteriormente el mismo lleva, de una maneraevidente, las huellas de aquellos postulados abstractos, en los cualesse inpir toda la constitucin revolucionaria, su ncleo central esun vestigio histrico procedente del ancien rgime; y aun ms que elncleo central, tiene origen histrico en el Tribunal de Casacin, loque podra llamarse su armazn elemental, su esqueleto simple y desnudo, que la Revolucin supo utilizar para sus fines, escondindolobajo una envoltura de nuevos principios y de nuevos significados. Sien cuanto a la mayor parte de la constitucin poltica, la Asambleafrancesa hech por tierra las viejas instituciones para reedificar exnovo desde sus cimientos, por lo que se refiere al Tribunal de Casacin la Asamblea construy sobre lo ya existente de antiguo; y auncuando en la sesin de 24 de marzo de 1790 la Asamblea, con el nfasis acostumbrado, afirmase que quera construir tambin el ordenamiento judicial sobre bases enteramente nuevas 2, lo cierto es que elnacimiento del Tribunal de Casacin no podra interpretarse en suverdadero significado, s, entre los varios elementos que cooperaronal mismo, se olvidase el factor histrico en beneficio exclusivo delfactor doctrinal: quiero decir que es necesario entender, con absoluta claridad, que la actual Corte de Casacin no habra nacido nuncade las teoras de los filsofos revolucionarios, si la edad anterior nohubiese ofrecido a la nueva creacin el ejemplo, aunque fuera imperfecto y primario, de un instituto positivo, y no hubiese transmitido a la doctrina, que nicamente de los cnones abstractos deducalos remedios, la experiencia prctica de los males a remediar.

Realmente sera un modo de ver demasiado simplista el de quienconsiderase al Tribunal de Casacin como un genial hallazgo de lascalenturientas mentes revolucionarias; por el contrario, una rpidaresea de los elementos que contribuyeron al nacimiento del instituto,nos mostrar que su gnesis no se madur enteramente en las abstractas concepciones de los iuspublicitas, sino que fu preparada en unaparte muy notable por las instituciones polticas vigentes en Franciaen el ltimo siglo del ancien rgime.

2. Moniteur, 1790, pg. 344.

El coeficiente histrico y el coeficiente doctrinal 17139. a) El definitivo triunfo del absolutismo centralizador so

bre las tendencias disgregadoras del feudalismo, haba hecho ya general en Francia bajo el ancien rgime la idea de un control nico quedesde la cspide del Estado vigilase el recto funcionamiento de losmltiples rganos jurisdiccionales, entre los cuales estaba distribudoel territorio francs, y que coordinase y disciplinase la actividad deos mismos a base de criterios homogneos: se ha visto, en efecto (anteriormente, ns. 100 y sigs.), que el monarca francs era consideradocomo el juez supremo de todo el Estado y que ejerca en mil diversasformas su poder de inspeccin y de revisin sobre los jueces inferiores. Pero no solamente este concepto comn, por lo dems, tambina las antiguas monarquas (vanse, anteriormente, ns. 49 y 87) yconsecuencia de la idea de absolutismo de un nico control supremo sobre toda la administracin de la justicia, fu transmitido a losreformadores revolucionarios por la realidad histrica: en efecto, yabajo el ancien rgime se haba delineado la tendencia a separar estepoder supreno del control del soberano, y a crear en el Conseil desparties un rgano especial encargado de su ejercicio; y si en el Con.seil des parties no encontramos todava, como se ha visto, un instituto plenamente autnomo, ya que el mismo constitua solamente unaseccin especializada del Consejo de Estado, una directa emanacindel soberano en funcin de juez supremo, lo cierto es que en su existencia puede verse ya un primer paso hacia aquella separacin delos poderes pblicos, de la cual deba nacer despus, en la constitucin revolucionaria, un Tribunal de casacin independiente del soberano. Pero hay ms: que ya bajo la monarqua el control supremoejercido sobre toda la administracin de la justicia responda a unafinalidad diversa de aquella para la cual eran institudos los tribunales ordinarios; en el funcionamiento del Conseil des parties, armadel soberano en la lucha contra los Parlamentos, ya se verificaba, enefecto, la subordinacin del poder judicial a un inters poltico deotra naturaleza, de la que despus con significado profundamentediverso 4 Tribunal de casacin deriv la razn de ser y de sobrevivir a la poca revolucionaria.

No puede, pues, ponerse en duda que en el Conseil des partiesde la poea monrquica encontraron los reformadores de la Revolucin la idea, auncue embrionaria e informe, del Tribunal de casacin. Ya a mitad del siglo XVIII, en los primeros proyectos de reformas del ordenamiento judicial, se encuentra comnmente aceptada la


idea de un consejo supremo destinado a regular la actividad de todoslos tribunales; y tal idea aparece evidentemente sugerida por elejemplo concreto del Conseil des parties. DARGENsON, en una memoria editada en 1765, pero ya antes difundida en manuscritos ,comprenda en un plan de ordenamiento judicial, un Consejo supremo de casacin, institudo para repimir las chicanas y para regularla jurisprudencia4 y MAUPEAU, en un memorial dirigido a Luis XVI,afirmaba que ya en 1771 haba tenido l la idea de instituir ausornmet cl.e lordre judiciaire un tribunal dont les lumires commandent le respect aux autres tribunaux, qui les rappeile la lettre desbis borsquils sen cartent, qui leur en dveloppe lesprit et le motif,qui, dans la ,nobilit des ,noeurs et des usages, indique les changements que doit prouver la lgislation, en rapproche les parties, leurdonne cet ensemble et cette harnionie qui leur assure la- vencrationdu peuple et en garantit la dure. Estas expresiones, y otras con lascuales contina el memorial , demuestran que, aun antes de que laRevolucin hubiese construdo, obedeciendo a la teora, un edificiopoltico enteramente nuevo, ya la idea del Tribunal de casacin habanacido de la conereta experiencia del Conseil des parties: en loscahiers mediante los cuales los electores franceses exponan sus desiderata a los diputados para los Estados generales del 1789, el Tribunal decasacin era considerado como un instituto ya consagrado en principio por la prctica, para la perfeccin del cual se requera solamentealgn pequeo retoque en los detalles .

Por lo dems, que el Tribunal de casacin es, al menos en suparte exterior, un sucesor del Conseil des parties creado por el ancienrgime , est demostrado por la continuidad con que tiene lugar eltrnsito de uno a otro instituto, en tal forma que el Conseil des partiesno ces de funcionar hasta el momento en que el Tribunal de cassation estuvo dispuesto para recoger inmediatamente toda su herencia.Entre el funcionamiento del Conseil des parties y el del Tribunal de

3. Considrations sur le gouvernelneflt ancin et prseni de la France.4. Vase SELIGMAN, Justice, pg. 73, nota. 2.5. SELIGMAN, Justice, pg. 90.6. SELIGMAN public en apndice a su volumen una Notice raisonne en la

que se resumen las peticiones contenidas en los cahiers: los arts. 49-50 de tal Noticetratan precisamente de la casacin, respecto de la cual se piden solamente limitenms rigurosos y medidas contra los abusos (obra cit., pg. 498; vase, ms adelante, n. 142).

7. Vase STEIN, Gesehichie cit, pg. 656; HARRASOWSKY, llechtsmittel,pgs. 6-7 ENGELMANN, 1lon. Kan. Pr., III, pg. 193.

El coeficiente histrico y el coeficiente doctrinal 19cassation no se produjo ninguna interrupcin 8: en efecto, por decreto de 20 de octubre de 1789 la Asamblea nacional estableci que elConsejo del rey continuase funcionando, si bien con poderes limitados, como rgano de casacin hasta tanto que la reforma judicialfuese un hecho realizado -, y cuando, despus de ms de un ao,el decreto de 27 de noviembre de 1790 vino a regular de un mododefinitivo el nuevo Tribunal de cassation, estableci simultneamente,en su art. 30, que le Conseil des parties est supprim et ji cessera sesfonctions le jour que le Tribunal de cassation aura t install 11;y la supresin del Conseil des parties no determin la supresin deaquel Reglamento de 1738, el cual continu, de la misma manera que,en parte, contina, despus de casi dos siglos, regulando el procedimiento de la casacin ante el nuevo organismo (vase, ms adelante,n. 195).

