juzgado de primera instancia nº 3 de terrassa€¦ · en breve síntesis, la demanda expone que la...
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Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa Rambla Pare Alegre, 112 - Terrassa - C.P.: 08224
TEL.: 936932967 FAX: 936932953 EMAIL:
N.I.G.: 0827942120168111968
Procedimiento ordinario 584/2016 -B Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Cuenta BANCO SANTANDER: Beneficiario: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa Para ingresos en caja. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos) Pagos por transferencia IBAN en formato electrónico: ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos) Pagos por transferencia IBAN en formato papel: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)
Parte demandante/ejecutante: ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS Procurador/a: Pedro Moratal Sendra Abogado/a: Oscar Serrano Castells
Parte demandada/ejecutada: BBVA SA Procurador/a: Vicenç Ruiz Amat Abogado/a:
SENTENCIA Nº 183/2016
Magistrado: Miguel Herrero Liaño
Lugar: Terrassa
Fecha: 19 de diciembre de 2016
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Por medio de escrito con entrada el día 7 de junio de 2016, por Asociación de
Usuarios Financieros (ASUFIN) actuando en defensa e interés de la asociada Dña.
se interpuso demanda de Juicio Ordinario, turnada a este Juzgado, frente
a BBVA SA, interesando el dictado de sentencia por la que: 1º) Se declare la nulidad del
clausulado multidivisa del préstamo hipotecario contenido básicamente en los pactos
primero y noveno en relación con los pactos segundo, cuarto, y octavo, del contrato
suscrito por las partes de fecha 28 de julio de 2006, por abusividad del clausulado
indicado, declarando que la cantidad debida es el saldo pendiente referido en euros que
resulte de disminuir del importe prestado de 118.000 euros la cantidad amortizada en
concepto de principal e intereses también convertidos a euros y condenando a la entidad
demandada BBVA SA anteriormente Caixa d’Estalvis de Terrassa a recalcular todas las
cuotas de amortización del préstamo desde el inicio de la relación teniendo en cuenta los
pagos efectuados en su contravalor en euros y fijando el nuevo capital pendiente en euros
aplicando como tipo de interés de referencia el Euribor así como a devolver las diferencia
cobrada de más y las comisiones de cambio de moneda cobradas más sus intereses
legales.
2º) subsidiariamente la nulidad del clausulado multidivisa del préstamo hipotecario
contenido básicamente en los pactos primero y noveno en relación con los pactos
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segundo, cuarto, y octavo, del contrato suscrito por las partes de fecha 28 de julio de
2006, por error en el consentimiento, declarando que la cantidad debida es el saldo
pendiente referido en euros que resulte de disminuir del importe prestado de 118.000
euros la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses también convertidos a
euros y condenando a la entidad demandada BBVA SA anteriormente Caixa d’Estalvis de
Terrassa a recalcular todas las cuotas de amortización del préstamo desde el inicio de la
relación teniendo en cuenta los pagos efectuados en su contravalor en euros y fijando el
nuevo capital pendiente en euros aplicando como tipo de interés de referencia el Euribor
así como a devolver las diferencia cobrada de más y las comisiones de cambio de moneda
cobradas más sus intereses legales.
3º) se condene a la entidad demandada al pago de las costas procesales.
Segundo.- La demanda fue admitida mediante decreto del Letrado de la Administración
de Justicia emplazando a la parte demandada para la formulación de contestación.
Tercero.- Por medio de escrito presentado por el procurador Sr. Ruiz Amat en nombre y
representación de BBVA SA se formuló contestación a la demanda interesando su
desestimación con imposición de costas a la parte demandante.
Cuarto.- El día 17 de octubre de 2016 tuvo lugar el acto de Audiencia Previa de Juicio
Ordinario, en el que previa fijación de los hechos controvertidos se propuso y admitió
prueba en los términos que constan en el soporte de grabación incorporado a los autos.
Quinto.- El día 14 de diciembre se celebró el acto de Juicio, en el que previa la práctica
de la prueba admitida, interrogatorio, testifical y pericial, se formularon conclusiones por
las partes, todo ello conforme al resultado que consta en el soporte de grabación
incorporado a los autos, quedando el litigio visto para el dictado de sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto del proceso.
El objeto del proceso que traza la demanda es, en esencia, y según su enunciado, una
acción de nulidad contractual del clausulado multidivisa de un préstamo hipotecario, lo
que se plantea en primer término por su abusividad, y subsidiariamente en función de la
concurrencia de error en el consentimiento.
