la cámara federal declaró la inconstitucionalidad del régimen de subrogancias de jueces

7/26/2019 La Cmara Federal declar la inconstitucionalidad del rgimen de subrogancias de jueces

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Poder Judicial de la Nacin

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CCCF- Sala IICFP 11305/2012/1/CA1

C, M y otro s/extraccin de material

gentico

Juzg. Fed. n

5 - Sec. n

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Reg. n 39.562

Firmado: Horacio R. Cattani Martn Irurzun Eduardo G. Farah

Ante mi: Nicols Pacilio

////////////////nos Aires, 5 de agosto de 2015.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Las presentes actuaciones llegan a conocimiento y decisin

del Tribunal en virtud del recurso de apelacin interpuesto por el Dr. Marcos

Tosato, abogado defensor de Md CCy C A C, contra la resolucin de fs. 359/71vta.

en la que se resolvi disponer la toma de material gentico por mtodos no

invasivos a los nombrados, para su posterior cotejo y entrecruzamiento con la

muestra gentica de A A C.

II.Se inician estas actuaciones con la denuncia de la Directora

Ejecutiva de la Unidad Especial de Investigacin de la desaparicin de nios y

nias como consecuencia del accionar del terrorismo de Estado (UEI), en la que se

hizo referencia a una denuncia annima que sealaba a A A Ccomo posible hijo de

desaparecidos y que Cy su esposa,MDCC, habran fingido el parto (fs. 86/99vta.).

De la copia de la partida de nacimiento obrante a fs.147, surge

que AC se encuentra inscripto como hijo de los nombrados y nacido el 29 de

septiembre de 1977 en el Hospital Materno Infantil Ramn Sard, habiendo

certificado el alumbramiento la obsttrica MEA.


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Luego de una serie de medidas probatorias ordenadas por el a

quoy reseadas en la resolucin apelada, a la que nos remitimos brevitatis causae,se present AC, quien prest su consentimiento para la extraccin de una muestra

gentica y su posterior cotejo con las muestras existentes en el Banco Nacional de

Datos Genticos (BNDG), pero oponindose a que el estudio de ADN se haga

extensivo a CC y a C, oposicin a la que adhirieron los nombrados (fs. 306 y 312).

Efectuado el examen gentico, el informe correspondiente

concluy que AC queda excluido de poseer vnculo biolgico con 107 grupos

familiares maternos correspondientes a denuncias de vctimas de supresin de

estado civil que tramitan ante el Poder Judicial de la Nacin y con 145 integrantes

de otros tantos grupos familiares maternos que efectuaron su denuncia ante la

Comisin Nacional por el Derecho a la Identidad, en total 252 grupos familiares

(fs. 342).

Ante el panorama descripto, el magistrado resolvi disponer

la toma de material gentico por mtodos no invasivos a MDCC y CAC, para su

posterior cotejo y entrecruzamiento con la muestra de AAC, decisin contra la que

el abogado defensor interpuso recurso de reposicin con apelacin en subsidio (ver

fs. 374/82).

En respuesta a la vista ordenada al Ministerio Pblico, el Sr.

Fiscal, luego de sealar que el remedio procesal articulado por la defensa no resulta

viable conforme al art 446 C.P.P.N., aclar que no se avocar a analizar la

procedencia o no de la medida ordenada, ya que resulta ser de neto carcter

instructorio, cuya nica finalidad es el conocimiento y la reconstruccin histrica

de los eventos a investigar y por lo tanto, la disposicin de la misma no es

susceptible de confronte (fs. 388/89vta.). Por su parte, en idntica ocasin, la

querella (Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo) destac que habindose

efectuado la obtencin de una muestra de material biolgico deACpor personal del

BNDG para su anlisis de acuerdo a lo requerido oportunamente por esta parte,


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entendemos que nuestro objeto se encuentra satisfecho y por lo tanto, el petitorio

formulado por los imputados excede el inters de esta Asociacin (fs. 390).III. Sentado lo expuesto, adelanta el Tribunal que una adecuada

lectura de la resolucin en crisis conlleva a su declaracin de nulidad.

En efecto, pueden observarse en el auto recurrido dos

deficiencias que excluyen su validez:

a) En primer lugar, cabe destacar la estructura de la resolucin:

luego de la enumeracin de las pruebas y la transcripcin de los planteos y

opiniones de las partes, el a quotranscribi el art 218 bis del C.P.P.N. y prrafos de

fallos de diferentes tribunales, donde se clasifican los distintos medios de extraccin

de muestras biolgicas en ms o menos invasivos. A posteriori, y como nica

fundamentacin de la medida ordenada, el juez de grado seal que Llegado esta

instancia de la instruccin y no vislumbrndose otras diligencias que pudieran dar

certeza acerca del origen biolgico de AAC (persona presumible apropiada) se

impone la obtencin de ADN deMDCC y CAC(supuestos apropiadores).