El Tribunal de casacin fu as, ms que el heredero universaldel Conseil des parties, el mismo Conseil des parties rejuvenecido yvivificado por los nuevos principios: pero cuando, en una de las discusiones de la Asamblea Nacional 12, el abate BOYER, antiguo consejero del Conseil du roi, quiso poner de relieve la analoga que existaentre los dos institutos, la Asamblea lo hizo callar en medio de siseos,pues la misma quera creer, autosugestionndose, que haba ideado enel Tribunal de cassaiion un instituto perfectamente original, libre detoda derivacin del ordenamiento precedente. Pero en realidad tambin los miembros de la asamblea partcipes de tal sugestin caan inconscientemente, en sus discursos, en continuas referencias al Conseildes parties 13: y en la discusin del 10 de noviembre de 1790 14, elabate MAURY, para definir bien el carcter que habra debido tener

8. CREPON, Cassation, 1, u. 76.9. Vase Moniteur, 1789, pg. 308.

10. OREP0N, Cassation, 1, u. 75; CHENON, Cassation, pg. 65; TARB, Lois,u. 547 nota.

11. TARB, Lois, n. 547; CREsOS, Ca.uation, 1, u. 76, en los cuales puedenverse los aspectos particulares prcticos de la sucesin.

12. El 25 de mayo de 1790. Vase Moniteur, 1790, pg. 594.13. Vanse, por ejemplo, los discursos de ltoNGINS DE RoquEFoitT, del 25 de

mayo de 1790 (Moniteur, 1790, 593) y de LoYs del 26 de mayo de 1790 (Mo.niteur, 1790, 597).

14. Moniteur, 1790, 1306. Contra aquellos que en la Asamblea Nacionalqueran dividir el Tribunal de casacin en diversas secciones con sedes diversas,los fautores de la unicidad citaban el ejemplo del ejemplo del Conseil des parties:Loys, en la sesin del 26 de mayo de 1790 (Monitelir, 1790, 598) deca: LeConseil toit lunique tribunal de cassation du Royaume et ji navoit pas de grandalfleonvnjents.

20 PIERO CALAMANDREI La Casacin Civil

el nuevo Tribunal de cassaiion, no saba encontrar frase ms eficazque aquella que el canciller D AGUESSEAU haba empleado para elConseil des parties: la garde du corps des bis.

140. La idea de un control central sobre toda la administracin de la justicia no surgi, pues, de las teoras revolucionarias;estaba ya formada bajo el ancien rgime, el cual la transmiti a laRevolucin en unin de la experiencia de los abusos y de los iiicenvenientes, para reprimir los cuales tal control se manifestaba comonecesario. En efecto, probablemente aquel odio ciego con el cual Tosrevolucionarios tendan a destruir todos los institutos creados pore rgimen absoluto, habra apartado a la Asamblea Nacional de lacreacin de un tribunal supremo que tuviese parentesco con el Conseildes parties, si sobre las deliberaciones de la Asamblea no hubiese dejado sentir su peso el recuerdo de las pretensiones que bajo la monarqua los Parlamentos haban sostenido frente al soberano, atribuyndose, con un oficio puramente jurisdiccjonal, funciones casi legislativas (vase, anteriormente, ns. 108 y siguientes). Llegaba todavapotente, del perodo histrico que iba a cerrarse, el eco de la luchaentre los Parlamentos y el monarca: la experiencia de una oposicinsecular adverta tambin aqu a los reformadores que deban defender la autoridad de la ley instaurada por ellos, de los posibles ataques de aquellos cuerpos judiciales demasiado potentes que ya contanta pertinacia se haban colocado frente al poder soberano. Auncuando, durante los decenios que prepararon la Revolucin, con frecuencia los Parlamentos hubiesen sostenido la causa del progreso y delas ideas innovadoras, lo cierto es que en ellos la Revolucin vea alos representantes ms eminentes de un ordenamiento judicial ya condenado a desaparecer, los campeones de peligrosas tendencias disgregadoras que queran sobreponerse a la autoridad central, los mulosindisciplinados del poder legislativo: los Parlamentos representaban,a los ojos de los reformadores, la venalidad de los oficios, la jurisdiccin feudal, la complicacin de la justicia 15 Por esto, cuando la Asamblea nacional hubo de decidirse a construir ex novo l ordenamientopoltico de Francia y especialmente el ordenamiento de la justicia,consider con terror sagrado la posibilidad de que se reprodujeran en

15. TOCQUEVILLE, Ancien. rgime, Lib. III, c. 3.

El coeficiente histrico y ci coeficiente doctrinal 21la nueva constitucin los abusos de las Cortes soberanas, y acogi todos los medios que pudieran servir para evitar la resurreccin deaqullos. La hostilidad contra los Parlamentos, por la cual estabaanimado el discurso en que TII0URET, en la sesin del 24 de mayode 1790, expuso a la Asamblea los principios fundamentales del nuevo ordenamiento judicial 16, y en la cual aparecen de acuerdo todoslos oradores que hablaron sobre el tema 17, no slo di lugar a laprohibicin expresa de los arrts de rgiernent que haban sido lams singular prerrogativa de los Parlamentos i8, no slo origin laprohibicin genrica hecha a todos los jueces de inmiscuirse de cualquier modo en el poder legislativo , sino que indujo a la Asambleaa adoptar providencias prcticas de mayor eficacia, entre las cualeses caracterstica aqulla en virtud de la cual las apelaciones contra unasentencia de un tribunal de primera instancia deban interponerse anteotro tribunal del mismo grado, pues se tema que, de haberse institudo tribunales especiales de apelacin, con autoridad superior a la delos otros jueces, su preeminencia los habra impulsado a renovar los excesos de las Ccirtes soberanas 20

Entre estas medidas prcticas dirigidas a impedir la renovacinde los abusos de los antiguos Parlamentos, el retorno de los cualesse quera impedir a toda costa, se puede enumerar tambin, en uncierto sentido, la institucin del Tribunal de casacin. La Asambleanacional no se habra decidido probablemente a la creacin de estergano supremo de disciplina, si no hubiese tenido delante el ejemploreciente de la indisciplina de los Parlamentos: tambin aqu, en lasdeliberaciones de los innovadores, intervena predominantemente el factor histrico, con el espectro pavoroso de los males que haban afligidodurante siglos al rgimen ya llegado a su ocaso.

16. Moniteur, 1790, pg. 344. Ya tambin en la relacin presentada porBEROASBE el 17 de agosto de 1789 a la Asamblea (Moniteur, 1789, 17-19 agosto)se manifiesta 1a hostilidad contra los poderes polticos de los Parlamentos.

17. Vase el discurso de BEUMETZ de 26 de mayo de 1790, Moniteur, 1790,598.

18. Tal prohibicin que ya se encontraba en el tt. 1 del Proyecto presentadoal Comit de Constitution el 22 de diciembre de 1789 por THOUREP (Moniteur,1789, pg. 496), fu despus definitivamente impuesta por el Decreto de 16 deagosto de 1790, tt. II, art. 12. Vase REDSLOB, Staatstheorien, pg. 331, nota 2.

19. Const. del 3 de septiembre de 1791, tt. III, cap. 5, art. 3; vase REDSLOB,cit., pgs. 330-331.

20. Ley sobre el ordenamiento judicial de 16-24 agosto de 1790, tt. V. VaseSELIQMAN, Justice, pg. 299; y Moniteur, 3-5 nov. 1789.


141. La hostilidad contra los Parlamentos derivaba en los reformadores especialmente de razones de naturaleza poltica, en cuantostos apreciaban en aquellos potentes consejos judiciales del ancienrgime un peligro para la unidad del Estado y un atentado a la soberana del poder legislativo; pero lo cierto es, sin embargo, que,tambin desde el punto de vista del inters privado, el rgimen monr.quico dejaba a la Revolucin una herencia de odio contra todo elordenamiento judicial y especialmente contra las Cortes soberanas, yuna aspiracin comn a una reforma radical del ordenamiento judicialbajo una ley nica. La necesidad de ordenar, y, sobre todo, de unificarla administracin de la justicia era profundamente y urgentementesentida por las clases burguesas y populares, que, en la falta de certezay en la multiplicidad de las normas de derecho, en la inestabilidady en la heterogeneidad de las interpretaciones, en la intrincada complicacin de los rganos jurisdiccjonales invocaban una sola ley, unajusticia simple e imparcial, un control desinteresado que con uncriterio nico mantuviese a todos los jueces dentro de los lmites desu poder y les prohibiese transgredir, bajo apariencia de interpretarlo,el derecho objetivo.