En breve síntesis, la demanda expone que la asociación actora formula la pretensión en
nombre una asociada ex art. 11 LEC, y que ésta adquirió su vivienda habitual el 28 de
julio de 2006 otorgando en dicha fecha con la entidad demandada un préstamo
multidivisa con garantía hipotecaria por importe de 186.885 CHF (francos suizos)
equivalentes a 118.000 euros. Se añade que se decidió la contratación de este tipo de
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préstamo por recomendación del director de la sucursal bancaria correspondiente, que le
dijo que presentaba la ventaja de una cuota mensual más asequible.
Se señala que la interesada carecía por completo de experiencia o conocimientos
financieros y que se omitió por la entidad bancaria una información completa sobre las
características del producto en el momento de comercializar la hipoteca, y en concreto, en
ningún momento se mencionó oralmente o por escrito el riesgo de que el capital inicial
del préstamo pudiera verse incrementado, ni sobre otras circunstancias desfavorables que
se analizan en el informe pericial que se adjunta. Asimismo se considera que en el
momento de la contratación la entidad debía haber compartido con la interesada la
información de la que disponía sobre la posible evolución de la divisa, de tal modo que la
cliente pudiera percibir el riesgo intrínseco. La evolución desfavorable del tipo de cambio
le habría supuesto un perjuicio económico por sobrecostes respecto de un préstamo
estándar referencia al Euribor + 1,00, de 45.420,95 euros.
En relación al fondo del asunto, para fundar la acción basada en la abusividad de la
cláusula se hace remisión a la directiva 13/1993, la Ley 7/1998 CGC, arts. 80 y ss RDL
8/2007 y diversos pronunciamientos jurisprudenciales. En cuanto al error vicio se
mencionan los arts. 1265, 1269 y 1266 CC, art. 4:103 PECL, y 1303 y ss, así como 4:116
PECL en relación a las consecuencias de la nulidad, postulando la posibilidad de una
nulidad meramente parcial concerniente al clausulado multidivisa.
La controversia se delimita mediante la contestación a la demanda que se formula por la
entidad de crédito.
También en obligada síntesis, la demandada postula que la interesada solicitó
expresamente una hipoteca multidivisa y era conocedora en el momento de la
contratación los riesgos inherentes a dicha modalidad contractual. Conforme a la
contestación, el préstamo multidivisa no es un producto complejo, a la consumidora se le
facilitó toda la información previa necesaria conforme a la normativa aplicable y el
documento contractual es suficientemente expresivo de las características del préstamo.
Asimismo, se niega que pueda aplicarse al contrato la normativa Mifid y por consiguiente
la Ley de Mercado de Valores, y la posibilidad de que concurran los elementos necesarios
para apreciar error en el consentimiento. Niega la demandada la existencia de cláusulas
abusivas en el contrato y que haya falta de transparencia, afirmando que las discutidas
son clausulas esenciales del contrato y que no dan lugar a desequilibrios entre los
derechos y obligaciones de las partes.
Alega también el banco caducidad de la acción por transcurso del plazo de cuatro años
del art. 1301 CC, considerando que la interesada supo de la apreciación del franco
respecto del euro antes de 2010 y pudo percatarse del error en caso de haber existido.
También se alude a la doctrina de los actos propios, dada la aceptación de los efectos del
contrato durante 10 años
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SEGUNDO.- Naturaleza jurídica del préstamo multidivisa y marco jurídico.
1.- La naturaleza y características definitorias del denominado “préstamo multidivisa”, al
que responde incontrovertiblemente el clausulado cuya nulidad se pretende en el litigio,
fueron abordadas por la todavía reciente STS de 30 de junio de 2015, a cuyo tenor:
"Lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo
con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia
la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias
posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se
aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele
ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank OfferEd Rate,
esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres)".
"El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una
divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que
tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada
como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en
las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen
japonés y el franco suizo".
"Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos
hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de
interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de
fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota
de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la
divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco
suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de
amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si
se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el
importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital
pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo
constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas
de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago
de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados
varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que
pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital
en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".
2.- Con base en la referida caracterización de este tipo de instrumento financiero se ha
postulado que debe ser entendido como un producto complejo, sujeto a la normativa
Mifid, con la consiguiente posibilidad de evaluar la posibilidad de error en la prestación
del consentimiento negocial en función del cumplimiento de las especiales obligaciones
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informativas recogidas en la referida normativa y, por consiguiente, en la legislación del
mercado de valores que la incorpora.
Es esta dirección la asumida por la propia STS de 30 de junio de 2015, indicando que:
"La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un
instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que
la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las
cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar)
depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente,
que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado
relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de
acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero
complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79 bis 8 de la ley del mercado de Valores, en
relación al art. 2.2 de dicha ley". Por consiguiente, y así se recoge en la indicada
resolución, "la consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada
a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de
Valores", si bien respecto de la escritura de 17 de diciembre de 2007, tal aplicación
quedará referida a la legislación anterior a la reforma operada por ley 47/2007 de 19 de
diciembre, en tanto que en la póliza de 12 de mayo de 2009 ya será plenamente aplicable
la normativa reformada."
