justicia y sociedad - unam

JUSTICIA y SOCIEDAD

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES ]URlDICAS

Serie G:

EsTUDIOS DoCTRINALES,

Nm. 167

JUSTICIA y SOCIEDAD

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICOMXICO,

1994

NDICE INAUGURACIN DEL SEMINARIO JUSTICIA Y SOCIEDAD Palabras del doctor Jos Sarukhn Palabras del licenciado Jorge Antonio Zepeda 1. GOBIERNOy

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ADMINISTRACIN DE LOS TRIBUNALES 19

El Consejo General del Poder Judicial en Espaa. Andrs de la OLIVA SANTOS Consejo Superior de la Magistratura. La experiencia portuguesa . Augusto Vctor CoELlIO Autogobiemo de la Magistratura y la unidad de la jurisdiccin en el ordenamiento constitucional de la Repblica italiana . Giovanni GIAOOBBE Preparacin, seleccin y promocin de jueces. Juan-Jos MAR CASTELL-TRREGA Capacitacin y carrera judicial en Hispanoamrica Jorge CoRREA SUTIL Poltica judicial en el Brasil. Estructura del Poder Judicial brasileo segn la Constitucin de 1988 . Athos GUSMAO CARNEIRO

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986 Poltica judicial . Cipriano GMEZ LARA

NDICE

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Sistemas de acceso a la judicatura en Mxico . Fernando FLORES-GARCA

II. EL MINISTERIO PBLICOEl Ministerio Fiscal en Espaa: su organizacin y funcionamiento . Enrique BELTRN BALLESTER Organizacin y funcionamiento del Ministerio Pblico Moiss MORENO HERNNDEZ El Ministerio Pblico. Organizacin y funcionamiento en Italia Alfredo GAITO El Ministerio Pblico: organizacin y funcionamiento en la Repblica Federal de Alemania Cristiana V ALENTINI REUTER Organizacin y funcionamiento del crown prosecution service Paola SECHI Las funciones del Ministerio Pblico en el nuevo proceso penal . Bruno SACCUCCI El Ministerio Pblico en la averiguacin de los delitos Sergio GARCA RAMREz La instruccin por el Ministerio Pblico (reflexiones sobre 'el estado de la cuestin en derecho espaol) Manuel ORTELLS RAMos

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NDICE Instruccin por el fiscal Jos 1. CAFFERATA NORES El principio acusatorio Marino PETRONE La garanta procesal penal y el principio acusatorio Juan MONTERO MOCA El debido proceso Adolfo ALVARAOO VELLOSO El principio acusatorio Jess ZAMORA-PmRCE Polica judicial: una perspectiva latinoamericana Jos Mara TIJERlNO PACHECO La polica judicial en Espaa: aspectos orgnicos y procesales penales Juan-Luis GMEZ CoLOMER

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495 503 525 547 563 575

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ill. SIMPLIFICACIN PROCESALLos modelos de justicia menor en la experiencia europea Nicola PICARDI La justicia de pequeas causas en el Brasil . Marcos Afonso BORGES Tribunales de mnima cuanta Hctor MOLINA GoNZLEZ La simplificacin del procedimiento civil Romano VACCARELLA La simplificacin de los procedimientos Hemn Fabio LPEZ BLANCO

617 657 669 689 705

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NDICE 727 743

La simplificacin del procedimiento civil . Olman ARGUEDAS SALAZAR La oralidad como expresin simplificadora del proceso Gonzalo ARMIENTA CALDERN El asesoramiento legal de los insolventes en Italia. Franco CIPRIANI Asesoramiento jurdico Daniel SuREZ HERNNDEZ Hacia una justicia moderna y humana para una sociedad en transformacin: el asesoramiento jurdico ngel LANOONI SosA Asesoramiento jurdico Alejandro Ernesto MANTEROLA MARTNEZ Figuras extraprocesales de arreglo de conflictos: la conciliacin, la mediacin, el ombudsman Vctor F AIRN GUILLN Instituciones1110

759 801

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jurisdiccionales: conciliacin, arbitraje y

ombudsmanMauro Roderico CHACN CoRADO Instituciones no jurisdiccionales para la resolucin de conflictos . Osvaldo Alfredo GoZANI Instituciones no jurisdiccionales: conciliacin, arbitraje y

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ombutbmanJos OVALLE FAVELA

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Justicia y Sociedad, editada por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir en IMPRESOS CHVEZ, S. A. DE C. V. el da 30 de diciembre de 1994. En esta edicin se us papel Bond de 70 x 95 de 50 k. en las pginas interiores y en los forros cartulina couch cubiertas y consta de 2 000 ejemplares.

PALABRAS DEL DOCTOR JOS SARUKHAN Dr. Jorge Carpizo Procurador General de la Repblica y Representante personal del seor Presidente de los Btados Unidos Mexicanos Lic. Diego Valads Procurador General de Justicia del Distrito Federal Dr. Jos Luis Soberanes Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas Dr. Saturnino Agero Presidente del Tribunal Superior de Justicia Dr. Victor Fairn Guilln Profesor Emrito de la Universidad Autnoma de Madrid Seores miembros del presdium Distinguidos ponentes y participantes del Seminario "Justicia y Sociedad" Familiares del Mtro. Becerra Bautista Seoras y seores Por muchos motivos, esta ceremonia que llevamos a efecto es muy satisfactoria para la Rectora de la Universidad. En primer lugar, nos complace el esfuerzo que ha desarrollado el Instituto de Investigaciones Jurdicas, junto con la Procuradura General de la Repblica y la Procuradura General de Justicia del

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PALABRAS DEL DOCTOR JOS SARUKHN

Distrito Federal, a fin de organizar este seminario internacional cuyo objeto es analizar las cuestiones ms acuciantes que en la actualidad presenta la administracin de justicia. De todos es sabida la significacin y la trascendencia que en la vida comunitaria tiene una adecuada administracin de justicia. La administracin de justicia es elemento toral para lograr una autntica paz social, en especial hoy en da, cuando los pases iberoamericanos se plantean nuevas y audaces formas tendentes a mejorar sustancialmente ese servicio pblico fundamental, conservando inalteradas las garantas primarias del Estado social de derecho. Nos alegramos de los esfuerzos de nuestro Instituto de Investigaciones Jurdicas, tan compenetrado en esa problemtica social, y que est comprometido en la bsqueda de nuevos caminos para el ordenamiento juridie mexicano; nos alegra tambin que est cola~ rando estrechamente con las dos procuraduras de justicia del gobierno federal, cuyos titulares son distinguidos egresados de es~a casa de estudios, y Que no .solamentela han servido como muy destacados acadmicos: sino, adems, han desempeado cargos de la mxima responsabilidad en la administracin unive~itaria central. Me refiero al ex rectorJ,orge Carpizo y antiguo director tambin de este Instituto, y al licenciado Die.go Valads, quien fungi, entre otros cargos, al igual que el doctor Carpizo, como a~gado general de nuestra insti~l,lcin. -A ~l1os .les agradezco su apoyo para .que la> Universidad .sig cumpliendo las labores sustantivas que tiene encomendadas. Estoy seguro de que las aportaciones de los eminentes procesalistas de nuestro pas y del mundo entero, presentes en esta reunin, redundarn positivamente en la admirtisttacin de jUsticia en Mxico y en nuestra regin. Quiero expresar as mismo, mi complacencia porque en este acto se haya entregado al doctor Vctor Fairn Guilln el diploma que lo acredita como investigador extraordinario de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, distincin que otorga esta institucin a los acadmicos del extranjero que realizan para ella una destacada aportacin intelectual. Tal es el caso del profesor Fairn, quien durante ms de 30 aos, y de muy diversas maneras, pero particularmente con sus libros publicados por este Instituto de Investigaciones Jurdicas y por su participacin en muy diversos eventos acadmicos en la Facultad de Derecho, se ha caracterizado por tal aportacin.


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Considero que dicho nombramiento, acordado por nuestro Consejo Universitario el pasado 19 de mayo, es ampliamente merecido y representa un acto de justo reconocimiento hacia uno de los ms destacados procesalistas a nivel mundial. Por otra parte, el Instituto de Investigaciones Jurdicas, el Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de esta Universidad, y el Instituto Mexicano de Derecho Procesal, han aprovechado este acto en donde se dan cita muy distinguidos juristas del mundo entero, para rendir homenaje a dos procesalistas mexicanos recientemente fallecidos: don Ignacio Medina Lima y don Jos Becerra Bautista. Al recordar y rendir tributo a tan ilustres maestros desaparecidos, la comunidad universitaria rescata lo mejor de su tradicin cultural y en gran medida da sentido a su existencia, ya que la esencia de la vida acadmica radica en el cultivo de una tradicin que a lo largo de los siglos ha formado maestros ilustres, como en su momento lo hicieran Medina Lima y Becerra Bautista. Vaya a ellos el reconocimiento institucional. Deseo aprovechar la ocasin de estar entre juristas tan distinguidos para reiterar la profunda satisfaccin de los universitarios mexicanos y del rector de la UNAM por el trabajo que realizan los acadmicos del Instituto de Investigaciones Jurdicas. Entre estas aportaciones destaca la de don Hctor Fix Zamudio, investigador emrito de este Instituto y uno de los ejes de la jurisprudencia mexicana. La ocasin es propicia para expresar el beneplcito pues estamos con procesalistas y es el derecho procesal una de las especialidades a las que el maestro Fix Zamudio, ha dedicado sus luces y su inteligencia en beneficio de esta institucin y del pas. Por otra parte, no puedo dejar de mencionar mi profunda tristeza y pesar por la reciente e irreparable prdida del doctor Eduardo Garca Mynez. Don Eduardo, filsofo del derecho, universitario ejemplar nos deja un gran vaco y dolor que nicamente su obra y su vida ejemplar son capaces de mitigar.-Nuestra Universidad prepara, a su memoria, un homenaje muy merecido. La Universidad agradece muy cumplidamente al presidente de la Repblica, doctor Carlos Salinas de Gortari, el que haya aceptado inaugurar este importante seminario y lamenta que las mltiples actividades de su alta investidura le hayan impedido estar con nosotros esta maana. como era su deseo; sin embargo, nos compla-

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ce que haya designado como su representante personal para ese efecto al seor Procurador General de la Repblica, doctor Jorge Carpizo, a quien pedimos se sirva, en ejercicio de su representacin, declarar inaugurado este seminario internacional "Justicia y Sociedad".