Heixos indicado cul era, en la Francia monrquica, la falta decerteza de las fuentes jurdicas y SU heterogeneidad en las diversasregiones del mismo Estado; y hemos visto que tal falta de certeza ytal heterogeneidad venan aumentadas por el amplio poder de interpretacin que de hecho se ejercitaba por los Parlamentos (vase, anteriormente, n. 108); para poner remedio a tal anarqua jurdica, sipor una parte se hacan cada vez ms frecuentes en el siglo XVIII lasinvocacionea de una legislacin ms simple y homognea o en absolutode un Cdigo nico para toda la Francia (vase, ms adelante, u. 149),se pedan, por otra, providencias eficaces contra las arbitrariedades delpoder judicial, el cual invada, poco a poco, con los arr&ts de rgiement y con la casi ilimitada facultad de interpretacin, el campo delpoder legislati0 Si en los cahiers de los electores para los Estadosgenerales se encontraba frecuentemente formulado el deseo de unacodificacin nica, para toda la Francia 21, a la cual ya en el 1771 elCanciller MAupEAu haba tenido el pensamiento de llegar 22, otro voto

21. Vase SELIOMAN, Justice, cit., pgs. 89-90 y referencias que all se hacen.22. Vase SELIOMAN, Justice, pg. 172 y los lugares citados de la Notice rai

sOnne, en que tales Votos se resumen a pginas 489.492; vase tambin SAGNAC,Lgislation civile, pg. 11 y textos en la nota 3.

El coeficiente histrico y el coeficiente doctrinal 23se expresaba con igual energa por los cahiers: Que la jurisprudencesoit uniforme dans tous les tribunaux; leur dfendre den introduireune contraire ax bis 23 Exista, pues, sugerida por el puro intersprivado, uila comn aspiracin de todo el pueblo francs a la homogeneidad de la administracin de la justicia: la igualdad de todos losciudadanos ante la ley, que la Revolucin deba establecer como canondel nuevo ordenamiento, derivndola de abstractas construcciones filosficas, ya haba sido reclamada como urgente necesidad prctica, porquien, bajo el ordenamiento judicial de la monarqua, haba sufridola arbitrariedad y los favoritismos de los consejos soberanos, y habavisto acomodar un texto nico de ley a tantos significados diversoscuantos eran los jueces y los procesos.

142. Surge ahora, de manera natural, una pregunta: si delancien rgine la Revolucin haba recibido como herencia la idea deun contral central sobre toda la administracin de la justicia, (vase, anteriormente, n. 139) ; si el mantenimiento de tal control tambin en lanueva constitucin estaba aconsejado, adems de por la oportunidad poltica de impedir la renovacin de las invasiones de los Parlamentos enel poder legislativo (vase, anteriormente, n. 140), tambin por el inters privado que reclamaba la unificacin del ordenamiento judicial(n. 141), por qu los reformadores no aceptaron del ordenamiento monrquico el Conseil des parties, y no lo dejaron en pie, tal como era,para continuar la funcin que el mismo haba desempeado hasta aquelmomento?

En verdad, en aquellas discusiones a travs de las cuales la Asamblea nacional quiso, con el Tribunal de cassation, crear un rgano enteramente nuevo, alguien formul esta pregunta, en apariencia tanapremiante. Fu el abate ROGER, quien cndidamente confesaba suextraeza, al ver cunto trabajo se perda en crear lo que ya exista:Ja suis tonn de voir mettre en question sil sara tabli un tribunalde cassaiion . . . puis que cette fonction a toujour t attribue au pouv oirexcutif. 24 A las observaciones de ROGER la Asamblea, que se apresur a hacer callar en medio de desaprobaciones al antiguo miembrodel (Jonseil des parties, no dedic ni siquiera el honor de una refutacin.Pero lo cierto es que al mantenimiento del Conseil des parties en la

23. Es el art. 19 de la citada Notice raisonv vase SELIGMAN, Justice, 492.24. Sesin del 25 de mayo de 1790: Moniteur, 1790, pg. 594.

24 PIER0 CALAMANDREI La Casacin Civil

nueva constitucin se oponan dos rdenes de razones, algunas de carcter prctico, otras de carcter terico. De las razones de este segundo grupo hablar dentro de poco (en el n. 143), cuando expongala inconciliabjljdad de la estructura del Conseil des parties con losprincipios fundamentales establecidos por los reformadores como basedel nuevo ordenamiento, en primer trmino con el de la separacinde poderes; a las razones de ndole prctica podemos, en cambio, referirnos ya desde este momento, puesto que tal referencia, al demostrarque el Conseil des parties haba sido ya antes de la Revolucin condenado a muerte por el sentimiento popular, viene a integrar la enumeracin de los coeficientes histricos que tuvieron influjo sobre lacreacin del tribunal de casacin.

Si por el anejen rgime se transmita a la Revolucin una herenciade desconfianza contra las Cortes soberanas, no menor era la faltade confianza acumulada por los siglos contr el Conseil des partiesreal, el cual, si bien a veces haba sabido reprimir los excesos cometidos por ]os Parlamentos al administrar justicia, muchas veces selaba convertido l mismo en instrumentc de favoritismo y de arbitrariedad. Se ha visto que originariamente el control sobre todos los tribunales del reino atribudo al Conseil des parties haba estado destinadoa defender un inters poltico propio del monarca, no a garantizar,en el puro inters de la justicia, la imparcialidad y la regularidadde los juicios a los particulares litigantes; se ha visto tambin, prescindiendo del origen fundamental del instituto, que su organismo exterior, su composicin personal, los ritos que se observaban ante el mismo,se resentan de su origen poltico y hacan de l, ms que un cuerpojudicial ecunime, capaz de medir y de reintegrar el derecho, un consejo partidista creado por la autocracia para sus fines particulares.Por esto el Conseji des parties era en Francia temido y odiado: elpueblo vea en l, ms que al supremo vindicador de la justicia violada,el instrumento de la tirana que trataba de someter, por su mediacin,bajo la apariencia de mantener la justicia, tambin el ejercicio de lafuncin jurisdiccional. Los cahiers del 1789, aun sin llegar a reclamarla abolicin del Conseil, pedan reformas que simplificaran y disciplinaran su funcionamiento: pocos y taxativamente determinados losmotivos de Casacin; garantas en el reclutamiento de los consejeros;prohibicin de presentar ms de un recurso en el mismo negocio25.

25. SELIGMN, Justice, pg. 498: Art. 49 Que les cas oii lon pourra se pourvoir en cassation soient rduite un petit nombre et bien clairement exprims. Que

FI coeficiente histrico y el coeficiente doctrinal 25Pero estos votos de los cahiers expresaban solamente de una matieraplida la desconfianza que la opinin pblica senta contra el Conseil:tal desconfianza aparece en cambio toda entera en una frase de MIRABEAIJ, el cual, en mayo de 1789, escriba a sus electores: Personne nignore, aujourdhui, que les arrts du Conseil sont de faux ternels oles ministres se.permettent dapposer le sceau du roi26.

Mantener vivo un instituto del cual la opinin pblica tena semejante concepto no habra podido hacerlo la Revolucin, aun cuandoel mismo no hubiese sido incompatible con el sistema de principios filosficos adoptado por ella. Si, al construir el nuevo ordenamiento, losreformadores tuvieron cuidado de destruir enteramente todas las huellasde las precedentes instituciones, debieron derribar, en primer trmino,esta creacin del despotismo, que representaba a sus ojos la ilcita ingerencia del prncipe en la esfera intangible de la jurisdiccin, el sometimiento de la funcin judicial a los fines polticos de la Coronan.

Para resumir ahora los diversos factores histricos que cooperaronal nacimiento del Tribunal de casacin, y la diversa direccin segnla cual hi.ieron sentir el propio impulso, vemos, pues, que el abicienrgime transmiti a la Revolucin dos tendencias: una, dirigida a conservar en sustancia el supremo control sobre la justicia, ejercido hastaahora por el Conseil des parties; la otra, dirigida a abolir en la formael rgano por el cual este control haba sido ejercitado hasta aquelmomento. El ordenamiento monrquico haba dado el ejemplo en elConseil des parties de un consejo, nico para todo el Estado, destinadoa. mantener a los jueces dentro de los lmites de su poder; la experiencia de la indisciplina de los jueces, tan amenazadora bajo la monarqua,aconsejaba el mantenimiento de semejante consejo disciplinario; pero,al mismo tiempo, la experiencia de las graves imperfecciones de lascuales en varios siglos de vida haba puesto de manifiesto estar

linjutice vidente nen serve plus de prtexte, et que les juges du bureas et tribunal de Cassation aient as moins quarante ans. Art. 50. Quen toutes matireson ne puisse se pourvoir quune seule fois pour la mme affaire, au Conseil priv,jamais au Conseil des dpches, en eassation ou rvision contre les arrts des eourssuoveraines.