3.- Ahora bien, como ha puesto de relieve la entidad de crédito demandada, la STJUE de
3 de diciembre de 2015 (asunto C-312/14, Banif vs Lantis), aparentemente contradice las
conclusiones alcanzadas por el Tribunal Supremo en cuanto al régimen jurídico aplicable.
Así, en sus apartados 53, 55, 56, 57, 67, 72 y 75 se indica:
" El artículo 4, apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos
financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y
la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva
93/22/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que, sin perjuicio de la
comprobación que debe efectuar el órgano jurisdiccional remitente, no constituyen un
servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas
operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de
un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio
principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de
compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en
determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta
divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad”; “ 53.- En el presente
asunto, se plantea la cuestión de si las operaciones efectuadas por una entidad de
crédito, consistentes en la conversión en moneda nacional de importes expresados en
divisas, para el cálculo de los importes de un préstamo y de sus reembolsos, conforme a
las cláusulas de un contrato de préstamo relativas a los tipos de cambio, pueden
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calificarse de " servicios o de actividades de inversión " en el sentido del artículo ,
apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39”; “55.- Pues bien, debe señalarse que, en la
medida en que constituyen actividades de cambio que son puramente accesorias a la
concesión y al reembolso de un préstamo al consumo denominado en divisas, las
operaciones controvertidas en el litigio principal no se encuentran comprendidas en
dicha sección A; 56.- En efecto, sin perjuicio de la comprobación que debe efectuar el
órgano jurisdiccional remitente, estas operaciones se limitan a la conversión, sobre la
base del tipo de cambio de compra o de venta de la divisa considerada, de los importes
del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa ( moneda de cuenta ) a la
nacional ( moneda de pago )”;” 57.- Tales operaciones no tienen otra función que la de
servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato
de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital por el prestamista y el
reembolso del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de estas
operaciones no es llevar a cabo un inversión, ya que el consumidor únicamente pretende
obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un
servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de
cambio de una divisa; “67.- Pues bien, las operaciones de cambio controvertidas en el
litigio principal no están vinculadas a un servicio de inversión, en el sentido del artículo
4, apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39, sino a una operación que no constituye
en sí misma un instrumento financiero, en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 17,
de esta Directiva”; “72.- Por tanto, las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a
la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la
operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad
indisociable de ejecución de éste”; y “75.- De ello resulta, sin perjuicio de la
comprobación que debe efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que las operaciones
de cambio que realiza una entidad en crédito en el marco de la ejecución de un contrato
de préstamo denominado en divisas, como el controvertido en litigio principal, no
pueden calificarse de servicios de inversión, de manera que esta entidad no está
sometida, en particular, a las obligaciones en materia de evaluación de la adecuación o
del carácter apropiado del servicio que pretende prestar previstas en el artículo 19 de la
Directiva 2004/39 .”
4.- A priori se puede sostener que los conceptos de servicios o actividades de inversión
que delimitan el ámbito aplicativo de la normativa Mifid y, por consiguiente, de la
normativa del Mercado de Valores que efectúa la transposición de la Directiva 2004/39,
son conceptos autónomos del Derecho de la Unión que no son susceptibles de ser
modulados por el Derecho interno, y por tanto, su definición debe sujetarse estrictamente
a la interpretación emanada de la doctrina del TJUE.
5.- Desde esta óptica, la nulidad del clausulado multidivisa no puede ya examinarse como
una consecuencia directa de la infracción de los deberes informativos propios de la
normativa del mercado de valores y el eventual vicio del consentimiento que a ella se
vincula.
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Ahora bien, ello no impide que la defectuosa información proporcionada por la entidad
de crédito en la contratación pueda ser examinada desde la perspectiva alternativa de la
normativa de protección de consumidores. Como es sabido, con raíz en la propia
legislación comunitaria (Directiva 13/1993 entre otras), aquella normativa de protección
se plasma en la Ley 7/1998 CGC y el RDL 1/2007 TR LGDCU (antes Ley 26/1984). En
particular, resulta aplicable el control de transparencia material relativo a condiciones
contractuales que afectan a elementos esenciales del contrato y que parte de las
previsiones del art. 4.2 Dir. 13/1993.
