jurisprudenciatributariayconsumo

7/24/2019 JurisprudenciaTributariayConsumo

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Jurisprudenciatributaria y de consumode carácter constitucional4

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

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710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323

Federico G. MESINAS MONTEROKelly SÁNCHEZ MANYARI



PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓNTOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOSD.LEG. Nº 822

PRIMERA EDICIÓNDICIEMBRE 2010

3,120 ejemplares

© Federico G. Mesinas Montero

© Kelly Sánchez Manyari

© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ2010-16911

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-612-4081-36-1

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL31501221001181

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULAKarinna Aguilar Zegarra

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORESWilfredo Gallardo Calle

A NGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900

FAX: 241-2323E-mail: [email protected]

GACETA JURÍDICA S.A.

Impreso en:

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

San Alberto 201 - Surquillo

Lima 34 - Perú

JURISPRUDENCIA TRIBUTARIA Y DE CONSUMO DE CARÁCTER

CONSTITUCIONAL



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Presentación

La presente guía sistematiza y estudia la jurisprudencia con carácterconstitucional emitida por los tribunales del Indecopi y por el TribunalFiscal en materia de Derecho del Consumidor y Derecho Tributario,respectivamente; pero enfocándose el análisis en las resoluciones que

desarrollan las reglas constitucionales generales existentes en cada disciplina.Se trata de un trabajo con una nalidad no antes vista en obra similar: mostrarla forma como los tribunales administrativos referidos entienden y aplicanlos preceptos constitucionales en los casos concretos y sobre la base de loscriterios prejados por el Tribunal Constitucional.

La primera parte de esta guía se reere a la jurisprudencia tributariaadministrativa con carácter constitucional, abordándose cuatro aspectosrelevantes. En primer lugar, las nociones de tributo y de potestad tributaria,este último como poder originario del Estado, sus alcances y su ejercicio

por los diferentes órganos o niveles estatales. Seguidamente, en el capítulo

segundo, quizás el más importante de esta parte del trabajo, se desarrollan los principios tributarios constitucionales, en sus aplicaciones jurisprudencialesadministrativas concretas. Se tratan aquí tanto los principios expresamenteregulados en la Constitución (legalidad, reserva de ley, igualdad, noconscatoriedad y respeto a los derechos fundamentales); como también losque aun cuando no explícitos, han sido desarrollados en algunas sentenciasconstitucionales (capacidad contributiva, seguridad jurídica y benecio ycosto del servicio).

Como tercer capítulo de esta parte tributaria de la obra se abordala aplicación del control difuso administrativo-tributario, función queoriginalmente no era competencia del Tribunal Fiscal, pero que lo esahora por disposición de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.Finalmente, en el capítulo cuarto se estudia la forma particular de aplicacióne interpretación de normas tributarias, inuenciada especialmente por el

principio de legalidad, revisándose algunos casos concretos interesantes.

La segunda parte del trabajo, dedicada a analizar la jurisprudenciadel consumidor con relevancia constitucional, inicia desarrollándose losfundamentos de la protección constitucional de los consumidores y usuariosdentro del marco constitucional de la economía social de mercado, y su

relación –de colaboración y conicto– con la libertad de contratación.



Jurisprudencia tributaria y de consumo de carácter constitucional

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Seguidamente, el capítulo segundo muestra el desarrollo jurisprudencial en el tiempode las nociones generales de consumidor y proveedor –aunque particularmente de la

primera– con las variaciones de criterios producidos, capítulo que permite terminar dedelimitar los alcances de la tutela de los consumidores conforme al artículo 65 de la

Constitución.

En tercer término, se estudia el primer derecho tutelar reconocido por la Constitucióna los consumidores: a la información, el cual es además pilar principal de construcción dela legislación de consumo en nuestro medio. Se revisan aquí diversas aplicaciones vistasen la práctica sobre el derecho referido, solo algunas relevantes dada la gran cantidad decasos vistos a nivel administrativo. Por su parte, el capítulo cuarto se centra en vericarla forma como la jurisprudencia administrativa protege la salud y la seguridad, comonalidades principales mencionadas en el marco de protección constitucional de losconsumidores, poniéndose especial énfasis en los temas de servicios médicos, atención

en locales públicos y circulación vial. Como colofón, el quinto capítulo analiza algunoscasos más importantes vistos por el Indecopi sobre el derecho a la igualdad, los queademás han tenido gran relevancia mediática. Se corrobora allí cómo el deber de nodiscriminar funciona en materia de Derecho de Consumo, esto es, de forma plena, enmatiz diferente de lo que sucede en las relaciones civiles paritarias.

Esperamos, pues, con sinceridad que esta guía práctica sea de utilidad para quienestengan la oportunidad de revisarla, sobre todo cuando deban efectuarse aplicacionesconstitucionales en casos tributarios y de consumo tramitados a nivel administrativo. Ello

para que el fundamento de las alegaciones no se centre solo en los fallos del TribunalConstitucional, a veces demasiado generales, sino particularmente en el amplio desarrollo

que cada uno de los temas arriba mencionados tiene en la jurisprudencia administrativa,con sus distintas particularidades.

Precisamos nalmente que por motivos de especialidad, la primera parte del trabajoha sido desarrollada fundamentalmente por Kelly Sánchez Manyari, mientras que lasegunda por Federico G. Mesinas Montero.

LOS AUTORES



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Guía al lector

1. La presente guía está conformada por una colección extractos o sumillas principalmente de resoluciones del Tribunal Fiscal y de los tribunales ycomisiones del Indecopi, pero incluyéndose excepcionalmente algunosextractos de sentencias de la Corte Suprema, Tribunal Constitucional y

de algunos otros tribunales peruanos, ordenados sistemáticamente y demodo narrativo; por referencias normativas y por los comentarios de losautores a los temas generales conforme a los cuales han sido clasicadoslos extractos.

2. Los comentarios de los autores están diseñados bajo la forma de estudiosintroductorios en los diferentes capítulos de la obra, con el rótulo:“Comentario”. Son comentarios analíticos y/o explicativos que permitenal lector conocer aspectos dogmáticos sobre los temas tratados y/o el

panorama jurisprudencial sobre el tema propuesto, o la problemáticaexistente en caso de haberla.

3. Los extractos o sumillas de sentencias, que aparecen bajo el rótulo“Desarrollo jurisprudencial”, han sido ordenados de forma que permitanreejar con precisión y claridad los criterios de los tribunales respecto delos temas tratados. Están clasicados en dos partes generales, y dentrode estas por capítulos, estando precedido cada capítulo por una baselegal, bajo el rótulo del mismo nombre.

4. Los extractos o sumillas de sentencias no son necesariamente textosliterales, pues se han agregado conectores, breves introducciones oexplicaciones y/o se han hecho modicaciones mínimas de texto para

facilitar su lectura, pero sin que tales agregados o modicaciones alterenel sentido de lo dicho por el tribunal en el caso concreto. Los autores nonecesariamente se solidarizan con el contenido jurídico de los extractosrecopilados.



Jurisprudenciatributaria con carácter

constitucional

PRIMERA PARTE



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C A P Í T U L O

1 Tributo y potestad tributaria

Comentario

Una de las principales tareas del Estado es satisfacer lasnecesidades públicas, es decir, aquellas que surgen de la co-

lectividad y que no pueden, o no es conveniente, que sean sa-tisfechas por agentes privados. Luego, como lo señala AraozVillena1, “la satisfacción de las necesidades públicas es untema que se encuentra íntimamente vinculado a los derechosde los individuos, los cuales, por su importancia para losmiembros de la sociedad, a través de los años han llegado atener reconocimiento constitucional”.

Para satisfacer las necesidades públicas, evidentemente

el Estado debe contar con recursos económicos, los cuales seoriginan de su propio patrimonio, de la actividad empresa-rial que realiza, de los ingresos obtenidos del crédito público,entre otros; pero particularmente de las rentas o patrimoniosde los particulares (recursos tributarios). En tal virtud, comolo señala el Tribunal Constitucional2, “el Estado, para el de-sarrollo de sus distintas actividades, requiere de un sustentoeconómico, el cual, como resultado natural, debe provenirfundamentalmente de las contribuciones que sus ciudadanosrealicen, porque, de otra forma, será prácticamente imposiblenanciar los gastos públicos o la satisfacción de necesidadescolectivas a su cargo. Para que estas contribuciones no es-tén sujetas a la libre voluntad de los ciudadanos, el pueblo, através de la Constitución, ha dotado al Estado del poder su-

1 ARAOZ VILLENA, Luis Alberto. “El ejercicio de la potestad tributaria y del derecho decobrar tributos y su competencia con el principio de legalidad”. En: Temas de Derecho

Tributario y de Derecho Público. Palestra, Lima, 2006, p. 117.2 STC Exp. Nº 0918-2002-AA/TC, publicada el 24/04/2003.




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ciente para establecer unilateralmente prestaciones económicas de caráctercoactivo, que deben ser satisfechas por los sujetos que él determine”.

En esa línea, el tributo suele ser concebido como una obligación a travésde la cual el Estado impone a los contribuyentes el deber de contribuir con elgasto público; en otras palabras, es un modo por el cual los deudores tributa-rios (ciudadanos) contribuyen con el desarrollo del país. Pero esta deniciónsencilla debe ser contrastada con los señalado por Bravo Cucci3, para quien“aun cuando el tributo es el principal objeto de estudio de la ciencia del De-recho Tributario, en tanto representa un concepto fundamental respecto delordenamiento jurídico-tributario, denirlo (y no conceptualizarlo)4 ha repre-sentado una de las tareas más complicadas y arduas que se ha planteado la

comunidad cientíca que estudia desde una perspectiva jurídica el fenómenotributario. En el Perú, salvo importantes excepciones que con justicia debendestacarse, muy pocos son los aportes teóricos existentes en la materia” 5.

Otras formas de denir al tributo apuntan más a explicar su naturaleza,siendo muy utilizada en doctrina el criterio de Ataliba, en el sentido de que“el tributo es una obligación jurídica pecuniaria ex lege, que no constituyesanción por un acto ilícito, cuyo sujeto activo es en principio una persona

pública, y cuyo sujeto pasivo es alguien puesto en esa situación por voluntadde la ley”. Podemos entender también al tributo como un ingreso de derecho público de un ente público que, admitiendo diversas variedades y destinadoa nutrir el gasto público en general, consiste en una prestación patrimonialdineraria legalmente establecida con arreglo a la capacidad económica delllamado a satisfacerla6.

Por su parte, la potestad tributaria es la facultad de crear, modicar, exo-nerar y extinguir tributos con la nalidad de reunir fondos públicos. Tal po-

testad la ja la Constitución Política del Perú, otorgándose allí poder tributa-rio originario al Poder Legislativo y a los gobiernos locales; mientras que al

3 BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho Tributario. 3ª edición, Grijley, 2009, pp. 52 y 53.4 El autor utiliza la palabra “denición” en lugar de concepto, porque “a diferencia del concepto, que es la repre-

sentación intelectual de un objeto, la denición es la explicación y delimitación del concepto. Cita a Aristótelespara decir que la denición es la forma de exprimir la esencia de una cosa por su género y diferencia”.

5 Para el autor citado, entre estos aportes estarían los de MEDRANO CORNEJO, Humberto. “En torno al con-cepto y la clasicación de los tributos en el Perú”. En: Revista del IPDT . Nº 18, Lima, pp. 37-50; y SOTELOCASTAÑEDA, Eduardo y VARGAS LEÓN, Luis. “En torno a la denición de tributo: un vistazo a sus elementos

esenciales”. En: Ius et Veritas. Nº 17, Lima, pp. 284-305.6 CAZORLA PRIETO, Luis María. Derecho Financiero y Tributario. Aranzadi, Pamplona, 2002, p. 293.



Tributo y potestad tributaria

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Poder Ejecutivo se le otorga potestad tributaria delegada, ya que la facultadde crear, modicar o extinguir tributos en su caso nacerá de la delegación quedebe realizarle el Poder Legislativo, mediante una ley autoritativa.

Base legal

Constitución Política del Estado

Artículo 74 .- Principio de legalidad en materia tributaria.

Los tributos se crean, modican o derogan, o se establece una exonera-

ción, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación

de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan median-

te decreto supremo.

Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modi-

car y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su

jurisdicción, y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la

potestad tributaria , debe respetar los principios de reserva de la ley, y

los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona.

Ningún tributo puede tener carácter conscatorio.

Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener

normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de perio-dicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su

promulgación.

No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que

establece el presente artículo.

Decreto Supremo Nº 135-99-EF, TUO del Código Tributario

Norma II: Ámbito de aplicación Este Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos.

Para estos efectos, el término genérico tributo comprende:

a) Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contra-

prestación directa en favor del contribuyente por parte del Estado.

b) Contribución: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho ge-

nerador benecios derivados de la realización de obras públicas o de

actividades estatales.




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c) Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la

prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado

en el contribuyente. (…)

Norma III: Fuentes del Derecho TributarioSon fuentes del Derecho Tributario:

a) Las disposiciones constitucionales;

b) Los tratados internacionales aprobados por el Congreso y raticados

por el Presidente de la República;

c) Las leyes tributarias y las normas de rango equivalente;

d) Las leyes orgánicas o especiales que norman la creación de tributos

regionales o municipales;

e) Los decretos supremos y las normas reglamentarias;

f) La jurisprudencia;

g) Las resoluciones de carácter general emitidas por la Administración

Tributaria; y,

h) La doctrina jurídica.

Son normas de rango equivalente a la ley, aquellas por las que confor -

me a la Constitución se puede crear, modicar, suspender o suprimir

tributos y conceder benecios tributarios. Toda referencia a la ley se

entenderá referida también a las normas de rango equivalente.

Desarrollo jurisprudencial

1. NOCIÓN DE TRIBUTO

El Código Tributario no establece una denición general de tributo, sinoque solo dene sus clases (impuesto, contribución y tasa). Es por ello, queresulta conveniente acudir a la denición de la doctrina, según la cual, la tri-

buto es una obligación jurídica pecuniaria ex lege, que no constituye sanción

por un acto ilícito, cuyo sujeto activo es en principio una persona pública, ycuyo sujeto pasivo es alguien puesto en esa situación por voluntad de la ley7.Asimismo, se le dene como “una prestación pecuniaria de carácter coactivoimpuesta por el Estado u otro ente público con el objeto de nanciar gastos

públicos8” (RTF Nº 09715-4-2008, 07/12/2001).

7 Al respecto, véase: ATALIBA, Gerardo. La hipótesis de incidencia tributaria. Instituto Peruano de DerechoTributario, Lima, 1985, p. 37.

8 Sobre este punto, véase: PÉREZ ARROYO, F. Derecho Financiero y Tributario. Parte General . Civitas, Madrid,2000, p. 33. En similar sentido, véase PLAZAS VEGA, M. Derecho de la hacienda pública y Derecho




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El tributo es toda prestación en dinero que el Estado exige en ejercicio dela potestad tributaria, para cubrir los gastos que le demanda el cumplimientode sus nes. Así, constituye un elemento esencial del tributo la coacción, es

decir, la facultad de compeler al pago de la prestación requerida en ejerciciode la facultad de imperio. Dicha coacción se maniesta especialmente, en la prescindencia de la voluntad del obligado en cuanto a la creación del tributoque le será exigible (RTF Nº 8728-5-2001, 26/10/2001).

Un tributo debe ser claramente establecido por la voluntad del legisladoren la norma correspondiente y ello no puede ser materia de interpretación,más allá de la literal, en virtud del principio de reserva de ley, que rige lacreación de tributos. Así, por ejemplo, en un caso concreto el Ministerio de

Transportes y Comunicaciones no podía, vía interpretación, determinar la na-turaleza tributaria del canon por uso del espectro radioeléctrico, al no estarestablecida dicha naturaleza mediante norma expresa (RTF Nº 02836-5-2009,26/03/2009).

Por su parte, la Norma II del Título Preliminar del Texto Único Orde-nado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo Nº 135-99-EF,establece que el término “tributo” comprende el impuesto, la contribucióny la tasa. A esta última la dene como el tributo cuya obligación tiene como

hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio públicoindividualizado en el contribuyente. Asimismo, precisa que las tasas puedenser arbitrios, derechos y licencias, deniéndose a los derechos como tasas quese pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso oaprovechamiento de bienes públicos. Como se aprecia, el Código Tributariono establece una denición general de tributo, sino que solo dene sus clases(impuesto, contribuciones y tasas) (RTF Nº 02836-5-2009, 26/03/2009).

En suma, si bien nuestro ordenamiento jurídico no ha establecido en for-ma expresa la denición de tributo, ha señalado la clasicación tripartita delos tributos en impuestos, contribuciones y tasas y estas últimas a su vez lasclasica en arbitrios, derechos y licencias u otros, deniendo cada especiey subespecie, conforme se aprecia de la Norma II del Título Preliminar delCódigo Tributario y de la Ley de Tributación Municipal aprobada por DecretoLegislativo Nº 776. Así, la mencionada norma dispone que los derechos son

Tributario. Temis, Santa fe de Bogotá, 2000, p. 572. Por otro lado, FERREIRO LAPATZA, J. Curso de DerechoFinanciero español . Vol. I, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 182 y ss.




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tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o por el uso o aprovechamiento de bienes públicos. Por su parte, el inciso b)del artículo 68 de la Ley de Tributación Municipal establece que las tasas por

servicios administrativos o derechos son aquellas que el contribuyente debe pagar a la municipalidad por concepto de tramitación de procedimientos ad-ministrativos o por el aprovechamiento particular de bienes de propiedad dela municipalidad (RTF Nº 06171-2-2006, 16/11/2006).

Finalmente, respecto a la naturaleza de cada tributo y a su forma de im- pugnación, la Administración Tributaria debe tener en cuenta, que a efectosde exigir el pago de la deuda tributaria deberá emitir los valores contenidos enel artículo 135 del citado Código Tributario, según la naturaleza de cada tri-

buto, los que podrán ser materia de impugnación, no encontrándose facultadaa hacerlo mediante documentos informativos, criterio que ha sido recogido enla Resolución del Tribunal Fiscal Nº 21-5-99 de fecha 14 de mayo de 1999,la que constituye jurisprudencia de observancia obligatoria (RTF Nº 01955-4-2007, 07/03/2007).

2. ADMINISTRACIÓN DE TRIBUTOS

Es preciso distinguir entre la administración del tributo propiamente di-cha, de la administración de los fondos que se generen por la aplicación deltributo. En efecto, la administración de un tributo implica que el órgano en-cargado de ello debe velar por el cumplimiento de las obligaciones que se de-riven de su aplicación, asimismo debe proceder a scalizar su determinación,declaración y pago oportuno, eventualmente sancionar y, en su caso, resolverlas reclamaciones y devoluciones que se le planteen respecto del tributo encuestión. En este sentido, existe un primer momento en el cual, por ejemplo,las empresas especializadas en el suministro de agua y alcantarillado son, por

mandado de la ley, las encargadas de la recaudación del tributo que gravaba elsuministro de agua, en tal caso actúan como sujetos responsables en calidadde agentes de percepción de él (RTF Nº 1989-4-1996, 30/07/1996).

Así, teniendo en consideración que el agente de percepción, es aquel que por su función, actividad u ocio está en situación de recibir del contribu-yente, además del monto de dinero por los servicios que preste o por los bie-nes que venda o suministre, un monto adicional por concepto de tributo que

posteriormente debe depositar al sco, en el caso de autos, las mencionadas




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empresas estarían calicando como agentes de percepción del tributo especialque gravaba el suministro de agua (RTF Nº 1989-4-1996, 30/07/1996).

3. POTESTAD TRIBUTARIA

3.1. Noción

La potestad tributaria del Estado prevista en el artículo 74 de la Constitu-ción Política del Perú no es irrestricta o ilimitada, ya que no puede ejercitarseal margen de los principios y límites que la propia Constitución y leyes sobrela materia establecen. En ese orden de ideas, maniesta que los principiosconstitucionales tributarios son límites al ejercicio de dicha potestad y a su

vez constituyen garantías a las personas frente a esa facultad de orden tributario, resultando relevante a efectos de resolver la presente controversialos principios constitucionales tributarios referidos al principio de legalidad yreserva de ley (RTF N° 06248-A-2009, 30/06/2009).

Así, el segundo párrafo del artículo 74 de la Constitución señala que elEstado, al ejercer la potestad tributaria debe respetar los principios de reservade ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la perso-na. Ningún tributo puede tener efecto conscatorio (RTF Nº 552-2-99/Dicta-men). En ese sentido, de acuerdo con la Constitución vigente, la potestad tri-

butaria ha sido repartida entre el Congreso, el Poder Ejecutivo y los gobiernoslocales. Respecto del poder tributario de los gobiernos locales, se les otorgala atribución de crear, modicar, suprimir y exonerar de tributos vinculados,es decir, contribuciones y tasas, dentro de su jurisdicción territorial. Así, laConstitución ha congurado una reserva a favor de los gobiernos locales, sinque al Congreso o al Poder Ejecutivo les esté permitido intervenir en la re-gulación de esos tributos, salvo estableciendo determinados límites referidos

a restricciones de naturaleza formal, dentro de los cuales no puede incluirsela posibilidad de establecer la inafectación de determinados contribuyentes,

pues precisamente esa es una de las manifestaciones del poder tributario. Delo anteriormente expuesto, se deduce que en materia de tasas y contribucionesde los gobiernos locales, únicamente corresponde a las municipalidades dis-

poner tanto de los supuestos de inafectación, exoneración, como de deducciónde la base imponible, en ejercicio de su poder tributario (RTF Nº 00742-6-2004, 11/02/2004).




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3.2. Niveles de Gobierno

a) Poder Legislativo

En un interesante caso, el Tribunal Fiscal señaló que de conformidad conlo dispuesto en el artículo 101 del Texto Único Ordenado del Código Tribu-tario, Decreto Supremo Nº 135-99-EF, le corresponde a él, entre otras situa-ciones, resolver los recursos de queja que presenten los deudores tributarioscontra actuaciones o procedimientos que los afecten directamente o infrin-

jan lo establecido en dicho Código. De este modo, una queja presentada que pretendía que este tribunal modique la Ley Nº 27344 debía ser rechazada, pues tal facultad no se encuentra comprendida en el artículo 101 del CódigoTributario, siendo una potestad reservada al Poder Legislativo (RTF Nº 265-4-2001, 06/03/2001).

b) Poder Ejecutivo

De acuerdo al primer párrafo del artículo 74 de nuestra Constitución Po-lítica, los tributos se crean, modican o derogan, o se establece una exonera-ción, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación defacultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decretosupremo, en tanto que el artículo 118 numeral 20 establece que es atribucióndel Presidente de la República regular las tarifas arancelarias. En virtud de los

preceptos constitucionales citados, el Tribunal Fiscal mediante la Resolución Nº 02364-A-2007 del 15 de marzo de 2007, que constituye jurisprudencia deobservancia obligatoria, interpretó que nuestro ordenamiento jurídico reco-noce la potestad normativa “originaria” y “exclusiva” del Poder Ejecutivo enmateria arancelaria, que la ejerce legislativamente mediante decreto supremo(RTF Nº 11088-A-2007, 21/11/2007).

De otro lado, dado que la potestad constitucional del Poder Ejecutivo deregular los aranceles se ejerce mediante decreto supremo, no puede ser limita-da por una norma con rango de ley (RTF Nº 1196-A-2000, 17/08/2000).

c) Gobiernos locales

El artículo 74 de la Constitución Política del Perú de 1993, establece quelos Gobiernos locales pueden crear, modicar y suprimir contribuciones ytasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción y con los límites que

señala la ley, y asimismo, la Norma IV del Título Preliminar del Código Tri-




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butario, señala que los Gobiernos locales, pueden crear, modicar y suprimirsus contribuciones, arbitrios, derechos y licencias o exonerar de ellos, dentrode su jurisdicción y con los límites que señala la ley (RTF Nº 01907-6-2003,

09/04/2003). De este modo, de la norma constitucional citada se desprendeque los gobiernos locales no cuentan con poder tributario para exonerar, porejemplo, a los contribuyentes respecto del Impuesto Predial, puesto que esun impuesto creado por ley a favor de las municipalidades (RTF Nº 02515-7-2009, 19/03/2009).

En la misma línea, la Norma IV del Título Preliminar del Código Tri- butario, señala que los gobiernos locales mediante ordenanza pueden crear,modicar y suprimir, entre otros, arbitrios, o exonerar de ellos dentro de su

jurisdicción y con los límites que señala la ley. Así, por ejemplo, en laRTF Nº 5435-5-2002 del 18 de setiembre de 2002 se dejó establecido queal no estar recogida en la Constitución de 1993 alguna inmunidad a favor delos centros educativos de todos los tributos –incluyendo los creados por losgobiernos locales–, limitándose esta a los impuestos, respecto de los cualeslos gobiernos locales no cuentan con potestad tributaria, resultaba una inter-

pretación más acorde con lo previsto por la Carta Magna, el entender que elartículo 22 de la derogada Ley General de Educación Nº 23384 (“los centroseducativos y culturales están exonerados de todo tributo creado o por crear-se, incluyendo aquellos cuya exoneración requiere mención expresa. Estasexoneraciones tienen duración indenida”), no incluía a los tributos creados

por los gobiernos locales, y que correspondía a estos, en materia de tasas ycontribuciones, disponer tanto de los supuestos de afectación como los deexoneración (RTF Nº 05838-5-2003, 17/10/2003).

Es de notar que para casos de institutos superiores, a partir de la entradaen vigencia de la actual Constitución Política, es posible que las municipa-

lidades, en virtud de su potestad tributaria, puedan gravar a tales institutoscon los arbitrios municipales, toda vez que el texto constitucional únicamenteexonera a dichas entidades de impuestos, no así de contribuciones y tasas.Lo indicado concuerda con la Ley de Tributación Municipal aprobada me-diante el Decreto Legislativo N° 776 que entró en vigencia el 1 de enero de1994, que en su artículo 60 indica que conforme a lo establecido en el inciso3) del artículo 192 y artículo 74 de la Constitución Política del Perú, las mu-nicipalidades crean, modican y suprimen contribuciones o tasas y otorganexoneraciones, dentro de los límites que je la ley (RTF Nº 03467-4-2002,

27/06/2002).



21

C A P Í T U L O

2

Principios constitucionales

tributarios

Comentario

Como lo mencionamos en el capítulo anterior, el Esta-do cuenta con la potestad para crear tributos, como son los

impuestos, las contribuciones y las tasas; con la nalidad derecaudar fondos para el cumplimiento de las necesidades pú- blicas. Sin embargo, dicho poder no es otorgado al Estado demanera absoluta, encontrándose limitado por los principiosconstitucionales tributarios contemplados en la ConstituciónPolítica. Como lo señala Danós Ordóñez9, la Constituciónconsagra un conjunto de principios10 rectores de la tributa-ción, que constituyen pautas o reglas de orden formal y mate-rial a las que deben sujetarse los poderes públicos en el ejer-

cicio del poder tributario o en la aplicación de los tributos.

De esta manera, existen principios que se encuentran explí-citos en la norma constitucional, como son: el principio de le-galidad, el principio de reserva de ley, el principio de igualdad,el principio de no conscatoriedad y respeto a los derechosfundamentales. Sin embargo, existen otros principios no de-sarrollados en el texto constitucional, pero sí en distintas reso-luciones emitidas por el Tribunal Constitucional, como son: el

principio de capacidad contributiva, el principio de seguridad jurídica y el principio del benecio y costo del servicio.

9 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “El principio constitucional de no conscatoriedad de lostributos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. En: Temas de Dere-

cho Tributario y de Derecho Público. Palestra, 2006, p. 136.10 Utilizamos aquí la noción más común del término “principio” como regla general que

informa un ordenamiento, sea legalmente expresa o no, por ser ese el uso frecuenteen materia tributaria; y no la acepción doctrinariamente correcta del término, que alu-

de a reglas generales pero de carácter no positivo, no reguladas expresamente, queinforman sobre el ordenamiento jurídico o un particular aspecto de este.




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Landa Arroyo11 entiende el principio de legalidad como la subordinaciónde todos los poderes públicos a las leyes generales y abstractas que discipli-nan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control

de legitimidad por jueces independientes. La reserva de ley, por el contrario,implica una determinación constitucional que impone la regulación, solo porley, de ciertas materias.

De otro lado, Gamba Valera12, resalta que en nuestro medio la reserva deley en el ámbito tributario comúnmente se estudia dilucidando cuáles son loselementos del tributo que se encuentran amparados por dicha reserva. Pero si

bien este análisis puede resultar correcto, es abiertamente parcial, pues omiteun dato básico para analizar las obligaciones impuestas al legislador por la

reserva de ley, cual es, el de sus exigencias verticales; es decir, hasta dondedebe llegar la ley en la regulación de cada uno de los elementos cubiertos

por la reserva. En ese sentido, sigue el autor, una vez satisfecho este gradode concreción, el resto podrá ser habilitado sin cuestionamientos a las nor-mas reglamentarias –aun cuando se trate de elementos esenciales del tributo–,siempre que tal reglamentación se efectúe en términos de complementariedadcon la ley.

Respecto al principio de igualdad, este se fundamenta en “tratar igual a los

iguales y desigual a los desiguales”, es decir, aquellos contribuyentes que ten-gan una homogénea capacidad para soportar una determinada carga tributariadeben recibir el mismo trato legal y administrativo frente al mismo hecho im-

ponible. Luego, como señala Iglesias Ferrer 13, que se asegure el mismo tratoen materia tributaria no indica una igualdad contributiva de los ciudadanos,ya que la igualdad numérica generaría evidentes desigualdades. El principiode igualdad tributaria no apuntó a un criterio absoluto de igualdad, sino decarácter relativo.

Otro principio expresamente contemplado en nuestro texto constitucionales el de no conscatoriedad, límite cuyo objetivo es que el tributo no sea,vaga la redundancia, conscatorio; es decir, que su monto no sea superior a

11 LANDA ARROYO, César. “Los principios tributarios en la Constitución de 1993: una perspectiva constitucio-nal”. En: Temas de Derecho Tributario y de Derecho Público . Palestra, 2006, p. 41.

12 GAMBA VALERA, César. “Notas para un estudio de la reserva de ley en materia tributaria”. En: Tratado de

Derecho Tributario. Palestra, Lima, 2003, p. 202.