26. Vase SELIGMAN, Jvstice, pg. 188. Vase tambin el discurso dirigidoa la Asamblea por el diputado CAMUS en la sesin del 15 de octubre de 1789(Moniteur, 1789, pg. 304): 11 se nous fait pas dguiser que cest le conseilda rol qua introduit le despot.isme en France. Ce tribunal, compos presque tou,joursdofficiers qui se sont ni niagistrats, ni hommes publics, et qui, par circonstance,sont lun et lautre la fois, a envahi toas les pouvoirs, etc.

27. Vase CREPON, Casaation, 1, n. 72.


afectado, aconsejaban una fundamental reforma del mismo. En otraspalabras, la enseanza histrica afirmaba la necesidad de un controlsupremo semejante a aquel ejercido hasta ahora por el Conseil desparties; pero negaba que el modo con el cual el Conseil des parties lohaba ejercido fuera el mejor. Hasta este punto llega el elemento histrico, pero no ms all: puesto que a partir de l la creacin delTribunal de cassation no se entendera en su significado verdadero,si no se tuviese en cuenta el elemento filosfico, el cual interviene aquno slo para sugerir a los reformadores el diseo segn el cual debeser constiudo el nuevo rgano de control supremo, sino tambin paradar del oficio ejercido hasta ahora por el Conseil des parties una int.erpretacin absolutamente nueva, que, desplazando ligeramente klpunto de vista, entona admirablemente con las nuevas ideas y con lanueva constitucin, aquella funcin de control sobre los jueces, que,para fines ya superados, haba sido instituda por el agonizante ordenamiento monrquico.

143. b) Tomando, acaso inconscientemente, del anejen rginvelos ejemplos y las tendencias de que nos hemos ocupado hasta alhora,la Revolucin quiso crear en el Tribunal de casacin un instituto enarmona con aquel sistema de principios filosficos segn el cual debaser construdo el nuevo ordenamiento poltico; si nosotros quisiramos,pues, buscar todas las premisas tericas con las cuales el Tribunal decasacin puede considerarse conexo, deberamos probablemente enumerar todos 105 cnones que los reformadores tuvieron presentes al edificar la nueva constitucin, en la cual todos los institutos no fueron msque consetuencias y aplicaciones mltiples de unos pocos axiomas fundamentales. En todas las doctrinas polticas que preceden y preparan laRevolucin se puede encontrar alguna proposicin a la cual est ligado,aunque sea dbilmente, el concepto que informa el tribunal de casacin;toda la obra legislativa de la asamblea puede proporcionar la oportunidad de comparaciones y de aproximaciones, en las que nuestro institutose ilumina y se colorea mejor en presencia de institutos derivados delas mismas premisas tericas. Pero si, entre estas premisas tericas,que se integran todas entre s en un solo sistema, queremos seleccionaraquellas a las cuales el Tribunal de casacin est conectado ms inmediata y dircctamente, vemos que este instituto, como por lo dems todala obra de la Asamblea nacional, siente por una parte el influjo de

El coeficiente histrico y el coeficiente doctrinal 27las teoras de ROUSSEAU, y por otra parte el del pensamiento poltico deMONTESQUIEU28

Sobre la fundacin del Tribunal de casacin y sobre la gran importancia que la Asamblea atribua a su regular funcionamiento, tuvocierto notable influjo el nuevo significado que el concepto de leyasumi a travs de la teora del contrato social. Mientras, bajo la autocracia, en la que tena fuerza obligatoria todo aquello que el prncipeordenaba, quod principi placuit, la ley no era ms que la voluntad,con frecuencia arbitraria, de un monarca irresponsable, en la constitucin edificada por la Asamblea nacional la ley era la expresin de lavoluntad general , el comn mandato de todo el pueblo asociado espontneamente en el Estado ; de suerte que, frente al Conseil desparties, que haba sido el custodio del querer y a menudo del caprichode uno soio, otra dignidad asuma a los ojos de los reformadores elTribunal de cassation, destinado a vigilar sobre la observancia de aquelcomplejo de normas, que expresaban, independientemente de todo arbitrio personal, la solemne voluntad del pueblo soberano. Transformadaas la ley, de mandato de un tirano en consentimiento de todo un pueblo,y habindose realizado por primera vez el llamado Estado de derecho 31,en el que no poda encontrar lugar un prncipe legibus solutus, el r-gano encargado de defender la ley deba elevarse a la dignidad de uninstituto colocado para defensa de la base fundamental del Estadomismo.

El nacimiento del Tribunal de casacin est, pues, conectado aeste nuevo contenido que las doctrinas de ROUSSEAU dieron en generalal concepto de ley. Pero este nacimiento est ms particularmenteunido a un principio que la Revolucin, en la declaracin de los derechosdel hombre y del ciudadano, proclam, siguiendo las lneas de la teoradel contrato social: el principio de la originaria igualdad jurdica detodos los miembros de la consociacin, y la consiguiente igualdad de

28. Sobre el influjo, frecuentemente antagnico, de ROUSS1AU y de MonrESQTJIEU sobre la obra revolucionaria, vase REDSLOB, y la citada Recensionede EnCOLE, en la que se indica tambin la ms reciente literatura italiana sobre eltema.

29. Art. 6 de la Dclaration des droits: La loi est lexpression de la volontgnrale.

30. Sobre los precedentes de este concepto, especialmente en las teoras deLocxz, vase SCHMIIYr, Aligeineine Staatslehre, 1, 57-66; II, parte E, pg. 798.

31. Confrntese acerca de la historia y de la evolucin de este coneepto,DALEssIo, Dalia dichiarazione dei dirilti deiluomo al moderno Stato di diritto(Roma, 1915) y la bibliografa que all se cita sobre el tema.


todos los ciudadanos ante la ley 32 Les hommes afirma el art. 1 de laDclaration des droits.--naissent et demeurent libres et gaux en droits y, en armona con tal premisa, el art. 6 de la misma Dclaration prodama que la loi doit tre la mrne pour bus, soit quelle protge, soitquelle permisse . Dados estos principios, establecidos en la Dclarationentre los cnones fundamentales de la vida estatal, se comprende laimportancia que asumi a los ojos de los reformadores el hallazgo deun medio prctico idneo para garantizar que, aun en la aplicacinconcreta, la ley fuese igual para todos: la proclamacin terica de laigualdad de tods los ciudadanos ante la ley, la creacin de un cuerponico de leyes iguales en abstracto para todos, se habra convertido enla realidad en una catica desigualdad, cuando, en la adaptacin positiva de la ley a los casos especficos singulares, una misma normahubiese podido, en casos diversos, ser llevada por los jueces a significados diversos. El Tribunal de cassation era elevado as no slo acustodio de aquella voluntad general que, segn la doctrina de RousSEAU, era la primera fuente del Estado, sino tambin a defensor dela igualdad jurdica de todos los consociados, que era, al mismo tiempo,el presupuesto y la consecuencia del contrato social diseado porROUSSEAU .

144. El Tribunal de cassation surgi, pues, como todos los institutos revolucionarios, a la sombra de las abstractas ideologas deROUSSEAU; pero un influjo mucho ms concreto y directo sobre suconstitucin positiva le deriv de las doctrinas de MONTESQUIEU, especialmente del famoso principio de la separacin de los poderes, enel que la Asamblea quiso, con tanta fidelidad, inspirar toda su obra.

32. En cuanto a la conexin de la Declaracin de los derechos del hombrecon la doctrina de ROUSSEAU, negada por JELLINFK, Dic Erciiirung der Mensehennnd Brgerrechte (1895), vase ScrneIDx, Aligemeine Slaatslehrc, II, 2, 804;REDSLOB, Staatstheorjen, 4. Kap.; ERCOLE, Recensione, cit., n. 3 y bibliografa ennota. Vase tambin TAINE, Les origines de la France contemporajne: Ancien rgime, pgs. 303 y sigs. (Paris, 1876); La Rvolution, jgs. 283 y sigs. (Paris,1878).

33. Vase el Bili of rjghts de Virginia del 12 de junio de 1776, art. 1: Thatah men are by nature equally. . . .

34. Vase sobre el art. 6 lo que observa agudamente REDSLOB en las pgs. 96-97del citado volumen, afirmando que este artculo no es una consecuencia necesariade aquella igualdad jurdica que constituye el fundamento del contrato social.

35. Sobre la importancia que tuvo en la obra de la Asamblea Nacional elprincipio de la igualdad jurdica de los consociados, vase especialmente T&INE,en los lugares ya citados ea la nota precedente.