Como observacin inicial, debe ponerse de resalto que la

denuncia que dio origen a estas actuaciones, apuntaba a que ACera supuestamente

hijo de desaparecidos, hiptesis que ha sido descartada (por el momento) por el

examen de ADN, cuyo informe obra a fs. 342. En consonancia con ello, la querella

se manifest en el sentido de que el agravio de la defensa frente a la medida

ordenada, excede su inters. De este modo, y al avanzar en el examen gentico

respecto de CC y deC, el juez de grado ha modificado la hiptesis de investigacin,

sin que se desprenda claramente del auto recurrido cual es el presupuesto o

constancia probatoria que le permite pasar de supuesto hijo de desaparecidos

(hiptesis, por el momento, descartada) a persona presumiblemente apropiada,

con relacin a AC y como sustento de la diligencia dispuesta.

As las cosas, no ha cumplido el a quo con el requisito de la

enunciacin de las premisas del silogismo que concluye en los puntos resolutivos

(ver Navarro, Guillermo y Daray, Roberto, Cdigo Procesal Penal de la Nacin,


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Hammurabi, Bs. As., 2004, tomo I, p. 361 y ss.). Ello por cuanto, el juzgador debe

fundar su decisin para demostrar que sta ha sido la derivacin razonada delderecho vigente con relacin a las circunstancias de la causa y no mero producto

de su arbitrio(ver obra y pginas citadas).

Por otra parte, y a pesar del ttulo del acpite bajo estudio

(Anlisis del planteo deducido por AAC, MDCC y CAC), el magistrado no ha

analizado los argumentos de la oposicin de los nombrados a la medida dispuesta

(ver fs. 306/10 y 312).

Sin adentrarse en la valoracin sobre el acierto o no de tales

planteos, resulta claro que el magistrado debi tratar la referida oposicin a la

procedenciade la medida ordenada y con una argumentacin de fondo, que debi ir

ms all del carcter ms o menos intrusivo de aquella.

Desde esta ptica, y contrariamente a la opinin vertida por el

Sr. Fiscal a fs. 388, la decisin cuestionada no constituye una mera medida

instructoria, cuya disposicin no es susceptible de confronte. Esa concepcin

desconoce la jurisprudencia de esta Alzada que seala que si bien este Tribunal, y

la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, han dicho en reiteradas oportunidades

que todo lo relativo a las diligencias probatorias queda incluido dentro de las

facultades discrecionales del Juez, en virtud de lo normado por el ordenamiento

ritual, la afectacin de los derechos personalsimos del recurrente, como la

extraccin de sangre, constituye un elemento que debe ser tenido en cuenta a los

efectos de que la decisin apelada sea revisada en la instancia (ver causas de Sala

I, Vzquez Ferr, del 24/3/2000, reg. n 206, Pea, del 9/4/2002, reg. n 276 y

Prieto, del 18/10/2005, reg. n 1137, entre otras).

En esta lnea de pensamiento, ntese que el mismo art. 218 bis

del C.P.P.N., citado en el auto recurrido, luego de permitir al juez ordenar la

obtencin de ADN del imputado o de otra persona, exige que la medida sea dictada

por auto fundado donde se expresen, bajo pena de nulidad los motivos que


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justifiquen su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en el caso concreto,

extremo que no se ha respetado en autos.b) Adems de lo sealado y en otro nivel de anlisis,

corresponde destacar que la resolucin en crisis carece de precisin. Ello por

cuanto, el magistrado no especifica el modo en el que debe efectuarse la toma del

material gentico. En este sentido, slo seala que la obtencin se har por

mtodos considerados no intrusivos de conformidad con lo establecido por la

normativa y jurisprudencia mencionada en el Punto H.

Si bien es cierto que el art 218 bis seala que las extracciones

debenefectuarse segn las reglas del saber mdico, no debe perderse de vista

que es el magistrado quien debe precisar, entre las diferentes opciones para obtener

las muestras genticas, la o las que considera adecuadas conforme a la valoracin de

las circunstancias que rodean el caso concreto.

La sealada inobservancia de los requisitos exigidos que hacen

a la fundamentacin y precisin que debe caracterizar a una resolucin de esta

naturaleza determina su invalidez en tanto acto procesal (arts.123, 166, 168 segundo

prrafo y 218 bis del C.P.P.N.).