13 IGLESIAS FERRER, César. Derecho Tributario dogmática general de la tributación. Gaceta Jurídica, Lima,2000, p. 269.



Principios constitucionales tributarios

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una parte importante de la manifestación de riqueza concreta sobre la cual seimpone. Así, como señala Villegas14: “la conscatoriedad existe porque el Es-tado se apropia indebidamente de los bienes de los contribuyentes, al aplicar

un gravamen en el cual el monto llega a extremos insoportables, desbordandoasí la capacidad contributiva de la persona, vulnerando por esa vía indirectala propiedad privada e impidiéndole ejercer su actividad”. En ese sentido, al

principio de no conscatoriedad se determina como una protección contra lano vulneración a la propiedad de los contribuyentes, garantizando que la leytributaria no afecte irrazonablemente la esfera patrimonial de las personas.

Finalizando los principios constitucionales tributarios contemplados expresamente en la Constitución, nos referiremos al principio del respeto a los

derechos fundamentales de las personas, el cual se puede exponer como unconjunto de normas constitucionales aplicables a toda la sociedad y destina-das a garantizar la defensa y dignidad del ser humano. Así, Bravo Cucci seña-la que el legislador en materia tributaria debe cuidar que la norma tributariano vulnere alguno de los derechos humanos constitucionalmente protegidos,como lo son el derecho al trabajo, a la asociación, al secreto bancario o a lalibertad de tránsito, entre otros, que han sido recogidos en el artículo 2 de laConstitución Política del Perú.

Por otro lado, el principio de capacidad contributiva es un principio im- plícito que alude a aquella aptitud con la que cuenta un contribuyente para sersujeto pasivo de obligaciones tributarias, lo cual la diferencia de la llamadacapacidad económica, entendida esta como la riqueza total que ingresa al pa-trimonio de un sujeto, como lo señala el Tribunal Constitucional. En efecto,según Fernández Cartagena15, la capacidad contributiva es un principio de laConstitución peruana; ello sobre la base de dos consideraciones fundamen-tales: i) la capacidad contributiva es un principio basado en la dignidad del

hombre y el Estado Democrático de Derecho, y como tal, se integra a la Cons-titución, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3 de dicho cuerponormativo; y, ii) es el principio tributario por antonomasia, base de la cualderivan los demás principios consagrados por nuestra Constitución.

14 Citado por IGLESIAS FERRER, César. Derecho Tributario dogmática general de la tributación. Gaceta Jurí-dica, Lima, 2000, p. 277.

15 FERNÁNDEZ CARTAGENA, Julio. “La capacidad contributiva”. En: Temas de Derecho Tributario y de DerechoPúblico. Palestra, 2006, p. 173.




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Un segundo principio tributario implícito es el de seguridad jurídica, quegira en torno a la idea de certeza de los efectos jurídicos que la imposición detributos por parte del Estado genere. Este principio es importante debido a que

la obligación tributaria se encuentra contenida en una norma legal y las modi-caciones a las normas tributarias son muy frecuentes debido a los constantescambios a los que está sujeto el sistema económico de nuestro país.

Finalmente, un tercer principio que es desarrollado en el presente capítuloes el principio de benecio y costo del servicio, el cual según reere BravoCucci, inspira a las especies tributarias “contribución” y “tasa”. En el primercaso, la contribución debe ser diseñada teniendo en cuenta el vínculo entre de-terminada actividad estatal y un benecio potencial o efectivo que se genere

en el patrimonio del contribuyente; mientras que, conforme al principio delcosto del servicio, la base imponible de una tasa debe encontrarse relacionadacon el costo del servicio individualizado en el contribuyente, servicio que enel caso peruano debe ser efectivo y no meramente potencial.

De este modo, a continuación desarrollaremos los principios descritos enlos párrafos precedentes, tanto los que se encuentran explícitos como aquellosque se encuentran implícitos y desarrollados, por ende, en resoluciones delTribunal Fiscal, así como en sentencias del Tribunal Constitucional.

Base legal


Artículo 74 .- Principio de legalidad en materia tributaria.

Los tributos se crean, modican o derogan, o se establece una exonera-

ción, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación

de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan median-

te decreto supremo.

Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modi-

car y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su

jurisdicción, y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la

potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, ylos de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona.

Ningún tributo puede tener carácter confscatorio.

Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden conte-

ner normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de




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periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente

a su promulgación.

No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que

establece el presente artículo.

Artículo 79.- Benefcio y exoneración tributaria.

(…)

Solo por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, pue-

de establecerse selectiva y temporalmente un tratamiento tributario es-

pecial para una determinada zona del país.


Norma IV: Principio de Legalidad - Reserva de la ley

Solo por Ley o por Decreto Legislativo, en caso de delegación, se puede:

a) Crear, modicar y suprimir tributos; señalar el hecho generador de

la obligación tributaria, la base para su cálculo y la alícuota; el acreedor

tributario; el deudor tributario y el agente de retención o percepción,

sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10;

b) Conceder exoneraciones y otros benecios tributarios;c) Normar los procedimientos jurisdiccionales, así como los adminis-

trativos en cuanto a derechos o garantías del deudor tributario;

d) Denir las infracciones y establecer sanciones;

e) Establecer privilegios, preferencias y garantías para la deuda tribu-

taria; y,

f) Normar formas de extinción de la obligación tributaria distintas a las

establecidas en este Código.

Los Gobiernos Locales, mediante Ordenanza, pueden crear, modicar y suprimir sus contribuciones, arbitrios, derechos y licencias o exonerar

de ellos, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la Ley.

Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y

Finanzas se regula las tarifas arancelarias.

Por Decreto Supremo refrendado por el Ministro del Sector competente

y el Ministro de Economía y Finanzas, se ja la cuantía de las tasas.

En los casos en que la Administración Tributaria se encuentra facultada

para actuar discrecionalmente optará por la decisión administrativa




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que considere más conveniente para el interés público, dentro del marco

que establece la ley.

Norma VIII: Interpretación de normas tributarias Al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los métodos de

interpretación admitidos por el Derecho.

Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la

Superintendencia Nacional de Administración Tributaria –SUNAT–,

tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que

efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.

En vía de interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sancio-

nes, concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributa-rias a personas o supuestos distintos de los señalados en la ley.

Norma IX: Aplicación supletoria de los principios del derecho

En lo no previsto por este Código o en otras normas tributarias podrán

aplicarse normas distintas a las tributarias siempre que no se les opon-

gan ni las desnaturalicen. Supletoriamente se aplicarán los Principios

del Derecho Tributario, o en su defecto, los Principios del Derecho Ad -

ministrativo y los Principios Generales del Derecho.


1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

1.1. Noción

Con el principio de legalidad previsto en el artículo 74 de la Constitución

del Estado y la Norma IV del Código Tributario, solo por ley expresa seseñala el hecho generador de la obligación tributaria y sus elementos esencia-les (RTF Nº 1070-3-1997).

De este modo, por ejemplo, en el caso de la validez de las noticaciones,tomando en cuenta que la actuación de la Administración Tributaria se en-cuentra sometida al principio de legalidad, la aplicación de los principios derazonabilidad y proporcionalidad no pueden llevarla a desconocer o eximirel cumplimiento por la Administración de los requisitos expresamente esta-

blecidos por el Código Tributario, en tanto no se tratan de aspectos que se




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encuentren sometidos a su discrecionalidad, sino de exigencias legalmente es-tablecidas para considerar válida la diligencia de noticación (RTF Nº 11374-5-2008, 23/09/2008).

Por otro lado, si la Administración Tributaria recibe del adquirente del bien embargado, que no es deudor tributario de la deuda materia de cobran-za coactiva, el pago del importe por el que sobre dicho inmueble se trabóel embargo en forma de inscripción y a pesar de ello, mantiene este, estaríaactuando indebidamente en perjuicio del tercero adquirente de buena fe y delas garantías que requiere el mercado para remitir un tráco comercial basadoen la seguridad jurídica, con lo cual implicaría además lo dispuesto por elnumeral 1) del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento

Administrativo General, aprobada mediante Ley Nº 27444, que al desarrollarel “principio de legalidad” de los actos administrativos dispone que las auto-ridades administrativas deben actuar con respecto a la Constitución, la ley y alderecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con losnes para los que le fueron conferidas (RTF Nº 09659-5-2008, 12/08/2008).

Así, de acuerdo a lo establecido en el artículo 74 de la Constitución Políticadel Perú de 1993 y el inciso a) de la Norma IV del Título Preliminar del CódigoTributario, solo por ley o decreto legislativo, en caso de delegación, se puedecrear, modicar y suprimir tributos; señalar el hecho generador de la obligacióntributario, la base para su cálculo, la alícuota; el acreedor tributario, el deudortributario y el agente de percepción, sin perjuicio de lo establecido en el artícu-lo 10 de dicho Código, relativo a los agentes de percepción o retención (RTF

Nº 799-2-1997).

De esta manera, con el aanzamiento de los principios de legalidad, se-guridad jurídica y certeza, la Norma VIII del Código Tributario establece que

en vía de interpretación no pueden crearse tributos, establecerse sanciones,concederse exoneraciones ni extenderse las disposiciones tributarias a per-sonas o supuestos distintos de los señalados en la ley (RTF Nº 1070-3-1997,23/12/97).

1.2. Algunos supuestos de aplicación

Para determinar la cuantía del tributo el legislador puede optar por el sis-tema del impuesto variable, el cual se obtiene de aplicar una alícuota a una

determinada magnitud denominada base imponible. (…) Es preciso señalar




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que según lo dispuesto en el artículo 74 de la Constitución Política del Perúde 1993 y en el inciso a) de la Norma IV del Título Preliminar del CódigoTributario, solo por ley o decreto legislativo, en caso de delegación, se puede

crear, modicar y suprimir tributos; señalar el hecho generador de la obliga-ción tributaria, la base para su cálculo, la alícuota; el acreedor tributario, eldeudor tributario y el agente de percepción, sin perjuicio de lo establecido enel artículo 10 del citado Código (RTF Nº 799-2-1997, 22/10/1997).

En otro caso, respecto a la emisión de comprobantes de pago, de acuerdocon un criterio de equidad, la aplicación de una sanción de comiso de bienes auna omisión formal en el llenado de la guía de remisión que sustenta el trasla-do de los bienes resulta ser extremadamente desproporcionada; además, este

Tribunal discrepa con la interpretación de la Administración, en cuanto señalaque constituye infracción el remitir bienes sin el correspondiente comproban-te de pago o guía de remisión, el que debe reunir los requisitos contenidos enel artículo 17 del Reglamento de Comprobantes de Pago para ser considera-dos como tal, toda vez que determina una tipicación de una infracción queno esta contenida en el Código, lo cual iría en contra del principio de legali-dad, previsto en la Normativa IV del Título Preliminar del Código Tributario.Así, según el artículo 174 numeral 6 del Código Tributario, constituye infracciónel remitir bienes sin el correspondiente comprobante de pago o guía de re-misión a que se reeren las normas sobre la materia. Ahora bien, conforme alo expuesto, el Código Tributario, en el caso de remisión de bienes, a n dedeterminar si el comprobante de pago o guía de remisión que la sustenta laremisión de bienes tiene carácter de tal, reere a lo previsto en las normas so-

bre la materia, que actualmente constituye el reglamento de comprobantes dePago; lo cual no contraviene el principio de legalidad, por cuanto la infracciónse encuentra denida en el artículo 74 numeral 6 del citado Código; sino quea efectos de precisar el concepto, naturaleza, requisitos, nos reere a la norma

correspondiente (RTF Nº 670-3-97, 30/07/1997 - Dictamen).

Por otro lado, en el caso de lo establecido en la Ley General de Aduanas,el Tribunal Fiscal señala que el artículo 188 de la señalada ley, Decreto Le-gislativo Nº 722 (texto antiguo), así como el Decreto Supremo Nº 45-94-EF(texto antiguo), que establecía el principio de legalidad en materia aduanera,durante su vigencia precisó con toda claridad que era exigencia de dicha leyque las infracciones debían estar tipicadas en ella, por lo tanto, la jaciónde las sanciones de acuerdo a ley se reguló a través del Reglamento de la Ley

General de Aduanas, como sucedió con el artículo 313 del Decreto Supremo




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Nº 058-92-EF, que repitiendo el supuesto de infracción (artículo 53 de la LeyGeneral de Aduanas), dispuso que a esta se le aplica una sanción equivalentea los derechos aplicables a las mercancías faltantes (RTF Nº 0861-A-2000,

20/06/2000).

1.3. Algunos supuestos de vulneración

Aduanas: La Administración aduanera pretendía imponer tributos al deu-dor tributario por tener la calidad de agente marítimo representante del trans-

portista, en virtud al artículo 39 del derogado Decreto Supremo Nº 121-96-EF, Reglamento de la Ley General de Aduanas; sin embargo, de conformidadcon el principio de legalidad previsto en la Norma IV del Título Preliminar

del Código Tributario tanto los tributos, el hecho generador de la obligacióntributaria, la base para su cálculo, la alícuota, el acreedor tributario, el deudortributario y el agente de retención o percepción solo pueden ser establecidos

por ley o por decreto legislativo en caso de delegación, que no era el caso. Y esque si bien el artículo 39 del Reglamento de la Ley General de Adunas apro-

bado por Decreto Supremo Nº 121-96-EF, establece que la responsabilidaddel transportista o su representante en el país por los bultos y/o mercancías agranel manifestados concluye con la entrega a los almacenes aduaneros o alos dueños o consignatarios, de acuerdo al principio de legalidad tributaria nose puede entender que dicha norma crea una responsabilidad solidaria para losrepresentantes de los transportistas respecto del pago de los tributos, pues solo

por ley o por decreto legislativo en caso de delegación se puede, entre otros,establecer al deudor tributario, siendo que en el presente caso el dispositivoen mención es un decreto supremo. Lo anterior se corrobora con la propia LeyGeneral de Aduanas, ya que en ella no se ha establecido dicha responsabilidad

para el pago de las deudas tributarias aduaneras (RTF N° 06248-A-2009,30/06/2009).

Infracciones y sanciones: Si bien es cierto la Norma IV del Título Preli-minar del Código Tributario establece que solo por ley o decreto legislativose pueden denir las infracciones y establecer sanciones, también lo es que elartículo 180 del mencionado Código habilitaba la aprobación de dichas tablasmediante decreto supremo, por lo que no resulta atendible que en caso de talaprobación se hubiera vulnerado el principio de legalidad, tal como lo ha in-terpretado el Tribunal Fiscal en diversas resoluciones entre las que cabe citarla RTF Nº 406-3-97 (RTF Nº 02546-1-2002, 14/05/2002).




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Máquinas tragamonedas: Otro caso interesante en el que resalta la apli-cación del principio de legalidad fue el del artículo 18 del derogado DecretoSupremo Nº 04-94-ITINCI, Reglamento de Uso y Explotación de Máquinas

Tragamonedas, el cual disponía que el titular de una autorización para la ins-talación y explotación de máquinas tragamonedas estará afecto al pago delImpuesto a los Juegos creado por el artículo 50 inciso c) del Decreto Legisla-tivo Nº 776, con el 7% de la UIT por cada máquina por mes o fracción de mesde explotación. De lo expuesto, se aprecia que el artículo 18 del mencionadodecreto supremo regulaba un aspecto reservado a las normas con rango de ley,la alícuota del tributo, por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo102 del Código Tributario, corresponde al Tribunal Fiscal aplicar la norma demayor jerarquía como es el artículo 74 de la Constitución Política del Perú.

En consecuencia, en el periodo acotado no se podía determinar la cuantía deltributo ni exigir su pago, razón por la cual los pagos efectuados durante di-cho periodo son indebidos y procede su compensación (RTF Nº 0799-2-1997,22/10/1997).

Exportación de servicios: Debe señalarse que la política económica deun país siempre está dirigida a la promoción de las exportaciones, puestoque constituyen una fuente importante de divisas; pero ello no enerva quela aprobación de una exoneración esté supeditada al respeto del principio delegalidad. En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en la Norma IV del CódigoTributario solo por ley se pueden conceder exoneraciones y otros beneciostributarios. Sin embargo, en el caso del artículo 28 del derogado Decreto Ley

Nº 25748, Nuevo Texto del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selec-tivo al Consumo, la denición del elemento objetivo de la exoneración querecogía, cual es, la exportación de servicios, se encontraba establecida en unanorma de inferior jerarquía a la de una ley (Decreto Supremo Nº 269-91-EF),y sin que dicho decreto ley efectuara una remisión expresa a tal reglamento

ni a otra norma para tal efecto, es decir, sin tomar en cuenta que por el prin-cipio de reserva de ley tal denición no correspondía a una norma de carácterreglamentario, más aún cuando su ampliatoria autoriza para que a través deun decreto supremo se apruebe la lista de operaciones considerada como deexportación de servicios, lista que a noviembre de 1993, periodo materia deacotación, no había sido dictada. Dado el objetivo de una norma con rangode ley, no procedió considerar como exonerado la comisión cobrada, en esecaso, por un servicio de colocación de reaseguros en el exterior, toda vez quearmar lo contrario vulneraba el principio de legalidad (RTF Nº 133-3-98,

05/02/1998).




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Del mismo modo, en el caso de un peritaje naval prestado a un no domi-ciliado y utilizado en el exterior, de acuerdo a lo dispuesto en la Norma IVdel Código Tributario, aprobado por el derogado Decreto Ley Nº 25859, que

recogía el principio de legalidad consagrado en el artículo 139 de la Constitu-ción Política de 1979, solo por ley se podían conceder exoneraciones y otros benecios tributarios; sin embargo, como ya se ha mencionado, en el artículo28 del derogado Decreto Ley Nº 25748, la denición de la exportación deservicios, elemento objetivo de la exoneración, estaba en el Decreto Supremo

Nº 269-91-EF, norma de inferior jerarquía, el cual, además, de acuerdo con lodispuesto por el Decreto Supremo Nº 167-92-EF, mantuvo su vigencia hastala aprobación del Reglamento del Decreto Ley Nº 25748 que nunca rigió. Porlo que, no procedía considerar como exonerado los importes cobrados por

concepto de peritaje naval prestado a un no domiciliado y utilizado en el exte-rior, so vulneración del principio de legalidad (RTF Nº 152-3-98, 12/02/1998).

Exoneraciones: En otro caso, al no haberse promulgado el reglamentoen el que debía señalarse el área comprendida para una exoneración, no es deaplicación la ley y con ella el benecio, porque se estaría violando el principiode legalidad, según el cual solo por ley se pueden establecer exoneraciones(RTF Nº 838-2-1997, 12/11/1997).

Multa: Otro supuesto de vulneración del principio de legalidad, se dacuando, por ejemplo, se haya establecido un máximo de hasta 100 UIT no

pudiendo llegarse a concluir que la multa esté determinada de conformidad alartículo 180 del Código Tributario16, pues únicamente se ja un límite, de talmanera, que el establecimiento de la multa quedaba al arbitrio del funcionarioque la imponía, lo cual no constituía en modo alguno la nalidad del sistema

16 Artículo 180.- Tipos de Sanciones

La Administración Tributaria aplicará, por la comisión de infracciones, las sanciones consistentes en multa,comiso, internamiento temporal de vehículos, cierre temporal de establecimiento u ocina de profesionales in-dependientes y suspensión temporal de licencias, permisos, concesiones, o autorizaciones vigentes otorgadaspor entidades del Estado para el desempeño de actividades o servicios públicos de acuerdo a las Tablas que,como anexo, forman parte del presente Código.

Las multas se podrán determinar en función:a) UIT: La Unidad Impositiva Tributaria vigente a la fecha en que se cometió la infracción y cuando no sea posible

establecerla, la que se encontrara vigente a la fecha en que la Administración detectó la infracción.b) IN: Total de Ventas Netas y/o ingresos por servicios y otros ingresos gravables y no gravables o ingresos netos

o rentas netas comprendidos en un ejercicio gravable. (…)c) I: Cuatro (4) veces el límite máximo de cada categoría de los Ingresos brutos mensuales del Nuevo Régimen

Único Simplicado (RUS) por las actividades de ventas o servicios prestados por el sujeto del Nuevo RUS,según la categoría en que se encuentra o deba encontrarse ubicado el citado sujeto.

d) El tributo omitido, no retenido o no percibido, no pagado, el monto aumentado indebidamente y otros conceptos

que se tomen como referencia.e) El monto no entregado.




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de sanciones. Ahora bien, si bien en el caso concreto la Administración pre-tendió subsanar esta omisión mediante la Resolución de Superintenden-cia Nº 071-98/SUNAT, igualmente vulneró el principio de legalidad, ya que

mediante una norma de menor jerarquía pretendió regular un tema reservado por lo menos a un decreto supremo. Por lo tanto, atendiendo a que según lodispuesto en el numeral 3 del artículo 109 del Código Tributario, constituyenactos nulos aquellos expedidos por la Administración Tributaria mediante loscuales se establezcan infracciones o sanciones no previstas de la ley, la Re-solución de multa del caso analizado adolecía de un vicio de nulidad, criterioque ha sido establecido por el Tribunal Fiscal en la Resolución Nº 201-3-99que constituye jurisprudencia de observancia obligatoria (RTF N° 0551-2-1999, 09/06/1999).

De otro lado, entiéndase que una vez jado el criterio para imputar lasmultas previstas en la Tabla de Infracciones y Sanciones, la AdministraciónTributaria no podrá unilateralmente variarlo; en un caso, la Administración lohizo en función de porcentajes de los ingresos netos, modicando así la formade cálculo legal de la sanción y vulnerando los criterios para la determinaciónde las multas, previstas en el segundo párrafo del artículo 180 del citado Có-digo Tributario (RTF N° 0301-3-2000, 07/04/2000).

2. PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY

2.1. Aplicación

Con relación al principio de reserva de ley en materia tributaria, cabe indi-car que mediante sentencia del 13 de abril de 2005 el Tribunal Constitucionalha señalado que, en cuanto a la creación del tributo, la reserva de ley puedeadmitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando, los

parámetros estén claramente establecidos en la propia ley o norma con rango

de ley. Para ello, se debe tomar en cuenta que el grado de concreción de suselementos esenciales será máximo cuando regule los sujetos, el hecho impo-nible y la alícuota; será menor cuando se trate de otros elementos. En ningúncaso, sin embargo, podrá aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecu-tivo para regular la materia. De este modo, la regulación del hecho imponibleen abstracto –que requiere la máxima observancia del principio de reserva deley–, debe comprender la alícuota, la descripción del hecho gravado (aspectomaterial), el sujeto acreedor y deudor del tributo (aspecto personal), el mo-mento del nacimiento de la obligación tributaria (aspecto temporal), y el lugar




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de su acaecimiento (aspecto espacial), según ha señalado este tribunal (SSTCExps. Nºs 2762-2002-AA/TC y 3303-2003-AA/TC). En consecuencia, lo quese quiere advertir es que toda delegación, para ser constitucionalmente legíti-

ma, deberá encontrarse parametrada en la norma legal que tiene la atribuciónoriginaria, pues cuando la propia ley o norma con rango de ley no establecetodos los elementos esenciales y los límites de la potestad tributaria derivada,se está frente a una delegación incompleta o en blanco de las atribuciones queel constituyente ha querido resguardar mediante el principio de reserva de ley(RTF Nº 07235-1-2008, 10/07/2008).

2.2. Algunos supuestos de vulneración

Cuenta corriente: De acuerdo con el criterio establecido por este Tribu-nal en las Resoluciones N°s 5552-2-2004, 4440-2-2005 y 1183-2-2006, entreotras, si bien el Código Tributario no regula expresamente los requisitos quedeben contener los actos que tengan relación directa con la determinación dela deuda tributaria, a diferencia de lo que sucede con la resolución de deter-minación, resolución de multa y orden de pago, dichos actos deben señalarlos hechos y fundamentos de derecho que los sustentan, así como el órganoemisor de ellos. Así, en un caso concreto, de la revisión de un estado de cuentacorriente se apreció que señalaba el nombre de la recurrente, domicilio scal,

dirección de los predios de su propiedad, el Impuesto Predial pendiente de pago, los intereses respectivos, así como la deuda total por dicho tributo, en-tre otras deudas, sin identicar al órgano emisor, en tanto no contiene rmaoriginal ni digitalizada. De lo expuesto, se desprende que mediante el citadoestado de cuenta se puso en conocimiento de la recurrente la deuda pendien-te de pago por Impuesto Predial, por lo que al ser su contenido meramenteinformativo, no constituye acto reclamable en los términos del artículo 135del Código Tributario17, motivo por el cual procedió a conrmar la resolución

apelada (RTF Nº 6919-2-2006, 19/12/2006).

17 Artículo 135.- Actos Reclamables Puede ser objeto de reclamación la Resolución de Determinación, la Orden de Pago y la Resolución de Multa. También son reclamables la resolución cta sobre recursos no contenciosos y las resoluciones que establez-

can sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimientou ocina de profesionales independientes, así como las resoluciones que las sustituyan y los actos que tenganrelación directa con la determinación de la deuda Tributaria. Asimismo, serán reclamables, las resoluciones

que resuelvan las solicitudes de devolución y aquellas que determinan la pérdida del fraccionamiento de ca-rácter general o particular.




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Multas: Un supuesto en el que la Administración vulnera el principio delegalidad, se da cuando las multas se sustentaban en tablas de infracciones ysanciones aprobadas por el Decreto Supremo Nº 120-95-EF (modican las

Tablas de Infracciones Tributarias y Sanciones que aplica la Sunat), el queresulta ilegal dado que regula un aspecto reservado a la ley, por lo que al in-fringir lo dispuesto por el numeral IV del Título Preliminar del citado CódigoTributario y por el artículo 74 de la Constitución de 1993; dicho decreto su-

premo no surtía efectos (RTF Nº 2546-1-2002, 14/05/2002).

Arbitrios: El Tribunal Constitucional maniesta que en el caso de losmunicipios, se constata el respeto a la reserva de ley, cuando entre otros re-quisitos, cada uno de los elementos constitutivos del tributo se encuentren

regulados en él (esto incluye la base imponible y alícuota que normalmente sederivan del informe técnico), de lo contrario, ninguna autoridad se encontra-ría habilitada para cobrar tributos con base en dicha norma y que en razón deello, no es posible que los elementos constitutivos del tributo sean reguladosen momento distinto al de la norma que crea el arbitrio. Asimismo, el Tribunalseñala que en la cuanticación de los arbitrios se debe distinguir dos momen-tos, siendo uno de ellos la determinación del costo global que se evidencia através del informe técnico anexo a la ordenanza, que los costos que se distri-

buyan entre la totalidad de contribuyentes de una determinada localidad seansolo aquellos justicados para nanciar el servicio, y que estos se sustentenen un informe técnico nanciero, cuya publicidad como anexo integrante dela ordenanza que crea arbitrios, resulta determinante para la observancia del

principio de reserva de ley, dado que con base en estos cálculos se determinala base imponible y la distribución de su monto entre todos los vecinos (RTF

Nº 06898-1-2005, 15/11/2005).

Régimen de fraccionamiento: Tal como se dijo en la Resolución Nº 104-

3-98 del 3 de febrero de 1998, atendiendo a que el Decreto Ley Nº 25858 queaprobó el BERT (Benecio Especial de Regularización Tributaria) no con-templó expresamente en su artículado, como sí hicieron otros regímenes defraccionamiento, que una vez acogido al régimen no pudiera el contribuyentedesistirse de él, por lo que en respeto al principio de reserva de ley, al no ha-

ber norma que lo impida, procedía aceptar el desistimiento del acogimiento adicho benecio (RTF Nº 06263-3-2003, 30/10/2003).

Impuesto Selectivo al Consumo (ISC): Contraviene el principio de le-

galidad y reserva de ley, el crearse un nuevo hecho generador de tasa vía el




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Decreto Supremo Nº 128-2001-EF (Incluyen los productos cigarrillos y ta- baco en el Literal A del Nuevo Apéndice IV del TUO de la Ley del ImpuestoGeneral a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo), que inicialmente no

estaba previsto en la Ley y una nueva base imponible, ambos elementos esen-ciales de los tributos y protegidos en grado máxime por el principio de reservalegal en materia tributaria, conforme el artículo 74 de la Constitución, por elcual solo se pueden crear tributos, modicar o derogar exclusivamente por leyo decreto legislativo. Y además, en el caso concreto, se contravino el principiode seguridad jurídica al aplicarse una tasa de 100% como Impuesto Selectivoal Consumo, situación que no se daba antes del inicio de las operaciones.Por último, con relación a los argumentos sobre la inconstitucionalidad delDecreto Supremo Nº 128-2001-EF, correspondía a la recurrente acudir a las

autoridades jurisdiccionales competentes, criterio que fue esbozado en la Re-solución Nº 0536-3-99 emitida el 13 de agosto de 1999 y que constituye ju-risprudencia de observancia obligatoria (RTF Nº 04732-A-2005, 26/07/2005).

Tributos municipales: Asimismo, mediante la RTF Nº 03264-2-2007,que constituye precedente de observancia obligatoria, se ha señalado que laOrdenanza Nº 830 (Ordenanza sobre modicación de determinación de tasasde arbitrios de la Municipalidad Metropolitana de Lima) infringió el princi-

pio de reserva de ley al incumplir los parámetros de validez establecidos porel Tribunal Constitucional en las Sentencias Nºs 0041-AI/TC y 00053-24-2004- PI/TC, ya que no explicó el costo de los servicios de limpieza pública,

parques y jardines, y serenazgo de los años 2001 a 2005, no señaló la formacomo se determinó la cuota tributaria de los arbitrios de limpieza pública,

parques y jardines, ni adoptó criterios válidos para la distribución del costode los servicios de barrido de calles, recojo de basura y parques y jardines, asícomo tampoco cumplió con justicar la aplicación del principio de solidari-dad y estableció en forma inválida que procedía la actualización de la deuda

por arbitrios impagos desde la fecha de vencimiento original hasta el nuevo plazo establecido por la citada ordenanza (RTF Nº 445-7-2008, 15/01/2008).

Por otro lado, el estudio de la estructura de costos y/o gastos que compo-nen el costo global que supone la realización del servicio público de limpieza

pública, parques y jardines y serenazgo, debe ser publicado como anexo en laordenanza que crea el tributo de arbitrios, caso contrario se afectan los prin-cipios de reserva de ley y de seguridad jurídica, no pudiéndose sustentar elcobro del referido tributo con base en ordenanzas que adolecen de este vicio

(RTF Nº 07107-1-2005).