El coeficiente histrico y el coeficiente ckctrinal 29

El dogma fundamental de la separacin de los poderes que laAsamblea, aceptndolo directamente de los escritos de MONTESQUIEU introdujo tambin en la Dclaration des droits, cuyo art. 16 proclamaba que toute societ darts laquelle la garantie des droits nest pasassure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, na pas de constitution,tuvo influjo sobre la creacin del Tribunal de Casacin de un doblemodo: por una parte, confirmando con razones filosficas la necesidad,

ya demostrada por la experiencia histrica (vase, anteriormente, u. 141),de impedir que el poder judicial invadiese el campo del poder legislativo; por otra, excluyendo que la funcin de control dirigida a impedir tal invasin, continuase estando, como lo haba estado, bajo elanejen rgime, confiada al poder ejecutivo.

MONTESQUIEU, quien al sustituir el principio de la biparticin delos poderes por el de triparticin, afirmaba por primera vez la necesidad de que el poder judicial fuese independiente del poder legislativoy del ejecutivo , pona por otra parte en claro todos los peligrosque podan derivar para el recto funcionamiento del Estado de unausurpacin de las funciones legislativas cometida por el poder judicial.Partiendo del principio de que u ny a point de libert si la puissanee de juger nest pas spare de la puissance legislative el de lexcutrice 38, observaba que, donde la funcin jurisdiceional no hubiesesido separada netamente de la funcin legislativa, quedaran a merced de la arbitrariedad la vida y la libertad de los ciudadanos, ya queel juez, al no estar obligado a la estricta observancia de la ley, setransformara en legislador omnipotente; y en varios lugares de suEspril des bis volva a afirmar que los jueces deben en sus sentenciasobservar rigurosamente la letra de la ley, sin poder en modo alguno separarse de ella. Plus le gouvernement approche de la rpublique, observa MONTESQUIEU, plus la manire de juger devient fixe.. . Dans le gowvernenvent rpublicain, ji est de la nature de la constitut ion que les jugessuivent la lettre de la loi. . Y en otro pasaje:... les jugemensdoivent tre fixes d un tel point quils nc soient jamais quun texte

36. Vase REDSLOB, .Staatstheorien, Kap. IX.37. Esprit des bis, Lib. XI, cap. VI; vase REDSLOB, Staatstheorien, X. Kap.,

especialmente pg. 288; en contra DuGUIT, Sparation des pouvoirs, cit., quien, enpgs. 106 y sigs., afirma que tambin MONTESQUIEU se basaba en el principio dela biparticin y haca del poder judicial una rama del poder ejecutivo.

38. Esprit des bis, Lib. XI, cap. VI.39. Esprit, Lib. VI, cap. III.

30 PII3RO CALAMANDREI La Casacin Civilprcis de la loi 40 La Asamblea nacional, que, por una parte, siguilas enseanzas de MONTESQUIEU, al hacer del poder judicial un tercerpoder independien de los otros dos 41, trat, por otra parte, de impedirpor todos los medios que el mismo poder judicial, que MONTESQUIEUhaba llamado si terrible parmj les hommes , se saliese del campoque se le haba asignado para ingerirse en la funcin legislativa, yexpresamente proclam que les tribunaux ne peuvent simrniscer danslexercice du pouvoir lgislatjf Insistir en seguida sobre estepunto para poner de manifiesto las providencias prcticas que laAsamblea escogit al objeto de impedir que el poder judicial traspasaselos lmites que lo separan del poder legislativo (vase, ms adelante,u. 148); pero ya desde ahora se puede entrever el influjo que tuvieronsobre el nacimiento del Tribunal de cassat ion las enseanzas de MONTESQUIEU, en virtud de las cuales los reformadores se vieron impulsadosa instituir en la nueva COflstituj un rgano de control, que, impidiendo a ks jueces considerarse superiores a la ley, mantuviesen tambin en las relaciones entre los institutos judiciales y legislativos eldogma fundamental de la separacin de los poderes.

Desde un segundo punto de vista, como he anunciado ya, tal dogmafundamental ejerci una gran eficacia sobre el origen del Tribunal decassation: en cuanto puso de manifiesto que la funcin de mantenerdentro de los justos lmites el poder judicial no poda, sin que el Canonde la separacin de los poderes resultase violado, ser confiada, al Consejo real, esto es, a un rgano perteneciente al poder ejecutivo. Veremos en seguida que, para el ejercicio de tal funcin, la Asamblea creun instituto nuevo e independiente, el cual fu precisamente el Tribunal de eassation; y veremos que en las discusiones ante la Asamblease intent definir la naturaleza de este organismo (ms adelante,n. 154) ; lo cierto es, sin embargo, que la creacin de este institutoindependiente fu, en gran parte, debida a aquel principio de la separacin, en obediencia al cual le pouvoir judiciaire ne peut. .. tre

40. Id., Lib. XI, cap. VI. Vase GENY, Mthd, ch., pgs. 66-67. TambinDAGUESSEAIJ, Discours (Nouv. d., Lyon, 1822), vol. 1, deca (1706) que el magistrado et la loi Vivanie.

41. Constitucin deI 3 de septiembre de 1791, tt. III, cap. V, art. 1: Lepouvoir judiciaire he peut en aucun cas tre exerc par le col-ps lgislatif et parle roi; vase REDSLOB, Staatstheorjen, pg. 313.

42. Esprit des bis, Lib. XI, cap. VI. La frase la refiri GOTJPIL as PRFIENen la sesin del 24 de mayo de 1790 (Moniteur, 1790, pg. 590).

43. Const. de 3 de septiembre de 1791, tt. III, cap. V, art. 3; vase REDSLOB,Staatstheorien, pgs. 330-331 y notas de las mismas.

El coeficiente histrico y el coeficiente doctrinal 31exerc par la roi, y les fonetions judiciaires sont distinctes et demeureront ion jours sparcs des fonctions administratives . La funcinde controlar el poder judicial no habra podido seguir atribuyndoseal Conseil des parties, sin afirmar, de este modo, una cierta dependencia del poder judicial al poder ejecutivo: contribuyeron as a laabolicin del Conseil des parties y a su sustitucin por medio del nuevoinstituto tambin las teoras de MONTESQUIEU, quien haba afirmado deun modo explcito que ji y a, par la nature des choses, une espce decontradiction entre le Conseil du monar que et ses tribunauz .

Por lo que se refiere, pues, a la creacin del Tribunal de cassation,los escritos de MONTESQUIEU no hicieron ms que reforzar las tendenciasderivadas de la tradicin histrica (vase, anteriormente, n. 143) : porque si el principio de la separacin de los poderes incitaba, por unaparte, a instituir un rgano de control, que tuviese la funcin de mantener inviolados los confines entre los jueces y el legislador, el mismoprincipio demostraba la imposibilidad de dejar confiada tal funcinal Conseil des parties de la poca monrquica, instituto poltico denaturaleza predominantemente ejecutiva

145. e) Despus de haber indicado cmo a la creacin del Tribunal de cassation cooperaron por una parte los precedentes histricosdel ancien rgirne y por otra las orientaciones filosficas que formabanla base de toda la nueva constitucin, se puede preguntar si la Asamblea, al construir este supremo rgano de control, situado por encimade todo el ordenamiento judicial, no tuvo presente tambin el modeloprctico de un instituto similar que ya funcionaba en algn Estadoconstitucional diverso de Francia. La interrogacin puede parecer superflua, desde el momento en que el nacimiento del Tribunal de casacin es el efecto natural como ya se ha visto y como se ver todavamejor en seguida (en el cap. XX) de causas histricas y doctrinales

44. Constit. de 3 de septiembre de 1791, tt. III, cap. V, art. 1.45. Decr. de 16 de agosto de 1790 sobre la organizacin judicial, tt. II,

art. 13. Vase, tambin para la nota precedente, REDSLOB, pgs. 344 y sigs.46. Esprit des ois, Lib. VI, cap. III. Tambin RoussEAu, Lettres crites de

la montagne, II partie, lettre VII, encuentra que son dos cosas partout incompatibles. . ladministration des affaires de 1tat et lexercise suprme de la justice.

47. Otro precursor de la Revolucin, el abate MABLY, negaba tambin la necesidad de este supremo control, proponiendo en absoluto que contra las sentenciasde los Parlamentos no se diese ningn recurso a autoridad superior. (Droits etdevojrs du citoyen, lettre septime). Vase MELLIS, Sparation des pouvoirs,.pg. 149.