En este sentido, entre otras muchas, la SAP de Barcelona, sección 19, del 19 de enero de
2016 indica, tras la cita de la meritada STJUE de 3 de diciembre de 2015, que “ hemos de
concluir que lo que se ha venido en llamar coloquialmente " hipoteca multidivisa " no es,
un instrumento financiero derivado ni constituye un servicio o actividad de inversión, y
en dicha medida no le es de aplicación la normativa propia de los instrumentos
financieros derivados y por esto el ámbito de la Ley del Mercado de Valores, al no
contener el " préstamo multidivisa" un instrumento derivado financiero implícito en
cuanto a las operaciones o actividades de cambio en cuanto tales operaciones de cambio
que se limitan a la conversión de la divisa a la moneda nacional ( moneda de cambio )
no tienen otra función que servir de modalidad de ejecución de las obligaciones
esenciales de pago del contrato de préstamo, esto es una modalidad indisociable de la
ejecución del contrato de préstamo.”
Acto seguido expone: “ Ahora bien sentada la naturaleza del producto contratado con
arreglo a la jurisprudencia emanada por el TJUE hemos de destacar que aún cuando
corresponde a la actora la carga de acreditar el invocado error en el consentimiento
prestado, por su parte corresponda a Banco Popular acreditar que dio a los prestatarios
información clara, comprensible y adecuada previa a la contratación de la " hipoteca
multidivisa " en orden a conocer el funcionamiento y los riesgos asociados al
instrumento financiero contratado.
En este sentido la S.T.S de 24 de marzo de 2015 recogiendo la doctrina sentada por
las SSTS de 8 de septiembre de 2014 , 9 de mayo de 2013 y 18 de junio de
2012 establece lo siguiente:
" 1.- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de
transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con
consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del
contrato, es es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio
y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009,
de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de
25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de
junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012,
de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de
noviembre y333/2014, de 30 de junio . Y, en relación a las condiciones generales que
contienen la denominada " cláusula suelo ", puede citarse tanto la referida sentencia núm.
241/2013, de 9 de mayo , como las posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de
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septiembre .
3.- El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en
contratos celebrados con consumidores, establece que " la apreciación del carácter
abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a
la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que
hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se
redacten de manera clara y comprensible".
La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm.
406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a
cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las
" contraprestaciones ", que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios del art. 10.1 en su
redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( en lo sucesivo, STJUE ) de 30 de
abril de 2014, asunto C- 26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 ,
ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la
relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo
o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la
citada sentencia 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una
condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda
examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al
doble control de transparencia.
Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del
control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical,
" conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia
406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de
validezdelacláusulapredispuesta,estoes,fueradelámbitodeinterpretacióngeneraldel
Código Civil del " error propio " o " error vicio ", cuando se proyecta sobre los elementos
esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con
sencillez tanto la " carga económica " que realmente supone para él el contrato celebrado,
esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación
económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición
clara de su posición jurídica tanto en las presupuestos o elementos típicos que configuran
el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución
o desarrollo del mismo". Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, " la transparencia
documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito
entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido
y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es precios
que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de un
cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el
contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente
completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato."
Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el
objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y
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los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se
redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el
conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos
legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación
( arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación - en
adelante, LCGC ). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que
gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen
subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre
el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.
El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de
abusividad ( " la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a (...)
siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible " ), porque la
falta de transparencia trae consigue un desequilibrio sustancial en perjuicio del
consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes
ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto
económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con
una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios
ofertados.
Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de
transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre
precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del
equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el
consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.
4.- La sentencia núm .241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá
de la transparencia " documental " verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7
LCGC ), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios ( en lo sucesivo, TRLCU ), interpretados conforme
al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y citaba a tales efectos lo declarado en la
STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/2011, caso RWE Vertrieb AG , respecto de
la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato
debe exponer " de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de
forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles,
las eventuales modificaciones dle coste".
5.- La STJUE de 30 de abril de 2014, citada en el asunto C-23/13 , en relación a las
condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de
esta interpretación, al afirmar que " la exigencia de transparencia de las cláusulas
contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter
comprensible de ésta en un plano formal y gramatical " ( párrafo 71 ), que esa exigencia
de transparencia debe entenderse de manera extensiva ( párrafo 72 ) que del anexo de la
misma Directa resulta que tiene una importancia esencial para el respeto de la exigencia
de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente
el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así
como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la
entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de
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criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo
( párrafo 73 9, y concluir en el fallo que " el artículo 4, apartado 2, de la Directiva
93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual
como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual
debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación
no sólo de que la cláusula considerada se aclara y comprensible gramaticalmente para el
consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el
funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se
refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por
otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda
evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas
derivadas a su cargo".