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Multa: Respecto a una nulidad deducida en un caso, el Tribunal Fiscal precisó que el acta probatoria materia de controversia no hacía más que re- producir lo que el Código Tributario señala claramente no solo en su artículo

18418

, sino en la Tabla 1 de Infracciones y Sanciones y en su Nota 719

, queforma parte de la misma tabla, la que al haber sido aprobada mediante De-creto Legislativo Nº 953, respeta el principio de reserva de ley; es decir, quesi bien a la infracción cometida le correspondía en principio la aplicación deuna sanción de comiso, podrá aplicarse en su lugar una multa, según se pro-duzcan ciertas circunstancias y condiciones señaladas en la misma norma, esdecir, señala claramente que sanción corresponde aplicar a la recurrente, lade multa, tal y como nalmente ha sido aplicada. Sin perjuicio de lo expues-to, cabe precisar que en el caso sí se produjeron las circunstancias a que se

reeren dichas normas, ya que dada la naturaleza de los bienes transportados(Petróleo Diésel 2), al requerir depósitos especiales para la conservación yalmacenamiento que la Sunat no posee, por lo que la Administración estaba

plenamente facultada a aplicar una multa sin necesidad de emitir resoluciónalguna aplicando la sanción de comiso, ya que la facultad que le otorga elCódigo Tributario, involucra la aplicación de una sanción en lugar de la otra,no la sustitución de una por otra. Por lo que, en virtud de lo expuesto resultabaclaro que no se habría otorgado una facultad omnipotente a la Administración,

sino que esta se encuentra reglada no solo respecto a los supuestos en los que puede ejercitarse, sino en el monto de la sanción de multa que resultara apli-cable, por lo que no se apreció violación alguna al principio de reserva de ley(RTF Nº 2761-1-2007, 23/03/2007).

3. PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD

3.1. Falta de competencia del Tribunal Fiscal

La Resolución Nº 760-1-99 señaló que el Tribunal Fiscal no podía emitir

18 Artículo 184.- Sanción de Comiso Detectada la infracción sancionada con comiso de acuerdo a las Tablas se procederá a levantar un Acta

Probatoria. La elaboración del Acta Probatoria se iniciará en el lugar de la intervención o en el lugar en el cualquedarán depositados los bienes comisados o en el lugar que por razones climáticas, dé seguridad u otras,estime adecuado el funcionario de la SUNAT. (…)

19 Que literalmente dice así: “La sanción de comiso se aplicará de acuerdo a lo establecido en el artículo 184 delCódigo Tributario. La multa que sustituye al comiso señalada en el octavo párrafo del artículo 184 del CódigoTributario, será equivalente al 15% del valor de los bienes. Dicho valor será determinado por la SUNAT en virtudde los documentos obtenidos en la intervención o en su defecto, proporcionados por el infractor el día de la inter -

vención o dentro del plazo de diez (10) días hábiles de levantada el Acta Probatoria. La multa no podrá excederde 6 UIT. En aquellos casos que no se determine el valor del bien se aplicará una multa equivalente a 6 UIT”.




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pronunciamiento sobre un asunto vinculado al principio de no conscatorie-dad, por tratarse de una función que es de competencia de los jueces o delTribunal Constitucional, criterio que ya había sido establecido en las Resolu-

ciones Nºs 123-3-98 y 11-1-99 (RTF Nº 0042-1-2000, 14/01/2000). Así, porejemplo, cuando un cuestionamiento se encuentra referido al contenido legalde ordenanzas, y no a su aplicación, arguyéndose la violación del principioconstitucional de no conscatoriedad, contemplando en el artículo 74 de laConstitución Política del Perú; de acuerdo a la Resolución Nº 536-3-99 delTribunal Fiscal, que constituye jurisprudencia de observancia obligatoria, el

procedimiento contencioso-tributario no es la vía para cuestionar el conteni-do legal de normas con rango de ley; más aún cuando este Tribunal no debeirrogarse el control difuso de la constitucionalidad de las normas, el cual es

de competencia del fuero jurisdiccional (RTF Nº 1124-3-2000, 07/11/2000).


Impuesto Mínimo a la Renta: El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, tal como las sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 0646-1996-AA/TC, 0917-2003-AA/TC, 0676-2005-AA/TC, 3859-2004-AA/TC y4623-2005-PS/TC, entre otras, ha dejado establecido que el Impuesto Mínimoa la Renta es inconstitucional por violar el principio de no conscatoriedadde los tributos y que tal inconstitucionalidad radica en que en el seno de unaley, como el Decreto Legislativo Nº 774, destinada a gravar la renta se ter-mine gravando la fuente productora de esta, en ese sentido la incongruenciade un medio (el Impuesto Mínimo a la Renta) con los nes que perseguía ellegislador tributario (gravar la renta) es lo que en dicho caso se consideró in-constitucional, por lo tanto, no importa si la empresa he generado benecios,ganancias o rentas o si ha incurrido en pérdidas, la aplicación de los artículosdel Decreto Legislativo Nº 774 referidos al Impuesto Mínimo a la Renta no

pueden surtir efectos (RTF Nº 08455-4-2008, 11/08/2008).

Gastos: El Tribunal Constitucional consideró además que al recaer la alí-cuota del impuesto sobre una base jada sin deducir los gastos realizados parala obtención de las utilidades, y al no haberse considerado el monto pagadocomo pago a cuenta del Impuesto a la Renta, el gravamen presentaba unavocación conscatoria del capital invertido, prohibida por la Constitución.En el mismo fundamento se señaló que la declaración de inconstitucionalidaddel mencionado régimen tributario ocasionaría un vacío legal (por los efectosderogatorios de la sentencia), el que sería suplido por el Congreso de la Re-

pública con una nueva normativa tributaria, ajustada a la Constitución y a la

sentencia del Tribunal Constitucional (RTF Nº 00959-2-2004, 20/02/2004).




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Multas: Con relación a la conscatoriedad de las multas, al referirse al principio de no conscatoriedad en materia tributaria Villegas señala que “en principio las multas no son susceptibles de declaración de conscatoriedad,salvo su extrema irracionalidad, ya sea por su cuantía o por su falta de adecua-ción a la gravedad de la infracción sancionada”20. El mismo criterio lo com-

parte el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 1492-2003-AA, caso en el que se alegó la conscatoriedad de una multa impuestaa la recurrente por la autoridad aduanera por violar el precinto de seguridadde un contenedor. Al respecto, dicho colegiado consideró que en principiola multa –a diferencia de los tributos– no son susceptibles de declaración deconscatoriedad, salvo que se constatara una extrema irracionalidad, ya sea

por su cuantía o por su falta de adecuación a la gravedad de la infracciónsancionada. Dicho colegiado también señaló que la multa es una sanción pe-

cunaria que se impone por la comisión de una infracción relacionada con elincumplimiento de una obligación tributaria, sin ser una facultad discrecionalsino una reglada. En tal sentido, a n de que una multa sea declarada cons-catoria debe analizarse la afectación en dos vertientes, de un lado la cuantía yde otro la adecuación a la gravedad de la infracción (RTF Nº 09870-1-2008,15/08/2008).

ISC: Con relación a lo alegado por la recurrente, en el sentido de que latasa del 20% del Impuesto Selectivo al Consumo vulnera el principio de no

conscatoriedad, pues no tiene en cuenta la capacidad contributiva de los con-tribuyentes, afectando sus patrimonios, como lo han establecido las sentenciasdel Tribunal Constitucional recaídas en acciones de amparo contra el Impues-to Mínimo a la Renta (Expedientes Nºs 646-96-AA/TC y 680-96-AA/TC),cabe indicar que los criterios establecidos en estas versan sobre un impuestodistinto al de autos, siendo que además la recurrente no precisó la forma enque tal vulneración se habría producido ni presenta documento o elementoque acredite, en su caso, tal alegato (RTF Nº 09646-5-2008, 12/08/2008).

SPOT: Respecto a que la Administración afecta el principio de no con-scatoriedad e incurre en abuso de derecho, por cuanto de acuerdo con elartículo 9 del Decreto Legislativo Nº 940 –que modica el Sistema de Pagode Obligaciones Tributarias con el Gobierno Central establecido por el De-creto Legislativo Nº 917– y su Texto Único Ordenado, se pueden utilizar losmontos disponibles de las cuentas de depósitos por detracciones, de la que

20 VILLEGAS, Héctor. “El principio de no conscatoriedad en materia tributaria”. En: Estudios de Derecho Cons-titucional Tributario. Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1994.




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se es titular, contra los depósitos que se tenga que efectuar a los proveedoresen aplicación de dicho sistema, cuando se tenga la calidad de adquiriente, yno obstante la Administración no ha aprobado el respectivo procedimiento;

cabe señalar de acuerdo con los numerales 9.1 y 9.2 del artículo 9 de la cita-da norma, el titular de la cuenta por detracciones deberá destinar los montosdepositados al pago de sus deudas tributarias, en calidad de contribuyenteo responsable, y de las costas y gastos a que se reere el artículo 2 21 (RTF

Nº 04243-4-2010, 23/04/2010).

4. PRINCIPIO DE IGUALDAD

4.1. Falta de competencia del Tribunal Fiscal

En cuanto a la violación del principio de igualdad establecido en el artícu-lo 74 de la Constitución, debe indicarse que el Tribunal Fiscal por su natura-leza de órgano administrativo carece de competencia para pronunciarse sobrela violación de una ley o norma con rango de ley de los principios constitucio-nales, por lo que no resulta atendible lo aludido por la recurrente sobre el par-ticular, habiéndose establecido en diversas resoluciones que el control difusode la Constitución de conformidad con su artículo 138, está reservado a los

jueces y magistrados del Poder Judicial y Tribunal Constitucional. En efecto,

conforme ha establecido este Tribunal en diversas resoluciones, el controldifuso de la constitución de conformidad con su artículo 138, está reservado alos jueces y magistrados del Poder Judicial y Tribunal Constitucional. Se debedejar establecido también que las resoluciones emitidas por el fuero judicial oconstitucional solo surten efecto entre las partes no pudiendo hacerse exten-siva a terceros que no haya intervenido en el proceso (RTF Nº 00245-5-2002,18/01/2002).

21 Artículo 2.- Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias con el Gobierno Central2.1 El Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias con el Gobierno Central que regula la presente norma, tiene

como nalidad generar fondos para el pago de:a) Las deudas tributarias por concepto de tributos o multas, así como los anticipos y pagos a cuenta por dichos

tributos, incluidos sus respectivos intereses, que constituyan ingreso del Tesoro Público, administradas y/orecaudadas por la SUNAT, y las originadas por las aportaciones a ESSALUD y a la ONP.

b) Las costas y los gastos en que la SUNAT hubiera incurrido a que se reere el inciso e) del artículo 115 delCódigo Tributario.

2.2 La generación de los mencionados fondos se realizará a través de depósitos que deberán efectuar los sujetos

obligados, respecto de las operaciones sujetas al Sistema, en las cuentas bancarias que para tal efecto seabrirán en el Banco de la Nación o en las entidades a que se reere el numeral 8.4 del artículo 8.




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SPOT: Con relación a lo alegado por una recurrente, en el sentido deque la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 94022 vulnera el

principio de igualdad por cuanto otorgaría un tratamiento desigual entre con-tribuyentes con idéntica capacidad económica, se señaló que dicho argumentocarece de sustento, toda vez que si bien de acuerdo con dicha norma legal elejercicio del derecho al crédito scal se encuentra supeditado a la acreditacióndel depósito del importe detraído, ello constituye en requisito adicional a losestablecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley del Impuesto General a las Ven-tas aplicable a todos los sujetos obligados a efectuar la detracción. Asimismo,el Tribunal Constitucional ha señalado en sus sentencias correspondientes a

los Expedientes Nº 01211-2006-AA/TC y Nº 04168-2006-PC/TC del 24 desetiembre de 2008, en relación con la presunta violación del derecho a laigualdad, que para plantear un supuesto de tratamiento discriminatorio basadoen la diferencia de personas es preciso que se proponga un tertium compara-

tionis constatar que, ante situaciones fácticas iguales, uno de los sujetos de larelación ha sufrido algún trato diferente, sin mediar razones objetivas y razo-nables que lo legitimen, lesión que en el presente caso debió pues descartarsedebido a que la recurrente no propuso términos de comparación válidos ylegales (RTF Nº 12075-1-2009, 13/11/2009).

Impuesto a los juegos de casino y máquinas tragamonedas: En otrocaso, respecto a los argumentos formulados por la recurrente dirigidos a queel Tribunal Fiscal declare la inaplicabilidad del artículo 39 de la Ley Nº 27153, queestableció la alícuota del Impuesto a los Juegos de Casino y Máquinas Traga-monedas, por tener efectos conscatorios y vulnerar el principio de igualdadregulado en el artículo 74 de la Constitución Política del Perú de 1993, estoes, sustentándose en la inconstitucionalidad de la referida norma; de acuerdo

22 Primera.- Derecho al crédito scal, saldo a favor del exportador o cualquier otro benecio vinculado

con el IGV, así como sustentar gasto y/o costo para efecto tributario (texto derogado) En las operaciones sujetas al Sistema, los adquirentes de bienes, usuarios de servicios o quienes encarguen

la construcción, obligados a efectuar la detracción:1. Podrán ejercer el derecho al crédito scal o saldo a favor del exportador, a que se reeren los artículos 18, 19,

23, 34 y 35 de la Ley del IGV, o cualquier otro benecio vinculado con la devolución del IGV, a partir del periodoen que se acredite el depósito establecido en el artículo 2.

El texto actual, incorporado por el artículo 9 de la Ley N° 28605, publicada el 25/09/2005, dice lo siguiente: 1. Podrán ejercer el derecho al crédito scal o saldo a favor del exportador, a que se reeren los artículos 18,

19, 23, 34 y 35 de la Ley de IGV o cualquier otro benecio vinculado con la devolución del IGV, en el periodoen que hayan anotado el comprobante de pago respectivo en el Registro de Compras de acuerdo a las normasque regulan el mencionado impuesto, siempre que el depósito se efectúe en el momento establecido por la

SUNAT de conformidad con el artículo 7. En caso contrario, el derecho se ejercerá a partir del periodo en quese acredita el depósito.




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con lo señalado en los artículos 138 y 202 numeral 1 de la Constitución, elsistema de control de la constitucionalidad de las normas legales correspondeúnicamente al Tribunal Constitucional y al Poder Judicial, por lo que en virtud

de lo dispuesto en los artículos 101 y 102 del Código Tributario, este Tribunalno se encuentra facultado para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad delas normas del Impuesto a los Juegos de Casino y Máquinas Tragamonedas.(RTF Nº 1191-1-2001, 07/09/2001).

Multas: En otro caso, un recurrente alegó que para la imposición dela resolución de multa debió vericarse la intención dolosa del agente in-fractor, así como la observancia de los principios constitucionales de reservade ley, igualdad y debido proceso, conforme ha señalado el Tribunal Fiscal

en las Resoluciones Nºs 2578-4-96 y 312-3-97, entre otras, lo que no habríaocurrido en el caso analizado. Así, para el tribunal resultó pertinente indicarque la Administración a efectos de determinar la infracción del numeral 1 delartículo 178 del Código Tributario23, observó la tipicación legal prevista alrespecto, respetando con ello el principio de legalidad, y que si bien el contri-

buyente invocó la vulneración de los principios constitucionales de igualdady del debido procedimiento, no se evidenciaba de autos dicha vulneración, nila contribuyente expuso cuál era el hecho o circunstancia que contravino losreferidos principios constitucionales (RTF Nº 02099-1-2007, 09/03/2007).

Drawback : Por su parte, el último párrafo del artículo 3 del referido Tex-to Único Ordenado señala que en general, constituye renta gravada de lasempresas cualquier ganancia o benecio derivado de las operaciones con ter -ceros, así como el resultado por exposición a la inación, determinado con-forme a la legislación vigente. Así, en el caso de autos los ingresos obtenidos

por la recurrente como producto de su acogimiento al régimen aduanero dedrawback , no calicaban en el concepto de renta producto recogido por nues-

tra legislación, al no provenir de una fuente durable y susceptible de generaringresos periódicos, así como tampoco derivan de operaciones con terceros,entendidos como los obtenidos en el devenir de la actividad de la empresa en

23 Artículo 178.- Infracciones relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones tributarias

Constituyen infracciones relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones tributarias:1. No incluir en las declaraciones ingresos y/o remuneraciones y/o retribuciones y/o rentas y/o patrimonio y/o

actos gravados y/o tributos retenidos o percibidos, y/o aplicar tasas o porcentajes o coecientes distintos a losque les corresponde en la determinación de los pagos a cuenta o anticipos, o declarar cifras o datos falsos uomitir circunstancias en las declaraciones, que inuyan en la determinación de la obligación tributaria; y/o que

generen aumentos indebidos de saldos o pérdidas tributarias o créditos a favor del deudor tributario y/o quegeneren la obtención indebida de Notas de Crédito Negociables u otros valores similares.




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sus relaciones con otros particulares, en las que los intervinientes participanen igualdad de condiciones y, por lo tanto, consienten en el nacimiento deobligaciones, según criterio establecido en la Resolución del Tribunal Fis-

cal N° 616-4-99 que constituye jurisprudencia de observancia obligatoria. Enefecto, toda vez que los ingresos obtenidos a través del drawback no se basanen la restitución, propiamente dicha, de los derechos arancelarios, sino más

bien, en la transferencia de recursos nancieros por parte del Estado, consti-tuyendo un ingreso extraordinario (sujeto o condicionado al cumplimiento delos requisitos establecidos en la norma) y, consecuentemente, un incrementodirecto de los ingresos, él no forma parte de la actividad o giro principal de unaempresa, no pudiendo considerársele, por lo tanto, como uno proveniente deuna fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos, escapando así

al concepto de renta producto, pues no proviene del capital, del trabajo o de laaplicación conjunta de ambos factores (RTF Nº 03205-4-2005, 20/05/2005).

En efecto, como los ingresos obtenidos a través del drawback no forman parte de la actividad o giro principal de una empresa, no puede considerárse-les, como provenientes de una fuente durable; y siendo que tales ingresos sonrecibidos luego de cumplirse con los requisitos establecidos por la norma co-rrespondiente, dicho benecio nace de un mandato legal y no de la actividadentre particulares (operaciones con terceros), por lo tanto, no se encuentrancomprendidos en el concepto de renta recogido en la teoría del ujo de riqueza(RTF Nº 542-1-2007, 23/01/2007).

Operaciones con terceros: Finalmente, según el último párrafo del artículo 3del derogado Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta apro-

bado por Decreto Supremo N° 054-99-EF, constituye renta gravada de lasempresas, cualquier ganancia o benecio derivado de operaciones con terce-ros. Al respecto, por ingresos provenientes de operaciones con terceros debe

entenderse aquellos obtenidos en el devenir de la actividad de la empresa ensus relaciones con otros particulares, en las que los intervinientes participanen igualdad de condiciones y, por lo tanto, consienten en el nacimiento deobligaciones, según el concepto de operaciones con terceros recogido en laResolución del Tribunal Fiscal N° 616-4-99, publicada con el carácter de ju-risprudencia de observancia obligatoria en el diario ocial El Peruano el 25de julio de 1999. El referido concepto ha sido recogido en posteriores reso-luciones de este Tribunal, como las N°s 00601-5-2003 y 03205-4-2005 del 5de febrero de 2003 y 20 de mayo de 2005, respectivamente (RTF Nº 07474-

4-2005, 09/12/2005).




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5. PRINCIPIO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA

5.1. Noción y falta de competencia del Tribunal Fiscal

Es de notar que no toda posesión de riqueza es índice de capacidad contributiva. Así, por ejemplo, en un caso concreto, a lo largo del procedimiento descalización y contencioso-tributario seguido contra un agente se demostrócon documentación y/o manifestaciones, así como de la información de lasentidades públicas y privadas, que parte de los conceptos considerados comoincrementos patrimoniales y ganancias de fuente extranjera provinieron deactividades realizadas en calidad de testaferro de Vladimiro Montesinos yque tales fondos eran de origen público, pues ante el Quinto Juzgado PenalEspecial de Lima, se abrió instrucción por malversación de fondos públicosy así lo ha dejado establecido dicho juzgado en su Resolución de fecha 17 de

julio de 2002, por lo que los fondos atribuibles al agente, así como las rentasde fuente extranjera son de propiedad del Gobierno peruano y además fueronconscados (devueltos a su titular), por lo que se encuentran fuera del ámbitode la hipótesis de incidencia tributaria (RTF Nº 6929-4-2006, 20/12/2006)

Por otro lado, los argumentos referidos a que un anticipo adicional violalos principios tributarios consagrados en la Constitución Política, de igual-

dad, no conscatoriedad y capacidad contributiva respecto de los tributos, nocorresponden ser evaluados por el Tribunal Fiscal al no tener competencia para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las normas, función queconforme con los artículo 138 y 202 de la Constitución, solo compete a losmagistrados del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional (RTF Nº 05640-1-2004, 10/08/2004).


Impuesto predial: Nótese que el impuesto predial grava bajo el siste-ma de una escala progresiva acumulativa el valor de los predios, sean estosurbanos o rústicos, siendo sujetos pasivos, en calidad de contribuyentes, los

propietarios de dichos predios, bien se trate de personas naturales o jurídicas,de conformidad con lo prescrito en los artículos 8 y 9 de la Ley de TributaciónMunicipal. Así, se tiene que lo que grava el Impuesto Predial es el derechode propiedad que se tenga sobre un predio, cualquiera sea su naturaleza, porconstituir la propiedad una manifestación de riqueza que conlleva a concluirla existencia de capacidad contributiva. En ese sentido, la propiedad que




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grava el Impuesto Predial debe ser entendida como aquel derecho o poder jurídico que recae sobre determinado predio o inmueble, bien se trate sobresu totalidad o sobre parte de él, siendo este último caso el de la copropiedad,

en el que el bien le pertenece por causas ideales a cada copropietario, según elartículo 969 del Código Civil (RTF Nº 06435-5-2003, 7/11/2003).

Pago anticipado del IR: En otro caso, una orden de pago impugnada ha- bía sido emitida sobre la base de la normativa de entonces sobre el pago anti-cipado del Impuesto a la R enta, esto es, la quinta disposición transitoria y nalde la Ley Nº 27804 (Ley que modica la Ley del Impuesto a la Renta segúnTexto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 054-99-EF y modi-catorias) y el artículo 53 del Decreto Legislativo Nº 945 (Modicación de la

Ley del Impuesto a la Renta), que incorpora el artículo 125 del derogado Tex-to Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por DecretoSupremo Nº 054-99-EF. Sobre el tema, si bien Tribunal Fiscal dijo no tenerno competencia para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las leyes,advirtió también que con fecha 13 de noviembre de 2004 fue publicada en eldiario ocial El Peruano la sentencia emitida el 28 de setiembre de 2004 porel Tribunal Constitucional (Exp. Nº 033-2004-AI/TC), que declaró fundada lademanda de inconstitucionalidad contra los dispositivos citados, los que de-

jaron de tener efecto desde la fecha en que fueron publicados. El fundamento17 de la citada sentencia señala que si bien en el Impuesto a la Renta el hechoeconómico que sirve de sustento para la creación del tributo es la generaciónde renta, el mismo basamento deberá ser utilizado por el legislador para es-tablecer el pago anticipado, generándose, en caso de producido el quiebre dedicha estructura, una colisión con el principio de capacidad contributiva, loque obliga al Tribunal Constitucional a denunciar la inconstitucionalidad dela norma sometida a enjuiciamiento. Con respecto a lo señalado por el Tribu-nal Constitucional, el artículo 35 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional, Ley Nº 26435, establecía que las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada, vinculan atodos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguientea la fecha de su publicación en el diario ocial; asimismo, según el artículo 36de dicha ley, cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias

por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinarde manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo, asícomo resolver lo pertinente respecto a las situaciones jurídicas producidasmientras estuvo en vigencia (RTF Nº 08967-5-2004, 17/11/2004).




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Pasajes aéreos, alojamiento y viáticos: Para que un grupo artístico queno reside en el país ofrezca un espectáculo, requiere que la empresa contra-tante que sí es domiciliada en el país traslade al grupo hasta el lugar de rea-

lización de este y asumir los gastos propios de pasajes aéreos, alojamiento yviáticos, constituyendo gastos necesarios para la obtención de su renta. Por su parte, para los integrantes del grupo artístico constituyen gastos adicionalesque no tendrían por qué asumir de haber prestado el servicio en su lugar habi-tual de trabajo. Así, entonces, teniendo en cuenta que el objetivo del Impuestoa la Renta es gravar según la capacidad contributiva, para los integrantes delgrupo, los gastos de pasajes aéreos y alojamiento no signican una retribuciónadicional en especie de resarcimiento destinado a cubrir gastos adicionalesque no tendrían que realizar si estuviesen en su lugar habitual de vivienda y

trabajo, tales como alimentación y movilidad, más aún, si las sumas otorgadas por estos conceptos resultan razonables respecto a los gastos que pretendencubrir. En consecuencia, de la renta bruta correspondiente al grupo artísticodebe excluirse los gastos por concepto de pasajes aéreos, alojamiento y viá-ticos que fueran asumidos por la recurrente, debiendo mantenerse en la baseimponible el monto del Impuesto a la Renta que fue asumido por esta, por loque corresponde que la Administración devuelva a la recurrente el monto delimpuesto pagado indebidamente al haberse comprendido en la base imponi-

ble los gastos por concepto de pasajes aéreos, alojamiento y viáticos (RTF Nº 277-2-2001, 22/03/2001).

Arbitrios: El Edicto Nº 03-96-C/CPP (Municipalidad de Piura) determi-nó los arbitrios de parques y jardines y relleno sanitario en función de un

porcentaje de la UIT, lo que en opinión del Tribunal Fiscal contravino lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la Sentencia Nº 0053-2004-PI/TC,que prohíbe el uso del valor del predio (autoevalúo) como criterio cuantica-dor cuando se utilice como único criterio base o el de mayor prevalencia para

la determinación de arbitrios; pues es ahí donde el arbitrio se convierte en unimpuesto encubierto, así como el uso conjunto de autoevalúo y la UIT comocriterios únicos de determinación de la cuota tributaria, privilegian la distribu-ción únicamente con base en la capacidad contributiva y no por la prestaciónefectiva del servicio (RTF Nº 07107-1-2005, 22/11/2005).

Lo mismo sucedió con la Ordenanza N° 352 (Municipalidad de Lima)que, en primer lugar, no fue publicada con el informe técnico de costos en fun-ción del cual se realiza el cálculo de arbitrios; infringiéndose lo dispuesto por

el Tribunal Constitucional en el sentido de que la publicación de tal informe




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debe hacerse conjuntamente con la ordenanza, pues los principios constitu-cionales de publicidad y seguridad jurídica no se constatan parcialmente, sinode manera integral. Pero, asimismo, la referida ordenanza efectuó el cálculo

de los arbitrios utilizando como criterio determinante el valor del predio ano-tado en la declaración jurada de autoavalúo, lo cual de acuerdo con lo señala-do por el Tribunal Constitucional, no puede ser considerado como válido parala generación de la tasa de arbitrios, ya que se privilegia la distribución con

base en la capacidad contributiva, sin tomar en cuenta la prestación efectivadel servicio, por lo que procede dejar sin efecto los valores impugnados (RTF

Nº 00148-5-2006, 11/01/2006).

En suma, analizándose los criterios de distribución, conjuntamente con

la capacidad contributiva en los arbitrios, se establece como regla de obser-vancia obligatoria que al ser el autoevalúo un índice expresivo de capacidadcontributiva, se prohíbe su uso como criterio cuanticador cuando se utilicecomo único criterio base o el de mayor prevalencia para la determinación dearbitrios, pues es ahí donde se convierte en un impuesto encubierto, admitién-dose su uso, pero como criterio secundario o subsidiario (RTF Nº 07359-5-2005, 02/12/2005).

Impuesto Temporal de los Activos Netos (ITAN): El fundamento 5 de

la sentencia emitida en el Expediente Nº 03797-2006-PA/TC, publicada en la página web del Tribunal Constitucional y referido al análisis del ITAN y sus particularidades, señaló que se desprende que, por su propia naturaleza, esteimpuesto comparte la característica de patrimonial, por cuanto toma comomanifestación de capacidad contributiva los activos netos, es decir, la pro-

piedad; y en el fundamento 5.2 referido a la naturaleza impositiva y constitu-cional del ITAN se precisó que debe considerarse que la distinción principalentre el impuesto sub examine y los declarados inconstitucionales por este co-

legiado reside precisamente en que tanto el IMR como el AAIR se originabande un Impuesto a la Renta. En el caso del ITAN, es un impuesto independienterelacionado con la renta (RTF Nº 01438-3-2008, 5/2/2008).

Impuesto Extraordinario de la Solidaridad (IES): En otro caso analiza-do, si bien la recurrente cuestionó la regulación del Impuesto Extraordinariode Solidaridad, aprobado mediante Ley Nº 26969, que sustituyó la contribu-ción al Fonavi por el referido tributo, por supuestamente resultar violatorio delos principios constitucionales de no conscatoriedad e igualdad reconocidos




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en el artículo 74 de la Constitución Política del Perú de 1993; en el fundamen-to 9 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 4014-2005-AA/TC del 20 de

julio de 2005, el Tribunal Constitucional estableció que el hecho de que el

legislador haya considerado de manera extraordinaria y temporal la capacidadde pago de remuneraciones como un síntoma o presunción de riqueza grava-

ble, no vulnera en abstracto los principios de capacidad contributiva, igualdady no conscatoriedad, por lo que no resulta atendible dicho argumento (RTF

Nº 08633-1-2007, 13/09/2007).

6. PRINCIPIO DE RESPETO A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Debe notarse que existe la prohibición expresa de crear tributos que aten-

ten contra los derechos fundamentales de la persona; con lo que con mayorrazón, se debe aplicar este mismo razonamiento a las interpretaciones de lasnormas que efectúe la Administración Tributaria (RTF Nº 552-2-99/Dicta-men).

Por su parte en el fundamento 7 de la sentencia aclaratoria emitida enel Expediente Nº 3741-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha señaladoque en ejercicio del control difuso administrativo, los tribunales administra-tivos u órganos colegiados están facultados para evaluar la procedencia de lasolicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgarmayor protección constitucional a los derechos fundamentales de los admi-nistrados (RTF Nº 02761-1-2007, 23/03/2007).

7. PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA

En la Resolución N° 00100-5-2004 de 9 de enero de 2004, el TribunalFiscal señaló que es necesario analizar si la Administración podía revisar unhecho ocurrido en un ejercicio de un periodo prescrito y ya revisado, no conla nalidad de determinar deuda en dicho periodo, sino para establecer si elcosto computable atribuido a los activos transferidos se encontraba arregla-do a ley, y sobre la base de dichas conclusiones, determinar si la recurrenteconsideró un exceso de depreciación y costo computable en la determinacióndel Impuesto a la Renta de un ejercicio posterior. Para tal efecto, concluye en

primer lugar, que los hechos y situaciones ocurridos en ejercicios o periodostributarios no prescriben, sino que el transcurso del tiempo previsto en el ar-tículo 43 del Código Tributario, otorga al contribuyente un medio de defensa

para impedir una determinada actuación o pretensión de la Administración,




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como consecuencia de la inacción de esta, toda vez que en materia tributaria,el principio de seguridad jurídica que pretende resguardar la institución dela prescripción, solo busca garantizar que la posibilidad de exigir al deudor

la obligación tributaria, no permanezca de manera indenida en el tiempo,estableciéndose plazos especícos para tal efecto (RTF Nº 00322-1-2004,23/01/2004).

Por otro lado, mediante Acuerdo de Sala Plena N° 33-2005 de 6 de oc-tubre de 2005, el Tribunal Fiscal ha determinado que de conformidad con laSentencia del Tribunal Constitucional N° 0041-2004-PI/TC, deberá resolver,en la instancia de apelación, las controversias vinculadas a la deuda tributaria

por arbitrios municipales conforme con los parámetros de vigencia y validez

(en la forma y en el fondo) señalados en las Sentencias N°s 0041-2004-A1/TCy 0053-2004-PI/TC, recaídas en las demandas de inconstitucionalidad pre-sentadas por la Defensoría del Pueblo respecto de diversas ordenanzas expe-didas por las Municipalidades Distritales de Santiago de Surco y Miraores,respectivamente. Las resoluciones de determinación emitidas en el caso sesustentaban en la Ordenanza Municipal Nº 484, que estableció el monto delos Arbitrios para el año 2003 tomando como base el monto jado para el año2002 mediante Ordenanza Nº 352. Pero la Ordenanza N° 352 no fue publica-da con el informe técnico de costos en función del cual se realiza el cálculo dearbitrios (este se publicó después, el 22 de enero de 2002), infringiéndose lodispuesto por el Tribunal Constitucional en el sentido de que la publicación detal informe debe hacerse conjuntamente con la ordenanza, pues los principiosconstitucionales de publicidad y seguridad jurídica no se constatan parcial-mente, sino de manera integral (RTF Nº 00148-5-2006, 11/01/2006).

Asimismo, en el primer párrafo del punto 3 del literal B del Análisis de laOrdenanzas Cuestionadas (punto IX) efectuado por el Tribunal Constitucional

en la STC Exp. N° 0053-2004-PI/TC, se indica que la publicación del informetécnico nanciero anexo a la ordenanza sobre arbitrios, no solo es una garantíade transparencia frente al contribuyente, sino que su inobservancia afecta alos principios de reserva de ley y de seguridad jurídica, que buscan evitar laarbitrariedad de las municipalidades al momento de determinar los montos porarbitrios. Del cuarto, quinto y sexto párrafos del citado punto 3, se desprendeque el informe técnico o estructura de costos, que debe formar parte integrantede la ordenanza que crea el arbitrio, no puede ser publicado con posterioridad adicha ordenanza, toda vez que los principios constitucionales de publicidad de




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las normas y seguridad jurídica no se constatan “por partes” sino de maneraintegral, pues estos, a su vez, se maniestan como principios esenciales del

propio ordenamiento jurídico, agregándose que el cobro de arbitrios sustenta-

do en un informe técnico publicado con posterioridad a la ordenanza que loscrea, es ilegítimo y por consiguiente, conscatorio cualitativamente, ya queafecta los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica (RTF

N° 07009-1-2005, 18/11/2005).

De otro lado, el numeral 2 del artículo 178 del Código Tributario, estable-ce que constituye infracción declarar cifras o datos falsos u omitir circunstan-cias con el n de obtener indebidamente notas de crédito negociables u otrosvalores similares o que impliquen un aumento indebido de saldos o créditos

a favor del deudor tributario, siendo el supuesto de infracción en este casodeclarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias cuya consecuencia seaobtener indebidamente notas de créditos u otros valores, o un aumento inde-

bido de saldos o créditos a favor del deudor tributario. La detección de hechosque constituyen el supuesto de la referida norma puede motivar la revocación,modicación, sustitución o complementación de resoluciones de determina-ción que han puesto n a una scalización, implica que la Administraciónhaya examinado situaciones distintas de las de dicha scalización, pues deotra manera se infringirla el principio de seguridad jurídica, toda vez que seautorizaría a la Administración para revocar, modicar, sustituir o comple-mentar en cualquier circunstancia, criterio establecido por este Tribunal ennúmerosas resoluciones, como las Nºs 01703-4-2003 y 04345-2-2003 del 28de marzo y 25 de julio de 2003, respectivamente (RTF Nº 00198-3-2005,12/01/2005).

En efecto, la detección de hechos que constituyen el supuesto señalado yque puede motivar la revocación, modicación, sustitución o complementa-

ción de resoluciones de determinación que han puesto n a una scalización,conlleva a que la Administración examine situaciones nuevas respecto de lasque dieron lugar al inicio de la scalización culminada, pues de otra manerase infringirla el principio de seguridad jurídica, toda vez que se autorizaría ala Administración para revocar, modicar, sustituir o complementar sus actosen cualquier circunstancia, criterio establecido en la Resolución Nº 01703-4-2003 del 28 de marzo de 2003. Y es que es principio jurídico de caráctergeneral la inmutabilidad de las resoluciones no impugnadas, constituyendosupuestos de excepción, los previstos por los artículos 108 y 109 del Código

Tributario (este último para la nulidad), siendo que un caso de excepción no




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puede resultar en uno de alcance general, como ocurriría si se permitiese a laAdministración revocar, modicar, sustituir o complementar cualquier resolu-ción de determinación respecto de los mismos hechos que ya han sido materia

de un examen anterior (RTF Nº 4265-4-2004, 23/06/2004).

8. PRINCIPIO DEL BENEFICIO Y COSTO DEL SERVICIO

El Tribunal Constitucional señaló que a efectos de garantizar la primacíaConstitución y el correcto funcionamiento del sistema de producción normati-va general, procede extender por conexidad los efectos de su sentencia a casossimilares en los que se presenten los mismos vicios de forma y fondo que endicho caso particular se sancionan, por lo que en un caso concreto dispuso que

todas las demás municipalidades del país se encuentran vinculadas a las reglasvinculantes establecidas en la STC Exp. N° 0053-2004-PI/TC, bajo sanciónde nulidad de sus ordenanzas. De igual manera, respecto a los mismos perio-dos tributarios evaluados en los casos de Surco y Miraores, esto es, de 1997a 2004, deberán observar las reglas vinculantes establecidas en esta sentenciarespecto al procedimiento de raticación (VII, parte B, f. 9); así como, los

parámetros mínimos de validez constitucional que permiten aproximarse aopciones de distribución ideal del costo del servicio (VIII, parte A, f. 3) (RTF

N° 00997-2-2007, 13/02/2007).

En la STC Exp. N° 0053-2004-PI/TC también se dispuso que no estabanhabilitadas las cobranzas de cualquier tipo relacionadas con las ordenanzasformalmente declaradas inconstitucionales o que presentaran vicios de in-constitucionalidad. Y es que según los artículos 81 y 82 del Código ProcesalConstitucional, Ley Nº 28237, las sentencias fundadas recaídas en procesosde inconstitucionalidad, dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pro-nuncian y tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los

poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha

de su publicación. Luego, el Tribunal Fiscal a través de diversas resolucionestales como las Nºs 06776-2-2005 y 07500-4-2005 del 8 de noviembre y 9 denoviembre de 2005, ha realizado la evaluación de las Ordenanzas Nºs 138y 207 que regulaban los Arbitrios Municipales de los años 1998 y 1999 en la

jurisdicción del Cercado de Lima, y concluido que los parámetros y criteriosde distribución del costo global del servicio utilizados, no guardan relaciónrazonable con la intensidad del uso del servicio y, por lo tanto, no podían sus-tentar válidamente el cobro de tributos, y tampoco se ha advertido la existencia

de alguna norma anterior que en aplicación del inciso b) del artículo 69 de la




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Ley de Tributación Municipal pudiera servir de base al cobro del tributo (RTF Nº 01750-4-2007, 02/03/2007).

En consecuencia, se advierte que las Ordenanzas N°s 108, 138, 298, 352y 563 no cumplen los requisitos mínimos de validez establecidos por el Tri- bunal Constitucional, al sustentarse los criterios de determinación del costoglobal del servicio en parámetros que no guardan relación razonable con laintensidad del uso del servicio y en el caso de la Ordenanza N° 352 (RTF

Nº 00149-5-2006, 11/01/2006).



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Comentario

Existen dos sistemas de control constitucional de las nor-mas, como son el sistema americano y el sistema australiano.

El primero, se caracteriza porque todo juez puede ejercer uncontrol de constitucionalidad normativa; es decir, que aque-lla norma que adolezca de vicios de inconstitucionalidad seráinaplicada por el juez en el caso concreto. Como antecedentede este sistema tenemos el caso Marbury vs. Madison, en elque se estableció que el control constitucional de las leyeses una facultad que constitucionalmente está atribuida a los

jueces.

Por otro lado, el sistema australiano o también llamadoconcentrado o kelseniano, se sustenta en que la potestad dedeclarar la invalidez de las normas por inconstitucionalesestá encomendada a un solo órgano, el Tribunal Constitucio-nal, independiente del poder político y separado del poder ju-dicial. Este sistema se caracteriza porque la inconstituciona-lidad declarada por el Tribunal Constitucional tendrá efectoserga omnes y derogatorios. De este modo, Kelsen resaltó queel parlamento no resultaba el órgano más idóneo para realizarun control de constitucionalidad de las leyes que emite; y queesta labor tenía que ser encargada a un órgano, independientede cualquier otra entidad estatal, como un Tribunal Consti-tucional.

En nuestro ordenamiento jurídico predomina el principiode supremacía de la Constitución, contemplado en el artículo51 de la Constitución Política del Perú de 1993, en el que se es-

tablece que la constitución prevalece sobre toda norma legal;

C A P Í T U L O

3

Control difuso

administrativo-tributario




54

y la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. Adicional-mente, aplicamos un control dualista, dado que dicho control lo ejercen por unlado el Tribunal Constitucional y, por otro, los jueces cuando preeren la norma

constitucional, tal como lo establece el artículo 138 del texto constitucional24

.

En el caso del Tribunal Fiscal, si bien el artículo 102 del Código Tributariodispone que al resolver este tribunal debe aplicar la norma de mayor jerarquía,de ello no podía inferirse que se le haya atribuido la facultad de ejercer con-trol constitucional de las distintas normas con rango de ley. En consecuencia,como lo señala Caller Ferreyros25, cuando el Tribunal Fiscal recibe el mandatolegal establecido en el artículo 102 del Código Tributario a aplicar la normade mayor jerarquía, no puede inferirse que el parlamento le ha atribuido a

dicho tribunal la facultad de ejercer control constitucional de las distintas nor-mas con rango de ley, pues quien tiene la titularidad de encargar dicho controlconstitucional es el poder constituyente y no el parlamento, más aún si nuestraConstitución no ha adoptado un modelo de control posterior de la Constitu-cionalidad de las leyes a cargo del Poder Legislativo.

Este criterio fue el que predominó durante mucho tiempo; tal es así queel Tribunal Fiscal en innumerables resoluciones (como lo veremos a conti-nuación) señaló su incompetencia para resolver aquellos casos en los que se

cuestionaba una norma de rango constitucional. Sin embargo, luego del pro-nunciamiento del Tribunal Constitucional en su STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC mediante la cual se estableció que “el Tribunal Constitucional estima quela Administración Pública, a través de sus tribunales administrativos o de susórganos colegiados, no solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución

–dada su fuerza normativa–, sino también el deber constitucional de realizarel control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y queson contrarias a la Constitución o a la interpretación que de ella haya reali-

zado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del CódigoProcesal Constitucional). Ello se sustenta, en primer lugar, en que si bien laConstitución, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 138, reco-

24 Artículo 138.- Función Jurisdiccional La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos

jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces pre-

eren la primera. Igualmente, preeren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.25 CALLER FERREYROS, María Eugenia; FLORES TALAVERA, Ada; TORPOCO ASCANIO, Dinorath. “El con-

trol de constitucionalidad de las leyes tributarias y la competencia del Tribunal Fiscal en el Perú”. En: Temas deDerecho Tributario y de Derecho Público. Palestra, Lima, 2006. p. 117.



Control difuso administrativo-tributario

55

noce a los jueces la potestad para realizar el control difuso, de ahí no se derivaque dicha potestad les corresponda únicamente a los jueces, ni tampoco queel control difuso se realice únicamente dentro del marco de un proceso judi-

cial. (…). Por ello, nada impide –por el contrario, la Constitución obliga– alos tribunales y órganos colegiados de la Administración Pública, a travésdel control difuso, anular un acto administrativo inaplicando una norma le-gal a un caso concreto, por ser violatoria de los derechos fundamentales deladministrado, tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley del ProcedimientoAdministrativo General, que sanciona con nulidad el acto administrativo quecontravenga la Constitución, bien por el fondo, bien por la forma; siempre,claro está, que dicha declaración de nulidad sea conforme a la Constitucióny/o a la interpretación del Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo

VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”.

Cabe resaltar que es a partir de esta sentencia que los tribunales adminis-trativos se encuentran facultados a realizar un control difuso de las normas,observando algunos requisitos señalados por el tribunal constitucional. Anteello, a continuación presentamos diversas resoluciones del Tribunal Fiscalen las que se declaraba incompetente para pronunciarse sobre la constitucio-nalidad de una norma con rango legal, lo cual fue modicado en las últimasresoluciones que recopilamos en el presente capítulo.

Base legal


Artículo 51.- Jerarquía y Publicidad de las Normas

La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las nor -

mas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esen-

cial para la vigencia de toda norma del Estado.

Artículo 138.- Función jurisdiccional

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por

el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la

Constitución y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitu-

cional y una norma legal, los jueces preeren la primera. Igualmente,

preeren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.




56


Norma VIII: Interpretación de normas tributarias

Al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los métodos de


Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la Su-

perintendencia Nacional de Administración Tributaria -Sunat-, tomará

en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectiva-

mente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.


nes, concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributa-

rias a personas o supuestos distintos de los señalados en la ley.

Norma IX: Aplicación supletoria de los principios del derecho

En lo no previsto por este Código o en otras normas tributarias podrán

aplicarse normas distintas a las tributarias siempre que no se les opon-

gan ni las desnaturalicen. Supletoriamente se aplicarán los Principios

del Derecho Tributario, o en su defecto, los Principios del Derecho Ad -

ministrativo y los Principios Generales del Derecho.


1. CRITERIO ANTERIOR SOBRE EL CONTROL DIFUSO

Anteriormente, el Tribunal Fiscal decía que si bien tanto la jurisprudenciacomo el precedente constitucional tienen en común la característica de su efectovinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puederesistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal Constitucional, a través

del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendouna norma a partir de un caso concreto (RTF Nº 00026-1-2007, 5/01/2007).En ese sentido, cuando un contribuyente alegaba que el anticipo adicionaldel Impuesto a la R enta vulneraba el principio de no conscatoriedad y, porlo tanto, infringía lo dispuesto por el artículo 74 de la Constitución Política,el Tribunal Fiscal señalaba que tal aspecto no correspondía ser analizado porél al no tener competencia para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad delas normas, función que conforme a los artículos 138 y 202 de la Constituciónsolo correspondía a los magistrados del Poder Judicial y al Tribunal Constitu-cional (RTF Nº 01122-3-2004, 26/02/2004). Igualmente, en cuanto al efecto




57

conscatorio de los tributos, se indicaba que de conformidad con reiterada jurisprudencia, en el procedimiento tributario administrativo no puede dejarsede aplicar en casos particulares las normas con rango de ley por infringirse

principios constitucionales, toda vez que la potestad del control difuso de laConstitución corresponde a los jueces y al Tribunal Constitucional. En tal sen-tido, resultaba improcedente la queja presentada en el extremo referido a lanulidad de los actos materia de ejecución en virtud a la vulneración del prin-cipio de legalidad y no conscatoriedad (RTF Nº 04386-1-2005, 15/07/2005).

Nótese que si bien el principio de no conscatoriedad es recogido en elartículo 74 de la Constitución de 1993, se recalcaba también que las normastributarias debían ser aplicadas por los tribunales administrativos, en tanto no

se declare su inconstitucionalidad, de lo contrario, se estarían irrogandoindebidamente la facultad de control difuso de la constitucionalidad delas normas, atribución que solo era competencia de los magistrados delPoder Judicial de conformidad con el artículo 138 de dicha Carta Magna(RTF N° 0011-1-1999, 12/01/1999).

Sobre la inconstitucionalidad derivada de la violación del principio de noconscatoriedad, consagrado en el artículo 74 de la Constitución, en virtud aque se le pretende cobrar los intereses de los pagos a cuenta del Impuesto a la

Renta a una empresa con pérdida, el Tribunal Fiscal no estaba facultado para pronunciarse (RTF Nº 08629-5-2001, 24/10/2001). Por su parte, en cuanto alImpuesto Extraordinario a los Activos Netos (ITAN) los contribuyentes ad-vertían que este vulneraba el principio constitucional de no conscatoriedaddel tributo, ante lo cual se señalaba que no correspondía que este Tribunal noemitiría pronunciamiento, toda vez que tal potestad estaba reservada al Po-der Judicial y al Tribunal Constitucional (RTF Nº 1040-4-2000, 20/10/2000).Adicionalmente, el Tribunal Fiscal carecía de competencia para declarar que

la exigencia del pago previa para reclamar órdenes de pago infringe o no elderecho de propiedad o los principios de doble instancia o no conscatoriedad

(RTF Nº 07216-4-2002, 13/12/2002).

Igualmente, la constitucionalidad de la Ley Nº 27796, que regula el Im- puesto a los Juegos de Casino y Máquinas Tragamonedas, no correspondía serevaluada por el Tribunal Fiscal, toda vez que de conformidad con lo dispuesto

por el artículo 101 de Código Tributario, no se encontraba dentro de sus atribuciones como instancia administrativa, la de pronunciarse sobre la supuesta

inconstitucionalidad de los tributos, estando en cambio obligado a aplicar la




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normativa vigente mientras el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial nose haya pronunciado al respecto, criterio también recogido en la Resolución

Nº 536-3-99, publicada el 25 de agosto de 1999 en el diario ocial El Peruano

con carácter de jurisprudencia de observancia obligatoria (RTF Nº 04250-5-2003, 23/07/2003).

2. CAMBIO DE CRITERIO SOBRE LA APLICACIÓN DEL CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO

En los fundamentos 7 y 8 de la Sentencia Aclaratoria emitida en el Ex- pediente Nº 3741-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado queexcepcionalmente, el control difuso administrativo procede de ocio cuando

se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpre-tación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidadcon el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código ProcesalConstitucional, aprobado por la Ley Nº 28237, o cuando la aplicación de unadisposición contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucionalestablecido de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del referidocódigo, siendo que los Tribunales Administrativos y los órganos colegiadosde la Administración Pública que imparten “justicia administrativa” con ca-rácter nacional no pueden dejar de aplicar una ley o reglamento cuya consti-

tucionalidad haya sido conrmada en procesos constitucionales, ni tampocoaplicar a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes,en un caso concreto, los efectos jurídicos de una ley o reglamento que hayasido declarado inconstitucional en dichos procesos, de conformidad con eltercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Cons-titucional (RTF Nº 1005-2-2007, 13/02/2007).

Así, entonces, por ejemplo, en aplicación del control difuso administra-tivo, procede dejar sin efecto la pérdida de la gradualidad de la sanción de

cierre que fue incrementada de 3 a 6 días, por ser atentatoria del derecho dedefensa y del derecho al debido proceso (RTF Nº 00251-5-2007, 16/01/2007).

Por su parte en el fundamento 7 de la sentencia aclaratoria emitida enel Expediente Nº 3741-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha señaladoque el ejercicio del control difuso administrativo se realiza a pedido de par-te; en este supuesto, los tribunales administrativos u órganos colegiados antesaludidos están facultados para evaluar la procedencia de la solicitud, con crite-rios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor protección




5959

constitucional a los derechos fundamentales de los administrados. Pero haagregado que en aquellos casos en los que adviertan que dichas solicitudesresponden a nes maniestamente obstruccionistas o ilegítimos, pueden esta-

blecerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley, siendo que excepcionalmen-te, el control difuso procede de ocio cuando se trate de la aplicación de unadisposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizadoel Tribunal Constitucional, de conformidad con el último párrafo del artículoVI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; o cuando la apli-cación de una disposición contradiga un precedente vinculante del TribunalConstitucional establecido de acuerdo con el artículo VII del Título Prelimi-nar del Código Procesal Constitucional (RTF Nº 02761-1-2007, 23/03/2007).



61

Comentario

La Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributarioestablece que “al aplicar las normas tributarias podrá usarsetodos los métodos de interpretación admitidos por el Derecho.

Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible,la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria- Sunat tomará en cuenta los actos, situaciones y relacioneseconómicas que efectivamente realicen, persigan o establez-can los deudores tributarios. En vía de interpretación no podrácrearse tributos, establecerse sanciones, concederse exonera-ciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personaso supuestos distintos de los señalados en la ley”. Esto es, la

norma tributaria pone especial énfasis en la imposibilidad deutilizar el método interpretativo para la regulación de tributos; buscándose otorgar así la debida seguridad jurídica a los con-tribuyentes de estas obligaciones legales.

Se observa que la práctica de no utilizar el métodointerpretativo para la regulación de tributos se ha venido

justicando en los principios de reserva de ley y seguridad jurídica. Para el caso del primero de los principios señala-

dos, se busca garantizar la autoimposición de los tributos por los afectados26; por ello se mantiene una opción por la

26 En ese sentido, Isabel Chiri Gutiérrez cita a José Oswaldo Casas, el que señala que mientraslos ejes fundamentales del nuevo Estado, el principio de soberanía popular y el principio dedivisión de poderes, fueron recogidos en la Declaración de los Derechos del Hombre y delCiudadano, aprobado el 26 de agosto de 1879; correspondió a la Constitución de los Esta-dos Unidos de Norteamérica de 1787, ser la primera ley fundamental en el sentido estrictomoderno, donde se ja como atribución del Congreso, establecer y recaudar contribuciones,derechos, impuestos y tisas. De ahí que los tributos ya no serían consentidos sino estable -cidos por los órganos depositarios de la voluntad general, respondiendo a la idea rectora de

autoimposición. CASAS, José Oswaldo. “Estudios de Derecho Constitucional Tributario”. En:Homenaje a Juan Carlos Luqui. Depalma, Buenos Aires, 1994, pp. 126-142.

C A P Í T U L O

4

Aplicación e interpretación

de normas tributarias




62

interpretación formal de la norma tributaria, pues de esta manera se garanti-zará la nalidad atribuida a la reserva de ley en materia tributaria. En cuantoal segundo, como lo señala Chiri Gutiérrez “la seguridad jurídica, vista des-

de la Constitución, adquiere una visión sustancial basada en una concepcióntambién sustancial de la legalidad, se trata de abandonar la idea de un Estado puramente legal, para pasar a ver a un Estado puramente inspirado por unconjunto de principios constitucionales, en el que las normas jurídicas, sesometen a un canon de razonabilidad27.

En el Perú se destaca la utilización del enfoque formal de la norma jurídi-ca tributaria. No obstante, un sector de la doctrina considera que este enfoquees una forma de entender el derecho distante de las demandas de la realidad,

de una visión articulada a la idea del Derecho como ciencia, alejada de la ne-cesidad de justicar el razonamiento, sino a partir de los presupuestos teóricosdel derecho legislado.

Ahora bien, en cuanto a los efectos de las sentencias del Tribunal Consti-tucional, si bien el artículo 204 de la Constitución Política del Perú estableceque “no tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara incons-titucional, en todo o en parte, una norma legal”, en materia tributaria debemosintegrar esta norma constitucional sistemáticamente con el último párrafo del

artículo 74 del mismo cuerpo legal que prevé que “no surten efecto las normastributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo”. Deahí que el artículo 81 del Código Procesal Constitucional indique que “cuan-do se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación delartículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresaen la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo”.

Así pues, en las sentencias de Tribunal Constitucional sobre temas tributarios deben analizarse los efectos jurídicos y económicos de la decisión, pudiéndose de esta manera regular sus efectos en el tiempo, como se ha de-sarrollado ello en diversos pronunciamientos. De entre los más destacables,se tiende la STC Exp. N° 053-2004-AI/TC28, la cual señaló que: “La trascen-dencia del presente caso, –dada la creciente expectativa de los contribuyen-tes y gobiernos locales–, y sus posibles efectos económicos, exigen que este

27 CHIRI GUTIÉRREZ, Isabel. “La interpretación de la norma tributaria desde el prisma del Estado Constitucional.El mito de la interpretación formal: ¿Normas interpretativas?” En: Temas de Derecho Tributario y de Derecho

Público. Palestra, 2006, p. 357.28 STC Exp. N° 0053-2004-AI/TC, publicada el 12/08/2005.



Aplicación e interpretación de normas tributarias

63

Tribunal Constitucional determine los efectos de su decisión en el tiempo. Eneste escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaración de incons-titucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex tunc),

involucraría la devolución o compensación de la totalidad de lo recaudado deacuerdo a lo establecido en el Código Tributario, por tratarse de pagos indebi-dos. Esta posibilidad –dada la antigüedad de algunas normas impugnadas y lavigencia de sus efectos, situación que se agrava considerando que es una pro-

blemática que se reproduce a nivel nacional–, crearía un caos nanciero y ad-ministrativo municipal en perjuicio de los propios contribuyentes, a quienesnalmente se busca garantizar. Las cuantiosas devoluciones que habilitaría unfallo con efectos retroactivos harían inviable la propia continuidad y mante-nimiento de los servicios que hoy en día deben suministrar los municipios, y

con ello, la propia gestión municipal. Este, a nuestro juicio, es el argumentocentral que impide a este Tribunal hacer uso de su facultad excepcional dedeclarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo (…)”.

Base legal


Artículo 103.- Leyes especiales, retroactividad benigna, derogación

de leyes. Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de

las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley,

desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las re-

laciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos

retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favo-

rece al reo. La ley se deroga solo por otra ley. También queda sin efecto

por sentencia que declara su inconstitucionalidad.

La Constitución no ampara el abuso del derecho.


Norma VIII: Interpretación de normas tributarias

Al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los métodos de


Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la Su-

perintendencia Nacional de Administración Tributaria –Sunat–, tomará




64

en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectiva-

mente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.


nes, concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributa-rias a personas o supuestos distintos de los señalados en la ley.


Rubio Correa29 señala que “(...) cuando los hechos, situaciones o rela-ciones hayan ocurrido o tenido inicio antes de ‘Q’ para tener consecuenciasluego de dicho momento, regirá el principio de aplicación inmediata, es decir,las consecuencias previstas para momentos posteriores a ‘Q’ se rigen por las

nuevas normas”, “cuando se iniciaron durante la vigencia de la normatividadanterior y siguen existiendo o produciendo efectos durante la nueva, rige lateoría de los hechos cumplidos lo que equivale a decir: lo ocurrido con ante-rioridad a ‘Q’ se ha regido por la normatividad anterior y no procede aplica-ción retroactiva de la nueva; lo que ocurre de ‘Q’ en adelante, se rige por el

principio de la aplicación inmediata de la nueva normatividad (...), y “cuandose tuvo acceso a una facultad de acuerdo a la normatividad anterior, y la nue-va la recorta, retira o prohíbe, a partir de ‘Q’ rige la aplicación inmediata de

la nueva normatividad, es decir, que la facultad queda recortada, retirada o prohibida’”. En un caso concreto analizado, nos encontramos ante hechos queempezaron a regirse por una normatividad que permitía el ejercicio de unafacultad, siendo que posteriormente es modicada prohibiéndose el empleode ella (RTF Nº 03115-1-2006, 07/06/2006).

En efecto, es el caso de un contribuyente a quien se le transere pérdidastributarias con ocasión de un proceso de reorganización de sociedades o em-

presas, las cuales son imputadas en el ejercicio 2000 a n de la determinación

del Impuesto a la Renta, es decir, durante la vigencia del artículo 106 delTexto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta antes de la modi-cación dispuesta por el artículo 12 de la Ley Nº 27356, cuyo texto permitíaal adquiriente imputar las pérdidas tributarias del transferente por el resto del

plazo y en la forma establecida por el artículo 50 de la ley. No obstante cuan-do el saldo de tales pérdidas tributarias pretendía ser imputado en el ejercicio

29 RUBIO CORREA, Marcial, Biblioteca Para Leer el Código Civil . Título Preliminar. Volumen III, Ponticia Univer -sidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 2001, p. 77.




65

2001, el artículo en mención fue modicado, impidiendo que el adquirienteimputase las pérdidas tributarias del transferente. Tal y como se establece ennuestro ordenamiento jurídico y en doctrina, de acuerdo al principio de apli-

cación inmediata, la prohibición de la facultad de imputar las pérdidas tribu-tarias provenientes de un proceso de reorganización de sociedades o empresasdebe aplicarse a los hechos ocurridos, así como a las consecuencias de hechosanteriores que se producen a partir de la vigencia de la norma que dispuso talimpedimento, por lo que en el caso de autos, la modicación introducida porel artículo 12 de la Ley Nº 27356, vigente desde el 1 de enero de 2001, resultaaplicable a la imputación del saldo de las pérdidas transferidas que se preten-día aplicar para la determinación del Impuesto a la Renta del ejercicio 2001(RTF Nº 03115-1-2006, 07/06/2006).