PALABRAS DEL LICENCIADO JORGE ANTONIO ZEPEDA Seor Rector de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico; Seor Procurador General de la Repblica, representante personal del seor Presidente de la Repblica; Seor Procurador General de Justicia del Distrito Federal; Seores director y presidentes de las ins.tituciones patrocinadoras de este encuentro; Distinguidas autoridades universitarias; Honorables profesores; Seoras, seores. Nos congrega en esta ocasin nuestra vocacin de justicia. De los axiomas que nos legaron los jurisperitos romanos, aneJos por el tiempo transcurrido desde su formulacin, permanentemente vlidos a 10 largo de los s.iglos, vivos y actuantes hogao, ponemos en relive el concerniente al concepto de justicia; y, para proveer a su realizacin, expresamos nuestros ms ntimos y sinceros sentimientos, fundidos en una sola vo.luntas ius suum magistri Medina tribuendi. Para ello, y dada nuestra calidad de abogados, parecera necesario que buscramos la norma general y abstracta que resulte precisamente aplicable al caso concreto, que funde jurdicamente nuestra decisin de reconocer la existencia de un derecho, su contenido y su extensin, as como los merecimientos de quien sabemos es su titular. La investigacin, por fortuna, ni es ardua en el mbito normativo, ni es dificultosa en lo que concierne a los elementos fcticos. Lo primero viene dado, con claridad meridiana, en la Segunda Partida del rey don Alfonso el Sabio. En el ttulo XXXI, ley VIII, se dispone: La scientia de las Leyes es como fuente de iustica, aprouechase della el mundo ms Que de otra scientia. E por ende los Emperadores que ficieron las Leyes, otorgaron privillejo los Maestros

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PALABRAS DEL LICENCIADO JORGE ANTONIO ZEPEDA

de las Escuelas en cuatro maneras: La una, ca luego que son Maestros, han nome de Maestros, de Cavalleros, llamanse los Seores de Leyes. La segunda es, que cada vegada que el Maestro de derecho venga delante de algun Juez que est Judgando, deuese levantar l, salutarle, recibirle que sea consigo; si el Judgador contra esto ficiere, pone la Ley por pena, que le peche tres libras de oro. La tercera, que los Porteros de los Emperadores, de los Reyes, de los Principes non les deuen tener puerta, nin embargarles que non entren ante ellos quando menester les fuere. Fuera ende a las sazones, que estuviessen en grandes poridades. E aun entonce deuengelo decir, como estan tales Maestros la puerta, preguntar si les mandan entrar, o non. La quarta es, que sean sotiles, e entendidos, que sepan mostrar este saber, sean bien razonados, de buenas maneras, despus que ayan ueinte aos tenido Escuelas de las Leyes, deuen auer honra de Condes. E pues que las Leyes, los Emperadores tanto los quisieron honrar, guisado es que los Reyes -y con mayor razn, dira yo, que los discpulos, los colegas, los amigos y favorecidos- los deben mantener en aquella mesma honra.

En lo que atae a lo segundo, la motivacin resulta palmaria para todos aquellos que tuvimos la fortuna de conocer y tratar a don Ignacio Medina Lima, y no menos para quienes han sabido abrevar en las fuentes profundas de su obra escrita. Por un lado, maestro de leyes, docto y bien razonado, que supo mostrar su saber en la ctedra y en la intimidad del seminario, en la conferencia magistral y en la charla tranquila, en enjundiosos trabajos acadmicos y en la consulta de carcter profesional. Por el otro, sutil y entendido, afable en sus maneras, recto en su proceder, que supo ejercer con brillo inusitado la tal vez ms difcil profesin: la profesin de ser seor; y que hizo de su seoro la cualidad por admirar y la conducta por imitar. A pocos, pues, resulta de tal manera aplicable la norma de las Leyes de Partida. Obligado es, entonces, que le mantengamos en . esa merecida honra. Cuntos estudiantes no se beneficiaron de su vasto saber, tan variado como profundo? Comenz sus labores ha ya luegos y fructferos aos, en el 1925, y las ejerci devotamente hasta su deceso. Ense en la Escuela Nacional Preparatoria y en Extensin Universitaria; en el posgrado de la Facultad de Filosofa y Letras y en la Escuela Libre de Dere-

PALABRAS DEL LICENCIADO JORGE ANTONIO ZEPEDA

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cho; pero dedic sus esfuerzos ms prolijos y entraables a la noble Escuela Nacional de Jurisprudencia, hoy Facultad de Derecho. Ense desde sociologa e historia econmica hasta economa poltica y finanzas municipales. Tuvo a su cargo las clases de prctica forense y de clnica procesal. Dio cursos para formacin de profesores y explic temas de psiquiatra en relacin con el proceso civil. Y, sobre todas las cosas, profes el derecho procesal: teora general del proceso; derecho procesal civil; garantas y amparo; arbitraje internacional. Fue el primer presidente del Instituto Mexicano de Derecho Procesal y del Colegio de profesores de la disciplina; director del seminario de la materia y, durante breve lapso, de la propia facultad. Su saber y rectitud le llevaron a ser miembro de la Comisin dictaminadora de profesores de teora general del proceso, de derecho procesal civil y de derecho procesal penal. Fue tambin miembro de nmero de la Academia Nacional de Historia y Geografa y de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislacin, correspondiente de la de Madrid. Honr con su membresa al Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Adems de sus Lecciones de derecho procesal civil (1944) Y su Breve antologa procesal (1974), escribi numerosos artculos, en los que, entre otros, abord los temas de la jurisdiccin; la sentencia civil impugnada en amparo; los lmites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada; la preclusin procesal; la oralidad y la escrituracin; la liberacin y la socializacin del derecho; la carrera judicial, la docencia universitaria; la formacin cultural y la asistencia pedaggica y social del estudiante; la clnica procesal, etctera. Fue el seor Medina, si se me permite el smil, una verdadera institucin, en el sentido que se desprende de las enseanzas de Hauriou, de Bonnecasse o de Guasp: fue la hipostatizacin de una idea, que 10 trasciende y alrededor de la cual gira el pensamiento y el emocionado sentimiento de sus discpulos: personaliz la idea de la devocin al derecho. Por eso, ahora, cuando se trata de rendirle un homenaje, un haminacatum, al mismo tiempo que expresamos nuestro acatamiento al hombre cabal y que formulamos un juramento de fidelidad al seor del derecho, resulta oportuno prometemos, con las palabras de Alfredo Buzaid y en memoria de don Ignacio, que amaremos al derecho hasta que Dios envejezca.

EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL EN ESPA1,iA 1AndrsSUMARIO:

DE LA OLIVA SANTOS

Presentacin; 1. Bases constitucionales y legales del CGPJ; n. Origen, sentido y consecuencias de la transformacin del Consejo en 1985; III. Papel actual y perspectivas del CGPJ; IV. Valoracin crtica del CGPJ,' V. Anexo 1: Voto particular formulado por Andrs de la Oliva Santos; VI. Anexo ll: CGPJ: "Consensos", secreto y nombramiento.PRESENTACIN

Me es muy grato encontrarme en Mxico y singularmente con ocasin de este importante seminario, en el que, por el inters de los temas y la categora de los ponentes y asistentes, estoy bien seguro de que aprender muchas cosas interesantes. Como un honor tengo, y de corazn agradezco, que las entidades organizadoras -la Procuradura General de la Repblica, la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal y, en especial, el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM)- me hayan confiado el encargo de exponerles a ustedes algunas consideraciones sobre el Consejo General del Poder Judicial, institucin que en mi pas desempea un papel significativo respecto del tema Gobierno y Administracin de los Tribunales.1. BASES CONSTITUCIONALES Y LEGALES DEL CGPJ

La realidad actual del Consejo General del Poder Judicial se fundamenta y se explica en razn de tres normas positivas: la Constitu"1 Texto definitivo de la Ponencia encargada para el Seminario "Justicia y s~ ciedad" por las entidades organizadoras, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM), Procuradura General de la Repblica y Procuradura General de Justicia del Distrito Federal. * Catedrtico de Derecho Procesal de la Universidad Complutense (Madrid, Espaa). Vocal del CGPJ.

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ANDRS DE LA OLIVA SANTOS

clon de 1978, la Ley orgnica 1/1980, del Consejo General del Poder Judicial y la Ley orgnica 6/1985, del Poder Judicial. Es necesario, pues, exponer con algn detalle estas bases constitucionales y legales, sin olvidar una elemental referencia a las peripecias histricas intercurrentes a esos textos legales.1. Normas constitucionales

El ttulo VI de la actual Constitucin espaola (en adelante, CE)2 trata -y as lo expresa su rtulo-- "del Poder Judicial", a diferencia, que es tpico destacar, del ttulo III (que no trata "del Poder Legislativo", sino "De las Cortes Generales") y del ttulo IV (que no se rotula "Del Poder Legislativo", sino "Del gobierno y de la administracin"). El apartado 1 del artculo 117, primero de los del ttulo VI, es tambin una de las pocas normas constitucionales que utilizan los trminos "Poder Judicial", al proclamar que: "La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Jl!dicial [con letras minsculas], independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la ley." La siguiente -y la otra- norma constitucional que acoge la nocin de "poder judicial" [esta vez con maysculas] es, cabalmente, la que se refiere, al "Consejo General del Poder Judicial". El apartado 2 del artculo 122 CE dispone lo siguiente: "El Consejo General del Poder Judicial es el rgano de gobierno del mismo. La ley orgnica establecer su estatuto y el rgimen de incompatibilidades de sus miembros y sus funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspeccin y rgimen disciplinario." La Constitucin prev, pues, que el Consejo General del Poder Judicial sea el rgano de gobierno del "poder judicial", que est integrado por los jueces y magistrados del artculo 117.1 CE, es decir, "independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la ley". Estas dos normas constitucionales no proporcionan un concepto claro de "poder judicial". Con deteni2 Aprobada por las Cortes en sesiones plenarias del Congreso de los Diputados y del Senado, celebradas el 31 de octubre de 1978; ratificada por el pueblo espaol en referndum de 6 de diciembre de 1978 y sancionada por S.M. el rey ante las Cortes el 27 de diciembre de 1978.

EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

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miento me referir ms adelante a este asunto, de sumo inters e importancia, no pese a su carcter terico, sino por ese carcter, en la medida en que la verdadera base terica siempre tiene relevancia real o prctica. Mas, dejando a un lado, por ahora, la cuestin del concepto de "poder judicial" y sus implicaciones, la referencia a las bases constitucionales del CGPJ ha de completarse con la mencin del muy relevante y polmico apartado 3 del artculo 122 CE, cuyo tenor literal es el siguiente: El Consejo General del Poder Judicial estar integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que 10 presidir, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un periodo de cinco aos. De stos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categoras judiciales, en los trminos que establezca la ley orgnica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayora de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos -ellos de reconocida competencia y con ms de quince aos de ejercicio en su profesin. Segn otras normas constitucionales, el presidente del Tribunal Supremo "ser nombrado por el rey, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial, en la forma que determine la ley" (artculo 123.2 CE) Y el fiscal general del Estado tambin ser nombrado por el rey, pero "a propuesta del gobierno" y, simplemente, "odo el Consejo General del Poder Judicial" (artculo 124.4 CE). Asimismo, dos de los doce magistrados del Tribunal Constitucional han de ser designados "a propuesta del Consejo General del Poder Judicial" (artculo 159.1 CE). No es arriesgado afirmar, como sntesis, que la Constitucin espaola de 1978 rechaz implcitamente un rgimen de autogobierno de la Magistratura, optando por un sistema mixto o hbrido de auto y he tero gobierno, que supusiese, eso s, un limitado pero sustancial desapoderamiento del Poder Ejecutivo respecto de la Administracin de Justicia. 33

Los jueces y magistrados a que se refiere la Constitucin en el artculo 117

y concordantes son los juzgadores de las cuatro ramas u rdenes de la jurisdic-

cin ordinaria, es decir, los integrantes de los rganos jurisdiccionales civiles, penales. contencioso-administrativos y laborales o sociales. Sobre todos esos jurisdicentes se proyectan la potestad y la actividad del Consejo. En cambio, slo parcialmente cae la jurisdiccin militar dentro del mbito de ese "Poder Judicial"

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2. La Ley orgnica 1/1980, de 10 de enero: el primer Consejo General del Poder Judicial: atribuciones y modo de designacin de sus miembros

El primer desarrollo legal de las disposiciones constitucionales fue la Ley orgnica 1/1980, de 10 de enero, del Consejo General del Poder Judicial. Segn el diseo de esta primera ley, se constituy y tuvo vida hasta 1985 un Consejo que presentaba -lo adelanto ya- importantes diferencias respecto del Consejo actual en dos distintos rdenes de cosas: el de las competencias (qu haca o poda hacer) y el de la designacin de la mayor parte de sus miembros (quines lo hacan). Veamos, en primer trmino, la fisonoma funcional del CGPI tras la L.O. de 1980. Segn el artculo 2 de esta ley, adems de las propuestas vinculantes y de la audiencia previa en los nombramientos antes citados, el Consejo tena las siguientes competencias: 1. Seleccin, provisin de destinos, ascensos, situaciones administrativas y rgimen disciplinario de los jueces y magistrados, as como nombramientos discrecionales de los ms altos puestos de la Magistratura: magistrados de los tribunales de superior categora y de presidentes de tribunales y de salas. (Atribuida al Consejo la seleccin de jueces y magistrados, le corresponda tambin nombrar al director de la denominada "escuela judicial").

que gobierna el Consejo General. La jurisdiccin militar es una jurisdiccin especial actualmente en situacin de intento de hibridacin con la jurisdiccin ordinaria: en el Tribunal Supremo existe una quinta sala, "de lo Militar", hallndose el resto de los tribunales al margen de la organizacin de la justicia ordinaria. Por lo dems, ni el Tribunal de Cuentas, pretendida "jurisdiccin contable", ni el Tribunal Constitucional, jurisdiccin especial o singularisima, guardan relacin alguna con el CGPJ. En cuanto a la jurisdiccin militar, la potestad del CGPJ se limita al amparo de la independencia de los juzgadores (similar al del artculo 14 LOPJ: vid. infra nms. 27-29), al nombramiento de magistrados de la citada Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, a la inspeCCin de los rganos jurisdiccionales militares y a la imposicin de sanciones por faltas de especial gravedad (cfr. artculos 9, 26 Y 27, 125 Y 138, respectivamente, de la L.O.. 4/1987, de 15 de julio, sobre Competencia y Organizacin de la Jurisdiccin Militar). Sin embargo, la potestad disciplinaria del Consejo coexiste con la interna de las fuerzas armadas. Cfr., al respecto, mi Derecho procesal civil, 3'1- ed., Madrid, 1992, vol. l. pp. 37-40.


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2. Seleccin, provisin de destinos, ascensos, situaciones administrativas y rgimen disciplinario de los secretarios de juzgados y tribunales. 3. Sistema de seleccin, formacin y perfeccionamiento -incluidos la aprobacin del programa y el nombramiento de tribunales de las pruebas u "oposiciones"- del personal auxiliar y colaborador de la administracin de justicia. 4. Elaboracin y aprobacin del anteproyecto de presupuesto del Consejo. Por otra parte, el Consejo, a tenor del artculo 30. de la L.O. de 1980, dispona de facultades de iniciativa legislativa o propuesta y de previo informe o dictamen respecto de las principales materias relacionadas con la administracin de justicia. La fisonoma peculiar del Consejo vena determinada por la explcita concesin de potestad reglamentaria, no slo ad intra o para su organizacin y funcionamiento, sino tambin ad extra, esto es, sobre las "dems materias de su competencia" (artculo 50.), esto es, sobre aspectos organizativos de la justicia. Por ltimo, quiero hacer notar especialmente que la Ley orgnica 1/1980 no se refera de forma expresa a la defensa de la independencia judicial como una de las funciones del Consejo General del Poder Judicial. Cabe aducir, desde luego, que con esa finalidad se relacionan el sentido general de la institucin que nos ocupa y muchos de sus legales cometidos. Pero lo cierto es que nada se deca en la L.O. de 1980 acerca de la independencia judicial y menos an, claro est, de su defensa por el Consejo. Volveremos ms adelante sobre este interesante punto. La inmensa mayora de los parlamentarios entendi en 1980 que el desarrollo legal del artculo 122.3 CE en el extremo referente a los doce miembros del Consejo nombrados "entre jueces y magistrados de todas las categoras" deba concebirse en trminos de eleccin de esos doce "vocales" "por todos los jueces y magistrados (... ) en servicio activo", de manera que as se proclamaba y se regulaba en los artculos 12 a 18, inclusive, de la Ley orgnica 1/1980. Elegidos doce jueces y magistrados segn estos preceptos, el Consejo General del Poder Judicial llev a cabo una primera andadura, con las competencias dichas, de 1980 a 1985. Ms adelante me referir, con brevedad, a este periodo.

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3. La Ley Orgnica del Poder Judicial, de 1985: disminucin de las competencias del Consejo y nuevo sistema de designacin de sus miembros La Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), supuso un cambio considerable de la fisonoma del Consejo, en los dos aspectos ya reseados: el de las competencias o atribuciones, de un lado y, de otro, en el modo de designar a los doce vocales que han de ser "jueces y magistrados de todas las categoras judiciales". En cuanto a lo primero, el cambio puede resumirse afirmando, al hilo de la precedente enumeracin, que el Consejo dej de ser competente: 1. Respecto de la seleccin de los jueces y magistrados y, consiguientemente, sobre la direccin de la antes llamada "escuela judicial", hoy denominada --en uno de los mltiples cambios verbales en que parece verterse la imaginacin de muchos polticos-, "Centro de Estudios Judiciales". La LOPJ atribuye expresamente al Consejo competencias en materia slo de formacin de los jueces y magistrados. 2. Respecto de todo lo relativo a la seleccin, provisin de destinos, ascensos, situaciones administrativas y rgimen disciplinario de los secretarios de juzgados y tribunales, que volvieron a depender, por completo, del Ministerio de Justicia. 3. Respecto de todo lo relativo a la seleccin, formacin y perfeccionamiento del personal auxiliar y colaborador de la administracin de justicia. Adems, el Consejo fue desprovisto de facultades legales de iniciativa o propuesta legislativa o normativa. Segn la LOPJ, slo debe informar o dictaminar con carcter previo (preceptivo, pero no vinculante) "los anteproyectos de ley y disposiciones generales" que se refieren a las materias que tengan relacin con la justicia. A tal efecto, el Consejo dispone de treinta das o de quince, si el Ejecutivo, en la "orden [?] de remisin", hace constar la urgencia del informe. El gobierno debe remitir ese informe a las Cortes Generales cuando se trate de anteproyectos de leyes (artculo 108 LOPJ). Una tercera modificacin atae a la potestad reglamentaria, que, segn la LOPJ, pasa a ser, con toda claridad, meramente ad intra. As, el artculo 110 LOPJ establece que "el Consejo General del ,Poder Judicial podr dictar reglamentos sobre su personal, organi-


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zacin y funcionamiento en el marco de la legislacin sobre la funcin pblica." Pese a esta contundente formulacin literal, el Consejo ha venido elaborando y aprobando algunos reglamentos que desbordan su propio mbito y se proyectan ad extra. La base -a mi parecer, no suficientemente slida- para este ejercicio de potestad reglamentaria se ha encontrado en algunas consideraciones al respecto que el Tribunal Constitucional formula en su conocida sentencia 108/1986, de 29 de julio, sobre la que hemos de volver, para otro propsito (vid., acerca de la potestad reglamentaria ad extra del Consejo, el Anexo 1). Por todo lo anterior, al CGPJ slo le corresponde sustancialmen: te, desde primeros de julio de 1985 hasta el da de hoy, segn la LOPJ de 1985, aquello que expresamente la Constitucin menciona en el apartado 2 in fine del artculo 122: "nombramientos, ascensos, inspeccin y rgimen disciplinario" de jueces y magistrados, con ciertos aadidos, algunos de ellos puramente ornamentales (cfr. artculos 107 y 108 LOPJ). La clara disminucin de atribuciones que experimenta el CGPJ a consecuencia de la LOPJ de 1985 no impide, sin embargo, que en esta L.O. s se mencione la independencia judicial y su amparo en relacin con el Consejo General del Poder Judicial. Mas, como luego se ver, lo que la LOPJ dice -y lo que calla- es paradjico y problemtico. Ha de hacerse referencia ahora al cambio legal en la designacin de los doce Vocales del Consejo que deben ser jueces y magistrados. A este respecto, la norma decisiva es el artculo 112 LOPJ:1. Los Vocales del Consejo General del Poder Judicial sern propuestos por el Congreso de los Diputados y por el Senado. 2. Cada Cmara elegir, por mayora de tres quintos de sus miembros, cuatro Vocales entre Abogados y otros Juristas de reconocida competencia con ms de quince aos en el ejercicio de su profesin, procediendo para ello segn lo previsto en su respectivo reglamento [de la Cmara]. 3. Adems, cada una de las Cmaras propondr, igualmente por mayora de tres quintos de sus miembros, otros seis vocales elegidos entre jueces y magistrados de todas las categoras judiciales que se hallen en servicio activo. 4. En ningn caso podrn ser elegidos: a) Quienes hubieran sido miembros del Consejo saliente.

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b) Quienes presten servicios en los rganos tcnicos del Consejo General del Poder Judicial.