Y la entidad y multiplicidad de esas deficiencias aconseja hacer

uso de la facultad prevista en el art. 173 del citado ordenamiento y apartar entonces

al juez que vena interviniendo hasta el momento en el expediente.

IV-La decisin de apartar al juez del caso torna operativa la

aplicacin del rgimen previsto en los arts. 1 y 2 de la ley 27.145. Frente a esa

situacin, resulta ineludible recordar que esta Sala se expidi recientemente

declarando su inconstitucionalidad (CFP 3389/2007/2/CA1 M, M. C. s/falta de

mrito, reg. n 39.548 del 13/7/2015).

Esa solucin obedeci, en lo central, a las siguientes razones: 1)

para elegir al magistrado que seguir a cargo de la causa, la norma otorga al

Consejo de la Magistratura facultades discrecionales para elegir, sin ningn orden

de prelacin, entre jueces, secretarios o abogados previamente anotados en una lista,


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confrontando as de manera directa con los principios constitucionales de juez

natural, imparcialidad e independencia judicial, conforme el alcance que la CorteSuprema de Justicia de la Nacin les ha asignado; y 2) en el contexto del fuero

federal de esta ciudad -competente para juzgar delitos de corrupcin contra la

administracin pblica y otros ilcitos que afectan intereses del Estado, de

narcotrfico y secuestros extorsivos, entre otros-, que cuenta con otros once jueces

permanentes de primera instancia -designados con arreglo al procedimiento

establecido por la Constitucin Nacional- en condiciones de asumir la direccin de

la pesquisa, y que tiene previsto un sistema de sorteo en igualdad de condiciones

para la designacin del director del proceso, la limitacin de derechos que supondra

la aplicacin del rgimen previsto por la ley 27.145, careca de razonabilidad y no

poda justificarse en aras de impedir una situacin de privacin de justicia.

Ahora bien. Posteriormente con fecha 16 de julio-, el Consejo

de la Magistratura dict la Resolucin n 194/15, que en su art. 8 dispuso que en

los casos de subrogaciones en supuestos de excusaciones y recusaciones o

cualquier otro impedimento de los jueces de los tribunales inferiores a la Corte

Suprema de Justicia de la Nacin este Consejo delega de manera permanente en las

Cmaras, la facultad de designar subrogantes.

Es evidente que esa previsin no permite tener por superadas

las objeciones constitucionales que presenta el rgimen sealado. Ello as, porque,

por naturaleza, la delegacin rige slo segn el sistema instaurado por los arts. 1 y 2

de la ley 27.145 -que incluye sin orden de prelacin tanto a jueces como a

secretarios y abogados anotados en una lista-, de modo tal que sera obligacin del

Tribunal ajustar su actuacin a lo all previsto. Va de suyo, entonces, que si se

considera que la facultad discrecional que otorga la ley es inconstitucional, nada

modifica el que se cambie la autoridad llamada a ejercer tal atribucin.

La conclusin, por ende, se mantiene en pie: corresponde

declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones mencionadas y, con arreglo al

sistema previsto por el art. 22 de la Acordada n 37/12nico que rige en el mbito


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de esta Cmara, segn lo all resuelto por el pleno-, remitir el expediente a la

Secretara General para que, mediante sorteo, determine el magistrado que quedara cargo de la instruccin.

En virtud de todo lo expresado, el Tribunal RESUELVE:

I- DECLARAR LA NULIDAD de la resolucin apelada (arts.

123, 166, 168 segundo prrafo y 218 bis del C.P.P.N.).

II- APARTAR al titular del Juzgado Federal 5 de la presente

causa (art. 173 del C.P.P.N.).

III- DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de las

partes pertinentes de los arts. 1 y 2 de la ley 27.145 por cuanto confieren la

atribucin de designar subrogantes en caso de apartamiento del juez interviniente

(legislado en trminos de cualquier otro impedimento de los jueces o juezas de

los tribunales inferiores)entre un juez o jueza de igual competencia de la

misma jurisdiccin o con un miembro de la lista de conjueces confeccionada de

acuerdo a lo dispuesto en el artculo 3 de la presente ley.

IV- REMITIR esta causa a la Secretara General del Tribunal,

para que mediante sorteo de estilo desinsacule el nuevo instructor que deber

continuar interviniendo en la presente, de conformidad con el Sistema de

Adjudicacin de Causas para el Fuero Criminal y Correccional Federal de la Capital

Federal, aprobado por Acordada n 37/12.

Regstrese, hgase saber, pngase en conocimiento del titular

del Juzgado Federal n 5 mediante oficio con copia de la presente -a sus efectos- y

cmplase con lo ordenado.


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c. n 36.135; reg. n

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