Pues bien en nuestro caso de un análisis e interpretación del propio clausulado en que
viene regulada la cláusula multidivisa e incontrovertido que se trata de una cláusula
redactada por la entidad financiera sin intervención de los prestatarios y que éstos tienen
la condición de consumidores con arreglo a la normativa de consumidores y usuarios
actual, Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre y la anterior regulación Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, no podemos concluir ni que su
redacción fuese clara ni comprensible a fin de que los consumidores pudiesen conocer
con sencillez tanto la carga económica como jurídica que suponía el mecanismo
multidivisa; y ello, tanto desde el punto de vista gramatical o de redacción como de los
riesgos concretos asociados a su concreto y determinado funcionamiento, máxime dada
las condiciones que concurren en el concreto y presente supuesto, en el que ningún
conocimiento de la propia mecánica y operativa del mecanismo resulta tuvieren la
prestataria Dª. María Luisa de profesión delineante y D. Luis María de profesión
chapista-mecánico, quienes no consta hubiesen contratado además con anterioridad al
préstamo concertado en abril de 2007 otro de características análogas en cuanto al
mecanismo multidivisa.
Sin desconocer que la cláusula multidivisa se refiere al objeto principal del contrato y
cumple una función definitoria del mismo y la referencia que se hace en el mismo al tipo
de divisa o moneda concreta elegida - Yen japonés - ( JYP ) es clara y sencilla y se ubica
dentro de la cláusula primera reguladora del capital del préstamo, con tratamiento
autónomo y diferenciado en el apartado 1.3 la extensión de la misma es de dos páginas.
Y si bien se explica con sencillez el mecanismo de cambio o de sustitución de la divisa
elegida, la forma en que pueden hacerlo los prestatarios en cualquier momento durante la
duración del contrato, reflejando a tal efecto el Banco la liquidación correspondiente al
cambio de la divisa que se sustituya al cambio vendedor y la que se introduce al cambio
comprador ( incluido el Euro ), la cláusula es ambigua y contradictoria inclusive en el
párrafo 7º en tanto dice que: " ...La sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en
ningún caso, la elevación del importe del préstamo, ni reducción del riesgo en vigor,
salvo en caso de amortización, cualquiera que sea la causa, incluida la variación del tipo
de cambio. " mientras que en el párrafo primero se dice: "... La sustitución deberá afectar
al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento deberá estar utilizado y
reflejado en una sola divisa. "
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La oscuridad, ambigüedad y contradicción de la redacción señalada en el párrafo primero
y respecto de la propia cláusula multidivisa resultan evidentes, en tanto de un lado parece
que la sustitución de la divisa no supondrá en ningún caso la elevación del importe del
préstamo, pero por otro lado la afectación a los saldos pendientes de cambio parece
indicar justamente lo contrario. Seguidamente el propio párrafo 7º in fine establece que la
prestataria reconoce que el préstamo está formalizado en divisas asumiendo
explícitamente los riesgos de cambio exonerando al Banco de cualquier responsabilidad
derivada de dicho riesgo incluido la posibilidad de que el contravalor en la divisa
escogida pueda ser superior al límite pactado. El equívoco se patentiza también a
continuación cuando tras el último inciso de la cláusula de exoneración se sigue diciendo
que " Si se produjera dicho exceso, de manera que el contravalor en euros del capital
pendiente de amortizar fuera superior en un 10% al importe de la responsabilidad
hipotecaria que por principal corresponde, la prestataria deberá realizar una amortización
extraordinaria de capital por el importe en que se cuantifique el referido exceso ". A qué
límite se refiere, es el importe del préstamo original o no lo es. De la redacción confusa o
poco clara no se advierte a priori la respuesta a dichas cuestiones, si bien de la claúsula en
cuestión, de una extensión aproximada de unas dos páginas, resulta que el prestatario no
tiene límite alguno, esto es el único límite es el de la obligación garantizada por la
hipoteca; esto es la garantía hipotecaria la que tiene límite respecto al préstamo en euros,
pero no lo tiene las consideradas cláusulas de la evolución de las divisas en el importe del
capital objeto del préstamo.”
6.- En suma, por las razones expuestas, en la presente resolución se adoptará la dirección
doctrinal que examina esta modalidad de préstamo conforme a los requerimientos de la
normativa de protección del consumidor frente a cláusulas abusivas, que es además la que
se compagina con la acción ejercitada con carácter principal. Sin perjuicio de ello,
adoptando la tesis alternativa que propugna que la doctrina del TJUE no impide la
inclusión del préstamo multidivisa en la regulación interna de productos financieros de la
LMV (por todas, SAP de Burgos de 5 de abril de 2016), con la consiguiente posibilidad
de examinar el contrato desde el punto de vista del cumplimiento de los especiales
deberes informativos de las entidades de crédito -y el error como vicio del
consentimiento-, el resultado sería a buen seguro similar.
TERCERO.- Control de transparencia respecto del contrato litigioso.
1.-Conforme a las premisas anteriores, y no siendo cuestionable la condición de
consumidores de la interesada, el carácter de condición general del clausulado
multidivisa, prerredactado para dicha modalidad de contrato, ni su estrecha relación con
el objeto esencial del contrato, es preeminente abordar la eventual nulidad desde los
parámetros del control de transparencia.