32 PlEito CALAMANDREI La Casacin Civil

propias de Francia, a base de las cuales se justifica plenamente, sinnecesidad de recurrir a impulsos extranjeros; pero si quisiramos proceder tambin a tal investigacin, veramos que ninguno de los Estados cuya constitucin se pudiera tomar como modelo por los reformadores franceses me refiero a la monarqua inglesa y a la cotifederacin norteamericana posea en sus ordenamientos un instituto quepudiese con su ejemplo sugerir a la Revolucin francesa la idea delTribunal de casacin.

No se puede negar que sobre toda la obra de la Asamblea nacional,el ejemplo de la constitucin inglesa, conocida a travs de los escritosde MONTESQUIEU y de la descripcin de DE L0LME 48, ejerci un potenteinflujo, del cual se encuentra con frecuencia la huella an en lasdiscusiones sobre el ordenamiento judicial . Y es notable, tambin,que MERLIN, en una de estas discusiones, pona de manifiesto que apreciaba preeisamente en los ordenamientos de Inglaterra un precedentedel Tribunal de casacin: Avoir un tribunal unique deca cestle grand moyen dempcher dans ltat toute scission, toute divisin.Les Anglais vous en ont do-nn lexeniple: cest d leur Chambre Hautequils ont confi le pouvoir de la cassation 50 Concediendo una extraordinaria trascendencia a esta analoga absolutamente exterior entreun instituto ingls y el instituto creado por la Revolucin francesaalguien 51 afirm de una manera terminante que el Tribunal de cassaion debe su origen al ordenamiento judicial de Inglaterra, puestoque, correspondiendo a la Cmara de los Lores juzgar en ltima instancia de los recursos contra las sentencias de los tribunales inferiores,basadas sobre un error in law (vase, ms adelante, cap. XXVIII),se encuentra en ello el primer ejemplo tpico de un control ejercidopor el poder legislativo sobre el poder judicial, al objeto de impedirque los jueces se salgan de la rbita de su oficio. Pero, en realidad,

48. Constitution de ZAngieterre ox tat du Gouvernement ngiajs, de la quetengo a la vista una traduccin italiana editada cn Siena en 1778. Vase EnCOLE,Recensione cita4a de REDSLOB, pg. 23 de la ed. separada; y DUGUIT, Sparation despouvoirs, pgs. 109-110.

49. Vanse las discusiones del 6, 7, 8, 28, 29 de abril y le de mayo de 1790 enMoniteur, en las que las instituciones inglesas se tienen presentes, sea a propsito de los jurados en lo civil, sea a propsito de los jueces ambulantes; tambinla expresin de juge de paix deriva de la constitucin inglesa. Vase GLASSON,Cassation, pg. 681.

50. Discusin del 24 de mayo de 1790: Moniteur, 1790, 589.51. Coxzo, Cosa giudicata; tambin WALDECK, Nichtiglceitsbeschwerde, pg. 31,

parece que atribuya el origen de la Casacin a Inglaterra; pero se limita a afirmarlo sin demostrarlo.

El coeficiente histrico y el coeficiente doctrinal 33el recurso de casacin del ordenamiento francs, desde su nacimiento,nada tuvo de comn con la ap peal inglesa a la Cmara de los Lores,en la cual no se encuentra ni siquiera la huella de aquella finalidadPoltica de nomofilaquia que constituy en Francia la razn de erdel instituto: en efecto, el oficio de tribunal supremo se atribuye enInglaterra a la Cmara de los Lores, no en cuanto la misma es unrgano legislativo, sino en cuanto constitua histricamente el greitcovncil dei soberano, al cual corresponde, como a juez supremo, dictarla ltima sentencia sobre las controversias ya decididas por los juecesinferiores y la ap peal a la Cmara de los Lores no es un recursoal rgano legislativo para advertirle que el poder judicial se ha negadoa obedecer la ley, sino que es simplemente, como demuestran tambinlas frmu1as que el recurrente debe emplear ante este consejo unareclamacin dirigida, en el puro inters de la justicia, al soberano,fuente de toda jurisdiccin .

Todava menos que en la constitucin inglesa se puede encontrarprecedente alguno en la constitucin norteamericana, cuyo ejemplo,sin embargo, corno pone de manifiesto DUGUIT , ejerci en otros campos alguna influencia sobre la obra de la Asamblea. A la SupremaCorte que exista en el ordenamiento americano desde que se fundla confederacin, se le atribua, en efecto, la funcin de controlar laconstitucionalidad de las leyes, y de acoger las reclamaciones de losparticulares lesionados por cualquier ley inconstitucional ; y se comprende muy bien que esta competencia sobre la conformidad de lasleyes con los principios fundamentales del Estado, no tiene nada decomn con la funcin propia del Tribuial de cassation, consistenteen controlar el modo con que las leyes son observadas y aplicadas porlos jueces.

52. BRonIE-INNEs, Comparative Principies of ihe Laws of England and Seatand, Courls and procedure (Edinburgh, 1903), pg. 92; PETERS, Das englischeIrgeriiche Streitverfahren (Berlin, 1908), pg. 41.

53. Vase PETERa, obra citada, pg. 41.54. Es notable que DE LOLME, al enumerar en el cap. VIII de su Constitunione

ingiese (pg. 78 de la traduccin italiana) los ms importantes tribunales de Inglaterra, no encuentra en la jurisdiccin de la Cmara de los Lores ninguna finalidadpoltica de nomofilaquia diferente de la de todos los otros organismos judiciales.

55. Sparation des pouvoirs, pgs. 111 y sigs.56. De conformidad con la constitucin americana, art. III, see. II, 1,

segn la cual el poder judicial puede conocer de la constitucionalidad de las leyes.Vase Duaun, Sparation des pouvoirs, pg. 111; CARLIER, La rpublique amncame (Paris, 1890), II, pgs. 179 y sigs.; TAINE, La Rvolution, pg. 275.


Sera, pues, intil buscar fuera de Francia el primer germen deaquel Tribunal de casacin, que deba adquirir en Francia tanta importancia y tanta autoridad; conviene recordar tambin aqu que laAsamblea, absolutamente entusiasmada por los principios filosficosestablecidos como base de su obra, desdeaba los consejos de la experiencia y las huellas de los modelos positivos r, por lo que, tambinal fundar ci Tribunal de casacin, tena el convencimiento de crear uninstituto nuevo en la historia de los ordenamientos pblicos: despusde haber demostrado la necesidad de instituir un medio para defenderla ley de los atentados de los jueces, G0uPIL DE PREFELN, en la sesindei 24 de mayo, afirmaba solemnemente: Ce moyen a manqu jusqudpresent d toutes les nations modernes 58

57. TAXNS, La Rvolution. Lasgemble constijuani ci son oeuvre, pgs. 154y sigs.

58. Moniteur, 1790, pg. 590.

CAPITULO XX

EL TRIBUNAL DE CASSATION, TAL COMO DEBIA SER ENLA CONCEPCION DE LA ASAMBLEA NACIONAL

SUMARIO 146. Objeto de la exposicin: preparacin parlamentaria del instituto. 147. El Tribunal de cassation como rgano destinado a garantizarla separacin entre el poder legislativo y el judicial. 148. Prohibicin alos jueces de emanar normas generales. 149. Elevacin del concepto depoder legislativo y transformacin del concepto de jurisdiccin. 150. Ideade los reformadores de que el poder legislativo es invadido por el juez queviola la ley o la interpreta: prohibicin absoluta de interpretacin jurisprudencial. 151. El rfr facultativo y la casacin. 152. En cul delos tres poderes pblicos est comprendida la funcin de casacin. 153. Aqu rgano debe confiarse tal funcin. 154. El Tribunal le cassation,en la intencin de los fundadores, no es un rgano judicial. 155. En quconsisti la innovacin de la Revolucin respecto del Conseil des parties.

146. -No sin razn, TAINE ha acusado todos los discursos de losoradores revolucionarios de imprecisin y de tener un carcter abstracto, y ha visto en ellos enfilades dabstractions creuses . . . conimedans une conf erence dcoiiers de rhtorique qui sexerceni ou dan uneSOCit de vieux lettrs qui sa.musevt 1; pero la soberbia ostentacin dedoctrinarismo y de argumentaciones derivadas de la teora, que se encuentra en las discusiones de la Asamblea nacional, es preciosa paraquien, como yo, busca el significado filosfico de algn instituto creadopor la Revolucin, ci principio fundamental en el que los reformadoreshan inspirado su obra. Por esto, queriendo darme cuenta, antes dever lo que el Tribunal de casacin fu concretamente, de la idea abstracta que del mismo tuvieron, antes de crearlo, sus fundadores, recurrir con fruto a las discusiones que se desarrollaron sobre el temaante la Asamblea nacional, pobres de noticias positivas y de datosPrcticos, pero ricas en razonamientos sobre la importancia tericadel instituto: y solamente cuando haya puesto de manifiesto, a travsde las palabras de los oradores revolucionarios, lo que habra debidoser el Tribunal de casacin en las mentes de la Asamblea nacional,pasar a examinar en qu medida su funcionamiento concreto corres-

1. La Rvolution, 1, pg. 161; vase, sin embargo, en contra, SELIGMAN,Justice, pg. 281.


pondi a los propsitos de los fundadores, y cmo su contacto con larealidad prctica lo llev a fines diversos de aquellos que haban contribuido a su nacimiento.