Por otro lado, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico y lasResoluciones del Tribunal Fiscal Nº 0403-A-2004 del 28 de enero de 2004,RTF Nºs 09050-5-2004 del 19 de noviembre de 2004 y 07957-A-2007 del 17de agosto de 2007, entre otras, sobre el principio de aplicación inmediata delas normas; a partir del 27 de enero de 2005 –fecha de entrada en vigenciadel Decreto Supremo Nº 129-2004-EF–, fue de aplicación el cómputo del

plazo de prescripción contemplado en el inciso e) del artículo 21 de este para

las devoluciones por pago indebido o en exceso. En ese sentido, en el casoconcreto analizado, habiéndose realizado el pago de los tributos de importa-ción de las declaraciones aduaneras durante los meses de abril, mayo, junioy agosto de 2001, el plazo prescriptorio vencía el 1 de enero de 2006, razón

por la cual se acredita que la solicitud de devolución de tributos planteada porla recurrente el 28 de diciembre de 2005, se encontraba dentro del plazo de

prescripción, por lo que corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondodel asunto (RTF Nº 11088-A-2007, 21/11/2007).

Ahora, considerando el criterio establecido por el Tribunal Fiscal, según elcual las normas procesales son de aplicación a los procedimientos en trámite,en un caso analizado, si bien la scalización iniciada por la AdministraciónTributaria mediante requerimientos, por el periodo enero a diciembre de 1997y enero de 1998 a diciembre de 2000, se encontraba adecuada a lo dispuesto

por el artículo 81 del Código Tributario, al haberse derogado el citado artícu-lo, procedía se declare sin objeto la queja interpuesta en este extremo, que-dando a salvo el derecho de la recurrente a deducir la prescripción o alegar la

violación de lo establecido por el artículo 62 del Código Tributario, tal como




66

señala la Disposición Final Única de la Ley N° 27788 (RTF Nº 04555-2-2002,09/08/2002).

En el caso del impuesto al patrimonio vehicular, una recurrente se encon-traba gravada con el referido correspondiente al año 2002, independientemen-te de que la inscripción del vehículo sucedió antes de la entrada en vigenciadel citado artículo 1 de la Ley Nº 27616, lo que resultaba de una aplicación dela norma al 1 de enero de 2002, fecha en la que se congure el hecho imponi-

ble y no de una aplicación retroactiva de ella. El criterio antes expuesto, fueestablecido por el Tribunal Fiscal en las Resoluciones Nºs 04436-4-2003 del8 de agosto de 2003, 07155-4-2003 del 10 de diciembre de 2003 y 06389-5-2003 del 5 de noviembre de 2003, según las cuales, la actuación de la Admi-

nistración Tributaria se encuentra arreglada a ley, toda vez que esta se basa enuna aplicación inmediata de la norma y no en una aplicación retroactiva de lamisma (RTF Nº 03660-4-2004, 28/05/2004).

En materia de interpretación de normativa tributaria, de acuerdo con la Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario, en vía de interpre-tación no podrán crearse tributos, establecerse sanciones, concederse exone-raciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o supuestosdistintos de los señalados en la ley, (RTF Nº 0217-3-97, 25/02/1997). En un

caso concreto, al criterio establecido mediante Resolución del Tribunal Fiscal Nº 2424-5-2002, salvo lo expresamente dispuesto para naves y aeronaves, laLey del Impuesto General a las Ventas grava los demás bienes consideradoscomo bienes muebles según la legislación común, corporales e incorporales(intangibles), encontrándose dentro de estos últimos, los derechos referentesa los bienes muebles corporales, así como los signos distintivos, invenciones,derechos de autor, derechos de llave y los similares a estos, debiendo conside-rarse dentro del término de similares, solo los que mantienen la naturaleza de

bien mueble de acuerdo a la legislación común, pues si la intención del legis-lador hubiera sido extender el carácter de bienes muebles a otros inmueblesdistintos a las naves y aeronaves, tendría que haberlo señalado expresamente,siendo del caso resaltar que efectuar una interpretación distinta estaría en con-tradicción con lo previsto en la Norma VIII del Título Preliminar del CódigoTributario (RTF Nº 05905-1-2004, 17/08/2004).

De otro lado, el artículo 135 del Código Tributario, modicado por De-creto Legislativo N° 953, señala que son actos reclamables la resolución de

determinación, la orden de pago, la resolución de multa, la resolución cta




67

sobre recursos no contenciosos y las resoluciones que establezcan sancionesde comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporalde establecimiento u ocina de profesionales independientes, así como las

resoluciones que las sustituyan y los actos que tengan relación directa con ladeterminación de la deuda tributaria, siendo asimismo reclamables las solici-tudes de devolución y aquellas que determinan la pérdida del fraccionamientode carácter general o particular. De acuerdo con las normas expuestas, contralos actos reclamables y siempre que el asunto discutido sea de puro derecho,esto es, sobre la interpretación de normas, el deudor tributario tiene la posi-

bilidad de interponer un recurso de apelación directamente ante este TribunalFiscal (RTF N° 00161-5-2006, 11/01/2006).

Finalmente, si legalmente basta con anotar los documentos en el Libro oRegistro utilizado como Registro compras para cumplir un requisito formal,no puede efectuarse observación alguna por haber sido registrados doblemen-te como tampoco por el hecho de no haber sido anotados en el Libro Diarioy/o Mayor. Señalar lo contrario, implicaría vulnerar, por un lado, el principiode legalidad que fuera recogido en la Norma IV del Título Preliminar del Có-digo Tributario, Decreto Legislativo N° 773, así como lo que disponía la Nor-ma VIII del mismo Título, vale decir, que en vía de interpretación no podráextenderse las disposiciones tributarias a supuestos distintos de los señaladosen la ley (RTF Nº 957-3-98, 03/11/1998).



Jurisprudencia deconsumo con carácter

constitucional

SEGUNDA PARTE



71

C A P Í T U L O

1Protección constitucional de los

consumidores y usuarios

Comentario

En las relaciones de consumo la ley presume que existeun agente, llamado consumidor o usuario, en desventaja ju-

rídica respecto de su contraparte o proveedor. Esta asimetríaes además reconocida por nuestra Constitución, cuyo artícu-lo 65 ja como una de las funciones del Estado el defenderel interés de los consumidores y usuarios, garantizando suderecho a la información sobre los bienes y servicios que seencuentran a su disposición en el mercado y velando además

por la salud y la seguridad de la población. Este artículo esobjeto de desarrollo legislativo en nuestro medio por el Có-digo de Consumo.

¿En qué radica la debilidad natural del consumidor? Puesello depende de la opción de política legislativa que adoptecada Estado sobre la materia. Una primera posición centratodo el sentido de la protección legal de los consumidores enla asimetría informativa, entendiéndose que el proveedor de-tenta de ordinario una posición de ventaja informativa (cuen-ta con más información) sobre el objeto de lo contratado, pordedicarse repetitivamente a dicha actividad, y respecto deldestinatario nal, último eslabón en la cadena productiva,que no transforma y traslada lo adquirido o contratado enun actividad productiva o comercial adicional, por lo que nosuele ser especialista en la materia. Fuera de los casos de mo-nopolios perniciosos o del abuso en general de una posiciónde dominio en el mercado, entonces, el consumidor solo ne-cesita contar con la información relevante sobre lo contratado

para que pueda actuar razonablemente y se entienda nivelada

en grado suciente la relación de consumo, eliminándose los



72


efectos perniciosos de la desigualdad contractual entre las partes. Otra posi-ción, sin embargo, promueve una tutela mayor a la de la mera provisión deinformación, atendiendo a que el consumidor por lo general, entre otros crite-

rios, no está en capacidad de negociar las cláusulas contractuales –tratándosede contratos por adhesión o con cláusulas generales de contratación– a lo quese aúna que sus opciones de elección en el mercado en los hechos pueden ser

pocas o inexistentes, aprovechándose el proveedor de las necesidad consu-mistas de la población; o en algunos casos también por el desnivel marcadoeconómico entre las partes, etc. Ello explica por qué, a diferencia de lo quesucede, por ejemplo, con la noción de trabajador (agente que presta serviciosen relación de dependencia), los estudios, las legislaciones y los distintos tri-

bunales suelen tener posiciones diferentes sobre el concepto de consumidor,

más todavía en la diversidad de casos que se presentan en la práctica.Ahora, cabe preguntarse por qué esta situación de desigualdad jurídica

debe ser regulada por disposiciones especiales, como el Código de Consumo,y no son sucientes las reglas del tradicional Derecho Común. Nótese que loscódigos civiles en el mundo comúnmente poseen disposiciones que presumentambién situaciones no paritarias, como, por ejemplo, la regulación de loscontratos por adhesión, la lesión o las prohibiciones de cláusulas abusivas. In-cluso en ocasiones puede observarse una orientación legislativa hacia la tutela

de determinados agentes, aun si no se les llama consumidores o usuarios, queson considerados débiles per se. En el Código Civil peruano, por ejemplo, hayla tendencia de considerar agente “débil” al deudor de una relación obligatoriacomún, con reglas evidentemente tuitivas, como la necesidad de ejecutar judi-cialmente las hipotecas, la prohibición de la usura y la posibilidad de la reducción

judicial de una cláusula penal, entre otras. Pero aun con ello la normativa civilen general está pensada para regular relaciones que se entienden paritarias,lo que en el ámbito contractual supone que las partes ejerzan plenamente suslibertades contractuales, de contratar y de conguración interna, siendo co-

munes las negociaciones previas para jar de común acuerdo los términos dela relación. Ello es normalmente ajeno a las relaciones de consumo, por lo quese justica la referida regulación especial1.

1 Puede decirse que frente al Derecho Civil, el Derecho del Consumidor tiene en nuestro medio una doble natu-raleza: por un lado, constituye una regulación especial de situaciones no paritarias y por lo mismo no contem-pladas en las reglas civiles; pero, por el otro, es también una regulación especial de situaciones vistas ya comoasimétricas desde el Derecho Civil. De ahí que, como lo observa Alpa, la legislación civil no deja de ser fuente del

Derecho del Consumidor, pues “muchas son las disposiciones del Código Civil que tratan materias que interesana los consumidores” (ALPA, Guido. Derecho del Consumidor . Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 29).



73

Protección constitucional de los consumidores y usuarios

En materia de Derecho Privado, las regulaciones especiales y fuera delCódigo Civil se suelen explicar: i) por la naturaleza de la actividad desem-

peñada por determinados agentes, como sucede con el Derecho Comercial,

Agrario o el Bancario, vinculado de ordinario ello también a la presencia delos actos de comercio (actividades contractuales repetitivas), que exigen unmarco especial de regulación; o, ii) por la situación desventaja natural en laque se encuentra una de las partes de la relación contractual. Este es el caso delDerecho Laboral, pero también el del Derecho del Consumidor 2. Empero, sin

perjuicio de lo señalado, existe actualmente una tendencia jurídico-legislativaque apunta a la incorporación de la regulación del Derecho del Consumidora la legislación civil –como ha sucedido hace no muchos años en Alemania–

bajo la premisa de que las actividades o relaciones de consumo caracterizan la

vida civil actual, no justicándose una regulación por separado sino dentro deun cuerpo sistematizado (como lo es ahora el BGB –Código Civil– en Alema-nia), en el que el conjunto de relaciones privadas comunes pero jurídicamenterelevantes, incluyendo las de consumo, sean tratadas dentro de una mismaorientación político-legislativa. Se trata, por supuesto, de un desarrollo legis-lativo más elaborado, que responde por el momento a las realidades socialesde otros ámbitos, pero que pone en evidencia una diferente concepción delconsumidor y de la forma de su protección, al ser las relaciones de consumouno de las situaciones jurídicas en las que con mayor recurrencia se ven invo-

lucradas las personas en su vida privada.

Base legal


Artículo 58.- Economía Social de Mercado

La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mer -

cado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa

principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

2 Para Fernández Fredes, “lo que da sentido al Derecho del Consumidor como rama jurídica nueva y diferen-ciada dentro del ámbito del Derecho Privado es que su normativa constituye un compendio de excepcioneso modalidades especiales de tratamiento respecto de los principios y preceptos clásicos del Derecho PrivadoComún (Derecho Civil) inspiradas en el propósito de proteger (Derecho tuitivo o tutelar) los legítimos interesesde la parte débil en la relación de consumo, que siendo un sujeto lego que actúa aisladamente en el mercadoen la procura de los bienes y servicios que necesita, se encuentra objetivamente en un pie de inferioridadrespecto de quien profesionalmente (es decir, sistemáticamente y con nalidad de lucro) se dedica a proveer

dichos satisfactores a cambio del pago de un precio o tarifa” (FERNÁNDEZ FREDES, Manuel. Manual deDerecho Chileno de Protección del Consumidor . Lexis Nexis, Marzo, 2003, p. 3).



74


Artículo 59.- Libertad de Trabajo, Empresa, Comercio e Industria.

El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de

trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria.

El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de su-

peración a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido,

promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

Artículo 65.- El Estado defende el interés de los consumidores y usua-rios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bie-

nes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asi-

mismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley Nº 29571

Artículo I.- Contenido

El presente Código establece las normas de protección y defensa de los

consumidores, instituyendo como un principio rector de la política social y

económica del Estado la protección de los derechos de los consumidores ,dentro del marco del artículo 65 de la Constitución Política del Perú y en

un régimen de economía social de mercado, establecido en el Capítulo I delTítulo III, Del Régimen Económico, de la Constitución Política del Perú.

Artículo II.- Finalidad

El presente Código tiene la nalidad de que los consumidores accedan

a productos y servicios idóneos y que gocen de los derechos y los meca-

nismos efectivos para su protección, reduciendo la asimetría informa-

tiva, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas

que afecten sus legítimos intereses. En el régimen de economía socialde mercado establecido por la Constitución, la protección se interpreta

en el sentido más favorable al consumidor, de acuerdo a lo establecido

en el presente Código.

Artículo III.- Ámbito de aplicación

1. El presente Código protege al consumidor , se encuentre directa o

indirectamente expuesto o comprendido por una relación de consumo o

en una etapa preliminar a esta.



75


2. Las disposiciones del presente Código se aplican a las relaciones de

consumo que se celebran en el territorio nacional o cuando sus efectos

se producen en este.

3. Están también comprendidas en el presente Código las operaciones atítulo gratuito cuando tengan un propósito comercial dirigido a motivar

o fomentar el consumo.

Artículo V.- Principios

El presente Código se sujeta a los siguientes principios:

1. Principio de Soberanía del Consumidor.- Las normas de protección

al consumidor fomentan las decisiones libres e informadas de los con-

sumidores, a n de que con sus decisiones orienten el mercado en lamejora de las condiciones de los productos o servicios ofrecidos.

2. Principio Pro Consumidor.- En cualquier campo de su actuación,

el Estado ejerce una acción tuitiva a favor de los consumidores. En

proyección de este principio en caso de duda insalvable en el sentido

de las normas o cuando exista duda en los alcances de los contra -

tos por adhesión y los celebrados en base a cláusulas generales de

contratación, debe interpretarse en sentido más favorable al consu-

midor.3. Principio de Transparencia.- En la actuación en el mercado, los

proveedores generan una plena accesibilidad a la información a los

consumidores acerca de los productos o servicios que ofrecen. La in-

formación brindada debe ser veraz y apropiada conforme al presente

Código.

4. Principio de Corrección de la Asimetría.- Las normas de protección

al consumidor buscan corregir las distorsiones o malas prácticas gene-

radas por la asimetría informativa o la situación de desequilibrio que se presente entre los proveedores y consumidores, sea en la contratación

o en cualquier otra situación relevante, que coloquen a los segundos

en una situación de desventaja respecto de los primeros al momento de

actuar en el mercado.

5. Principio de Buena Fe.- En la actuación en el mercado y en el ámbi-

to de vigencia del presente Código, los consumidores, los proveedores,

las asociaciones de consumidores, y sus representantes, deben guiar su

conducta acorde con el principio de la buena fe de conanza y lealtad

entre las partes. Al evaluar la conducta del consumidor se analizan las



76


circunstancias relevantes del caso, como la información brindada, las

características de la contratación y otros elementos sobre el particular.

6. Principio de Protección Mínima.- El presente Código contiene las

normas de mínima protección a los consumidores y no impide que lasnormas sectoriales puedan dispensar un nivel de protección mayor.

7. Principio Pro Asociativo.- El Estado facilita la actuación de las aso-

ciaciones de consumidores o usuarios en un marco de actuación respon-

sable y con sujeción a lo previsto en el presente Código.

8. Principio de Primacía de la Realidad.- En la determinación de la ver -

dadera naturaleza de las conductas, se consideran las situaciones y rela-

ciones económicas que efectivamente se realicen, persigan o establezcan.

La forma de los actos jurídicos utilizados en la relación de consumo noenerva el análisis que la autoridad efectúe sobre los verdaderos propósi-

tos de la conducta que subyacen al acto jurídico que la expresa.


1. DERECHO CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN DEL INTERÉS DE LOSCONSUMIDORES Y USUARIOS: ALCANCES DEL ARTÍCULO 65 DE LACONSTITUCIÓN

Puede observarse que, en el ordenamiento nacional, la protección al con-sumidor goza de reconocimiento en el ámbito constitucional, de conformidadcon lo dispuesto en el artículo 65 de la Constitución Política del Perú. ElTribunal del Defensa de la Competencia del Indecopi (en adelante, TDC),considera que el artículo constitucional citado garantiza tres derechos de losconsumidores: i) derecho a la información; ii) derecho a la salud; y, iii) de -recho a la seguridad. Estos derechos deben ser garantizados debido a que losconsumidores se encuentran en una situación de desigualdad –desventajosa

para ellos– frente a los proveedores de bienes y servicios (Res. N° 0422-2004/TDC-INDECOPI). En esa misma línea, la Comisión de Protección alConsumidor (en adelante, CPC o la Comisión) señala que si bien nuestroordenamiento se fundamenta en una economía social de mercado, en la quelos proveedores cuentan con libertad para ofrecer sus bienes y servicios, tam-

bién es cierto que la protección al consumidor goza de reconocimiento en elámbito constitucional, conforme lo dispone el artículo 65 de la ConstituciónPolítica; velando, asimismo, y en particular, por la salud y la seguridad de la

población (Res. Nº 297-2008/CPC).



77


El Tribunal Constitucional considera que el derecho constitucional de protección del interés de los consumidores y usuarios tiene una estructura jurídica de derecho público subjetivo, por lo que puede ser alegado y aplicado

directamente por sus titulares. Asimismo, en cuanto a su contenido esencialse indica que este comprende el derecho a la información sobre los bienes yservicios que se encuentren en el mercado, el derecho a su salud y seguridad,y la defensa de su interés que, entre varias posibilidades, según el caso con-creto, puede comprender, en el caso de los servicios públicos, el acceso a unservicio de menor costo y mayor calidad (STC Exp. N° 0706-2005-PA/TC).

Para el TDC, el elemento que indica con mayor claridad la situación dedesigualdad referida es, precisamente, la diferencia en la cantidad y calidad

de información de la que disponen los consumidores y los proveedores (Res. N° 0422-2004/TDC-INDECOPI). Así, las normas sobre protección al consu-midor parten entonces de la premisa que una categoría de agentes económicos

–los proveedores– se encuentra en una posición ventajosa frente a la otra –losconsumidores o usuarios–, como resultado de su capacidad para adquirir y pro-cesar información, y como consecuencia de su experiencia en el mercado y asu situación frente al proceso productivo. En ese contexto, existen situacionesen que los proveedores, aprovechando la existencia de asimetría informativa,y muchas veces la necesidad del consumidor de contar con el bien o servicioofrecido, incurren en prácticas que le afectan, ya sea al momento de tomar unadecisión de consumo o cuando se encuentra incurso en otra relación de consu-mo. Una de estas situaciones se reeja en los métodos comerciales coercitivos.Esto no implica que toda asimetría de información siempre deba ser corregida

por la autoridad, la Comisión, sustituyéndose en las decisiones de los ofertantesy demandantes. Por el contrario, si el mercado funciona adecuadamente, puedegenerar la suciente cantidad de información relevante para que los consumi-dores tomen decisiones racionales y adecuadamente informadas, sin que sea

necesario que desarrollen una capacidad de manejo de información como latienen los proveedores (Res. Nº 297-2008/CPC).

La existencia de un régimen diferente (de protección a los consumidores)y la intervención de la autoridad se justican por los efectos generados ante lafalta de información en la contratación masiva, en especial, por el poco mar-gen que este tipo de contratación deja a la negociación, dicultando obtenery utilizar la información disponible de manera eciente; y, de otro lado, porlos problemas que presenta la jurisdicción civil ordinaria para enfrentar estos

problemas, que suelen ser de cuantías reducidas y requieren de acciones que



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corrijan prácticas reiteradas que afecten a una generalidad de personas, y nosolo casos particulares (Res. Nº 297-2008/CPC).

Finalmente, en los casos en los que no exista certeza respecto a los al-cances o el sentido de una norma, cabe invocar la normativa de protección alconsumidor y efectuar una interpretación más favorable para el consumidor(Res. Nº 0721-2005/TDC-INDECOPI).

2. EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO Y LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN

Cabe recordar que el artículo 65 de la Constitución Política del Perú seencuentra ubicado dentro del Capítulo I del Título III dedicado al RégimenEconómico. Dentro de ese mismo capítulo, se encuentra el artículo 58, el cualconsagra el modelo de economía social de mercado, garantizando a la vez lalibre iniciativa privada y el rol del Estado como orientador del desarrollo del

país. Por su parte, el artículo 59 de la Constitución contempla el rol promotordel Estado de los sectores que sufren cualquier desigualdad. En cumplimientode dicho rol, el Estado promueve las pequeñas empresas en todas sus moda-lidades. Así, pues, el mandato constitucional del artículo 59 no se limita a re-conocer la desigualdad existente en la sociedad sino que adopta una posición

favorable a los sectores que sufren los efectos de dicha desigualdad, mencio-nando expresamente el rol promotor de las pequeñas empresas asumido por elEstado, precisamente, como instrumento de superación de dicha desigualdad(Res. Nº 0422-2004/TDC-INDECOPI).

En línea con lo señalado, la protección al consumidor es un instrumentode superación de la desigualdad informativa existente entre proveedores yconsumidores de conformidad con lo establecido en los artículos 58, 59 y65 de la Constitución Política del Perú y la normativa sobre consumo (Res.

N° 0422-2004/TDC-INDECOPI). En efecto, la situación de desigualdad en laque se encuentran los consumidores frente a los proveedores es una realidadque debe enfrentarse equilibradamente en el marco de un sistema de econo-mía social de mercado como el recogido por la Constitución Política. Dichosistema deende, de un lado, las libertades propias del mercado y, del otro, loscontrapesos de equilibrio de justicia social y seguridad (Res. N° 0422-2004/TDC-INDECOPI).

A criterio de la Comisión, al ser su rol el poner n a los conictos de

intereses aplicando las normas competentes para cada caso en concreto,



79


orientándose siempre hacia el cumplimiento del rol promotor dentro de unestado democrático y coadyuvando con el n social de una economía de libremercado; cuando se presenta un conicto entre dos derechos dentro de una re-

lación de consumo, se debe realizar una ponderación de intereses aplicando el principio de razonabilidad, de tal suerte que se pueda determinar qué derechodebe prevalecer (Exp. Nº 593-2004-CPC). Sin perjuicio de ello, el TDC ha

precisado que cuando se verica una restricción del acceso al consumo –queal mismo tiempo vulnera la libertad de elección de los consumidores– basadaen una práctica discriminatoria que importa que un proveedor está brindandoun trato no equitativo en la prestación de sus servicios, se genera un daño en lacredibilidad y conanza de los consumidores en el sistema, dado que aquellosque reciben un trato diferenciado, en este caso, por sus características físicas,

aprecian que cuentan con los medios para acceder a los bienes y servicioscon los cuales desean satisfacer sus necesidades y expectativas, no teniendoacceso a estos por consideraciones inadmisibles en una economía social demercado (Res. N° 0939-2005/TDC-INDECOPI).

Ahora bien, en el marco del sistema de economía social de mercado establecido por el artículo 58 de la Constitución Política, los consumidores y usua-rios, en uso de su autonomía privada, tienen la libertad de contratar, así comode resolver los conictos derivados de sus relaciones patrimoniales (Res. N°0115-2001/TDC-INDECOPI). En esa línea, la Comisión de Represión de laCompetencia Desleal señaló en alguna oportunidad que para determinar losalcances del término “publicidad comercial”, es imprescindible tener en cuen-ta que la actividad de órganos funcionales del Indecopi se desarrolla en elámbito de una economía social de mercado; esto es, en el ámbito de un siste-ma en que la interacción entre oferentes y demandantes orienta nalmente laasignación de los recursos, determinando la calidad y los precios de los bienesy servicios que se incorporan al mercado. Así, dentro de esta concepción, no

es función del Estado sustituir las decisiones de los oferentes y demandantes.Por el contrario, en este contexto, la actividad de los órganos funcionales delIndecopi se limita a corregir las fallas que se susciten y que distorsionen el nor-mal desenvolvimiento del mercado –esto es, de las transacciones mercantilesque diariamente se concertan en el territorio nacional–, así como a arbitrar enlos conictos que se presenten entre sus agentes –esto es, entre los oferentesy demandantes–. Y es que las normas de publicidad están enmarcadas bási-camente en dos preceptos: el respeto al consumidor y a la competencia (Res.

N° 068-96-CCD).



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Para la CPC es importante señalar que dentro de una economía social demercado, tanto el Estado como los agentes partícipes de este, buscan agilizarlos mecanismos a efectos de ofertar sus productos y servicios, lo cual genera,

nalmente, un benecio para los consumidores (Res. Nº 290-2008/CPC). Noobstante, no se puede convalidar la distorsión o desnaturalización del derechode los consumidores a la protección de sus intereses económicos medianteel trato equitativo y justo en toda transacción comercial; derecho que no esde libre disposición y que regula las relaciones entre los particulares. En esesentido, dicha distorsión o desnaturalización podría provenir, de una cláusu-la contractual mediante la cual se intentara reducir la posibilidad del cum-

plimiento de las obligaciones del proveedor frente al consumidor mediantela imposición de condiciones desproporcionadas o no razonables, privando,

de esta manera, de contenido al referido derecho (Res. Nº 0821-2005/TDC-INDECOPI).

En cuanto a las empresas del servicio nanciero, es claro que estas seencuentran sujetas al principio de libertad, es decir, a la facultad de los parti-culares de actuar sin restricciones, salvo que existiera una disposición legal detipo prohibitivo. En consecuencia, las empresas nancieras pueden actuar enejercicio de su libre iniciativa privada (Res. Nº 0721-2005/TDC-INDECOPI).Sin perjuicio de ello, como lo hace ver la Primera Sala Civil con Subespe-cialidad Comercial de Lima, en cumplimiento de lo establecido por nuestraConstitución y la Ley, se tiene un deber especial de protección frente a losconsumidores en el caso particular de un servicio nanciero, que, como resul-ta evidente, debe ser ponderado en nuestra práctica jurisdiccional con otrosvalores constitucionales igualmente valiosos: la protección del ahorro y, porlo tanto, la existencia de un Sistema Financiero sólido, así como también conla libertad de empresa y de contratación (Exp. N° 452-2005 Primera Sala Ci-vil con Subespecialidad Comercial).

Así, entre otros casos vistos en la práctica, el TDC ha dicho, por ejemplo,que sobre la base de su experiencia en el mercado, un consumidor razonableque contrata la apertura de una cuenta corriente en una entidad nanciera es-

pera que, en caso la mencionada institución decidiera cerrarla, lo hiciera invo-cando las causales expresamente pactadas en el contrato correspondiente, yaque de lo contrario se trataría de una decisión arbitraria (Res. N° 0006-2004/TDC-INDECOPI). Igualmente, una entidad nanciera resultará responsablede brindar un servicio no idóneo si da inicio al cobro de un crédito de consumo

y hace el reporte a las centrales de riesgo sin haber sustentado adecuadamente



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que existía un incumplimiento en el pago por parte del consumidor (Res. Nº 0118-2004/TDC-INDECOPI). Finalmente, en otro caso interesante dijo elTDC que un consumidor razonable esperaría que, luego de asumir el pago de

las letras de cambio frente a una entidad nanciera, esta le devuelva debida-mente endosados dichos títulos valores a n de poder ejercitar las acciones decobro correspondientes contra los deudores de estos, mas no que estos títulosles sean entregados a los aceptantes de dichos instrumentos, como sucedió enlos hechos (Res. Nº 1097-2005/TDC-INDECOPI).

3. INTERÉS PARA OBRAR EN LAS DENUNCIAS DE PROTECCIÓNAL CONSUMIDOR

Como se ha mencionado, la protección al consumidor se desarrolla en elmarco del sistema de economía social de mercado, este último establecido porel artículo 58 de la Constitución Política del Perú. En dicho marco, los con-sumidores y usuarios, en uso de su autonomía privada, tienen la libertad decontratar, así como de resolver los conictos derivados de sus relaciones pa-trimoniales. Luego, si en una relación entre particulares se genera una contro-versia, esta puede ser resuelta entre aquellos, sin intervención de la autoridad

judicial, administrativa o arbitral, según el caso. La autoridad administrativadeberá avocarse a dicha controversia cuando así lo solicite el consumidor, o

de ocio cuando se vulneren intereses de terceros, según lo establecido por elmarco legal vigente (Res. N° 0115-2001/TDC-INDECOPI).

En cuanto a la carga probatoria de haberse iniciado un procedimiento, la prueba de la existencia de una condición distinta de la normalmente previsible por un consumidor razonable dadas las circunstancias, corresponderá al beneciado por dicha condición en la relación contractual. De esta manera encaso que el consumidor alegue, por ejemplo, que el bien o servicio debe te-ner características superiores a las normalmente previsibles dadas las circuns-

tancias, la carga de la prueba de dicha característica recaerá sobre aquel –esdecir, corresponderá al consumidor probar que se le ofreció una promociónadicional o que se le ofrecieron características adicionales o extraordinariasa las normalmente previsibles–. Por el contrario, en caso que sea el provee-dor el que alegase que el bien o servicio tiene características menores a las

previsibles dadas las circunstancias, la carga de probar que tales fueron lascondiciones del contrato recaerá en él –es decir, corresponderá al proveedor

probar que ofreció condiciones menos beneciosas a las que normalmente se

podían esperar– (Res. Nº 102-97-TDC).