2.- En el caso, ello no es solamente coherente con el planteamiento jurídico de la
demanda, sino también con la imperatividad del control de oficio de la abusividad de
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condiciones generales en contratos concertados con consumidores reiteradamente
destacada en la jurisprudencia del TJUE (STJCE de 27 de junio de 2000 -caso Océano-;
SSTJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon, 14 de junio de 2012, caso BANESTO, de 9
de noviembre de 2010 -VB Pénzügyi Lízin-, o de 21 de febrero de 2013 -Banif Plus Bank
Zrt-).
3.- El control de transparencia no exige la apreciación subjetiva de vicio de
consentimiento como en el ámbito de la anulación por error, pero sí contemplar las
circunstancias del caso concreto, y así se ha dicho que “tal cuestión debe ser examinada
por el tribunal remitente a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los
que se encuentra la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el
marco de la negociación de un contrato de préstamo y teniendo en cuenta el nivel de
atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y
razonablemente atento y perspicaz” (SSTJUE Kásler 26/02/2015).
Así las cosas, el punto de partida ha de ser el examen del propio clausulado multidivisa
que se pretende impugnar, esto es, el que ampara que el capital del préstamo y los
intereses que integran las cuotas, hayan sido denominados en divisa extranjera, en el
caso, en francos suizos.
La escritura de préstamo hipotecario de 28 de julio de 2006 previó en la cláusula
financiera 1ª que el préstamo quedara formalizado en “CHF 186.885,92”, que con
“carácter informativo” se dice que tiene un contravalor de 118.000 euros. Acto seguido,
se refieren a la característica multidivisa del préstamo los pactos 1.3, 2, 4 y 8 que se
transcriben en la propia demanda en el Hecho Primero, que es innecesario reproducir,
previendo la posibilidad de conversión a otras divisas con cotización oficial, la
amortización en la divisa elegida mediante 140 cuotas trimestrales, y el procedimiento al
efecto para conversión de euros, la comisión de cambio, y la ampliación de la garantía si
durante la vigencia del préstamo la divisa pactada se revalorizara en más de un 10 %,
obligando en tal caso al deudor a presentar garantías adicionales. Por su parte, la cláusula
9ª regula la conversión a euros, para la que prevé la aplicación del Euribor con un
diferencial de 1 punto.
4.- Con independencia de que el texto en sí del clausulado litigioso se pueda considerar,
en el plano formal, gramatical o tipográficamente correcto, la información sobre la
significación jurídica y económica de la opción multidivisa del negocio concertado, que
es lo que ha ponderarse en el plano de la transparencia “material” o “cualificada” a la que
atiende la doctrina anteriormente expuesta, no es accesible para el consumidor.
Es determinante que el consumidor, para comprender su posición económica derivada del
negocio, entienda que sus obligaciones de pago están fijadas directamente en moneda
extranjera, y que al ordinario riesgo de variación de tipo de interés propio del tipo
variable se añade el riesgo de oscilación del tipo de cambio de divisas con la eventual
consecuencia de un incremento no solo de las cuotas de amortización, sino del propio
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capital, que puede llegar a superar el originariamente entregado aun con cumplimiento
ordinario de las obligaciones de pago en caso de apreciación de la divisa, lo que no es
intuitivo.
Es el riesgo más grave que destaca la jurisprudencia citada ut supra, y que
desafortunadamente hubo de padecerse durante la vida del contrato litigioso. En este
sentido, como expone el dictamen pericial aportado por la parte actora –doc.6, f. 17-, en
enero de 2016 el capital pendiente ascendía a 124.962,16 euros pese a una amortización
acumulada de 64.923,06 euros, lo que equivale a una diferencia o sobrecoste de
45.420,95 euros respecto de la evolución de un préstamo ordinario en euros referenciado
al Euribor con el diferencial pactado.
El consumidor ha de ser consciente, además, de que en función de su percepción sobre la
posible evolución del tipo de cambio le resultará aconsejable optar por un cambio de
divisa o por el mantenimiento de la previamente determinada.
Estos extremos no son explícitos en el contrato. A diferencia de otros modelos utilizados
por otras entidades que ofertaban este producto que se han examinado en la práctica
forense, no hay en todo el texto contractual ninguna mención como tal al riesgo
especifico de la evolución desfavorable del tipo de cambio, ni por tanto, al riesgo de
incremento del capital en su conversión a euros, pese a ser ésta la moneda funcional del
prestatario, esto es, aquella que necesariamente empleara para las amortizaciones por ser
en la que recibe sus ingresos.