Si el movimiento legislativo en torno a la Casacin perdura sininterrupcin durante la Revolucin y durante el Imperio, y no secierra nunca definitivamente tampoco bajo la Restauracin, la formulacin de las normas que deban consagrar las lneas caractersticasdel instituto se remonta a aquellos aos 1789 y 1790, que representanen todos los campos el perodo ms fecundo de la obra revolucionaria:y la creacin del Tribunal de cassation, ya anunciada en aquel decreto de 20 de octubre de 1789 que dejaba en funciones el Conseit desparties sl) provisorjamente (vase, anteriormente, u. 139), pudo considerarse realizada cuando el decreto de 27 de noviembre de 1790 vinoa regular de un modo sistemtico las atribuciones del nuevo organismosupremo. El perodo de tiempo que corre entre estas dos fechas viafirmarse y madurarse en la Asamblea nacional la idea del nuevoinstituto, vi concretarse de un modo cada vez ms preciso las lneassu fisonoma: en agosto de 1789, TII0URET, en una disertacin sobrela reforma de la constitucin 2, demostraba, en lo que se refiere a laCasacin, no haber superado todava el punto de vista del ancien r gime,y escriba que les actes dv pouvoir judiciaire contraires aux bis peuventtre annuls par le ron en son Conseil 3; tampoco apareca la idea deun rgano de casacin en aquel Rapport sur lorganisation du pouvoirjudiciaire que BERGASSE present a la Asamblea, cii la sesin del 17de agosto de 1789 . Pero cinco meses despus el mismo THOTJRET yahaba dado el paso decisivo hacia el nuevo instituto, cuando, en nombredel Comit de constitution, presentaba a la Asamblea, ci 22 de diciembre de 1789, el Nouveau projet sur lordre judiciaire , cuyo ttulo X propona la institucin de una Cour suprme de revision, qui,maintenani lexecution des bis et les formes de la procdure, devratremplacer le Conseil des parties, dont la composition avait et calculeponur dautres temps et pour un autre rginie 6 Aunque con otro nom

2. Anairse de ides principales sur la reconnaissance des droits de lhommeen socit et sur les bases de la Constitution (Procs verbal de lAss., n. 38, 19 agosto1789. Suplemento; en SELmMAN, Justice, pg. 199, nota 2).

3. En SELIGMAN, loe. eit.4. Moniteur, 1789, pgs. 171 y sigs.5. Vase un resumen en SELIGMAN, pg. 285, nota 1. Vase Moniteur,

1789, pg. 496.6. Vase CHENON, Cassation, pg. 66.

El Tribunal de Cassation 37

bre y con atribuciones no del todo precisas aun , el Tribuno2 de cassation puede considerarse, pues, ya concebido en el ttulo X de aquelproyecto de 22 de diciembre de 1789, que sentaba las bases de todo elnuevo ordenamiento judicial; pero largas fueron las discusiones yvarias las vicisitudes parlamentarias antes de que el diseo pudiesellegar a la actuacin. El tema de la casacin fu, en un principio,sometido a las discusiones de la Asamblea en unin de las otras materias concernientes a la reforma del ordenamiento judicial; y cuandoBARRRE formul la propuesta de que el debate se desarrollase en tornoa diez cuestiones fundamentales 8, el problema relativo a la institucindel rgano de casacin constituy la octava pregunta del cuestionariO,en estos trminos: Y aura-t-il un Tribunal de eassation ou des gransjuges dassises? . La propuesta, hecha por un miembro de la Asamblea 10, de considerar preferible a la creacin de un rgano separadola atribucin a los tribunales de apelacin de un poder recproco derevisin, ni siquiera se tuvo en cuenta, pues pareca que la importanciade la funcin haca necesaria la autonoma del rgano; y frente a latendencia, defendida primeramente por ANDR 11, de aquellos que,aceptando el ejemplo ingls 2, queran que este rgano autnomo es-estuviese constitudo, en lugar de por un consejo nico inmvil, pornumerosos magistrados ambulantes encargados de inspecionar en recorrido por Francia el funcionamiento de los tribunales, la Asambleanacional, a travs de las discusiones de los das 8, 24, 25 y 26 demayo de 1790 13, afirm que la funcin de la casacin deba ser ejercidapor un rgano sedentario, y di encargo al Comit de constitucin depreparar, en obediencia a este concepto, un nuevo proyecto de ley,separado de la ley concerniente a todas las otras partes del ordenamiento judicial 14 El nuevo proyecto de ley que, aislando a la Casa-

7. En el Moniteur, 1789, pg. 496, se dice, con muy poca precisin, quela nueva Cour Supr?ne de rvision deber estar charge de la rvision en inatireeriminelle, de connoitre des prises parties, contre le tribunauz ou contre les geusdu roi, etc..

8. Vase SELIGMAN, Justice, cit., pg. 290.9. Vase Moniteur, 1790, pg. 524.

10. DELLEY DAoiEa; vase CHENON, Cassation, pg. 66.11. Moniteur, 1790, pg. 524.12. GLASSON, Caatiofl, cit., pg. 81. -13 Moniteur, 1790, pgs 524, 589 590, 593 594, 597 598 elacioneB

resmenes de la discusin sobre el tema en SELIGMAN, Juste, pg. 321 y slgs$;y en CREPON, Ganatton, 1, ns 77 81

14 Sesin del 26 de mayo de 1790, Moniteur, 1790, 598, CUEN0N, Ca.8t4iton, pg 69


cin de los verdaderos y propios rganos judiciales, pareci quererreconocer que el instituto, dada su singular importancia poltica, mereca ser regulado aparte , propona a la Asamblea, a la que fupresentado el 12 de agosto de 1790 , que el rgano de casacin estuviese compuesto dc siete diversas secciones sedentarias, residentes seisen las principales ciudades de provincia para la instruccin, y unacentral en Pars para las decisiones 17; pero la Asamblea, rechazandoeste sistema de fraccionamiento, decret, a propuesta de DIJPORT, quele Tribunal (le cassa tion sera unique et sedntaire auprs da corpslegislatif 18 y de este modo, estableciendo la unicidad como Canon funda-mental del instituto, vino a imprimirle definitivamente la fisonoma quetodava conserva. El decreto de 12 de agosto, tan importante para la historia del Tribunal de casacin 19, hizo as necesaria la elaboracin de unltimo proyecto de ley, el cual, presentado a la Asamblea en la sesindel 25 de octubre de 1790 20, se convirti, a travs de las discusionesde los das 10, 11, 17, 18 y 21 de noviembre de 1790 21, en el decretodel 27 de noviembre - 19 de diciembre de 1790 22, esto es, en el textode derecho positivo que refleja en la forma ms genuina la originariaconcepcin que del Tribunal de cassation tuvieron sus fundadores. Coneste decreto la gnesis del Tribunal de cassation puede considerarseacabada: y las mltiples disposiciones legislativas que en los aosinmediatamente Sucesivos, como en el momento oportuno indicar,vinieron a retocar, bien un punto bien otro del instituto, introdujeron(con excepcin de la de 19 de abril de 1837) modificaciones accesoriasen su funcionamiento exterior, no variaciones sustanciales en su primitivo Concepto.

147. Si en las pginas precedentes he querido demostrar que,en sustancia, el nacimiento del instituto que estoy estudiando fu elresultado de factores histricos y de factores doctrinales, es necesarioadvertir inmediatamente que la ASAMBLEA NACIONAL se preodup casiexclusivamente del significado doctrinal del instituto mismo, y lo con-

15. Vase HARRASOWSKY, Rechtsn,ittei, pg. 5, nota 6.16. Moniteur, 1790, pg. 930.17. SELIOMAN, Jsstice, pg. 321; CHENON, Cassation, pg. 69.18. TARB, Lois, n. 516; Moniteur, 1700, pg. 930.19. Vase SELIOMAN, Justice, pg. 321.20. El texto se encuentra en Moniteur, 1790, pg. 1239.21. Moniteur, 1790, pgs. 1306 y sigs., 1334, 1336, 1337, 1350.22. Texto en TABB, Lois, n. 517 y sigs.


sider solamente como necesaria consecuencia de aquellos cnones abstractos en os cuales la misma inspiraba toda su obra; de suerte quesi queremos recorrer hoy da el camino lgico a travs del cual losmiembros de la Asamblea Nacional llegaron a instituir el Tribunal deCassation, deberemos partir de alguno de aquellos principios tericos,que los mismos, en sus discusiones, tuvieron constantemente presentes.