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De otro lado, si la controversia es resuelta entre las partes de manera pri-vada, entonces el consumidor no podrá solicitar a la Comisión la tutela de susintereses, puesto que estos han quedado satisfechos, defendidos y alcanzados

por él mismo, fuera del procedimiento. Tampoco la autoridad administrativa podrá adquirir competencia sobre el asunto, toda vez que el acuerdo entre las partes resulta obligatorio tanto para estas como para la propia Comisión, sal-vo que esta considere que podría estarse afectando intereses de terceros. Asíentonces, un consumidor que arribó a un acuerdo sobre alguna controversiaderivada de una relación de consumo, carece de interés para obrar a efectosde iniciar un procedimiento ante la Comisión, toda vez que sus intereses yahan sido satisfechos a través de dicho acuerdo (Res. N° 0115-2001/TDC-INDECOPI).

Cabe precisar que el interés procesal o interés para obrar es un estado denecesidad, es decir, es aquel interés inmediato, actual y vigente que tiene una

persona en acudir a la autoridad competente para la solución de un conicto.De solucionarse un conicto entre las partes mediante un acuerdo privado, lacontroversia sobre sus intereses habrá sido eliminada, por lo que la autoridaddeberá respetar dicho acuerdo (Res. N° 0115-2001/TDC-INDECOPI).

En cierta medida, dicho acuerdo privado puede asemejarse a una concilia-

ción. Al respecto, si en cualquier estado del procedimiento, e incluso antes deadmitirse a trámite la denuncia, las partes arriban a un acuerdo respecto delasunto materia de la denuncia, este tendrá efectos de transacción judicial. Fue,

por ejemplo, el caso en el que se que acreditó que existía el recibo de un pagoque la denunciante recibió de la denunciada por concepto de devolución deun boleto aéreo, dejando la denunciante constancia de que no tenía pendientenada que reclamar a dicha agencia, motivo por el cual carecía de interés paraobrar en el procedimiento promovido y debía revocarse la resolución nal

(Res. N° 0115-2001/TDC-INDECOPI).



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Comentario

Es de suma relevancia conocer la noción de consumidorque se desprende de la legislación vigente y, particularmen-

te, de la jurisprudencia emitida por nuestros tribunales, puescon ello se delimita el ámbito de aplicación del sistema de protección al consumidor en el país, y como desarrollo de losalcances del artículo 65 de la Constitución, en virtud del cualel Estado deende el interés de los consumidores y usuarios.Este tema, por cierto, fue objeto de un profuso –y en algún

punto variante– desarrollo jurisprudencial, llegándose a unaexpresión jurisprudencial última que en líneas generales esrecogida en el actual Código de Consumo. Las líneas direc-

trices de esta opción legal son las siguientes:

i) En nuestro medio son consumidores no solo las personasnaturales, sino también las jurídicas. Esta es una opciónde nuestra legislación, teniéndose en cuenta que el De-recho de Consumo surgió para tutelar a personas natu-rales frente a los abusos de las empresas ofertantes en elcontexto del desarrollo de la producción y contrataciónmasivas.

ii) Para determinar los casos en los que las personas natu-rales y jurídicas actúan como consumidores o usuarios,debe apelarse a tres criterios:

a) Que el agente sea destinario fnal de un producto

o servicio.- En nuestra opinión, son dos los funda-mentos de este criterio. En primer lugar, y como pre-misa principal, la asimetría informativa, explicada

C A P Í T U L O

2Nociones generales: consumidor

y proveedor



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en nuestro Comentario al capítulo anterior. En segundo término, unafrecuente posición de ventaja negocial de los comerciantes frente a losdestinatarios nales, aunque no como regla absoluta. Esta ventaja ne-

gocial puede derivar de la asimetría informativa ya mencionada, perotambién de diferencias económicas marcadas entre los contratantes odel aprovechamiento de las necesidades del consumidor, concurrien-do a veces más de una de estas razones.

Ahora bien, puede advertirse que el Código de Consumo asocia lanoción de destinatario nal de un bien o servicio a que, a la actua-ción del agente “en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o

profesional”. Pero lamentablemente el código no precisa qué debe

entenderse por “actividad empresarial o profesional”, al resultar unconcepto amplio e impreciso que genera las mismas dudas aplicati-vas del pasado para denir si en un caso concreto estamos o no anteun consumidor, principalmente cuando se trate de personas jurídicas.Un ejemplo de lo planteado es el siempre citado caso de la compraa modo de liberalidad de la canasta navideña por una empresa a sustrabajadores. Dicha compra ¿es parte de la actividad “empresarial”?Es una compra a efectos empresariales pero no referida al giro delnegocio. ¿En este caso es consumidora la persona jurídica? ¿O qué esdel caso de la compra del automóvil para el uso personal del gerente?Hubiere convenido precisar si la actividad empresarial o profesional aque se reere el dispositivo versa en estricto sobre el giro del negocio,de ser esa la intención de fondo de la regulación, o, por el contrario,que se trata de cualquier actividad que incide directa o indirectamentesobre la actividad económica empresarial central. En uno u otro caso,se debieron denir con claridad los alcances de la regulación, sin es-

perar que ello provenga de un desarrollo jurisprudencial, a veces va-

riante en el tiempo y según los criterios de los miembros del tribunalde turno.

b) Que se trate de un microempresario que evidencie una marcadaasimetría respecto de su proveedor.- El criterio de fondo de este plan-teamiento fue desarrollado por la Res. Nº 0422-aa/TDC-INDECOPI, yconstituyó un cambio de orientación de la protección al consumidoren nuestro medio, al dejarse de lado, en este caso, el destino del bieno servicio como criterio único de viabilidad de la protección legal.

Busca tutelar casos de una marcada desigualdad existente entre dos



85

Nociones generales: consumidor y proveedor

proveedores, en los que la ventaja informativa es grave y tomándoseen cuenta la calidad de pequeño empresario del agente, quien muchasveces puede sufrir una desventajosa posición económica en las nego-

ciaciones contractuales. Sobre este criterio, se entendería la lógica de involucrar a los mi-

croempresarios como supuesto expreso y particular de consumidortutelado, en razón de la asimetría informativa que suelen sufrir, sinimportar ya si la actividad versa o no sobre el giro del negocio. Esdecir, una tutela objetiva en razón de la debilidad de estos agenteseconómicos, más allá de calicar o no como “proveedores” en un casoconcreto, y ello como opción de política-legislativa. Pero si la tutela

que se concede allí es para la adquisición de productos o servicios “norelacionados con el giro propio del negocio”, como señala el Códigode Consumo, ¿no estarían ya protegidos por esta norma? Ahora, unainterpretación lógica-sistemática posible es que, mientras el supuestode los microempresarios excluye de protección solo a las del propiogiro de la empresa, en los demás casos los proveedores nunca seríanobjeto de protección en tanto contraten cualquier tipo de bien o servi-cios vinculado, directa o indirectamente, incidente en el negocio. Se-ría una regulación coherente, pero de haber sido esta la intención de-

bió ser algo más clara la regulación, sobre todo si se entiende dirigidaal común de los consumidores.

c ) De haber duda sobre el destino fnal de determinado producto o

servicio, se califca al agente como consumidor.- En la práctica sehan observado muchos casos en los que la determinación de la calidadde “destinatario nal” del agente es dudosa, por darse usos mixtos o

por no poder precisarse con claridad si el servicio o bien adquirido es

o no incorporado a la actividad del proveedor, sobre todo tratándosede personas jurídicas; esto es, hay casos en los que es dicultoso de-terminar la existencia de un verdadero uso o disfrute nal, en bene-cio propio o de su grupo familiar o social, por lo que se presumirá lacalidad de consumidor del agente. La solución es adecuada y atiendeal principio pro consumidor, favoreciéndose la tutela del agente en si-tuaciones de duda sobre la calidad de consumidor detentada, teniendoen cuenta las diversas situaciones ambiguas e imprevistas que podríandarse en los hechos.



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Base legal


Artículo 65.- El Estado deende el interés de los consumidores y usua-rios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bie-




Artículo IV.- Defniciones

Para los efectos del presente Código, se entiende por:

1. Consumidores o usuarios1.1 Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfru-

tan como destinatarios nales productos o servicios materiales e inma-

teriales, en benecio propio o de su grupo familiar o social, actuando

así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No

se considera consumidor para efectos de este Código a quien adquiere,

utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para

los nes de su actividad como proveedor.

1.2 Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría

informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios

que no formen parte del giro propio del negocio.

1.3 En caso de duda sobre el destino nal de determinado producto o

servicio, se calica como consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta.

2. Proveedores.- Las personas naturales o jurídicas, de derecho públi-

co o privado, que de manera habitual fabrican, elaboran, manipulan,

acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden, su-

ministran productos o prestan servicios de cualquier naturaleza a los

consumidores. En forma enunciativa y no limitativa se considera pro-veedores a:

2.1. Distribuidores o comerciantes.- Las personas naturales o jurídicas

que venden o proveen de otra forma al por mayor, al por menor, produc-

tos o servicios destinados nalmente a los consumidores, aun cuando

ello no se desarrolle en establecimientos abiertos al público.

2.2. Productores o fabricantes.- Las personas naturales o jurídicas que

producen, extraen, industrializan o transforman bienes intermedios o

nales para su provisión a los consumidores.



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2.3. Importadores.- Las personas naturales o jurídicas que importan

productos para su venta o provisión en otra forma en el territorio na-

cional.

2.4. Prestadores.- Las personas naturales o jurídicas que prestan servi-cios a los consumidores.

3. Producto. - Es cualquier bien mueble o inmueble, material o inmate-

rial, de origen nacional o no.

4. Servicio.- Es cualquier actividad de prestación de servicios que se

ofrece en el mercado, inclusive las de naturaleza bancaria, nanciera,

de crédito, de seguros, previsionales y los servicios técnicos y profesio-

nales. No están incluidos los servicios que prestan las personas bajo

relación de dependencia.5. Relación de consumo.- Es la relación por la cual un consumidor

adquiere un producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio

de una contraprestación económica. Esto sin perjuicio de los supuestos

contemplados en el artículo III.

6. Asociaciones de consumidores.- Son organizaciones que se cons-

tituyen de conformidad con las normas establecidas para tal efec-

to en el Código Civil. Su nalidad es proteger, defender, informar

y representar a los consumidores y usuarios, pudiendo interpo-ner ante las autoridades competentes reclamos y denuncias a nom-

bre de sus asociados y de las personas que hayan otorgado poder a

su favor, así como en defensa de intereses difusos o colectivos de

los consumidores, con sujeción a lo previsto en el presente Código.

7. Asimetría informativa.- Característica de la transacción comercial

por la cual uno de los agentes, el proveedor, suele tener mayor y mejor

información sobre los productos y servicios que ofrece en el mercado a

los consumidores.

8. Habitualidad .- Se considera habitual aquella actividad que se realizade manera común y reiterada de tal forma que pueda presumirse que

se desarrolla para continuar en el mercado. Este concepto no está liga-

do a un número predeterminado de transacciones que deban realizarse.

Las actividades de venta de productos o contratación de servicios que se

realicen en locales abiertos son consideradas habituales por ese simple

hecho.



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1. NOCIÓN DE CONSUMIDOR O USUARIO

La noción de consumidor a efectos de la aplicación de la normativa de protección al consumidor debe ser extraída del artículo 65 de la ConstituciónPolítica del Perú, que establece el principio de defensa de los consumidoresy usuarios, y de normativa de protección al consumidor, que dene en tér -minos amplios el término “consumidor”. En ese sentido, se considera comoconsumidor a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un

producto, ya sea un bien o un servicio, para nes personales, familiares o desu entorno social inmediato (Res. N° 0422-aa/TDC-INDECOPI).

Para la Corte Suprema, el consumidor o usuario es la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un producto o servicio para nes per -sonales, familiares o de su entorno social inmediato. No se consideran portanto, consumidores o usuarios, a efectos de la ley, a los proveedores cuandoadquieren, utilizan o disfrutan de un bien o servicio para nes propios de suactividad (A.V. N° 363-99-Lima, Corte Suprema). Por su parte, la primeraSala Superior Civil Comercial de Lima considera que el consumidor –o usua-rio– es el n de toda actividad económica; es decir, es quien cierra el círculo

económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a travésde la utilización de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata deuna persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta de determinados

productos [como consumidor] o servicios [como usuario] que previamentehan sido ofrecidos al mercado (Exp. N° 452-2005, Primera Sala Civil ConSubespecialidad Comercial de Lima).

Como se ha dicho, entonces, un consumidor o usuario es aquella personanatural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un producto o servicio para

nes personales, familiares o de su entorno social inmediato, mientras que proveedor sería aquella persona que adquiere un producto para destinarlo alsoporte o realización de actividades de fabricación, elaboración, manipula-ción, acondicionamiento, mezcla, envasado, almacenamiento, preparación,expendio o suministro de productos o prestación de servicios. La normativade protección al consumidor pretende proteger a aquellas personas que ocu-

pan el último eslabón en la cadena de producción-consumo, puesto que estasse encuentran en una desventaja informativa en el mercado que justica la in-tervención por parte de la Comisión (Res. Nº 0464-2000-TDC-INDECOPI).



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Sobre esto último, es de notar que la referencia a los “destinatarios nales”limita la noción de consumidor únicamente a aquellas personas naturales o ju-rídicas que puedan ser consideradas como “consumidores nales”. Y en todos

los casos, la determinación de la categoría de “consumidores nales” paraefectos de la aplicación de la normativa requerirá atender a los principios establecidos en el sistema económico de economía social de mercado reconocido por la Constitución Política del Perú (Res. Nº 0422-aa/TDC-INDECOPI).

En fallo anterior, referido al caso de los denominados usos mixtos, la Co-misión había efectuado una precisión de criterios para determinar cuándo nosencontramos o no ante una relación de consumo. Para la determinación de lacalidad de consumidor nal de un administrado, debe delimitarse, por ende,

cuál es el uso o la nalidad por la que se adquirió el bien o servicio por el cualse denuncia. Así, podría resultar que por la propia naturaleza del bien resulte

posible inferir que su adquisición, uso o disfrute se encuentra destinado aservir de soporte de las actividades como proveedor del agente (Res. N° 315-2002/CPC).

En tal sentido, podrían presentarse denuncias iniciadas por los adminis-trados en donde los bienes materia de denuncia han sido utilizados para lossiguientes nes: i) Los bienes cuyo uso se encuentra destinado exclusivamen-

te a nes personales o familiares.- Por ejemplo, mediante la adquisición deuna prenda de vestir, un par de zapatos, un juego de comedor, la instalaciónde parquet en una casa, etc., o mediante la suscripción de un contrato de cré-dito hipotecario, un contrato de apertura de cuenta de ahorros, un contratode apertura de cuenta CTS, un seguro de vida, entre otros. En estos casos seconsidera que el denunciante es consumidor nal, salvo prueba en contrario.ii) Los bienes cuyo uso se encuentra destinado exclusivamente a nes comer -ciales o industriales.- Por ejemplo, una máquina extractora de petróleo, una

máquina excavadora de suelo, una grúa para el traslado de vehículos, unamáquina mezcladora de cemento, una máquina aplanadora, una montacarga,etc. En estos casos se considera que el denunciante no es consumidor nalen tanto realiza actividades de proveedor. iii) Los bienes cuyo uso podría en-contrarse destinado a nes comerciales e industriales y a nes personales ofamiliares indistintamente; es decir, al tipo de uso denominado mixto.- Así,en este supuesto, podrían presentarse los siguientes casos: a) Los bienes cuyouso principal sea personal o familiar y su uso accesorio sea comercial e in-dustrial.- Por ejemplo, la adquisición de un automóvil para el gerente general

de una empresa que sirva para trasladar a su familia y accesoriamente para



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trasladarse a su centro de trabajo o acudir a reuniones laborales, la adquisi-ción de un teléfono celular que sirva para que un trabajador de una empresase comunique con su familia y entorno social y, a la vez, para que coordine

actividades laborales, la adquisición de un equipo de cómputo que sirva pararealizar actividades personales y que, eventualmente, sirva para realizar tra- bajos a terceros. En estos casos, se presume que el denunciante es consumidornal, salvo prueba en contrario. b) Los bienes cuyo uso principal sea comer-cial o industrial y su uso accesorio sea personal o familiar.- Por ejemplo, laadquisición de una cocina industrial utilizada en el servicio de restaurante yde manera accesoria para preparar la comida de la familia, la adquisición deun ómnibus de transporte público de pasajeros que eventualmente sirva paratrasladar a su familia de paseo, la adquisición de un carrito sanguchero que

sirva para vender hamburguesas en la vía pública y que accesoriamente seautilizado para preparar hamburguesas para su familia, la adquisición de unacentral telefónica para una empresa que eventualmente sirva a los empleados

para comunicarse con sus familiares. En estos casos, se presume que el usoal que estará destinado el bien es uno de naturaleza comercial o industrial,salvo prueba en contrario. Por ello, corresponderá a la Comisión o a la Secre-taría Técnica actuar los medios probatorios correspondientes con el objeto devericar que el bien materia de denuncia se encuentra destinado para su usocomercial o industrial (Res. N° 315-2002/CPC).

En segundo lugar, y atendiendo al uso que se dará al bien o servicio ma-teria de denuncia, corresponderá concluir cuál es la calidad del sujeto de-nunciante; es decir, evaluar si este cuenta con la calidad de consumidor nalo no. De este modo, en caso de duda, corresponderá a la Comisión actuarlos medios probatorios necesarios que coadyuven a vericar la información

proporcionada por el denunciante; ello, con el objeto de evaluar la veracidadde las alegaciones proporcionadas durante la interposición de la denuncia.Y debe precisarse que independientemente de la calicación otorgada por el

denunciante, la Comisión y la Secretaría Técnica cuentan con la facultad dedisponer la actuación de los medios probatorios pertinentes con la nalidadde vericar no solo la naturaleza del bien o servicio denunciado sino tambiénsi en atención a dicho bien o servicio, el denunciante cuenta con la calidad deconsumidor nal o de proveedor (Res. N° 315-2002/CPC).

2. NOCIÓN DE PROVEEDOR

El concepto de proveedor se vincula con aquel que se encuentra en mejor capacidad para contar con información relevante respecto de los servicios



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que se intercambian en el mercado. Es así que quienes encajen dentro de ladenición general de proveedor, o especíca de distribuidor, importador o

prestador, no podrán ser considerados consumidores o usuarios de los servi-

cios que adquieren o utilizan para el desarrollo de sus actividades económicascomo proveedor (Res. Nº 276-2008/CPC). En efecto, una persona natural o jurídica que se encuentre dentro de la categoría de proveedor no puede serconsiderada como consumidora o usuaria si es que los bienes y servicios queadquiere, utiliza o disfruta son destinados para el desarrollo de sus nes como

proveedor, es decir, si son incorporados a su propio proceso productivo (Res. N° 0022-2001-TDC-INDECOPI).

La noción legal de proveedor comprende a las personas que fabrican o pro-

ducen el servicio, las que actúan como intermediarios, las que contratan direc-tamente con los consumidores y las que nalmente prestan el servicio (Res.

Nº 1488-2008/TDC-INDECOPI). Como ocurre en la legislación comparada,la denición de proveedor es bastante amplia en la Ley, a n de evitar que unaeventual conducta perjudicial para los consumidores escape a su aplicación(Res. Nº 0490-2005/TDC-INDECOPI). La signicación amplia del conceptode proveedor tiene su origen en el fundamento de las normas de protección alconsumidor, el cual es el otorgar una “especial protección” a los consumido-

res como consecuencia de la desigualdad informativa que padecen frente a los proveedores. Ahora bien, la signicación amplia del concepto de proveedorno implica desconocer que en la cadena de producción-comercialización, elfabricante, el vendedor, los intermediarios y el que nalmente presta el servi-cio, pueden cumplir roles distintos, de manera que su responsabilidad tambiéndebe ser diferente (Res. Nº 1488-2008/TDC-INDECOPI, 25/07/2008).

Aquellas personas naturales o jurídicas que presten servicios intermediosa otras que contraten directamente con los consumidores deben ser entendidas

también como proveedores de estos frente a los consumidores o usuarios deellos. Ello quiere decir, que aquellas personas naturales o jurídicas que prestenservicios y que a su vez incorporen o complementen los servicios que otras

personas naturales o jurídicas prestan directamente a los consumidores, tam- bién deben ser consideradas como proveedores, aun cuando el consumidor nohaya contratado directamente con ellas (Res. Nº 454-1999/TDC-INDECOPI).

Nótese que los proveedores tienen una gran ventaja sobre los consumi-

dores en cuanto a cantidad y calidad de información sobre la situación del



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mercado, los productos a ser ofrecidos y las percepciones de los propios con-sumidores. Tal como lo señala el TDC, la actuación de los proveedores enel mercado no es descuidada ni se encuentra librada al azar sino, más bien,

es una actuación planicada; en otras palabras, es una actuación profesio-nal. En cambio, la actuación de los consumidores en el mercado se encuentra

basada en la información disponible –generalmente parcial y brindada inte-resadamente por los proveedores a través del posicionamiento– y en el lealsaber y entender de cada consumidor especíco. Es decir, la actuación delos consumidores no responde a un estándar profesional sino, simplementees aquella que se esperaría de cualquier persona diligente (Res. Nº 0422-aa/TDC-INDECOPI).

En cuanto al destino del bien o servicio, no podrán ser considerados con-sumidores o usuarios, por lo tanto, los proveedores cuando adquieren, utili-zan o disfrutan un bien o servicio para el desarrollo de sus actividades comotales, pues en tal circunstancia, la persona no adquiere, utiliza o disfruta un

bien o servicio como el último eslabón de la cadena, dado que su consumo noagota el bien o servicio, sustrayéndolo de la actividad económica comercialo industrial. Es el caso, por ejemplo, del agente que adquirió determinados

pasajes para incorporarlos en la actividad económica que realiza, consistente

en la promoción de espectáculos artísticos, por lo que, el consumo efectuado por ella iba a ser incorporado a su actividad como proveedor. En ese sentido,aquel no constituye el último eslabón en la cadena producción-consumo, porlo que no se encuentra dentro del marco de protección de la normativa de pro-tección al consumidor (Res. N° 0242-2001/TDC-INDECOPI).

Un caso diferente sobre la calidad de consumidor o de destinatario nalde un bien o servicio, se dio en relación con un crédito comercial pedido poruna cliente a un banco, dinero que sería destinado al nanciamiento de la

producción y comercialización de bienes, esto es, para una típica operacióncomercial. Conforme a su propia declaración en el procedimiento, la clientesolicitó el crédito materia de la denuncia con la nalidad de conseguir capitalde trabajo para su empresa (pollos a la brasa). No obstante, para el TDC, lanaturaleza comercial de la operación de crédito antes referida no asegura-

ba –más allá de toda duda razonable– que, para su realización fuera previsible que la cliente debiera contar diligentemente con un nivel de informaciónequiparable a aquel del proveedor. Ello debido a que, en el expediente noobraban pruebas sucientes que acreditaran indubitablemente que la cliente



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era habitual en la realización de actividades de intermediación nanciera o tu-viera vocación de habitualidad, condición requerida para que el TDC pudieraexigir a la denunciante un nivel de información diligente equiparable a aquel

del banco. En suma, la naturaleza de la operación efectuada por el denuncian-te con el banco no puede hacer asumir a priori que este debiera estar en unasituación de igualdad de información con el proveedor del servicio nanciero,ya que ello signicaría imponer a el denunciante, bajo simples sospechas, unacarga o exigencia que la normativa de protección al consumidor no le impone.Es decir, la naturaleza de la operación efectuada por este no es causa sucien-te que impida que el denunciante pueda ser considerado como consumidornal a efectos de la aplicación de la normativa referida (Res. N° 0727-2005/TDC-INDECOPI). En otro caso interesante, se dijo que la denunciante, pinto-

ra profesional, ostentaba la calidad de usuaria o consumidora nal de un ser -vicio de transporte contratado con la denunciada, ya que dicho servicio no seencontraba relacionado con las actividades económicas que podría desarrollarla denunciante, aún si hubiera quedado acreditado que era pintora profesional.Ello porque el servicio de transporte de cuadros no es un servicio inherente ala producción de cuadros (Res. N° 0431-2001/TDC-INDECOPI).

Finalmente, las personas de Derecho Público se encuentran sometidas alcumplimiento de la normativa de protección al consumidor en la medida queactúen como agentes económicos dentro de relaciones de intercambio de bie-nes y servicios en términos equiparables a cualquier empresa privada, esto es,dentro de una racionalidad de competencia que busca posicionar un productoen el mercado, captando la preferencia de los consumidores (Res. Nº 1852-2008/TDC-INDECOPI).

En efecto, la aplicación de la normativa de protección del consumidora personas de Derecho Público solo tendrá lugar en los casos en que dichas

personas actúen como agentes económicos en el mercado y, en ese contexto,se sometan a la legislación aplicable. Son ejemplos de tales actuaciones, laventa de libros, la prestación de servicios técnicos (como ocurre en el caso deservicios de análisis prestados por las universidades), la venta de prendas devestir, entre otros. En todos estos casos subyace una situación de competenciaintegral con las prestaciones de los demás agentes económicos por la capta-ción de nuevos clientes. En ese sentido, se requiere discriminar en cada casola naturaleza de las prestaciones comprometidas, pues existen servicios queel Estado está obligado a brindar para garantizar el acceso a la salud pública,

la educación, la previsión social con miras a garantizar niveles mínimos de



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bienestar social y por las que no percibe una contraprestación ajustada a unvalor de mercado. En todos estos casos se está frente a servicios sociales oasistenciales en los que no resulta aplicable la normativa de protección al

consumidor (Res. Nº 0391-2007/TDC-INDECOPI).Sobre el tema, en un interesante caso tramitado en el Cusco, determinó

que el pago por el aprovechamiento de un bien público al Estado es un precio público y no una tasa, en atención a su carácter voluntario, la naturaleza ju-rídica de tal operación no es tributaria ni de Derecho Público, sino más biencontractual y de Derecho Privado. Por lo tanto, se congura una relación deconsumo, siendo competente la Comisión de Protección al Consumidor paraconocer los hechos denunciados (Res. N° 308-2007/INDECOPI-CUS).

En suma, la normativa de protección al consumidor circunscribe su campo deaplicación a las personas naturales o jurídicas, de Derecho Público o Privado quese dediquen en establecimientos abiertos al público en forma habitual, a la pro-ducción o comercialización de bienes, o la prestación de servicios en el territorionacional; dejándose abierta la posibilidad de su aplicación a personas de DerechoPúblico, lo cual resulta muy acertado, pues estas personas también realizan acti-vidades dentro de un marco de consumo; sin embargo, la normativa referida deconsumo solo debe aplicarse a las actividades que se encuentren dentro del marco

del propio Derecho Privado, mientras que las actividades donde la regulación es-tatal sea exorbitante, esto es, de Derecho Público y, en especíco, las actividadescalicadas como servicios públicos asistenciales, deben únicamente aplicarse lasnormas propias del Estado (Res. Final N° 142-2008/CPC).

3. PERSONA JURÍDICA COMO CONSUMIDOR: EL CASO DE LASPEQUEÑAS EMPRESAS

Es de notar que para que una persona jurídica calique como proveedor no

importa si los nes que la orientan son de naturaleza lucrativa o no, siempreque presten servicios de manera habitual a cambio de una contraprestacióneconómica. Ello, es así debido a que la naturaleza no lucrativa de una persona

jurídica –como pueden ser las asociaciones y las organizaciones no guberna-mentales– no impide que, para la consecución de sus nes, desarrolle activi-dades económicas, esto es, que preste servicios o comercialice productos acambio de una retribución o pago; actividades que, en tal sentido, no dierende las prestadas por cualquier otro operador comercial y que eventualmente

pueden afectar los derechos de los consumidores (Res. Nº 0490-2005/TDC-INDECOPI).



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Ahora, dado que la nalidad de la normativa de protección al consumidores la superación de la desigualdad existente entre el proveedor y el consumidor,sería atentatorio contra dicha nalidad otorgar la protección especial de la ley

a quienes no se encuentran afectados por ninguna desigualdad. En ese ordende ideas, las empresas de mediana y gran envergadura no se benecian de la protección especial de la ley y, por lo tanto, no son consumidores cuando ad-quieren aspectos de capital en general (Res. Nº 0228-2004/TDC-INDECOPI).

No obstante ello, la denición de la noción de consumidor a la luz del derecho ala información, reconoce que sería absurdo –y, peor aún, discriminatorio– exigirun grado especial de conocimientos y experiencia a cualquier persona –inclu-yendo a las medianas y grandes empresas– en casos de adquisición aislada de

productos no relacionados con el objeto del negocio. Es decir, aún en el caso

de empresas de mediana y gran envergadura, la desigualdad –en condicionesnormales– en cuanto a información frente al proveedor, las hace merecer la con-dición de consumidores a efectos de la aplicación de la normativa de protecciónal consumidor (Res. Nº 0582-2004/TDC-INDECOPI).

En un caso concreto, el TDC señaló que una empresa (pesquera) no teníala calidad de consumidora o usuaria, pues se dedicada de manera habituala la realización de actividades económicas y que, precisamente para cubrirgastos operativos propios de su actividad, contrató con un banco para que leotorgue un nanciamiento. Pero se precisó además que ello no signicaba quelas personas naturales o jurídicas que no pueden ser consideradas como con-sumidores o usuarios, como la empresa referida, y que, por ende, no accedenal tipo de protección que brindan las normas administrativas de protección alconsumidor; no puedan hacer valer sus derechos en la vía jurisdiccional. Ental sentido, dichas personas no se encuentran en un estado de indefensión,sino que sus derechos podrán exigirse por la vía legal correspondiente (Res.

N° 0361-2001/TDC-INDECOPI).

Por otro lado, las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la catego-ría profesional de los pequeños empresarios son también sujetos afectados porla desigualdad informativa en la relación de consumo y, por lo tanto, son con-siderados como consumidores a efectos de normativa de protección al consu-midor cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquierano utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya adquisición o usono fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializadosequiparables a aquellos de los proveedores (Res. Nº 0422-aa/TDC-INDECOPI).

En efecto, el pequeño empresario, al sufrir los efectos de la desigualdad en la



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relación de consumo, calica, en ciertos casos especícos, como consumi-dor a efectos de la aplicación de la normativa de protección al consumidor.Dichos casos especícos serán aquellos en los que la adquisición o el uso,

por necesidades de su actividad profesional, se reeran a productos en losque no pueda esperarse un grado de conocimiento o especialización quehaga desaparecer la desigualdad entre el pequeño empresario y el proveedordel bien o servicio de que se trate (Res. N° 0722-2005/TDC-INDECOPI).En ese sentido, por ejemplo, la supuesta capacidad económica de una em-

presa que encaja dentro de la denición de MYPE no es causa suciente queimpida que esta pueda ser considerada como consumidor nal a efectos dela aplicación de la normativa de protección al consumidor (Res. Nº 0600-2005/TDC-INDECOPI).