Como ya puede apreciarse, el cambio consiste, a la postre, en la designacin de todos los vocales por las Cmaras legislativas de la Nacin, entendiendo que la Constitucin establece, s, que doce de los veinte vocales han de ser jueces y magistrados de todas las categoras judiciales, pues han de ser nombrados "entre" jueces y magistrados", pero no exige que esos doce juzgadores hayan de ser elegidos por los mismos jueces y magistrados. Por lo dems, la mayora parlamentaria reforzada -de tres quintos- que la Constitucin exige para elegir a los ocho vocales que han de ser abogados u otros juristas (no jueces ni magistrados), la LOPJ de 1985 la establece como necesaria para la eleccin de los veinte vocales. En el sistema de la L.O. de 1980, no tena sentido plantearse, respecto de los doce vocales "judiciales" ninguna mayora parlamentaria, como tampoco la menciona el artculo 122.3 CE. Postergo tambin el comentario y el anlisis de este punto. Parece preferible llevarlo a cabo, con las limitaciones propias de este trabajo, dentro de una consideracin global del cambio operado por la vigente Ley orgnica del Poder Judicial, de 1985. JI.ORIGEN, SENTIDO Y CONSECUENCIAS DE LA TRANSFORMACIN DEL CONSEJO EN 1985

1. Apunte histrico sobre la Ley Orgnica del Poder Judicial, de 1985

La transformacin del Consejo General del Poder Judicial en 1985 es uno de los asuntos jurdico-polticos que ms controversia y polmica han suscitado en Espaa, en distintos niveles o planos, desde la transicin del rgimen franquista hasta nuestros das. He procurado siempre, y lo procurar ahora de modo especial, examinar y analizar lo sucedido y sus efectos con la mayor objetividad posible. Pero advierto que tengo formado criterio y no he sido ni creo poder ser una suerte de espectador impasible de los cambios jurdico-polticos. El mximo apartidismo y el ms grande esfuerzo por escuchar las razones y motivos de los otros, abierto a aceptarlos y a rectificar, no significan carecer de principios jurdicos -verdaderos principios, no cualesquiera criterios inspiradores de esta o


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aquella institucin o de este o aquel rasgo de una institucin-, en virtud de los cuales, los juristas no son -no somos- fros y neu-: trales operadores de conceptos e institutos aspticos, expertos en una ciencia y una tcnica sin alma: un pretendido derecho desalmado. Los principios que orientan mi trabajo jurdico y, en concreto, el anlisis del texto constitucional y de las Leyes orgnicas de 1980 y de 1985, me conducen inexorablemente a entender que el cambio operado en el Consejo General del Poder Judicial, por la LOPJ de 1985, est inspirado en un designio poltico al margen de reflexiones jurdicas y en la lnea de una escasa inclinacin a apreciar los mecanismos jurdico-polticos tendentes a limitar y delimitar el poder y los poderes. Los gobiernos democrticos hasta 1982 no lograron que el Parlamento aprobara una nueva Ley orgnica del Poder Judicial, expresamente exigida en la Constitucin, incluso como prioritaria y bsica respecto de otras normas (los Estatutos de Autonoma, por ejemplo) . Hubo un proyecto de ley presentado por el gobierno de la Unin de Centro Democrtico, al que opuso el Grupo Parlamentario Socialista una enmienda a la totalidad con texto alternativo, en 1980. Pero, por motivos que no hacen ahora al caso, la ley orgnica que haba de sustituir a la de 1870 (una ley formal y oficialmente "provisionar', por cierto) no comenz una andadura exitosa hasta la iniciativa del gobierno socialista respaldado por la mayora parlamentaria absoluta, del mismo signo, nacida de las elecciones generales de octubre de 1982. La LOPJ de 1985, en su momento pretendidamente alumbradora de una esplendorosa nueva justicia y hoy, aunque an simblica y algo "tab", reconocida generalmente como _muy defectuosa y necesitada de numerosas y apremiantes reformas, contena disposiciones de profundo calado poltico, a la luz de las cuales cabe comprender que, contra el uso prudente, entrase en vigor de manera fulminante, sin ninguna vacatio, sino, por el contrario, al da siguiente de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado (disposicin final). Forzoso es hacer notar que no pocos cambios legales, incluso orgnicos, establecidos en normas vigentes, han tardado ms de un C!uinquenio en verificarse y otros an no se han llevado a cabo (por ejemplo, los juzgados de lo contencioso-administrativo).~'" El seor Ledesma Bartret (Fernando), Ministro de Justicia tras las elecciones generales de 1982, fue el principal promotor de la LOPJ. Se da la notable

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Una de las disposiciones de la LOPJ a la que se atribuy mayor calado poltico fue la que rebaj a los sesenta y cinco aos [de setenta y, respecto de magistrados del Tribunal Supremo, de los setenta y cJIlco, en muchos. casos] la edad de jubilacin de los jueces y magistrados. Otra, la que modific el sistema de designacin de los doce miembros del Consejo que han de ser jueces y magistrados (complementada por el ya referido recorte de atribuciones). En este punto, insistir en decir que la eleccin de todos los miembros del Consejo por el Parlamento obedeci a la pura y simple conveniencia poltica, a la que se le prestaron ocasionales alas tericas, pero sin que apareciera ningn elemento nuevo de cierta enjundia, ni en el piano de la filosofa poltica ni en el de las interpretaciones constitucionales. Es de recordar que, con un proyecto de Ley remitido por el gobierno socialista, que segua el sistema de 1980, el cambio se produjo a partir de una enmienda del diputado seor Bandrs, 5 inicialmente rechazada y despus asumida y presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, con modificaciones accidentales, como enmienda in voce. 6circunstancia de que el seor Ledesma haba sido Vocal del Consejo General del Poder Judicial y, en esa condicin, haba defendido pblicamente, en el curso de unas "Jornadas de Estudio sobre el Consejo General del Poder Judicial", celebradas en Madrid, del 10 al 13 de diciembre de 1981, un notable aumento de las com,etencias del CGPI (respecto de las establecidas en la L.O. de 1980!). Vase la ponencia de Ledesma, "Relaciones entre el Consejo General del Poder Judicial y el Poder Ejecutivo", en el volumen Jornadas de estudio sobre el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1983, pp. 493-510. 5 Se trat de la enmienda nQ 25 de las presentadas por los seores diputados. El seor Bandrs, perteneciente a la sazn al partido "Euzkadiko Ezquerra" y al Grupo Parlamentario Mixto, propuso el siguiente texto: "Los Vocales sern nombrados, diez a propuesta del Congreso de los Diputados y otros diez a propuesta del Senado por mayora de tres quintos de sus miembros entre jueces y magistrados de todas las categoras judiciales y entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con ms de quince aos en el ejercicio de su profesin, debiendo ser doce como mnimo el nmero de los jueces y magistrados propuestos." La escueta justificacin de la enmienda fue, literalmente, sta: "Hacer ms efectivo el principio del nmero 1 del artculo 117 de la Constitucin." Cfr., sobre esto, el volumen 1 de los tres editados por las Cortes Generales con el ttulo Ley Orgnica del Poder Judicial, Trabajos Parlamentarios, Madrid, 1986, pp. 195 Y 908-926, entre otras. e No es slo que el artculo 123.3 CE hubiese sido interpretado ya -nem:lIe discrepante en cuanto a los doce vocales de procedencia y eleccin por jueces y magistrados- al aprobarse la Ley Orgnica del Consejo General del Poder Judicial. Es que en 1980, el texto alternativo de la enmienda a la totalidad presentada por el Grupo Parlamentario Socialista del Congreso de los Diputados a un proyecto ajeno, antes aludido, de L.O. del Poder Judicial, distingua claramente entre los ocho vocales de eleccin paralamentaria y los doce de eleccin por


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Que las cosas fueron as lo confirma, aunque no, desde luego, de forma expresa, la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 108/1986, de 29 de julio, desestimatoria del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por cincuenta y cinco diputados contra la nueva L.O. Confirma, en efecto, esa sentencia, que no hay nada serio, de carcter terico, sustentando el cambio legislativo y que nada tiene de temerario el juicio que acabamos de expresar sobre el sentido de dicho cambio. Por otra parte, pretender, como se ha pretendido en innumerables comentarios y declaraciones pblicas (no cientficas), que el actual sistema de designacin de vocales del CGPJ viene exigido por la Constitucin cuando sta proclama que "la justicia emana del pueblo", adems de que resulta un "descubrimiento" sospechosamente tardo (y parcial) de la norma fundamental, es querer engaarse o engaar. Los jueces y magistrados reciben su legitimacin para impartir justicia no necesariamente de unas elecciones, sino de su sometimiento al derecho y de su condicin de singulares servidores del Estado y la sociedad. En muy pocos pases democrticos los jueces y magistrados son legtimos porque procedan de unas elecciones. Pero es que, adems, si se hubiera llegado en Espaa a la conclusin de que la democracia no es perfecta sin tales elecciones (y que sin ellas los jueces no estn democrticamente legitimados), a quien entonces habra que elegir democrticamente -y por qu no directamente los ciudadanos, el pueblo mismo?- sera a los jueces, pero no a los miembros del Consejo General del Poder Judicial, rgano que no administra justicia, la que "emana del pueblo".

2. La cuestin del modo de designar a los doce vocales que han de ser jueces y magistrados y la sentencia 108/1986, del Pleno del Tribunal Constitucional, de 29 de julioComo ya se ha dicho, la LOPJ de 1985 fue objeto de recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, que resolvi en una singular e histrica sentencia: la 108/1986, d 29 de junio.jueces y magistrados (artculo 131 del Texto alternativo). y hasta diciembre de 1984, concretamente el da 4, un alto cargo del Ministerio de Justicia, don Pedro Gonzlez Barqun, se opona a la "enmienda Bandrs", en los siguientes trminos: "En cuanto al gobierno del Poder Judicial, ah (en el Proyecto) se recoge, naturalmente, como la Constitucin establece, el Consejo General del Poder Judicial."

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Seguidamente analizamos esta resolucin en lo relativo al cambio en el sistema de designacin de los vocales que han de ser jueces y magistrados. Slo al final del "Fundamento jurdico" duodcimo de la citada S. 108/1986 entra el Tribunal Constitucional en el sentido de la mencin separada, en el artculo 122.3 CE, de unos y otros miembros del Consejo: Queda en pie --dice el Tribunal- el primero de los razonamientos aducidos por los recurrentes, segn el cual el nmero de ocho vocales a proponer por las Cmaras representara un lmite infranqueable a su facultad de propuesta, de acuerdo con el tantas veces citado artculo 122.3 de la Constitucin, y ello con independencia de a quin o a quines pudiera reconocerse la facultad de proponer los otros doce. Esta cuestin -la del lmite de ocho vocales de propuesta atribuida a las Cmaras- plantea innegables dificultades. Si se acude, en primer lugar, al texto mismo del articulo debatido, resulta que su examen no ofrece apoyo suficiente para una respuesta categrica al problema planteado, pues aunque es cierto que no establece explcitamente limitacin alguna, tambin lo es que existen razones para sostener que esa limitacin est implcita en la frmula empleada, que de otro modo sera una intil complicacin. En efecto, si lo que se pretendi asegurar fue nicamente que las Cmaras incluyesen en sus propuestas un nmero determinado de jueces y magistrados, hubiese bastado con indicarlo as, sin acudir a una compleja redaccin en la que, de una parte, se establece la exigencia de que doce de los veinte miembros del Consejo sean jueces y magistrados y, de la otra, en proposicin distinta, se atribuye a las Cmaras la facultad de proponer otros ocho miembros que no poseen necesariamente esa calidad. 7 Todava hoy me asombra que, pese a decir 10 que acaba de ser transcrito, el Tribunal afirme que, habiendo acudido "al texto mismo del artculo debatido", no encuentra "apoyo suficiente" para resolver el problema suscitado. Por qu no fue "apoyo suficiente"7 Si bien se mira, esa segunda "proposicin" no es, en el texto constitucional, como la formula el Tribunal Constitucional. Porque la proposicin segunda no se diferencia de la primera slo por la innecesaria cualidad o calidad judicial de los ocho vocales, sino por la propia expresa mencin de las Cmaras como proponentes y -no hay que olvidarlo- por la exigencia de una mayora parlamentaria sumamente reforzada, de tres quintos.