Podemos, desde luego, afirmar que el dogma fundamental al cual,en el pensamiento de la Asamblea Nacional, va ligada la fundacindel Tribunal de Cassation, es, ante todo, el principio de la separacinde los poderes: ya que el Tribunal de cassation nace precisamente comoun rgano destinado a mantener en la constitucin estatal la observanciade este principio.

Todo el ordenamiento pblico nacido de la Revolucin fu construdo, en cada una de sus partes, en forma que mantuviese, ms Omenos rigurosamente, la separacin de los tres poderes fundamentales,que MONTESQUIEU haba considerado diferenciados en la soberana: desuerte que no debemos asombrarnos si la Asamblea Nacional, a fin demantener cii todos los campos inviolada tal separacin, pens en instituir, por cncima de la constitucin, un rgano supremo de control,destinado a vigilar las recprocas relaciones entre los rganos de lostres poderes, y a evitar las respectivas invasiones de uno cualquierade ellas en el campo reservado a cada uno de los otros dos. El Tribunalde cassation naci, precisamente, al objeto de impedir que un poderpblico se salga del propio dominio; pero su control, en lugar deextenderse a las relaciones entre los tres poderes en todos los camposde la constitucin 23, se limita a las relaciones que tienen lugar entredos de estos poderes, el legislativo y el judicial; y ni siquiera. en estecampo tan restringido el Tribunal de cassation ejerce una vigilanciabilateral, dirigida a mantener dentro de los justos lmites tanto al unocomo al otro de estos dos poderes, sino que se preocupa nicamentede impedir que el poder judicial invada el territorio correspondienteal poder legislativo sin preocuparse en modo alguno de los eventuales desbordamientos cometidos por el poder legislativo en territorio

23. Acerca del modo con que la Revolucin francesa trat de tutelar prcticamente el mantenimiento de la constitucin, vase REDSLOB, StaatsUieorien. La constitucin del ao VIII atribuy al senado la funcin de anular los actos de todoslos poderes contrarios a la constitucin (Snat conservciteur). Se pudo hablar,pues, en tal caso de una Conr de ca. politiqze en oposicin a la C. de ca-ss.udtciaire; tal instituto fu reproducido por la Constitucin de 14 de enero de 1852,art. 29. Vase BERRIAT SAINP PRIx, Droit coast. frana.is (Pars, 1851-53), u. 98y pg. 760.

40 PIERO CALAMANDREi La Casacin Civil

del poder judicial. El Tribunal de cassation nace, pues, como un rganode control destinado a vigilar que el poder judicial no viole, en daodel poder legislativo, el canon fundamental de la separacin de lospoderes.

148. Si el poder legislativo, por su elemental definicin, esaquel que establece en abstracto, sin actuarlas en concreto, normas generales y obligatorias para la futura conducta de todos los coasociados,se comprende bien que el caso tpico en que se podra decir que elpoder judicial ha invadido el campo del poder legislativo sera aquelen que el juez, por medio de una sentencia (acto destinado normalmente a aplicar en el caso concreto una regla ya establecida en abstracto por el legislador), hubiese pretendido establecer un preceptode carcter general, dirigido a regular coactivamente una serie indeterminada de casos. El hecho del juez que de su poder de sentenciarinter partes se vale, por el contrario, para emitir mandatos generalescon carcter de ley, parecera hoy absurdo y casi prcticamente inconcebible; pero el ordenamiento pblico del ancien rginie, con susParlamentos siempre dispuestos a sustituir, en los territorios sometidos a ellos, normas propias a las ordenanzas de la autoridad central,haba dado ejemplos frecuentes de tales extravos del poder judicial:la historia de las ]uchas entre rarlamentos y monarqua en torno alderecho de enregistrement de las ordenanzas reales, y la facultad concedida a los Cortes soberanas de emitir arris de rglement con eficaciaque excediese al caso singular (vase, anteriormente, u. 108), muestrande un modo evidentsimo en la realidad la tendencia de los ms poderosos cuerpos judiciales franceses a usurpar, poco a poco, las funcionesdel legislador.

Para impedir la renovacin de semejantes Usurpaciones, por efectode las cuales vena verdaderamente a transferirse a los rganos judiciales una parte del poder legislativo, la Revolucin Francesa tratpor medio de rigurosas disposiciones de evitar de un modo absolutoque los jueces pudieran valerse de su poder para emanar normas decarcter general. Si la Constitucin del 3 de septiembre de 1791 prohibide un modo genrico, como se ha visto (anteriormente 11. 144), a todoslos tribunales inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo 24, otros

24. En el lapport presentado por BERGASSE a la Asamblea el 17 de agostode 178P, que enumeraba las condiciones sin las cuales no poda subsistir un buenordenamiento judicial, se recomendaba: ...en second lieu, que les ddpositaires dupouvoir judiciaire nc Partieipent en rien la puissance lgislative.


textos de iC expresaron con la ms enrgica determinacin la prohibicin. El Decreto de 16 de agosto de 1790 (Tt. II, art. 10), dispona:Les tribwnaux nc pourront prendre directement ou indirectement auca-nc part lexercice du pouvoir lgislatif, ni empcher ou suspendrelexcution des dcrets du Corps lgislatif sanctionns par ie Roi;y tambin (Tt. II, art. 12) : Les tribunaux ne pourront point faire desrcglement 25 Y esta ltima prohibicin fu despus repetida bajootra forma en el art. 5 del Cdigo de Napolen, segn el cual: Ii esidfendu aux juges de prononcer, par voie de disposition gnrale elrglarnenlaire, sur les causes qui leur sont soumises. Por otra pare,la Constitucin del 3-14 de septiembre de 1791 prohiba la acumulacinen una misma persona de funciones judiciales y funciones legislativas,estableciendo que lexercice des fonctions judiciaires sera incompatibleayee celles de reprsentant de la nation, pendant toute la durc de lalgislature 26

Puesto que semejantes disposiciones prohibitivas prevean el casoen el que tpicamente se manifiesta la violacin del canon de la separacin de los poderes cometida por la autoridad judicial en dao dellegislador, es procedente pensar que el oficio del Tribunal de cassation,rgano destinado a alcanzar prcticamente la misma finalidad, fuprecisamente el de impedir que los concretos pronunciamientos de losjuicios se transformasen en disposiciones de carcter general y abstracto, o sea que, a travs de sentencias, fuesen emanadas leyes. Peroen realidad el oficio del Tribunal de cassation fu, desde su origen,mucho ms amplio: no porque, lgicamente, sean concebibles otroscasos, diversos de aquel recordado antes, en que se pueda decir que elpoder judicial ha invadido el campo del poder legislativo, sino porquelos hombres de la Revolucin, por una extraa aberracin terica, fueronpropensos, al considerar las relaciones entre el poder legislativo y elpoder judicial, a exagerar desmesuradamente en detrimento de steel campo atribudo a aqul; de suerte que consideraron como desbordamientos de los jueces en el campo legislativo, y, por consiguiente,sometieron al control de la casacin, no slo el caso tpico en que eljuez hubiese dietado disposiciones de earcte.r general, sino tambinmuchos otros casos que en realidad no tenan gran cosa que ver con eldogma de la separacin de los poderes.

25. Ya en el proyecto presentado por TJIOIJRET, en nombre del Comit deConstitution, el 23 de diciembre de 1789 a la Asamblea, el tt. 1 contiene estaprohibicin (Moniteur, 1789, 496).

26. Const. 3-14 sept. 1791, cap. 1, see. 35, art. 5 (TARB, Lois, 57).


149. Toda la obra de los reformadores revolucionarios apareceinspirada como por un ciego fetichismo por la omnipotencia de la Ley,por la ilimitada autoridad del poder legislativo; el derecho objetivo, msbien que un producto histrico en continua evolucin, es considerado como el resultado de algunos principios filosficos abstractos, buenos paratodos los tiempos y para todos los lugares, fijado en modo definitivopor la voluntad del legislador que todo lo prev. Nace as, d

la casacion civil - tomo i - volumen ii - piero calamandrei

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