Asimismo, el contrato no incorpora, ni en su clausulado, ni en documentación anexa,
cuadros o simulaciones de escenarios diversos que permitan comprender, cuando menos
de forma aproximada, la relación entre la posible variación del tipo de cambio, la
cuantificación de cuotas y el capital pendiente, así como las consecuencias de la opción
del cambio de divisa, esto es, especialmente, la posible consolidación de un efecto
adverso en un contexto de depreciación de la moneda en que el consumidor recibe
ingresos. Para ello es insuficiente el cuadro o calendario de amortización que se aporta
En este punto, no se pueden obviar las condiciones subjetivas de los contratantes, y lo
cierto es que respecto de la prestataria no consta ningún tipo de experiencia o formación
financiera previa, y no se ha cuestionado que trabaja como administrativa y sus estudios
son de FP (delineante), lo que es compatible con la documental obrante en el expediente
tramitado por el banco. Además, tampoco consta que se hubieran interesado
expresamente por un préstamo multidivisa, más allá de que, según manifiesta en
interrogatorio, se le hubiera ofrecido por los trabajadores de la entidad demandada como
una forma de abonar cuotas más reducidas. Por otra parte la propia pasividad de la
prestataria durante la vigencia del préstamo, sin hacer uso de la opción de cambio de
divisa pese al progresivo deterioro de su posición, denota que no entendía el real
funcionamiento del contrato.
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No consta que el déficit de comprensibilidad de las cláusulas haya sido compensado
mediante información complementaria verbal o escrita.
En este sentido, en la documentación precontractual que se ha aportado con la demanda,
así como la que forma parte del expediente administrativo tramitado por el banco que fue
incorporado tras la audiencia previa, se advierte que en ninguno de los documentos
entregados se hace referencia expresa, menos aun clara, al riesgo de evolución
desfavorable del tipo de cambio, ni se efectúan simulaciones de escenarios adversos que
permitan advertir sus consecuencias.
Por lo demás, y en cuanto a la declaración testifical del Director de la sucursal que
dirigió la contratación la doctrina jurisprudencial se ha encargado de poner de manifiesto
el débil valor probatorio de las declaraciones emitidas por quien depende laboralmente de
la entidad bancaria, es responsable de cumplir con deberes informativos y de
transparencia y responde de su omisión (cfr. STS de 12 de enero de 2015). En el caso,
además, el director reconoce expresamente que no efectuó ni entregó ejemplos de
posibles escenarios adversos o cuadros comparativos, viniendo a afirmar que no sabría
cómo hacerlo por la incertidumbre de la evolución de los tipos, y que consideraba a la
interesada como una cliente mayorista, lo que en este contexto solo puede equivaler a que
le dio tratamiento de experta, por más que resulte absurdo.
A lo anterior ha de añadirse que la falta de transparencia y consiguiente abusividad se han
de evaluar en relación al momento de la contratación. Es irrelevante que con
posterioridad, durante la ejecución del contrato, se completara la información o el
consumidor o consumidores pudieran tomar conciencia de los riesgos relevantes
inherentes al negocio, a través de los recibos, otros documentos remitido spor el banco, o
medios análogos.
Por las razones expuestas, las cláusulas contractuales concernientes a la intervención de
divisas extranjeras en la determinación del capital e intereses y las respectivas cuotas de
amortización no cumplen con los requerimientos de transparencia material propios de la
contratación con consumidores, y merecen la calificación de abusivas, pues el déficit de
comprensibilidad genera una desigualdad estructural al otorgar a la entidad de crédito una
posición de privilegio por su mejor capacidad para comprender el funcionamiento del
contrato y anticipar en cada momento sus consecuencias.
CUARTO.- Nulidad del clausulado multidivisa.
1.- De los arts. 6.1 de la Directiva 13/1993, y la doctrina del TJUE (sentencias de 14 de
junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto, apartado 65, de 30 de mayo de 2013,
asunto C-488/11 , caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, apartado 57, y 21 de enero de
2015 , asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y
Caixabank) , 8, 9 y 10 LCGC, así como el actual redactado del art. 83 RDL 1/2007, se
desprende que el régimen de la ineficacia es el de la nulidad de pleno derecho. La
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consecuencia inmediata es que la cláusula afectada se tiene por no puesta, no pudiendo
generar efecto alguno, y sin que el contrato pueda ser integrado judicialmente.
Que la ineficacia se extienda o no al contrato en su conjunto dependerá de que pueda o no
subsistir jurídicamente sin las clausulas nulas.
Por otra parte, se ha matizado en la doctrina del TJUE que el juez nacional puede sustituir
una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, pero siempre
que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y
permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes
del contrato. Esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de
la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad,
quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que
representaran para éste una penalización (véase, en este sentido, la sentencia, Kásler y
Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartados 82 a 84).
2.- En el caso no hay inconveniente en aceptar una nulidad parcial, restringida al
clausulado multidivisa.