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comprobar que "hay una limitacin" ( ...) implcita en la frmula empleada, que de otro modo sera una intil complicacin? En otro lugar 8 he analizado con detalle la parte del "Fundamento jurdico" decimotercero de la STC 108/1986, que el TC dedica a los "antecedentes de la elaboracin del texto constitucional". Remitindome a ese lugar y, en definitiva, a las actas parlamentarias, abordar ahora directamente el resto -los dos ltimos prrafos- del "Fundamento jurdico" decimoprimero, en los que el Tribunal pretende llevar a cabo una interpretacin teleolgica ("segn su espritu y finalidad") del artculo 122.3 CE. A este respecto, el Tribunal afirma queel fin perseguido es, de una parte, el de asegurar la presencia en el Consejo de las principales actitudes y corrientes de opinin existentes en el conjunto de jueces y magistrados en cuanto tales, es decir, con independencia de cules sean sus preferencias polticas como ciudadanos, y de otra, equilbrar esta presencia con la de otros juristas, que, a jucio de ambas Cmaras, puedan expresar la proyeccin en el mundo del Derecho de otras corrientes de pensamiento existentes en la sociedad. La finalidad de la norma sera as, cabra afirmar de manera resumida, la de asegurar que la composicin del Consejo refleje el pluralismo existente en el seno de la sociedad y, muy en especial, en el seno del Poder Judicial.

Es de retener esta especie de definicin del sentido que, por encima de contradicciones menores, debe atribuirse, segn el Tribunal Constitucional, al artculo 122.3 CE. Y tambin conviene advertir y retener que el Tribunal reitera aqu, incluso con el mismo trmino -"asegurar"-, la idea de garanta de cumplimiento de un fin o finalidad, esto es, la idea de eliminar o conjurar riesgos de que la finalidad perseguida no se alcance. Nada tiene de extrao que esta idea aparezca -extrao sera lo contrario-, pero, como enseguida se ver, el Tribunal Constitucional incurre en una grave contradic8 Cfr. mi trabajo "La nueva Ley orgnica del Poder Judicial: anlisis jurdico general y constitucional", en Revista de Derecho Procesal, nm. 1, 1987, pp. 7 a 53 y, especialmente, 28 a 48. Una versin algo ms amplia de ese trabajo puede leerse tambin -y ms fcilmente, para quienes no tengan a mano las leyes espaolas- en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, nm. 72, pp. 409-446. En esta versin se incorpora lo sustancial de la crtica declaracin sobre la LOPJ (en fase de proyecto, entonces) que, con slo tres votos en contra, aprob la Junta de la Facultad de Derecho de esa ~nversdad en sesin celebrada el da 14 de mayo de 1985.

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cin cuando acepta riesgos graves que l mismo considera probables o no remotos. El TC acepta, en efecto, que, para asegurar la consecucin de la finalidad del artculo 122.3 CE, segn la ha definido el mismo TC, es buena frmula -mejor que la de la LOP] de 1985- la establecida antes de la LOP] de 1985: "Que esta finalidad se alcanza ms fcilmente, atribuyendo a los propios jueces y magistrados la facultad de elegir a doce de los miembros del CGPJ, es cosa que ofrece poca duda; pero... " Mas, de inmediato, el TC acumula "peros" u objeciones. La primera de ellas es, segn el TC, el "riesgo ( ... ) de que el procedimiento electoral traspase al seno de la carrera judicial las divisiones ideolgicas existentes en la sociedad (con lo que el efecto conseguido sera distinto del perseguido)". El segundo "pero" consiste en que, sobre todo (no) puede afirmarse que tal finalidad [la del artculo 122.3 CE, declarada por el mismo TC] se vea absolutamente negada al adoptarse otro procedimiento y, en especial, el de atribuir tambin a las Cortes la facultad de propuesta de los miembros del Consejo procedentes del Cuerpo de Jueces y Magistrados, mxime cuando la Ley adopta ciertas cautelas, como es la de exigir una mayora cualificada de tres quintos en cada Cmara (artculo 112.3 LOPJ). En cuanto a este ltimo argumento, me reafirmo en la idea de que el TC lleva a cabo una acrobacia dialctica de muy endeble contextura lgico-jurdica e impropia de su funcin. Me refiero al salto con que el Tribunal pretende salvar la distancia que media entre algo positivo, como es asegurar una finalidad constitucional, y algo negativo, como poder decir que esa finalidad se niega (y "absolutamente") con el sistema de designacin que analiza. Lo que a ese Tribunal -que es, entre otras cosas, un "Tribunal de Garantias"- le tiene que importar es que los sistemas. legales aseguren razonablemente una finalidad querida por la norma fundamental. Y eso significa, inequvocamente, preocuparse de que las leyes garanticen un resultado, lo que quiere decir eliminar o, cuando menos, conjurar o disminuir al mximo posible los riesgos graves que se conjeturen como probables. De inmediato veremos que el mismo TC describe como probables unos riesgos graves que Implica el sistema de designacin de la


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LOPJ. y no es difcil comprender que el contrapuesto riesgo de partidizacin e ideologizacin de la "carrera judicial" es genrico, muy difcilmente evitable y, por tanto, menor en relevancia jurdica. El mismo Tribunal as 10 considera cuando, como se ha visto, ex. presamente declara preferible un sistema de designacin como el establecido en la L.O. de 1980. El "Fundamento jurdico" decimotercero contina en los siguientes expresivos trminos: Ciertamente se corre el riesgo de frustrar la finalidad sealada de la norma constitucional si las Cmaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en ste, atienden slo a la divisin de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporcin a la fuerza parlamentaria de stos.

y prosigue el TC con dos afirmaciones: "La lgica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este gnero, pero esa misma lgica obliga 1l a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos mbitos de poder, y sealadamente, el Poder Judicial." As, pues, segn el TC, tenemos, por una parte, que con el sistema anterior a 1985 es ms fcil "asegurar la presencia en el Consejo de las principales actitudes y corrientes de opinin existentes en el conjunto de los jueces y magistrados" y, por otra parte, que el sistema de la LOPJ de 1985 entraa un riesgo no remoto n( pequeo, que es cabalmente el de que se frustre la finalidad del artculo 122.3 CE. Pero el TC termina diciendo que esto no impide desestimar el recurso:la existencia y aun la probabilidad de ese riesgo, creado por un precepto que hace posible, pero no necesaria, una actuacin contraria [as, "contraria", no "menos acorde" o "desviada"] al espritu de la norma constitucional, parece aconsejar su sustitucin, pero no es fundamento bastante para declarar su invalidez, ya que es doctrina constante de este Tribunal que la validez de la ley ha de ser preservada cuando su texto no impide una interpretacin adecuada a la Constitucin. Ocurriendo as en este caso, pues el9 Sigo sin entender cmo una misma lgica empuja en un sentido y obliga en el sentido contrario.


precepto impugnado es susceptible de una interpretacin conformey no impone necesariamente actuaciones contrarias a ella, procede

declarar que ese precepto no es contrario a la Constitucin. 10 Conforme pasa el tiempo, veo con ms claridad y, por tanto, he de afirmar con mayor firmeza, si cabe, que esta decisin del Tribunal se asienta sobre la base de un fuerte voluntarismo, con el que coadyuva una deletrea nocin de garanta, que he denunciado ya, desde hace tiempo, en diversos lugares. A mi parecer, partiendo de lo que el mismo TC establece en su anlisis constitucional y en su reconocimiento de los peligros que presenta el sistema de designacin de vocales objeto del recurso, su conclusin no es lgicamente aceptable. En efecto: si el artculo 122.3 CE tiene como finalidad cierta -no la ms acertada, frente a otras posibles, sino la acertada, la certera- asegurar la presencia en el CGPI de jueces y magistrados representativos de las distintas corrientes de opinin de los jueces y magistrados en cuanto tales, sera conclusin lgica declarar inconstitucional el artculo 112.3 LOPI, por cuanto entraa el riesgo -probable y grave- de una presencia de jueces y magistrados que no sera representativa de lo. que la Constitucin quiere ver representado, sino un trasunto, constitucionalmente rechazable, de la distribucin en el Parlamento de las fuerzas polticas. Es verdad que la aplicacin -ms que la interpretacin- del artculo 112.3 LOPI no conlleva inexorablemente una actuacin contraria a la Constitucin: cabe, entra dentro de 10 posible o no es imposible que los parlamentarios acierten a proponer jueces y magistrados representativos del pluralismo de stos en cuanto tales. Pero eso no es relevante, aunque en su acrobacia dialctica final, el TC 10 quiera introducir como relevante. Si una norma constitucional quiere asegurar un determinado resultado y la norma cuya constitucionalidad se ha cuestionado supone un riesgo -grande y grave: obviamente, no bastara una probabilidad pequea o una con10 Resulta notable que pese a lo que se acaba de transcribir, esta STC 108/ 1986 no sea una sentencia interpretativa propiamente dicha, ni en sentido negativo -indicar la interpretacin vitanda por contraria a la Constitucin- ni positivo -establecer formalmente la interpretacin que de una norma constitucional ha de hacerse-o Y es llamativa la inusual recomendacin de sustituir el sistema, que en ningn momento ha sido tomada en consideracin por ningn gobierno ni por el grupo o conjunto de grupos parlamentarios hegemnicos en las cmaras legislativas.