Cabe reiterar que la protección al consumidor es un instrumento de su- peración de la desigualdad, en este caso, del desequilibrio existente entre los proveedores y los consumidores. En este orden de ideas, la noción de consu-midor implica que utilizar un producto como “consumidor nal” no signicanecesariamente que dicho producto se encuentre reservado al uso personaldel adquirente sino que puede haber sido adquirido para un uso colectivo,ya sea la familia o un grupo social inmediato. Del mismo modo, la nociónde consumidor –interpretada tomando en cuenta la función moderadora dela desigualdad de la protección al consumidor– también permite considerarcomo “consumidor nal” al pequeño empresario cuando adquiere o utiliza

bienes o servicios por las necesidades de su actividad empresarial, en ciertoscasos especícos. Ello debido a la situación de desigualdad en que se encuen-tra el pequeño empresario frente al proveedor, situación equiparable a aquellaen la que se encuentra cualquier particular. En otras palabras, la situación del

pequeño comerciante, inducido a realizar adquisiciones o a suscribir contra-tos de empresa por las necesidades de su actividad profesional, es parecida

a la del consumidor que contrata con nes privados. Dicha situación forma parte, según la teoría económica, de la esfera del consumo: el profesional encuestión constituye el último eslabón del ciclo de la vida económica del bieny del servicio y se encuentra, dada su falta de especialización y la ausencia de

poder real de negociación derivada de la reducida dimensión de su empresa,en las mismas condiciones de desequilibrio y de sumisión en los modos de

producción (Res. Nº 0422-aa/TDC-INDECOPI).

En suma, el pequeño empresario, al sufrir los efectos de la desigual-

dad en la relación de consumo, calica, en ciertos casos especícos, como



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consumidor a efectos de la aplicación de la normativa de protección al con-sumidor. Dichos casos especícos serán aquellos en los que la adquisición oel uso, por necesidades de su actividad profesional, se reeran a productos en

los que no pueda esperarse un grado de conocimiento o especialización quehaga desaparecer la desigualdad entre el pequeño empresario y el proveedordel bien o servicio de que se trate (Res. Nº 0422-aa/TDC-INDECOPI).

En un caso analizado, una pequeña empresa dedicada a la asesoría deempresas, nanciera, tributaria y de negocios, y a llevar contabilidades, asícomo a la compra y venta de activos y artículos varios, adquirió un vehículo,

bien para cuya adquisición o uso no era de ninguna manera previsible quedicha empresa debiera contar con conocimientos especializados equiparables

a aquellos del proveedor, ya que el objeto social del adquirente era totalmen-te ajeno a la fabricación, importación, distribución, venta o reparación devehículos automotores. En otras palabras, no podía esperarse que el adqui-rente tuviera o debiera tener información equivalente en calidad o cantidada aquella en poder del proveedor. Adicionalmente, el vehículo era utilizadotanto para nes propios de la actividad económica de la empresa como paranes personales del socio mayoritario de la empresa referida, es decir, elvehículo tenía un uso mixto: empresarial y particular a la vez, lo cual signicaque los afectados por la presunta falta de idoneidad del vehículo serían tantola empresa como accionista, ambos sujetos en desigualdad de condiciones encuanto a calidad y cantidad de información frente al proveedor del vehículo.En vista de lo señalado, se resolvió que la pequeña empresa referida calicabaen este caso como consumidor (Res. Nº 0422-aa/TDC-INDECOPI).

La distinción que la mercadotecnia realiza entre productos para el consu-midor y productos industriales es útil para determinar aquellos tipos de pro-ductos que pueden ser objeto de adquisición o uso por parte de un verdadero

consumidor a efectos de la Ley de Protección al Consumidor. Básicamente, puede armarse que la distinción entre un producto para el consumidor yun producto industrial se basa en el propósito para el cual se compra el pro-ducto, tal como lo señalan Philip Kotler y Gary Armstrong ( Fundamentos

de Mercadotecnia. 4ª ed. México: Prentice-Hall Hispanoamericana, 1998, p.242). Generalmente los productos industriales pueden ser clasicados en trescategorías: i) materiales y partes; ii) aspectos de capital; y iii) suministrosy servicios. A su vez, los materiales y partes incluyen: i) materia prima; yii) materiales y partes fabricados. Puede observarse que se trata de los in-

sumos necesarios para producir –es decir, se trata de bienes que requieren



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especialización y conocimiento para su adquisición–, por lo que es claro quela adquisición o uso de este tipo de productos industriales quedará excluida,en todos los casos, del ámbito de protección de la normativa de protección al

consumidor (Res. Nº 0422-aa/TDC-INDECOPI).De otro lado, los aspectos de capital incluyen: i) instalaciones; y ii) equipo

accesorio. A su vez, las instalaciones comprenden tanto los edicios como elequipo jo, mientras que el equipo accesorio comprende al equipo portátilde la fábrica y al equipo de ocina. Puede observarse que esta categoría de

productos industriales requiere también de especialización y conocimientos para su adquisición, por lo que tampoco se encuentra dentro del ámbito de protección de la normativa de protección al consumidor. Sin embargo, existe

una excepción que corresponde a la adquisición del equipo de ocina por parte de los pequeños empresarios quienes, por necesidades de su actividad profesional, se ven obligados a adquirir este tipo de bienes de los cuales notienen ningún conocimiento o especialización distinta a la de cualquier par-ticular. Diferente es el caso de las empresas de mediana y gran envergadu-ra que cuentan o debieran contar con unidades especializadas de logística,compras o adquisiciones, las cuales cuentan con un grado de especializaciónmayor aún al del proveedor de que se trate. Sobre este último punto, comolo señala la doctrina: “las sociedades cuentan con importantes asesorías tanto

jurídicas, como scales y nancieras que les aconsejan en la formalización desus contratos. Esto puede llevar a que el adherente sea una gran sociedad ca-

pitalista cuyos recursos económicos y de asesoramiento sean muy superioresa las del oferente, y, sin embargo, la primera goce de la protección especialde la Ley mientras que el segundo tenga en su contra todos los mecanismosque se articulan para la protección del consumidor” [REYES LÓPEZ, MaríaJosé (coordinadora), Derecho privado de consumo. (sic.), p. 103]. Por último,los suministros y servicios comprenden a los suministros de operación –por

ejemplo, papel y lápices–, suministros de reparación y mantenimiento –cla-vos, pinturas, escobas–, servicios de mantenimiento y reparación –por ejemplo, lavado de ventanas, reparación de computadoras– y servicios de asesoría –publicitarios, legales, consultoría, por ejemplo–. Los compradores o usua-rios de esta categoría de productos industriales no cuentan con ningún tipo deespecialización o conocimientos particulares sobre ellos, por lo que su adqui-sición se encontrará siempre, en el caso de los pequeños empresarios, dentrodel ámbito de protección de la normativa de protección al consumidor. Y en elcaso de las empresas de mediana y gran envergadura que cuentan o debieran

contar con unidades especializadas de logística, compras o adquisiciones, la



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adquisición o uso de esta categoría de productos no entrará dentro del ámbitode protección de la normativa de protección al consumidor, debido al gradode especialización y conocimientos con el que cuenta esta clase de organiza-

ciones (Res. Nº 0422-aa/TDC-INDECOPI).En relación con los servicios en general, entendido el servicio como cual-

quier actividad o benecio que una parte puede ofrecer a otra, que es esencial-mente intangible y que no da como resultado la propiedad de nada (Cfr. KOT-LER, Philip y Gary ARMSTRONG. Ob. cit., p. 265), e independientemente delos servicios comprendidos dentro de la categoría de productos industriales;cabe recordar que ellos se caracterizan por su multiplicidad. Por lo tanto, a nde determinar los servicios cuya adquisición se encuentra comprendida dentro

del ámbito de aplicación de la normativa de protección al consumidor, es ne-cesario atender al grado de especialización o conocimientos requeridos parasu adquisición. De este modo, en el caso de los pequeños empresarios, el tra-tamiento se asimila al de cualquier particular adquirente de servicios, debidoa que no cuentan con un grado especial de conocimientos para su adquisición.Diferente es el caso, sin embargo, de las medianas y grandes empresas en lasque su propia organización empresarial permite esperar razonablemente ungrado especial de conocimientos y experiencia para la adquisición de ciertostipos de servicios utilizados frecuentemente debido a las necesidades del ne-gocio. Así, en el caso de servicios de tipo no tradicional, es decir, de serviciosque no son utilizados frecuentemente por las organizaciones empresariales, seconsiderará a estas empresas de mediana y gran envergadura como ubicadasen la misma condición que cualquier particular adquirente. Ello debido a quees imposible exigir un grado especial de conocimientos y experiencia en casosde adquisición aislada de productos no relacionados con el objeto del negocio,aun cuando se trate de organizaciones empresariales (Res. Nº 0422-aa/TDC-INDECOPI).



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Comentario

En la medida en que el principal fundamento de la pro-tección legal especial de los consumidores es la asimetría in-

formativa, no es en vano, como se señala en la Res. Nº 0026-2005/TDC-INDECOPI, que el derecho a la información seael primero que constitucionalmente se reconoce en favor delos consumidores. Así, como los proveedores detentan mayory mejor información sobre los bienes o servicios que ofertan,

por ser además su actividad habitual, se exige la provisiónde información relevante al consumidor para que este puedatomar una decisión de consumo adecuada; particularmente,señala el TDC –Res. N° 0902-2005/TDC-INDECOPI–, que

hay que hacerle notar al consumidor las advertencias, ries-gos previsibles, precauciones, limitaciones, o los requisitos ycondiciones respecto de los productos ofertados.

Sobre el tema, hasta antes de la vigencia de este código,la jurisprudencia ponía énfasis en la conducta “razonable”del consumidor, como puede verse en la mayoría de falloscompilados en este capítulo, bajo la premisa de que el límitede la información a proveerse estaba dado por la conductamínimamente diligente de un consumidor promedio o están-dar dadas las circunstancias. Este concepto de consumidorrazonable, sin embargo, no se observa del Código de Con-sumo, que solamente señala, y como parte del principio de

buena fe, que al evaluarse la conducta del consumidor seanalizan las circunstancias relevantes del caso, como la in-formación brindada, las características de la contratación yotros elementos sobre el particular. Estos elementos deberán,

pues, ser desarrollados por la jurisprudencia venidera para

C A P Í T U L O

3Derecho a la información



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determinar claramente sus alcances. Nótese que conforme al Código de Con-sumo, la actuación de los proveedores y consumidores debe hacerse sobre la

base de la buena fe, lo que involucra que sus conductas no apunten a produ-

cir un daño ajeno, no satisfaciéndose las expectativas básicas que las partesesperan de los productos o servicios contratados, particularmente las de losconsumidores.

Conforme también al Código de Consumo, para determinar la informa-ción relevante que debe ser trasladada al consumidor, se considera, como reglageneral, que debe ser aquella sin la cual no se hubiera adoptado la decisiónde consumo o, en su caso, se hubiera efectuado en términos substancialmentedistintos. Evidentemente, no toda la información sobre un bien o servicio es

objeto de traslado al congurarse una relación de consumo, pues el costo delas transacciones sería insoportable para el mercado. Pero es verdad tambiénque la orientación actual debería ser hacia una cada vez mayor protección delos consumidores, particularmente en un país como el nuestro donde no hay undesarrollo relevante de las asociaciones de consumidores, teniendo en cuentaque en muchos de los casos, sea por la velocidad de la operaciones contractualesde consumo, sea por las pocas opciones oferta o por otras circunstancias, tomarconocimiento de toda la información de un producto o servicio puede ser muydicultoso para el consumidor. El análisis, igualmente, deberá hacerse caso porcaso.

Finalmente, además de revisarse varios casos relevantes sobre la violaciónde los derechos de los consumidores por deciencias informativas, proveyén-dose bienes o servicios no idóneos, se desarrolla en este punto de la obra el de-

ber de información en perspectiva del principio de veracidad publicitario, porestar ambos perfectamente imbricados. En efecto, como lo señala el propioTDC –Res. N° 901-2004/TDC-INDECOPI–, la vulneración del derecho a la

información de los consumidores se vincula estrechamente con la infraccióndel principio de veracidad, en razón de la doble naturaleza de la infracciónde este último; vale decir, como ilícito concurrencial (acto de competenciadesleal) y, a su vez como afectación al derecho a la información de los consu-midores. Los casos típicos de este último supuesto son la publicidad falsa y lainducción a error al consumidor.



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Derecho a la información

Base legal


Artículo 65.- El Estado deende el interés de los consumidores y usua-rios . Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los

bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado.

Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.


Artículo 2.- Información relevante

2.1 El proveedor tiene la obligación de ofrecer al consumidor toda la

información relevante para tomar una decisión o realizar una elecciónadecuada de consumo, así como para efectuar un uso o consumo ade-

cuado de los productos o servicios.

2.2 La información debe ser veraz, suciente, de fácil comprensión,

apropiada, oportuna y fácilmente accesible, debiendo ser brindada en

idioma castellano.

2.3 Sin perjuicio de las exigencias concretas de las normas sectoriales

correspondientes, para analizar la información relevante se tiene en

consideración a toda aquella sin la cual no se hubiera adoptado la de-cisión de consumo o se hubiera efectuado en términos substancialmente

distintos. Para ello se debe examinar si la información omitida desnatu-

raliza las condiciones en que se realizó la oferta al consumidor.

2.4 Al evaluarse la información, deben considerarse los problemas de

confusión que generarían al consumidor el suministro de información

excesiva o sumamente compleja, atendiendo a la naturaleza del produc-

to adquirido o al servicio contratado.

Artículo 3.- Prohibición de información falsa o que induzca a error alconsumidor

Está prohibida toda información o presentación u omisión de infor -

mación que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza,

origen, modo de fabricación, componentes, usos, volumen, peso, medi-

das, precios, forma de empleo, características, propiedades, idoneidad,

cantidad, calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios

ofrecidos.



104


Artículo 12.- Marco legal

La publicidad comercial de productos y servicios se rige por las normas

contenidas en el Decreto Legislativo núm. 1044, Ley de Represión de

la Competencia Desleal, o por aquellas normas que las sustituyan omodiquen, y por las normas especícas del presente subcapítulo y las

de publicidad de determinados productos y servicios contenidas en el

presente Código.

Artículo 13.- Finalidad

La protección del consumidor frente a la publicidad tiene por nalidad

proteger a los consumidores de la asimetría informativa en la que se en-

cuentran y de la publicidad engañosa o falsa que de cualquier manera,incluida la presentación o en su caso por omisión de información rele-

vante, induzcan o puedan inducirlos a error sobre el origen, la naturale-

za, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el

uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en

general, sobre los atributos, benecios, limitaciones o condiciones que

corresponden a los productos, servicios, establecimientos o transaccio-

nes que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposi-

ción en el mercado; o que los induzcan a error sobre los atributos que

posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad

empresarial.

Asimismo, atendiendo al impacto que la publicidad puede generar en

las conductas sociales, la protección del consumidor frente a la publi-

cidad persigue que los anuncios no afecten el principio de adecuación

social, evitando que induzcan a cometer actos ilegales o antisociales o

de discriminación u otros de similar índole.


1. NOCIÓN

Como lo señala la Corte Suprema, el Estado deende el interés de los con-sumidores y usuarios, y para tal efecto garantiza el derecho a la informaciónsobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el merca-do (A.V. N° 131-2000 Lima, Corte Suprema de la República). Así, entre losderechos de los consumidores se encuentra el de recibir de los proveedores

toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección



105


adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, asícomo para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios(A.V. N° 265-2001-Lima, Corte Suprema de la República). El derecho a la in-

formación que poseen los consumidores, en el marco de una economía socialde mercado, constituye entonces uno de los derechos más importantes, debidoa que a través de su ejercicio los consumidores cumplen su función econó -mica de ordenar el mercado, premiando con su elección a las empresasmás eficientes. No en vano el derecho a la información es el primeroque constitucionalmente se reconoce en favor de los consumidores (Res.

Nº 0026-2005/TDC-INDECOPI).

El derecho a la información de los consumidores implica que los proveedo-

res deben seguir la regla de la buena fe en sus actividades económicas, esto es,los proveedores no deben aprovecharse de la ignorancia del consumidor paramentir u ocultar información que pueda inducirlo a error y, por lo tanto, a tomaruna decisión de consumo inadecuada (Res. N° 0422-2003/TDC-INDECOPI).En ese sentido, los proveedores tienen la obligación de poner a disposición delos consumidores toda la información relevante respecto a los términos y condi-ciones de los productos o servicios ofrecidos, de manera tal que aquella puedaser conocida o conocible por un consumidor razonable usando su diligenciaordinaria. Para determinar qué prestaciones y características se incorporan a lostérminos y condiciones de una operación en caso de silencio de las partes o encaso de que no existan otros elementos de prueba que demuestren qué es lo quelas partes acordaron realmente, se acudirá a las costumbres y usos comerciales,a las circunstancias que rodean la adquisición y a otros elementos que se consi-deren relevantes. En lo no previsto, se considerará que las partes acordaron queel bien o servicio resulta idóneo para los nes ordinarios por los cuales estossuelen adquirirse o contratarse según el nivel de expectativa que tendría un con-sumidor razonable (Res. Nº 102-97-TDC).

Los problemas de información en sí misma son entendidos como los casosen que el proveedor omite brindar información relevante o la brinda de maneradefectuosa, de tal modo que impide que el consumidor evalúe correctamentela contratación del bien o servicio a adquirir. Luego, para realizar una decisiónadecuada de consumo, un consumidor requiere conocer toda la informaciónrelevante sobre el producto o servicio que desea adquirir. Por ello, los pro-veedores se encuentran obligados a brindarles información clara, oportuna yadecuada, y, en particular, a brindar información veraz que no induzca a error

a los consumidores respecto de la calidad del bien que adquieren (Res. Final



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Nº 153-2008/CPC). En última instancia, lo que un consumidor espera recibirdepende de la información brindada por el proveedor; por ello, al momento deanalizar la idoneidad del producto o servicio se deberá tener en cuenta lo ofre-

cido por el proveedor y la información brindada (Res. N° 1794-2007/CPC).Finalmente, queda claro que todo proveedor ofrece una garantía implícita

por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben resultar idó-neos para los nes y usos previsibles para los que normalmente se adquierenen el mercado. Ello, según lo que esperaría normalmente un consumidor ra-zonable, considerando las condiciones en las cuales los productos o serviciosfueron adquiridos o contratados (Res. N° 085-96-TDC). Luego, la obligacióndel proveedor de informar al consumidor no se limita a brindarle informa-

ción adecuada al momento de la adquisición del bien o de la contratacióndel servicio, sino que se extiende al periodo de ejecución del contrato (Res. N° 0695-2001-TDC-INDECOPI).

2. CONTENIDO

Como lo señala el Tribunal Constitucional, el contenido del derecho cons-titucional a la protección del interés de los consumidores y usuarios, com-

prende el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se en-cuentran a su disposición en el mercado (Exp. N° 518-2004-AA/TC). Luego,el contenido esencial del derecho a la información de los consumidores es la

puesta a disposición del consumidor, de manera clara, efectiva y comprensible, de todos aquellos elementos necesarios para que este tome una decisiónde consumo adecuada en la adquisición de bienes o servicios; en particular,las advertencias, riesgos previsibles, precauciones, limitaciones, requisitosy condiciones relacionados con la adquisición de los productos ofertados,no bastando la sola indicación de su existencia sino que debe mencionarseexpresamente en qué consisten. Este contenido esencial es el mínimo in-dispensable para que el derecho a la información de los consumidores seareconocible como tal y no se vea vaciado de contenido (Res. N° 0902-2005/TDC-INDECOPI).

En la obligación de informar deben distinguirse dos situaciones: una, es laobligación de informar al momento de contratar, en cuyo caso será de aplica-ción el artículo 1397 del Código Civil [las cláusulas generales de contrataciónno aprobadas administrativamente se incorporan a la oferta de un contrato

particular cuando sean conocidas por la contraparte o haya podido conocerlasusando de una diligencia ordinaria], debiendo entenderse que en ese supuesto



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la adecuada publicidad será suciente para acreditar el cumplimiento del deber de informar impuesto por la normativa de protección al consumidor. Lasegunda situación se produce cuando ya existe una relación contractual entre

el proveedor y el consumidor. En este último supuesto, será necesario que los proveedores utilicen medios directos de información a los consumidores, todavez que se trata de supuestos en los que se produce la modicación de las con-diciones sobre las que se contrató. De ello se desprende que el artículo 1397antes citado no será de aplicación en los casos en que se produzca la modi-cación de los términos contractuales (Res. N° 0721-2005/TDC-INDECOPI).

3. DERECHO A LA INFORMACIÓN Y PRINCIPIO DE VERACIDAD

En el Derecho de la Publicidad, la existencia de una afectación al conteni-

do esencial del derecho a la información de los consumidores determina unainducción a error al consumidor y, por lo tanto, una vulneración del principiode veracidad (Res. N° 0901-2004/TDC-INDECOPI).

El principio de veracidad de la publicidad consiste así en que, en todaactividad publicitaria, se respete la verdad, evitando que se deformen o fal-seen los hechos o se induzca a error. La función que cumple este principio esgarantizar que la información omitida no desnaturalice la oferta anunciada, esdecir, que no se alteren de manera substancial los benecios y costos involu-

crados en el ofrecimiento hecho por el proveedor, o que haciéndolo puedanser esperados por el consumidor, dadas las costumbres y usos comerciales ode mercado (Res. N° 0902-2005/TDC-INDECOPI). El principio de veracidad

publicitaria resulta aplicable a los mensajes publicitarios que los consumido-res perciben como comprobables mediante un análisis integral y supercial delos anuncios (Res. N° 1602-2007/TDC-INDECOPI). Por ejemplo, se infringeel principio de veracidad contenido al omitir consignar en los anuncios de una

promoción de pasajes aéreos, el monto total que tenían que pagar los consu-midores por dichos pasajes (Res. N° 0081-2004/TDC-INDECOPI).

Las infracciones a dicho principio se verican, entre otros, a través dela publicidad falsa y la inducción a error al consumidor. La publicidad falsarepresenta el caso más elemental de infracción al principio de veracidad en lamedida que las armaciones empleadas no guardan relación con la realidad.La inducción a error, por su parte, ocurre cuando se genera una idea equivo-cada en el consumidor respecto del mensaje publicitario, debido a la forma enque se han expuesto las armaciones o imágenes presentadas, incluso siendoverdaderas o, porque se ha omitido determinada información (Res. N° 1602-

2007/TDC-INDECOPI).



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El anunciante tiene, por lo tanto, la carga de probar adecuadamente lasarmaciones publicitarias difundidas. Considerando que un agente económi-co antes de publicitar determinados atributos de un producto o servicio, debió

haber implementado mecanismos para dar cumplimiento a las condicionesatribuidas a este, es el propio anunciante quien se encuentra en mejor posición para poder acreditar la veracidad de aquello que se arma en un anuncio publicitario (Res. N° 1356-2008/TDC-INDECOPI, 09/07/2008).

Como lo señala el Tribunal Constitucional, el artículo 65 de la Consti-tución ha establecido que el Estado deende el interés de los consumidoresy usuarios, y para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los

bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Lue-

go, es en el marco vinculante de dicha disposición constitucional que debeinterpretarse normativa sobre publicidad, en cuanto a que los anuncios nodeben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, poromisión o ambigüedad, puedan inducir a error al consumidor respecto a lascaracterísticas del producto, el precio y las condiciones de venta. Tal criterioexpresa lo dispuesto en el principio constitucional de veracidad aplicado amateria publicitaria, consistente en tener acceso a la verdad informativarelevante en el caso del consumidor y a respetar la verdad en toda activi-dad publicitaria por parte de los proveedores; todo lo cual apunta a evitar

que se niegue información ni se deformen los hechos presentados en losanuncios publicitarios o se induzca a error a los consumidores a través deanuncios publicitarios (STC Exp. N° 185-2007-PA/TC).

La afectación al principio de veracidad se encuentra así estrechamente re-lacionada con la vulneración del derecho a la información de los consumido-res. Ello debido a la doble naturaleza de la infracción al principio de veracidad

publicitaria, la cual constituye un ilícito concurrencial –es decir, un acto decompetencia desleal– y, a la vez, una afectación al derecho a la informaciónde los consumidores (Res. N° 901-2004/TDC-INDECOPI). En este orden deideas, constituye una infracción el engaño al consumidor derivado de omitirinformación relevante que sea susceptible de condicionar o determinar su pre-ferencia y decisión de consumo. Ello se sustenta en que existen casos en losque el consumidor puede ser inducido a error por el hecho de no contar contoda la información necesaria para que opte por el bien o servicio anunciados,siendo indispensable que el consumidor cuente con la información relevante

para facilitar su elección de consumo (Res. N° 0902-2005/TDC-INDECOPI).



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El principio de veracidad no tutela un deber de información exhaustivosino que juzga únicamente si la pieza publicitaria bajo análisis es por sí sola(empaque) susceptible de inducir a error, ya que debe considerarse que un

consumidor no necesariamente accede a todos los medios de comunicaciónque integran una campaña publicitaria (Res. N° 0032-2009/SC1-INDECOPI).Entonces, si luego de conocida la información omitida puede esperarse que elconsumidor razonable considere que los benecios ofrecidos en el anuncio si-guen siendo tales y que la oferta mantiene su esencia y características, según loque se desprende de la lectura del anuncio, dicha información no tendrá carác-ter esencial y, por lo tanto, no existirá la obligación de incluirla en el anuncio.Por el contrario, si se tratara de información esencial, ella deberá ser necesa-riamente incluida en todos los anuncios difundidos por el proveedor, salvo

circunstancias excepcionales alegadas por el anunciante, las cuales deberánser evaluadas en cada caso concreto (Res. N° 0902-2005/TDC-INDECOPI).

Ahora bien, cuando diversos anuncios son difundidos, en un mismo espacio geográco y temporal, por el mismo anunciante, a través de diversosmedios tales como, televisión, catálogo de ventas, revistas, paneles e Internet,respecto a los mismos productos y conteniendo el mismo mensaje publicitariodestinado a la promoción directa o indirecta de la adquisición de productos,la evaluación integral impide que se analice dicha situación como una simpledifusión de anuncios aislados, sino que debe realizarse como una campaña

publicitaria efectuada en el marco de una estrategia integral de comunicaciónde mercadotecnia y diseñada con la nalidad de promocionar los productosanunciados. Por otro lado, en el caso de campañas publicitarias, la exigenciadel respeto al contenido esencial del derecho a la información de los consu-midores alcanza a cada uno de los medios en los que se difunde la campa-ña. Los perles particulares de cada medio de comunicación empleado en lacampaña no pueden ser utilizados como justicación para dejar de brindar a

los consumidores, de manera clara, efectiva y comprensible, todos aquelloselementos necesarios para que este tome una decisión de consumo adecuadaen la adquisición de bienes o servicios (Res. N° 901-2004/TDC-INDECOPI).

Cuando los productos o servicios tengan condiciones particulares, comoson advertencias, restricciones y requisitos de adquisición, y dicha infor-mación no haya sido consignada íntegramente en el anuncio publicitario, elanunciante debe poner a disposición de los consumidores un servicio de in-formación gratuito de fácil acceso a dicha información complementaria, e

idóneo en relación con el producto o servicio y el público al que va dirigido



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el anuncio, tal como, un centro de atención telefónica. El servicio debe serapropiado para garantizar un acceso suficiente y una pronta atención a losconsumidores que demanden información. Del mismo modo, debe ser

oportuno con respecto a las fechas de difusión del anuncio y de venta de los productos o contratación de los servicios anunciados. En los anuncios debe in-dicarse clara y expresamente la existencia de esta información y las referenciasde localización de dicho servicio (Res. N° 1602-2007/TDC-INDECOPI). Lue-go, la difusión de advertencias, restricciones o limitaciones, cuando el medioutilizado sea la televisión o la radio, deberá tener una exposición al consumidorno menor del tiempo que demore una lectura ininterrumpida de todo el textoo la escucha de la lectura de este en el caso de la radio (Res. N° 901-2004/TDC-INDECOPI).

Finalmente, la información complementaria no consignada en los anun-cios y puesta a disposición a través del servicio de información gratuito a quese reere el párrafo anterior, debe ser consistente y no contradictoria con elmensaje publicitario. La carga de la prueba de la idoneidad de dicho servicioy de la información proporcionada por este recae sobre el anunciante (Res.


4. ALGUNAS APLICACIONES CONCRETAS DEL DERECHO A LAINFORMACIÓN

El TDC ha señalado que los anuncios que expresen precios deberán con-signar el precio total del bien o servicio incluido, impuestos, gastos admi-nistrativos y cualquier otro desembolso que deba realizar el comprador. Ental sentido, anunciar los precios de manera distinta sería considerado ilícito,independientemente de los daños producidos a los consumidores y al mercadoo las actividades realizadas por la empresa denunciada con posterioridad. Porello, actuar de manera distinta, signicaría alterar el carácter imperativo de las

normas sobre publicidad de precios (Res. Nº 0839-2005/TDC-INDECOPI). No obstante ello, en un fallo anterior se dijo que un consumidor razonable en-tiende que es una práctica usual en determinado tipo de restaurantes el cobrarun monto adicional por concepto de “cubierto” o cover , cuya contraprestaciónradica en diversos servicios que se brindan al consumidor, los cuales no tienenque ser necesariamente informados al consumidor, salvo que este se lo soliciteal proveedor (Res. N° 069-96-TRI/SDC/INDECOPI).



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Sin perjuicio de ello, el TDC ha dicho también que los precios promo-cionales en la prestación de servicios, las condiciones accesorias y todas lasreglas especiales que puedan variar su naturaleza deben ser informadas al

consumidor previamente, dado que solo a través de una apreciación conjuntadel precio promocional y las condiciones accesorias que puedan aminorar susventajas, el consumidor podrá conocer la naturaleza efectiva y las condicionesglobales de tales servicios y adoptar una decisión de consumo adecuadamenteinformada sobre ellos (Res. Nº 0026-2005/TDC-INDECOPI).