Las estipulaciones reguladoras de la denominación de capital e intereses en divisa
extranjera, y las que se asocian a éstas, son materialmente separables, y el contrato puede
subsistir autónomamente sin ellas en la medida en que desde el comienzo del contrato la
denominación en divisa extranjera fue prevista como una mera opción, de tal modo que
desde el principio fue ya reglamentada la cantidad de capital e intereses a abonar para el
caso de redenominación a euros, estableciendo en este caso como tipo de interés variable
el Euribor + 1,00.
La ineficacia parcial es congruente con el principio utile per inutile non vitiatur (STS
241/2013), y en el régimen de la Directiva 13/93, orientado a la tutela del consumidor, ha
de entenderse que la nulidad parcial se impone al predisponente aun cuando pueda
estimarse que no hubiera querido contratar sin la cláusula nula.
A mayor abundamiento, aunque se estimara que el contrato no puede subsistir sin el
clausulado multidivisa, se ha postulado que en aplicación de la doctrina de aplicación del
derecho supletorio en favor del consumidor podría mantenerse el contrato con
redenominación a euros partiendo de los arts. 1170 CC o 312 CCo.
3.- La nulidad de pleno derecho del clausulado multidivisa genera una ineficacia ex tunc.
Conlleva la necesidad de proceder a un recálculo de las cantidades abonadas desde el
inicio de la ejecución del préstamo, congruente con las prescripciones del art. 1303 CC.
En consecuencia, se procederá a recalcular el préstamo y sus amortizaciones partiendo de
la entrega de capital en euros y la aplicación del tipo de referencia de Euribor con el
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diferencial pactado en cada momento, para determinar las cuantías que debieron sr
abonadas en tales condiciones por los demandantes, y se aplicarán las cantidades
abonadas por éstos conforme a su contravalor en euros a las distintas amortizaciones,
aplicando al exceso o defecto el interés legal desde la fecha del respectivo abono para
prevenir el enriquecimiento injusto. De ello resultará, aplicando el posible exceso en los
abonos a la amortización anticipada del capital, un saldo de capital pendiente en euros
que habrá de ser amortizado en lo sucesivo con dicha moneda conforme al
correspondiente cuadro de amortización.
5.- Procede matizar asimismo, para agotar el debate, que la nulidad derivada de la
abusividad del clausulado es en sí insubsanable, la acción correlativa no está sujeta al
plazo de caducidad del art. 1301 CC y son irrelevantes eventuales actos confirmatorios o
actos propios postcontractuales a los que se quiera otorga una eficacia subsanatoria del
negocio.
QUINTO.- Costas.
Como se infiere de los anteriores razonamientos el resultado del litigio equivale a una
estimación sustancial de las pretensiones, pues se acoge la pretensión principal con la
única diferencia significativa de que se considera necesario recalcular el préstamo con el
diferencial pactado sobre el Euribor para el caso de redenominación en euros.
A los efectos del art. 394 LEC, la estimación sustancial, de acuerdo con pacifico criterio
jurisprudencial, equivale a estimación integra, con la consiguiente imposición de costas a
la parte vencida.
FALLO
Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda formulada por Asociación
de Usuarios Financieros (ASUFIN) actuando en defensa e interés de la asociada Dña.
frente a BBVA SA, y, en consecuencia:
1.- DECLARO la nulidad del clausulado multidivisa del préstamo hipotecario otorgado
por las partes en fecha de 28 de julio de 2006, contenido en los pactos primero y noveno
en relación con los pactos segundo, cuarto, y octavo, y por tanto se tienen por no puestas
todas las referencias a la denominación en divisas extranjeras de capital e intereses
establecidas en las clausulas financieras de la referida escritura y los pactos concernientes
al cambio de divisa, DECLARANDO asimismo que el préstamo se tendrá por concertado
en euros por un capital inicial de 118.000 euros aplicando como tipo de interés variable el
Euribor más el diferencial de 1,00 conforme a lo pactado por las partes.
2.- CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a
efectuar, a su costa, un recálculo del capital y cuotas pendientes del préstamo bajo las
premisas derivadas de los anteriores pronunciamientos, aplicando a la amortización las
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cantidades ya abonadas por los demandantes conforme a su contravalor en euros,
conforme a las previsiones del Fundamento Cuarto Aptdo. 4 de esta resolución, y
determinando el capital final pendiente en euros y el correspondiente cuadro de
amortización conforme a las condiciones pactadas subsistentes.
3.- Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas.
NOTIFÍQUESE esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y
que contra ella podrán interponer recurso de apelación en el término de los veinte días
siguientes a su notificación, previa constitución del depósito de 50 euros regulado en la
D.A. 15 ª de la LO 1/85 de 1 de julio del Poder Judicial.
Así, por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
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