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secuencia negativa de escasa entidad- de frustrar ese resultado. la oposicin de la segunda a la primera es innegable y slo puede ser negada a fuerza de voluntad -voluntarismo-- y en consonancia con una idea objetivamente pervertida de lo que son las garantas y de la funcin de realizacin o verificacin de la Constitucin -hacerla verdad o realidad- que las normas infraoonstitucionales han de cumplir. Si, en vez de ponderar la gravedad y la probabilidad de losriesgos que un mecanismo legal entraa para la consecucin de un fin constitucional (cuando, bien mirado, el mecanismo legal debiera conjurar esos riesgos, en vez de crearlos o entraarlos, esto es, llevarlos en sus entraas), se hace jugar "sobre todo" la imposibilidad de afirmar corno seguro y cierto un resultado lesivo de ese fin, se padece un desenfoque sumamente distorsionador: se confunden las garantas con los multiformes institutos jurdicos que afrontan resultados injustos, realidades contrarias a derecho. Las garantas no tienen corno fin especfico evitar resultados injustos o remediarlos, procurando una compensacin por los daos y perjuicios causados: las garantas estn para evitar o disminuir o prevenir riesgos y, por tanto, favorecer o asegurar resultados dentro de lo humanamente posible. lila 3. El fenmeno del "reparto" del CGPI por "cuotas" En la primera oportunidad de aplicar el nuevo sistema de la LOPI de 1985, la realidad fue, spera y crudamente, opuesta a aquella posibilidad a la que, con no poco angelismo, se aferr el TC para no declarar inconstitucional el sistema de designacin de los doce vocales jueces y magistrados. No fue real la terica posibilidad de que los partidos polticos con representacin parlamentaria no fuesen empujados por la "lgica del Estado de partidos". Como, por lo dems, era de prever, en la siguiente renovacin del Consejo General del Poder Judicial la designacin de todos los vocales del CGPI fue objeto de notoria "negociacin" por "cuotas", de suerte'lOa En realidad, hay base para afirmar que, al menos en la STC 1808/1986, ni siquiera se entendi lo que es un riesgo o el riesgo. En el fundamento jurdico dcimo se lee, en efecto, lo siguiente: "y sin negar que el sistema elegido por la LOP] ofrezca sus riesgos, como se ver ms adelante, debe advertirse que esos riesgos no son consecuencia obligada del sistema." Si fuesen "consecuencia obligada" no podran ser y no seran "riesgos".

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que unos fueron "vocales del PSOE" y otros los de "Alianza Popular", etctera. No slo no se hizo caso al TC en su inslita recomendacin de sustituir el sistema, sino que, de manera patente para toda la ciudadana, como las hemerotecas y bibliotecas atestiguan, las propuestas de nuevos vocales acordadas por las dos Cmaras fueron -parafraseo la STC 108/1986- actuaciones contrarias al espritu de la norma constitucional, porque respondieron a la divisin de fuerzas existente en su propio seno y distribuyeron los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporcin a la fuerza parlamentaria de stos. Aadir que lo que sucedi en la renovacin del CGPI en 1985, volvi a ocurrir en 1990.11

n Supongo que puede extraar esta afirmacin, procediendo de quien fue nombrado en 1990. Pero, de un lado, es la pura realidad, que tengo la costumbre de no negar. Aadir, sin jactancia alguna, craseme, que fui propuesto por el principal partido de la oposicin, pese a haber mantenido pblicamente, en muchos lugares, lo que aqu se ha dicho e incluso siendo sumamente reciente la publicacin, en el muy difundido Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (BCAM) (nm. 4/1990, de julio-agosto, pp. 11-29), de un artculo titulado "En tomo a la crisis de la Administracin de Justicia", que era sumamente crtico respecto del Consejo General del Poder Judicial. En el diario ABC del da 7 de noviembre de 1990, publiqu un artculo titulado "El Consejo que debera venir", en el que, entre otras cosas, escrib 10 siguiente: "Me importa mucho decir, sin ninguna restriccin mental, que no he pedido a nadie ser propuesto vocal del Consejo General del Poder Judicial y que, cuando escribo estas lneas, no he recibido de nadie una sola instruccin o indicacin. Debo suponer, por lo dems, que mi propuesta como vocal se ha producido con conocimiento de una larga serie de escritos y declaraciones -algunas, recentsimas, en estas mismas pginas- sobre la situacin de nuestra justicia y, en concreto, sobre el CGPJ: crtica al cambio de sistema de designacin de todos los vocales, operado en 1985; denuncia de la patolgica politizacin del CGPJ derivada de ese sistema; censura a las indebidas influencias poltico-partidistas en las decisiones sobre 'premios y castigos' a jueces y magistrados; etctera. Nadie, insisto, me ha pedido mudar de criterio, dejar a un lado mis ideas o poner sordina a su expresin. Ms bien puedo deducir que, en alguna medida, cuya dimensin concreta desconozco, se me ha propuesto, no a pesar de, sino ms bien a causa de mi trayectoria." "De ordinario -aada-, resultan improcedentes unas referencias personales como stas, que no encierran comparacin alguna y que formulo con todo respeto y afecto a quienes han sido propuestos Vocales del CGPJ. Hoy, excepcionalmente, las considero imprescindibles a modo de base de mi legitimacin para seguir hablando de nuestra Justicia y del CGPI. A un procesalista es natural que le importe la legitimacin."


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4. El Consejo y la defensa de la independencia judicial: paradoja y problema

Como ya se dijo, la Ley Orgnica 1/1980, del Consejo General del Poder Judicial, nada deca, directa y expresamente, de la independencia judicial y nada en absoluto, en forma alguna, acerca de la defensa de la independencia judicial como una de las funciones del Consejo General del Poder Judicial. Lo mismo sucede en los preceptos de la LOPJ de 1985 expresamente relativos al Consejo (artculos 100-148). Contrasta paradjicamente tal silencio con la muy extendida idea de que el CGPJ es el mximo responsable de promover y defender esa caracterstica esencial de la funcin o potestad jurisdiccional. Es sta, s, una idea muy extendida en los mbitos jurdicos y polticos, pero la verdad es que, como acabo de adelantar, no hay una sola mencin de la independencia judicial en el captulo primero del ttulo II del libro II LOPJ, captulo dedicado a "las atribuciones del Consejo General del Poder Judicial". La relacin CGPJ-independencia judicial se basa, a mi parecer, en una afirmacin rotunda que inicia el apartado VI de la exposicin de motivos de la LOPJ y en dos preceptos jurdicos. Afirma, en efecto, la E. de M. de la LOPJ que "para garantizar la independencia del Poder Judicial, la Constitucin crea el Consejo General del Poder Judicial". Esta afirmacin no encuentra base clara y slida en la letra de la Constitucin y los preceptos legales concretos, que de inmediato veremos, no son congruentes con ese tajante aserto de la exposicin de motivos. En cuanto a la apoyatura en normas positivas, est, en primer lugar, el artculo 122 CE, cuando afirma, como hemos visto, lo que el Consejo es: el rgano de gobierno del Poder Judicial. Se entiende, un tanto burdamente, pero con sustancial acierto, que si el Peder Judicial ha de ser independiente -quienes han de serlo son, ms bien, los rganos jurisdiccionales y las personas que los integran-, el Consejo, al ser el rgano de gobierno del Poder Judicial, tendra encomendada, de forma natural, la defensa de la independencia judicial. En segundo lugar, es el artculo 14 LOPJ el elemento legal que abona la communis opinio de que al CGPJ le incumbe velar por la independencia judicial. El tenor literal de ese artculo de la LOP] es el siguiente:

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1. Los Jueces y Magistrados que se consideren inquietados o perturbados en su independencia lo pondrn en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial, dando cuenta de los hechos alJuez o Tribunal competente para seguir el procedimiento adecuado,

sin perjuicio de practicar por s mismos las diligencias estrictamente necesarias para asegurar la accin de la justicia y restaurar el orden jurdico. 2. El Ministerio Fiscal, por s o a peticin de aqullos, promover las acciones pertinentes en defensa de la independencia judicial. Este artculo 14 LOPJ no destaca precisamente por estar bien concebido y redactado. Pero significa que la LOPJ, al plantearse el amparo --es de suponer que eso se plante-- ante inquietamientos o perturbaciones de la independencia de jueces y magistrados, piensa, ante todo, en el CGPJ. Si, en esos casos, es al CGPJ, segn la LOPJ, a quien primero se ha de acudir, ser porque, segn la LOPJ, corresponde al CGPJ velar por la independencia. Dos cosas distintas de sta, poco discutible, son, las siguientes: primera, la gran paradoja: por qu la ratio del artculo 14 LOPJ no tiene reflejo, ni siquiera retrico, en los artculos 107 Y 108 LOPJ, que concretan las funciones del Consejo; segunda, para qu puede servir, considerando todo lo que debe ser considerado, acudir al CGPJ con las personales apreciaciones de inquietamiento o perturbacin. En cuanto a la primera cuestin, no es sino un modo ms de preguntar por qu, despus de todo, tiene el CGPJ, segn el texto articulado de la LOPJ, las modestas funciones que se han repasado. En cuanto a la segunda, no dudar en responder que, ante denuncias de inquietamientos o perturbaciones de la independencia, el CGPJ, no dispone de ningn instrumento jurdico concreto para defender aqulla o, lo que es igual, slo dispone de su posible autoridad --en el sentido romano-c1sico de auctoritas- confiriendo fuerza a gestiones no pblicas o a declaraciones pblicas de apoyo o de reproche, que no son instrumento desdeable, pero tampoco suficiente. Si el inquietamiento o la perturbacin son delictivos, el propio juez o magistrado, por s o instando la actuacin del Ministerio Fiscal, tiene un arsenal del que no dispone el CGPJ. ste slo cuenta con su potestad disciplinaria, til nicamente si la perturbacin o el inquietamiento procede del mbito judicial, esto es, en definitiva, de otros jueces o magistrados.


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Es preciso reflexionar, no slo sobre el contenido sustancial del mecanismo previsto en el citado artculo 14 LOPJ, sino acerca del modo en que podra hacerse desaparecer el desajuste entre los trminos con que se inicia el apartado VI de la Exposicin de Motivos de dicha Ley Orgnica ("para garantizar la independencia del Poder Judicial, la Constitucin crea el Consejo General del Poder Judicial. .. ") y lo concretamente dispuesto en los artculos 107 y ss. LOPJ, sobre "atribuciones del Consejo General del Poder Judicial". A mi parecer, la ley debiera reconocer expresamente 10 que ya sucede en la realidad, esto es, la facultad del Consejo General del Poder Judicial de dirigirse, en reclamacin motivada de respeto a la independencia judicial, a los rganos pblicos que correspondan segn los casos. Asimismo, parece conveniente qe la ley reconozca de modo expreso la facultad del Consejo General del Poder Judicial de instar la actuacin del Ministerio Fiscal, que debiera dar cuenta al Consejo.1.2 5. Consecuencias del cambio de 1985 Para el Consejo General del Poder Judicial, el cambio de 1985 conllev, por un lado, el desprestigio en la sociedad civil y en los12 Se viene invocando el artculo 14 LOPJ y acudiendo al Consejo especialmente en los siguientes casos: a) informaciones de prensa sobre asuntos judiciales, que el juez o magistrado considera inquietantes o perturbadores; b) ciertas actitudes de abogados, expresadas de palabra o por escrito; e) indicaciones formuladas por tribunales de categora superior en resoluciones judiciales, que el juez o magistrado al que se dirigen aquellas entiende contrarias a su independencia; d) rdenes de los superiores jerrquicos internos de los miembros de cuerpos y fuerzas de seguridad que estn actuando como polica judicial, en virtud de las cuales cesan en esa actuacin sin la preceptiva autorizacin del juez. Con frecuencia, el Consejo ha entendido que no haba motivo real de inquietamiento o perturbacin en los casos a) y b). En cambio, ha considerado existentes tales fenmenos en todos los casos -al menes dos, desde noviembre de 1990- en que un juez instructor se ha visto privado ilegalmente de los miembros de cuerpos y fuerzas de seguridad que venan actuando como polica judicial. En estos episodios, que han sido entendidos como atentados a la independencia puesto que la remocin de los policas obstaculizaba gravsimamente el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Consejo se ha dirigido al ministro del Interior en trminos severos. El apartado 2 del artculo 446 LOPJ dispone lo siguiente: "Los funcionarios de Polica Judicial a quienes se hubiera encomendado una actuacin o investigacin concreta dentro de las competencias a que se refiere el artculo 443 de esta Ley, no podrn ser removidos o apartados hasta que finalice la misma o, en todo caso, la fase de procedimiento que la origin, si no es por decisin o con la autorizacin del juez o fiscal competente."

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ambientes jurdicos independientes -tambin en los judiciales-, desprestigio consecuente a la merma de sus atribuciones y a la imagen pblica de politizacin. Por otro lado, la aplicacin de la LOPJ de 1985 determin la desaparicin de la tensin institucional del Consejo respecto de los dems poderes del Estado, a consecuencia de su simbiotizacin con el poder poltico predominante. Como se ve, haz y envs de una misma realidad. Adems, el Consejo decay en su actuacin, limitndose a decidir, muy discutiblemente, gran nmero de nombramientos de altos cargos (presidentes de sala y magistrados del Tribunal Supremo, presidentes de otros tribunales, etctera), derivados, en buena medida, de los ceses producidos a consecuencia de la disminucin de la edad de jubilacin forzosa. Propici tambin el Consejo nombramientos polmicos, como jueces o como magistrados, por los denominados "tercer" y "cuarto turno", respectivamente, de unos cuantos discutibles "juristas de reconocida competencia"Y En cuanto a la labor de inspeccin de juzgados y tribunales y de aplicacin de la potestad disciplinaria, me parece que cabe afirmar, sin cargar en absoluto las tintas, que ni los ciudadanos advirtieron una mejora de la justicia a consecuencia del ejercicio por el Consejo de esas funciones ni los jueces y magistrados se sintieron especialmente satisfechos. Y los dictmenes o informes del Consejo sobre ciertas leyes importantes no surtieron demasiado efecto en el proceso parlamentario ni despertaron mayor inters en los ambientes jurdicos o en la opinin pblica general.

JI!.

PAPEL ACTUAL Y PERSPECTIVAS DEL

CGPJ

La actuacin del Consejo General del Poder Judicial en el periodo 1985-1990 no necesita aqu de mayor anlisis. Lo que acabo de decir es una sntesis muy breve de lo que me fue dado contemplar con mucho inters y atencin, pero desde fuera. No supone, por tanto, juicio alguno sobre las intenciones y los esfuerzos personales de los veintin anteriores miembros del Consejo (veinte vocales y13 Cfr. artculos 301, 311 Y 313 LOPJ: un tercio de las plazas de jueces (primera categora de la "carrera judicial") y un cuarto de las vacantes de magistrados (segunda categora) no se proveen mediante pruebas pblicas ("oposiciones") o tras "oposiciones y antigedad", sino que se reservan, en principio, a esos "juristas de reconocida competencia", con ms o menos aos de experiencia profesional, a los que se nombra directamente.


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un presidente). Y lo que seguidamente dir, acerca de lo que ms nos interesa ahora -el papel real, hoy, del CGPJ y sus perspectivas, as como una valoracin crtica-, se basar principalmente en mi experiencia como miembro del Consejo en su, llammosle as, "edi-

cin 1990".1. Papel actual del Consejo General del Poder Judicial

En la actualidad, el papel del Consejo General del Poder Judicial no ha variado en relacin con los nombramientos discrecionales de los principales cargos judiciales, nombramientos que han determinado y siguen determinando grandemente el estado de nuestra justicia y que son uno de los principales cometidos del Consejo. En cuanto a la inspeccin de juzgados y tribunales y al ejercicio de a la potestad disciplinaria, el Consejo tampoco ha experimentado cambio perceptible, determinante de algn rasgo actual de su fisonoma digno de mencin en este momento. A mi parecer, el papel del Consejo s ha adquirido actualmente ciertos perfiles propios, distintos de los que determinan sus legales atribucicnes y en razn de algunas actitudes y actuaciones relativamente nuevas, que enuncio seguidamente: 1. Mayor atencin a las asociaciones judiciales, 10 que no impide que las relaciones con ellas registren importantes fluctuaciones segn momentos histricos. No se quiere decir que siempre sea de cordialidad y satisfaccin el clima o ambiente de esas relaciones, sino que en la institucin existe mayor conciencia de que esas relaciones no deben quebrarse pues la participacin de las asociaciones es necesaria. 2. Ms intensa comunicacin con los rganos de gobierno interno de los juzgados y tribunales, articulada segn las divisiones territoriales que implican las diecisiete comunidades autnomas. Las vocalas deegadas territoriales estn sirviendo para conocer mejor los problemas reales y contribuir con mayor eficacia a intentar solventarlos, incluso cuando, como sucede tantas veces, los problemas se refieren a materias que competen al gobierno, a travs del Ministerio de Justicia. En esta misma lnea, se han intensificado notablemente las relaciones y los vnculos permanentes con las autoridades autonmicas. 3. Mayor consideracin a la relevancia de la funcin dictaminadora o consultiva del Consejo. Pese a enfoques y comportamientos

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discutibles, me parece innegable que, a travs de su funcin de informe, el Consejo ha adquirido una importancia poltica mayor de la que se le vena otorgando. A ello ha contribuido el hecho concreto de haber debido dictaminar anteproyectos de ley con amplia resonancia pblica, como los de la denominada "Ley de seguridad ciudadana", nuevo Cdigo penal "Ley de asistencia jurdica gratuita", as como el inters institucional por intervenir respecto de proposiciones de ley (propuestas de los grupos parlamentarios). Tambin ha influido positivamente en este punto una interpretacin amplia del artCulo 108 LOPJ, por la que, el Consejo, al examinar las iniciativas legislativas y los proyectos de reglamentos, no se limita a lo que guarda directa relacin con la administracin de justicia, sino que expresa su parecer en relacin con los principios y derechos constitucionales y acerca de cuanto se refiere, aun indirectamente, a la justicia. 4. Ejercicio ms incisivo de una funcin orientadora, jurdicapoltica, mediante declaraciones pblicas sobre asuntos de importancia relativos a la justicia. 5. Last, but not least, el sustancial incremento de la actividad del Consejo en relacin con la "formacin de jueces y magistrados", actividad articulada en distintos niveles y para la que se ha contado con asignaciones presupuestarias desconocidas en la historia anterior del Consejo. Cualquiera que sea el juicio que a cada uno le merezcan la orientacin de esa actividad, su real eficacia y los mecanismos de planeamiento y seguimiento, el fenmeno marca como pocos otros -especialmente de puertas adentro de la judicatura- el papel actual del Consejo. 6. Sostenida y realista peticin de atribuciones nuevas, especialmente en materia de seleccin de los jueces y magistrados. Me parece que cabe presentar como un rasgo singular de la actual fisonoma del Consejo General del Poder Judicial esta actitud, que ha sido distinta de un verbalismo reivindicativo ms o menos radical y postizo. H

14 Entre los dictmenes e in.formes y las declaraciones institucionales, el Consejo General del Poder Judicial ha contribuido a una reforma legal, relativamente reciente, por la que la edad de jubilacin de los jueces y magistrados se ha situado nuevamente en setenta aos. La inminente transferencia al Consejo de las atribuciones esenciales en materia de seleccin de jueces parece tambin fruto de la insistente reclamacin del Consejo.


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2. Perspectivas de cambio en el CGPJ

Ciertos acontecimientos polticos penniten augurar una prxima reforma legal de la LOPJ para otorgar al CGPJ las principales competencias en cuanto a la seleccin de los jueces y magistrados. Aparentemente, el obstculo principal -la actitud del Ministerio de Justicia hasta el ltimo cambio de gobierno-- ha desaparecido y, en su lugar, se cuenta, hoy, con una disposicin pblica netamente favorable por parte del nuevo ministro -vocal del Consejo hasta su nombramiento- y, como antes, con un respaldo unnime de las fuerzas polticas con representacin parlamentaria. Aparte de esto, me parece sumamente problemtico que el Consejo General del Poder Judicial adquiera atribuciones legales nuevas, pese a las propuestas expansionistas de algunas formaciones polticas, como la del principal partido de la oposicin, que alguna vez ha postulado, con intencin laudable, la desaparicin del Ministerio de Justicia y la asuncin de sus competencias por el Consejo. El problema estriba en la propia estructura del Consejo, a la que despus me referir. No es descartable, en cambio, que algunas modificaciones legales aumenten el poder real del Consejo en aquello que ya le corresponde (la potestad disciplinaria, por ejemplo). Personalmente, temo que ese aumento de poder pudiera implicar alguna perversin objetiva. IV.VALORACIN CRTICA DEL

CGPJ

Llega el momento de fonnular algunas consideraciones crticas sobre el Consejo General del Poder Judicia1. 151. La Magistratura: gobierno independiente y dependencia del Poder Ejecutivo

El principal aspecto positivo del Consejo General del Poder J udicial es su propia existencia, tanto por el desapoderamiento del Eje15 La circunstancia de mi actual condicin de miembro de ese rgano puede conllevar inconvenientes derivados de la proximidad al abjeto del anlisis y de la valoracin. Tambin presenta algunas ventajas, derivadas del conocimiento directo. Quiero manifestar, en todo caso, que desde mi nombramiento como vocal he procurado --lli con xito o sin l, no soy quin para decirlo-- evitar dos errores: condicionar mi actuacin por mi negativo juicio previo -prejuiCio, en sentido

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cutivo que suponen las atribuciones del Consejo (incluso las actuales), como por suponer, si no un rgimen de autogobierno, s el embrin de una razonable participacin de los Jueces y Magistrados en la aplicacin del estatuto legal que promueve y salvaguarda el recto ejercicio de la funcin jurisdiccional, las garantas de la independencia y buena parte de los mecanismos de la responsabilidad judicial. 16literal- y ser presa del "sndrome de Estocolmo". Me parece que conservo sin deterioro consciente la capacidad de crtica que tena antes de mi nombramiento. 16 En este sentido me manifest ya en un artculo publicado en el peridico Diario 16, el da 6 de octubre de 1991. Bajo el ttulo "Qu puede hacer, hoy, el CGPJ", escriba, entre otras cosas, stas: A veces, conviene explicar algunas realidades acudiendo a la hiptesis pesimista y al enfoque negativo. No es un mtodo simptico, pero s efectivo. Y me parece conveniente utilizarlo para contribuir a establecer los datos bsicos acerca de una cuestin de inters general, a saber: la de si, reformas futuras aparte, procedera, hoy, eliminar o mantener el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) (...) Lo que pretendo lograr es algo mucho ms elemental: si Consejo s (incluso el actual) o Consejo no. Con trminos habituales en das pasados: enterramos Un "cadver" o. por de pronto, mantenemos el embrin, la bacteria o el protozoo, todos ellos dotados de vida? El anunciado mtodo negativo consiste en decir al lector qu puede hacer ya ahora, hoy mismo, el CGPJ ... aunque no deba hacerlo. Ah va. El CGPJ podra, hoy, dejar sin defensa alguna -ni siquiera la de las declaraciones pblicas de apoyo o de reproche- a los jueces y magistrados que estn siendo y quieran ser imparciales e independientes, sin ms sumisin que al "imperio de la ley". Podra sancionar con exclusiones mltiples a los jueces y magistrados "incmodos" para el poder (de cualquier clase). Podra, en cambio, premiar con viajes, comisiones de servicios, buenos traslados y ascensos, a los jueces y magistrados que acrediten hbitos de "domesticidad", inclinaciones de sumisin al "mando", gil sometimiento intelectual a la "verdad oficial" (que incluye la rpida adhesin a las constru::ciones argumentales de los leguleyos o juristas de alquiler), pasin por facilitar al mximo lo estatal con paralelo desdn hacia las garantas jurdicas, e incapacidad moral para salir de los abrigados y confortables espacios oficiales, que no son slo los del Ministerio de Justicia. El Consejo est tambin en muy buenas condiciones para inquietar, con sus mecanismos inspectores, a quien "cree problemas" o pueda crearlos. Est en condiciones de fomentar -ante todo con el ejemplo-- tejemanejes internos de los tribunales, por ilegales e inconstitucionales que sean. Puede situar al frente de audiencias y tribunales a personajes ms destacados en la "poltica judicial" que en la sabidura jurdica. Puede seguir tolerando o apoyando unas levas de nuevos jueces objetivamente mal seleccionados y, por tanto, candidatos idneos, en principio, para una fcil manipulacin de la justicia. Puede cerrar un censo de conferenciantes y articulistas "afectos al rgimen" -una autntica Nomenklatura- para "pasearlos" y "publicarlos" en sus cursos y cursillos y en sus diversas publicaciones. Puede emitir informes invariablemente laudatorios sobre cualesquiera proyectos de ley, de decreto o de orden ministerial que se refieran a la justicia, en vez de examinar las ocurrencias oficiales con rigor jurdico y desapasionamiento poltico. Puede, en suma, contribuir a disfrazar de separacin de


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Sentado lo anterior como valor positivo, que comprende, claro es, todo lo que se haga bien en los distintos mbitos competenciales del Consejo, he de exponer brevemente, casi enunciar, aspectos negativos o de dudoso valor, pero centrndome, por obvias razones, en aquellos que se relacionen con caractersticas intrnsecas del Consejo tal como 10 configura la Constitucin, su pequea historia y la legislacin orgnica. 2. La endeblez del fundamento del Consejo: el concepto de "poder judicial" Hay, en primer lugar, algo negativo en el Consejo General del Poder Judicial, derivado de la labilidad de su fundamento conceptual. El Consejo es, s, el rgano de gobierno del Poder Judicial, pero qu se ha de entender por "gobierno del poder judicial", teniendo en cuenta la equivocidad de la nocin "poder judicial"? Sin pretensin de desarrollar ahora por extenso todo lo que esta cuestin suscita, s parece oportuno detenerse lo suficiente para dar razn de nuestro criterio y llamar la atencin sobre las consecuencias reales, prcticas, de esa debilidad del fundamento terico. De paso, pondr de relieve qu entiendo por independencia judicial, quin o quines la amenazan y qu se necesita, a mi parecer, para garantizarla dentro de los lmites de la humana debilidad: no creo estar incurriendo en el simplismo maniqueo de ver el mal personificado en el Poder Ejecutivo, ni en la ingenuidad de pensar que el autogobierno de la Magistratura es una especie de blsamo de Fierabrs maravilloso, que inmuniza y previene frente a cualesquiera influencias patolgicas en el quehacer judicial (tambin laspoderes 10 que se asemeja cada vez ms a la frmula franquista, bastante sincera, de la "unidad de poder y coordinacin de funciones". El caelera. y ni qu decir tiene que el CGPJ puede hacer o esforzarse seriamente por hacer todo 10 contrario de 10 anterior. Tres conclusiones me parecen bastante claras. La primera, que, para eliminar al mximo el riesgo de que el Consejo haga eso que puede pero no debe hacer, el modo de designacin de los doce vocales jueces y magistrados ha de cambiar de modo sustancial, a fin de garantizar al mximo la auctaritas de la institucin, en vez de contribuir a convertirla en un fsil de protozoo primordialmente decorativo. La segunda, que es posible y defendible que el CGPJ tenga atribuciones mayores que las que hoy le concede la ley, perfectamente reformable. La tercera, elemental e inmediata, que no conviene que el Ministerio de Justicia acumule la poca, pero no insignificante, capacidad de accin del actual Consejo, cuyo entierro, en consecuencia, me permito desaconsejar.

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que pueden provenir de la misma organizacin judicial y de .10s rganos de gobierno o autogobierno de la MagisJratura). Como ya se ha dicho, el ttulo VI de la Constitucin espaola discurre bajo el rtulo "del Poder Judicial" y trata de "la justicia" o de "la administracin de justicia", de los "jueces y magistrados" y de los "juzgados y tribunales". Descartada aqu una exposicin doctrinal abstracta acerca del concepto de "poder" o del "poder judicial", ahora nos importa ese concepto en el mbito del ordenamiento jurdico-poltico de un pas concreto y en relacin con una concreta institucin. . . Desde este punto de vista, cabe decir que con los trminos "poder judicial" se quieren designar muy diversas realidades. De un la~o, se pretende, por ejemplo, significar el conjunto de rganos que desa rrollan la funcin o potestad jurisdiccional: as 10 entiende la exposicin de motivos de la LOPJ. Muy problemtico resulta, empero, que ese conjunto de rganos constituya verdaderamente, como tambin afirma la E. de M. LOPJ, un "Poder del Estado", puesto que ningn poder, fuerza o virtualidad jurdica se atribuye a ese conjunto orgnico en cuanto tal, ni convendra que se le atribuyese, sin perjuicio de que al rgano de gobierno del "poder judicial" -el Consejo General del Poder Judicial- se le asignen determinadas funciones, potestades y facultades. Menos aceptable an parece que por "poder judicial" se entienda la fuerza poltica o jurdico-poltica que est constituida por el con junto de los jueces y magistrados. Y, sin embargo, la letra de la Constitucin permite e incluso conduce a esa interpretacin, pues lo nico Que en la norma fundamental se afirma es aue los "jueces y magistrados" son "integrantes del poder judicial" "(artculo 117.1) Y que "el Consejo General del Poder Judicial es el rgano de gobierno - del mismo" (artculo 122.2). fu tan grande la confusin sobre el "poder judicial" Que el propio Tribunal Constitucional, en su ya citada sentencia 108/1986, afirma, respecto del "principio de la independencia del Poder Judicial" -la independencia es asunto estrechamente ligado al que nos ocupa-, que "no hay duda de que constituye una pieza esencial de nuestro ordenamiento como del de todo Estado de derecho, y la misma Constitucin lo pone grficamente de relieve al hablar expresamente de poder judicial, mientras que tal calificativo 11 no11

Debiera decir "sustantivo", porque se est refiriendo al trmino "poder" y


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aparece al tratar de los dems poderes tradicionales del Estado, como son el legislativo y el ejecutivo." Pero, inmediatamente despus de esta afirmacin, el Te declara que "el Poder Judicial consiste en la potestad de ejercer la jurisdiccin" y resulta evidente que si el "Poder Judicial" consiste en o es tal potestad, no cabe predicar de ella (y, por tanto, del Poder Judicial) la independencia. El TC aade, pensamos que para intentar reparar esa contradiccin, que "su independencia [la del Poder Judicial] se predica de todos. y cada uno de los Jueces en cuanto ejercen tal funcin". Esto ltimo, que no carece en s mismo de razn, armoniza mal con el posterior aserto segn el cual los Jueces "precisamente integran el Poder Judicial o son miembros de l porque son los encargados de ejercerla (aquella potestad )". Existe, segn puede verse, una completa carencia de lgica y racionalidad: si el Poder judicial es o consiste en una potestad (la de ejercer la jurisdiccin), los jueces y magistrados no pueden ser "integrantes" del "Poder Judicial", como dice la Constitucin, porque los jueces y magistrados no pueden ser integrantes o miembros de una potestad, que es, sin embargo, 10 que afirma expresamente el TC. La contradiccin proviene de manejar a la vez dos conceptos distintos del "Poder judicial". Uno, el de conjunto de los jueces y magistrados, a los que por eso, se les dice "integrantes" de dicho poder (o, muy similarmente, el de conjunto de los rganos jurisdiccionales). Este es el concepto de un Poder (con mayscula) que existe, que es o se es o del que se forma parte. Otro, es el concepto de un poder (con minscula) que se tiene, una potestad. Ninguno de los dos conceptos resulta satisfactorio, como enseguida se ver. Y concluimos que la Constitucin, en los preceptos sealados y en otros, utiliza los trminos "Poder judicial" hacindose eco de una vaga idea, ms poltica (de poltica menor), que jurdica (o jurdico-constitucional), segn la cual "el Poder judicial" seran "los jueces" y, a la vez, aquello en 10 que "los jueces" actan como tales: los tribunales. Esta "idea" entraa un monstruo conceptual, jurdicamente inservible. Desde 1978 he sostenido,18 respecto de todas estas cuestiones, 10 siguiente:no al calificativo "independiente", que, por otra parte, la Constitucin no emplea respecto de ningn Poder del Estado. .18 Cfr. mi Derecho procesal civil, cit., vol. 1, y los trabajos all citados.

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1. Que no debiera existir un "Poder Judicial" semejante a los dems clsicos Poderes del Estado y, en concreto, un Poder constituido por la Magistratura o la Judicatura como conjunto de jueces y magistrados (o como "conjunto de rganos jurisdiccionales"), porque el "conjunto" de esos servidores pblicos o de esos determinados rganos no necesitan -se entiende: no lo necesitan para nada bueno-- ser o constituirse en un "poder (jurdico-poltico) del Estado", siendo necesario, tan slo, a)

justicia y sociedad - unam

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