Un consumidor razonable que adquiere un bien debe realizar la revisiónde este antes de manifestar su conformidad en la entrega, siendo que de veri-car alguna irregularidad, dejaría constancia de tal hecho a n que el proveedor

tome las medidas adecuadas para corregir el defecto (Res. Final N° 204-2008/CPC). No se olvide además que todo proveedor está en la obligación de res-

ponder las inquietudes de sus consumidores, dando detalles sobre la ejecucióndel servicio, a n de absolver todas las interrogantes del cliente (Res. Final

N° 201-2008-CPC). No obstante, la Comisión considera que si se adquiere un producto pero no se informa al consumidor que es necesaria una instalaciónadicional, que permita la utilización de dicho producto (motivo por el cual sehubiera cambiado la decisión de compra y se hubiese optado por otro bien), seestá vulnerando el deber de información (Res. N° 249-2008/CPC).

En cuanto a al celebración del acuerdo contractual, se dijo en alguna oca-sión que a pesar de ser el contrato de seguro uno de carácter consensual, estedebe cumplir con las formalidades exigidas por la SBS, por lo tanto, debeexistir una constancia escrita de su contratación o que el consumidor rmeuna raticación de la aliación realizada vía teléfono. En tal caso, se incurreen infracción al deber de información al consumidor, si solo a través de unallamada telefónica se perfecciona el contrato de seguro, siendo este mecanis-

mo incapaz de garantizar que se brinde al consumidor información suciente para que pueda adoptar una adecuada decisión de consumo, en tanto que exis-ten condiciones generales y particulares de la póliza que no son informadaso que es difícil que un consumidor razonable pueda preguntar sobre todas las

posibilidades de aplicación del seguro, en la medida que no tiene a la vista lascondiciones de la póliza del seguro, siendo esta, recién remitida a los consu-midores, luego de aceptar la aliación (Res. Final Nº 297-2008/CPC).

Sobre el tema de la responsabilidad por incumplimientos contractuales del

proveedor, el TDC ha advertido también que la limitación de responsabilidad



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a favor del proveedor establecida en el contrato no surte efectos en el consu-midor en tanto restringe la prestación que constituye su obligación principal(Res N° 0363-2008/SC2-INDECOPI).

En cuanto al cambio de las condiciones pactadas, un consumidor razo-nable esperaría, por ejemplo, que el centro educativo donde matricule a sushijos le informe con la debida anticipación de los cambios que podrían ocu-rrir durante la prestación de los servicios educativos, ello con la nalidadde tomar una decisión adecuada respecto a si matriculará a su hijo en dichocentro educativo. No esperaría que se le informe tres días antes de la matrículade los cambios realizados a esta, como sucedió en un caso analizado (Res.

Nº 0511-2000/TDC-INDECOPI). En sentido similar, el cambio de compañía

de seguros es una situación en un contrato celebrado con un banco implicauna modicación de las condiciones pactadas, lo que debe ser oportunamente

puesto en conocimiento del cliente, pues le es a este indispensable saber conqué compañía aseguradora había pactado el banco a efectos de hacer un ade-cuado uso de la póliza que se le había otorgado, en caso fuera necesario (Res.


Por su parte, una aseguradora no brinda un servicio idóneo cuando mo-dica, por ejemplo, las condiciones del seguro de salud pactadas, reducien-

do los benecios ofrecidos inicialmente e incrementando injusticadamentela prima correspondiente a cada uno de los miembros de su grupo familiar.Tampoco cuando pretende desconocer las mismas condiciones en las pólizasde los hijos del consumidor (Res. N° 0603-2005/TDC-INDECOPI). Y es quetoda empresa aseguradora tiene la responsabilidad de brindar la informaciónnecesaria a sus asegurados para que ellos puedan utilizar los servicios de uncentro médico con la seguridad que, luego de ser atendidos, puedan requerira la aseguradora el reembolso de los gastos ocasionados por dicha atención

médica. Dicha información, por lo demás, no debe limitarse a señalar ciertasrestricciones, sino que también debe indicarse cuáles son los centros aliadosa la aseguradora a los cuales puede acudir el consumidor, o en su defecto,informarle que un determinado centro médico no cuenta con la autorizacióno certicación de salud correspondiente y que por lo tanto, cualquier atenciónrealizada en ese centro médico no será cubierto por el seguro (Res. Nº 0284-2005/TDC-INDECOPI).

En otro caso interesante, el organismo supervisor en materia de telefo-

nía consideró que la empresa Telefónica del Perú S.A.A. no había informado



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apropiadamente a los usuarios del servicio de telefonía ja sobre las condicio-nes de uso y tarifas de las tarjetas prepago denominadas “Línea 147”, ni habíarecabado la autorización previa para el cobro de tarifas mayores a las que

corresponden al servicio de telefonía ja. Por ese motivo, ordenó la devolu-ción de los importes percibidos indebidamente, con los respectivos intereseslegales (Res. N° 008-2000-CD/OSIPTEL).

Igualmente, un consumidor razonable esperaría que el servicio brindado por la empresa corresponda con la información contenida en el contrato preparatorio celebrado con esta, de ser el caso, en el cual ambas partes se obli-garon recíprocamente a celebrar en el futuro un contrato denitivo, creandoinmediatamente un vínculo entre las partes para suscribir el contrato nal de

acuerdo con lo pactado en el contrato preparatorio. O sea, lo que el consu-midor espera recibir dependerá de la información brindada por el proveedor,motivo por el cual, al momento de analizar la idoneidad del producto o ser-vicio se deberá tener en cuenta lo ofrecido por este último y la información

brindada (Res. N° 1685-2007/CPC).

En temas de servicios nancieros, se ha dicho que al contratar con una entidadde este rubro, un consumidor razonable esperaría que los importes que le sean co-

brados por el proveedor del servicio, producto del retraso en el pago de su deuda,

estén debidamente justicados o sustentados. Por lo tanto, en el caso denominado –gasto de cobranza–, el consumidor puede exigir que dicho cobro esté sustentadoen las gestiones de cobranza que realizó la entidad nanciera, como por ejemplo,al contratar a una tercera empresa para procurarse el cobro de su acreencia o laremisión de cartas notariales para tal efecto (Res. N° 1694-2007-CPC).

De otro lado, se esperaría que una vez efectuado el bloqueo de su cuenta,el banco le informe al consumidor inmediatamente sobre tal operación, demodo que pueda utilizar adecuadamente el servicio de tarjetas de crédito ycuentas de ahorro que ha contratado, pues la información que sirve de base aun bloqueo puede ser incorrecta, en cuyo caso, si el usuario no es informadooportunamente, se encontraría impedido de hacer las aclaraciones pertinentesfrente al banco, además que para el usuario del servicio de cuenta de ahorrosresulta de suma importancia conocer con exactitud los saldos de dicha cuen-ta, así como la posibilidad de utilizarlos. Por ello, si bien el Banco estabaexpresamente autorizado para cargar sin aviso previo en las cuentas del de-nunciante, dicha operación debe ser puesta en conocimiento del titular de la

cuenta inmediatamente después de efectuada. Al no haberlo hecho, el Banco



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no cumple con su obligación de informar a los consumidores (Res. N° 0573-2001/TDC-INDECOPI). Tampoco sería lógico para un consumidor razona-

ble que si un banco conrma que su tarjeta de crédito ha sido efectivamente

bloqueada, le sean cargados consumos efectuados después de dicho bloqueo, porque un consumidor razonable entiende que el bloqueo de tarjetas de cré-dito es una medida de seguridad otorgada por el banco justamente para evitarque la tarjeta anulada continúe siendo utilizada. Por lo tanto, en un caso asíel banco no brinda al denunciante toda la información relevante respecto del

procedimiento a seguir y de los requisitos necesarios para anular una tarjetade crédito, ni tampoco informa acerca de la responsabilidad que podría asumiren el supuesto de producirse consumos fraudulentos que excedieran el límitedel fondo de protección asignado, infringiéndose lo dispuesto en la normativa

de protección al consumidor (Res. N° 0177-2000-TDC-INDECOPI).

Nótese que debido a la posición del Banco en el mercado, es la parteque mejor puede implementar medidas de seguridad adicionales destinadasa prevenir y disminuir los riesgos y perjuicios generados como consecuen-cia de retiros efectuados con tarjetas de crédito reportadas como robadas(Res. N° 0029-2000-TDC-INDECOPI).

Recientemente, el TDC ha dicho también que si bien las entidades nan-

cieras tienen la libertad de organizar su estructura interna y la de sus sucur-sales de la manera que consideren más conveniente, ello no puede perjudicaral consumidor, ni restringir la libertad de efectuar consultas y requerir in-formación empleando la red de agencias de la entidad nanciera con la queentabló la relación de consumo y no necesariamente remitir sus solicitudesa cada una de las sucursales, aun cuando estas se encuentren en el exterior(Res. N° 0427-2010/SC2-INDECOPI). En esa línea también, un consumidoresperaría que su información crediticia, así como los datos referidos a todaslas transacciones realizadas por este en una misma entidad nanciera se en-

cuentren contenidas en una base de datos a la cual estuvieran interconectadastodas sus sucursales a nivel nacional. De esta manera, el cliente no se veríarestringido a tener que acudir a una sola ocina para solicitar nuevos créditos,dado que el banco se encontraría en la posibilidad de evaluar la aprobaciónde nuevos préstamos desde cualquiera de sus agencias (Res. Nº 1800-2008/TDC-INDECOPI).

En cuanto a las cepirs (centrales privadas de riesgos), el TDC ha señaladoque si bien estas no están obligadas a vericar la información de sus fuentes

antes de incorporarlas a sus bases de datos, esta excepción solo opera en esta



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etapa, ya que de acuerdo con la ley de la materia estas empresas tienen la obli-gación de efectuar dicha vericación posteriormente, cuando así lo solicite eltitular de la información ejerciendo su derecho a exigir la revisión y, de ser el

caso, la modicación o cancelación de datos. En ese sentido, y constituyendouna infracción al deber de idoneidad, las cepirs son objetivamente responsables por negarse a actualizar sus bases de datos.

Con relación a ventas inmobiliarias, para el TDC un consumidor razo-nable esperaría que la constructora que ofrece la edicación y entrega de uninmueble en un determinado plazo, sea la titular del terreno sobre el que seefectuará la construcción, y haya obtenido la licencia municipal para iniciarla obra. En ese sentido, ante la imposibilidad de la constructora para iniciar y

culminar la obra por las carencias indicadas, resulta justicada la exigenciadel consumidor con el n de que le sea devuelto el dinero abonado por el in -mueble, toda vez que este no se le podrá entregar, pese a las expectativas quele fueron generadas sobre la base de la información entregada por la propiadenunciada y que fueron incorporadas en el contrato de compraventa, cuyavigencia o resolución puede ser discutida por las partes en la vía correspon-diente (Res. Nº 194-2005/TDC-INDECOPI).

En el tema de información sobre pasajes, se determinó en un caso que al

haberse realizado la cancelación del viaje con una anticipación de solo dosdías, no resultaba razonable que la agencia de viajes se encuentre obligadaa devolver el íntegro del monto prepagado, puesto que este ya había sidodestinado al pago de las actividades correspondientes a la adquisición de los

pasajes contratados. Pero también se observó que si bien la agencia de viajes estáfacultada para efectuar la retención de parte de la suma de dinero que entregó, estano informó adecuadamente al denunciante sobre las condiciones en las cuales el

prepago no resultaba reembolsable, por lo que incurrió en infracción a la norma-

tiva de protección al consumidor (Res. Nº 0208-2000-TDC-INDECOPI). Deotro lado, en un caso relacionado con un programa juvenil de intercambiocultural y oportunidad laboral, un consumidor razonable esperaría que el pro-veedor de dichos servicios tome las medidas necesarias para asegurar la exis-tencia y responsabilidad del futuro empleador, de tal manera que al llegar al

país de intercambio cultural, los participantes cuenten con el puesto de trabajocontratado, ya que una de las obligaciones de dichos programas consisteen verificar la aptitud de los empleadores que formarán parte del mismo(Res. N° 588-2004-TDC-INDECOPI).



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En otra oportunidad, la Comisión consideró que un consumidor razonableque adquiere boletos aéreos en una agencia de viaje esperaría que esta cumplacon informar adecuadamente respecto de los horarios y requisitos a ser cum-

plidos a n de poder abordar sin inconveniente. Siendo así, corresponde a laagencia encargada de la venta de los boletos informar al consumidor sobre el peso permitido del equipaje (Res. N° 1693-2007-CPC).

En cuanto al tema de los rotulados en los productos, el deber de infor-mación se extiende a sus ingredientes y componentes (Res. N° 0130-2004/TDC-INDECOPI). Luego, la Ley N° 28405, Ley de Rotulado de ProductosIndustriales Manufacturados, establece como contenido obligatorio del rotu-lado, aquella información relativa a la naturaleza, características, contenido,

origen del producto, así como sus condiciones de uso y referencias del pro-veedor. Asimismo, se establece la obligación que toda información referente alas advertencias, riesgos previsibles, así como los cuidados a seguir en caso de

producirse un daño deben estar consignados en idioma castellano, de acuerdoa la normativa de protección al consumidor que regula la obligación que tie-nen los proveedores de consignar información en castellano en los rotuladosde los productos que comercializan (Res. N° 1992-2007/CPC).

Sobre le tema, el TDC señaló en alguna oportunidad que como no exis-

tía una disposición expresa en la legislación peruana que obligara a los pro-veedores a incluir el nombre especíco de todos los aditivos presentes en el

producto alimenticio envasado, y al no ser esa inclusión indispensable paragarantizar el derecho a la información de los consumidores, es suciente lainclusión en el rotulado la denominación genérica de estos. No obstante, enaquellos casos en que se verique que algún ingrediente –incluidos los adi-tivos– de un producto alimenticio envasado presente riesgos en condicionesnormales o previsibles, dicha situación deberá ser claramente advertida a los

consumidores (Res. N° 0123-2004/TDC-INDECOPI).El criterio adoptado por el TDC se sustenta en el derecho a la libertad den-

tro de la ley, reconocido constitucionalmente, por el cual nadie está obligado ahacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, y entanto no existía una disposición expresa en la legislación peruana que obligaralos proveedores a incluir el nombre especíco de los aditivos. Asimismo, laSala consideró que el nombre especíco de estos componentes no es indis-

pensable para garantizar el derecho a la información de los consumidores,

tomando en cuenta la divergente posición que sobre la materia se aprecia en la



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legislación comparada, en las que alternativamente se establece la indicaciónde la denominación genérica o del nombre especíco del aditivo, de lo cualse desprende que cualquiera de ambas formas es suciente para garantizar el

derecho a la información que asiste a los consumidores (Res. N° 0130-2004/TDC-INDECOPI).

La razonabilidad de una advertencia, sea que esté referida a los riesgosy peligros que normalmente tienen ciertos productos o que esté referida alos riesgos y peligros no previstos que se detecten con posterioridad a la co-locación de los productos en el mercado debe ser analizada en relación conlos siguientes elementos básicos: a) La advertencia debe ser difundida con ladebida celeridad. Se deben difundir las advertencias en un plazo prudencial de

acuerdo con la gravedad del riesgo o peligro involucrado. Esto implica que,tratándose de un grave daño a la salud de los consumidores, las advertenciasdeben ser difundidas de inmediato, apenas existan indicios razonables parasuponer la existencia del peligro. b) EI uso de un encabezamiento o señalde advertencia adecuados al riesgo o peligro que se advierte. El “título” conel que pretende llamar la atención del consumidor debe ser adecuado paraque, sin alarmar innecesariamente, llame la atención lo sucientemente enrelación con la magnitud del riesgo al segmento de la población afectada que

busca advertirse y permita a los interesados identicar la importancia de laadvertencia para ello. c) El tamaño y frecuencia de la advertencia deben deser adecuados. Las dimensiones de la advertencia y la frecuencia con la quese hace (en el caso que la advertencia se haga por medios de comunicación)deben permitir razonablemente que se llegue a la mayoría de los consumi-dores afectados. d) Se debe especicar la naturaleza del riesgo o peligro quese advierte. Esto implica señalar si estamos, por ejemplo, frente a un riesgoa la salud, o a la propiedad del consumidor, o simplemente pueden impli-car la pérdida del producto adquirido. Por ejemplo, si un producto es tóxico

si se bebe o dañino si se aplica sobre los ojos, debe indicarse tales efectos.e) Debe utilizarse un lenguaje accesible y entendible por un consumidor ra-zonable. Debe, por lo tanto, descartarse el uso de lenguaje excesivamentetécnico o cientíco, utilizándose por el contrario términos que permitan alconsumidor entender cuáles son los riesgos o peligros que se le advierten.f) Se debe describir el nivel de certidumbre que rodea al riesgo o peligro

previsible. Si el riesgo es solo potencial o no se tiene certeza absoluta deeste, puede indicarse ello en el aviso, pudiendo en esos casos usarse expre-siones condicionales. Por el contrario si se trata de un riesgo cierto y pre-

ciso, debe utilizarse un lenguaje que de a entender ello al consumidor.



118


g) Deben explicarse las medidas que se deben adoptar para evitar el riesgo o para mitigar los efectos que pudieran producirse. La advertencia debe, de ser posible, señalar cómo corregir estos problemas de una manera clara y sencilla.

Estos elementos deben analizarse, de acuerdo a los criterios desarrollados enel cuerpo de la presente Resolución, a n de determinar si la advertencia dadafue o no razonable y, por lo tanto, idónea de acuerdo a la Ley (Res. N° 095-96-TDC).

En cualquier caso, la alusión de una característica que no correspondea la composición efectiva del producto, induciendo a error al consumidor,congura una infracción al deber de información de los proveedores (Res.


En otro caso, el TDC señaló que determinadas entidades denunciadas in-fringieron el derecho a la información del consumidor al consignar única-mente en un idioma distinto al castellano la información relacionada con losingredientes, componentes y advertencias del producto y los cuidados quese deben seguir en los casos en que se produzca un daño, vulnerando de estamanera la normativa de protección al consumidor (Res. Nº 0036-2004/TDC-INDECOPI).

Finalmente, en el caso de que el rotulado sea facultativo, la Comisión se hareservado el derecho de efectuar control difuso sobre las normas respectivas, encaso considerara que la información omitida vulnera notoriamente el derecho ala información que tienen los consumidores (Res. N° 1680-2007/CPC).



119

C A P Í T U L O

4

Protección a la salud

y a la seguridad

Comentario

Como se ha visto, el artículo 65 de la Constitución señalaque el Estado deende el interés de los consumidores y usua-

rios, velando en particular por la salud y la seguridad de la población. Vale decir, que entre los valores de fondo a los queapunta la protección constitucional al consumidor se hace un

priorización constitucional expresa, justicada –como bien loexplica el TDC (Res. N° 0821-2005/TDC-INDECOPI)– por -que la salud y la seguridad constituyen derechos fundamen-tales y deben prevaler sobre cualquier interés patrimonial. Deordinario además productos defectuosos, deciencias infor -mativas y, en general, servicios no idóneamente efectuados

pueden poner en riesgo tales valores constitucionales, lo cuales socialmente indeseable.

En cuanto al tema de salud, en este punto de la obra noshemos detenido principalmente a analizar casos médicos ofamacéuticos, teniendo en cuenta que las clínicas y los pro-fesionales médicos son proveedores de servicios y sus negli-gencias pueden derivar en violaciones a la normativa de con-sumo, más allá de las sanciones civiles u otras que pudieranaplicarse. Puede destacarse particularmente que el Indecopihaya deslindado las obligaciones médicas de medios y resul-tados, englobándose entre estas últimas aquellas en las queel proveedor médico debe garantizar la curación o resultadomédico prejado, como sucede con las operaciones sencillaso rutinarias o los casos de cirugías estéticas. Ello aun cuan-do en estricto toda obligación contractual deba ser calicadacomo de resultado, solo que en las llamadas obligaciones de

medios el resultado de prestación es simplemente poner al



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agente en una mejor posición de lograr los resultados subjetivos o personales buscados, como en el caso del médico que diligentemente opera a un enfermograve que nalmente muere, habiéndose proveído un servicio idóneo en tal

caso.La protección a la salud va de la mano además con el derecho a la infor-

mación de los consumidores, en necesidad que existe de advertir al consu-midor sobre los riesgos a la salud que pueden derivarse del consumo o usode determinados productos, o como es el caso también de las consecuencias

previsibles de un servicio médico, que deben ser comunicadas al paciente o asus familiares, según el caso, para que medie un consentimiento informado.En general, y como lo señala el TDC (Res. N° 0535-2005/TDC-INDECOPI),

los diversos productos y servicios puestos a disposición de lo consumidores yusuarios no deben conllevar riesgo injusticado o no advertido para su saludo seguridad o la de sus bienes, por lo que si por la naturaleza del producto odel servicio el riesgo sea previsible, este debe ser advertido al consumidor,así como el modo correcto de empleo del producto o servicio de que se trate.

Garantizar la seguridad de los consumidores y usuarios, y de sus bie-nes, es también un objetivo fundamental de la protección constitucionala los consumidores, aun cuando el TDC reconozca –Res. Nº 0489-2005/

TDC-INDECOPI– que la seguridad razonable que los proveedores garanti-zan no puede llevar a la previsión de todo el universo posible de situacioneso riesgos, más allá se la siempre exigible asistencia oportuna al consumidorusuario afectado en su integridad o seguridad. En nuestro medio, se han visto

particularmente muchos casos de responsabilidad por robos en los estacio-namientos vehiculares que brindan determinados locales comerciales comoservicio accesorio; o incluso también en los deslindes de responsabilidad porel mismo hecho que hacían empresas dedicadas exclusivamente al servicio de

playa de estacionamiento, lo que fue proscrito jurisprudencialmente. Y si bienen la actualidad existe una legislación emitida sobre la materia, el desarrollo jurisprudencial más relevante provino de los tribunales del Indecopi, por locual conviene revisarse preferentemente.

En el fondo, se evidencia de la mayoría del TDC y de la Comisión queimplícitamente se asume como deber contractual del proveedor –lo que ca-licaría en el concepto civil de los deberes o prestaciones accesorios, queforman parte de la relación jurídica contractual– el garantizar la seguridad

personal y patrimonial del agente, no bastando con proveer el producto o



121

Protección a la salud y a la seguridad

servicio con toda la información relevante del caso. Ello incluso, por ejemplo,en los recurrentes casos de usos irregulares o ilegítimos de tarjetas de créditoajenas, robadas o clonadas, atribuyéndose en muchos de los procedimientos la

responsabilidad administrativa estrictamente al ente emisor de la tarjeta, porencontrarse este en mejor posición para adoptar todas las medidas adecua-das que garanticen la seguridad del sistema empleado –entre otras, ver Res.

Nº 0899-2008/TDC-INDECOPI–.

Base legal


Artículo 65.- El Estado deende el interés de los consumidores y usua-rios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bie-




Artículo VI.- Políticas públicas

1. El Estado protege la salud y seguridad de los consumidores a través

de una normativa apropiada y actualizada, fomentando la participaciónde todos los estamentos públicos o privados. Para tal efecto, promueve

el establecimiento de las normas reglamentarias para la producción y

comercialización de productos y servicios y scaliza su cumplimiento a

través de los organismos competentes.

Artículo 1.- Derechos de los consumidores

1.1 En los términos establecidos por el presente Código, los consumido-

res tienen los siguientes derechos:a. Derecho a una protección ecaz respecto de los productos y servicios

que, en condiciones normales o previsibles, representen riesgo o peligro

para la vida, salud e integridad física. (…)

Artículo 25.- Deber general de seguridad

Los productos o servicios ofertados en el mercado no deben conllevar,

en condiciones de uso normal o previsible, riesgo injusticado o no ad -

vertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes.



122


Artículo 26.- Medidas de los proveedores frente a los riesgos previstos En caso de que, por la naturaleza o componentes del producto o del

servicio que se comercialice, el riesgo sea previsible para el proveedor,

este debe tomar las medidas necesarias para su adecuada conservación,manipulación y transporte, advirtiendo al consumidor de dicho riesgo,

así como del modo correcto de la utilización del producto o la presta-

ción del servicio, y las acciones a tomar en caso de producido un daño.

Las acciones del proveedor no deben incrementar el riesgo previsible.

Artículo 27.- Información de productos o sustancias peligrosas

La comercialización de productos químicos y de todos aquellos que en

su composición lleven sustancias o elementos peligrosos debe efectuar -

se cumpliendo con las normas sectoriales pertinentes, empleando en-

vases que garanticen la salud y seguridad de los consumidores, consig -

nando de forma visible y destacada las indicaciones sobre su uso y las

advertencias sobre su manipulación. (…)

Artículo 67.- Protección de la salud

67.1 El proveedor de productos o servicios de salud está en la obli-

gación de proteger la salud del consumidor, conforme a la normativa

sobre la materia.

67.2 La prestación de servicios y la comercialización de productos de

salud a los consumidores se rigen por las disposiciones establecidas en

la Ley núm. 26842, Ley General de Salud, normas complementarias,

modicatorias o las que la sustituyan y en lo que no se oponga por las

disposiciones del presente Código.

67.3 Los establecimientos de salud y los servicios médicos de apoyo

tienen el deber de informar al consumidor, a sus familiares o allegados

sobre las características del servicio, las condiciones económicas de la prestación y demás términos y condiciones, así como los aspectos esen-

ciales vinculados al acto médico.

67.4 El derecho a la protección de la salud del consumidor es irre-

nunciable. Sin perjuicio del pleno reconocimiento de estos derechos

conforme a la normativa de la materia, los consumidores tienen, de

acuerdo al presente Código, entre otros, los siguientes derechos:

a. A que se les brinde información veraz, oportuna y completa sobre las

características, condiciones económicas y demás términos y condicio-

nes del producto o servicio brindado.



123


b. A que se les dé, en términos comprensibles y dentro de las conside-

raciones de ley, la información completa y continua sobre su proceso,

diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como sobre

los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias sobre los productos o servicios brindados.

c. A que se les comunique de forma suciente, clara, oportuna, veraz y

fácilmente accesible, todo lo necesario para que puedan dar su consen-

timiento informado, previo a la entrega de un producto o la provisión

de un servicio.

67.5 Lo previsto en el Código no afecta las normas que en materia de

salud otorguen condiciones más favorables al usuario.

Artículo 68.- Responsabilidad por la prestación de servicios de salud

68.1 El establecimiento de salud es responsable por las infracciones al

presente Código generadas por el ejercicio negligente, imprudente o

imperito de las actividades de los profesionales, de los técnicos o de los

auxiliares que se desempeñen en el referido establecimiento, sin perjui-

cio de las responsabilidades que les correspondan a estos.

68.2 El establecimiento de salud también es responsable por los actos

de los profesionales que de manera independiente desarrollen sus acti-vidades empleando la infraestructura o equipos del primero, salvo que

el servicio haya sido ofrecido sin utilizar la imagen, reputación o marca

del referido establecimiento y esa independencia haya sido informada

previa y expresamente al consumidor; sin perjuicio de lo dispuesto en el

párrafo 68.1. La responsabilidad del establecimiento de salud conforme

a esta norma es solidaria. (…)

Artículo 112.- Criterios de graduación de las sanciones administrativasAl graduar la sanción, el Indecopi puede tener en consideración los si-guientes criterios: (…)

5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida,

salud, integridad o patrimonio de los consumidores. (…)

Se consideran circunstancias agravantes especiales, las siguientes: (…)

3. Cuando la conducta infractora haya puesto en riesgo u ocasionado

daño a la salud, la vida o la seguridad del consumidor.



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1. SUSTRATO CONSTITUCIONAL

Como lo señala el TDC, los derechos a la integridad física, la salud yseguridad de la persona, constituyen derechos fundamentales y prevalecensobre cualquier interés patrimonial. Asimismo, nuestro ordenamiento jurídicoreconoce el derecho de los consumidores a su integridad física y dignidad,derechos consagrados en el numeral 1 del artículo 2 de la Constitución Polí-tica del Perú. Sobre este tema, el Tribunal Constitucional se ha pronunciadoen la Sentencia del 12 de agosto de 2004, recaída en el Expediente Nº 2333-2004-HC/TC, diciendo que “el derecho a la integridad personal se encuentraconsagrado en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política vigente. En

puridad se trata de un atributo indesligablemente vinculado con la dignidadde la persona, y con los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad personaly al libre desarrollo y bienestar. El reconocimiento de su importancia es tal,que obligó al legislador constituyente no solo a establecer su protección através de lo dispuesto en el referido precepto, sino también, adicionalmente, araticarlo tuitivamente a través de lo dispuesto en el apartado h) del numeral23 del artículo 2 de la Constitución. (…) En ese contexto, el ser humano es,

per se, portador de estima, custodia y apoyo heterónomo para su realización

acorde con su condición humana, de allí que la defensa de su integridad forme parte de la dimensión vital de la persona y, que, por ende, la Constitución lereserve deferente tutela y vocación tuitiva. Enrique Álvarez Conde [Curso de

Derecho Constitucional . Vol. I. Madrid: Tecnos. 1999, Pág. 334] enfatiza queel derecho a la vida se prolonga en el derecho a la integridad física y moral. Enefecto, el reconocimiento y defensa que el texto constitucional consagra a lavida humana, no supone llana y elementalmente la constitucionalización delderecho a la mera existencia, sino que abarca la responsabilidad de asegurarque esta se despliegue con dignidad. Por ende, necesita y exige condicionesmínimas, entre las cuales ocupa lugar preferente el resguardo de la integridadhumana en sentido lato. (…) Igualmente, el derecho a la integridad personalse entronca con el derecho a la seguridad personal, puesto que supone la con-vicción y certeza del respeto de uno mismo por parte de los demás, en tantose ejercita un derecho y se cumple con los deberes jurídicos” (Res. N° 0821-2005/TDC-INDECOPI).

En línea con lo señalado, existen actividades económicas que por su natu-

raleza requieren de un control previo sobre la base de normas especializadas



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y cuya supervisión se mantiene durante todo el ejercicio de la actividad. Estees el caso, de los servicios de transporte, los servicios bancarios, la industriade alimentos, la industria farmacéutica, entre otras, en las que el solo control

posterior resultaría inecaz para garantizar bienes jurídicos de interés públicocomo son la salud e integridad de las personas, la protección del ambiente, laconabilidad del sistema de ahorro y nanciamiento, etc. Frente a este tipo deactividades, el Estado impone un control previo (autorizaciones o registros) acargo de organismos públicos especializados, cuya nalidad es velar porquela realización de tales actividades económicas se desarrollen en el marco delas normas reglamentarias que las rigen, siendo este el objetivo último de suaccionar y no la protección del consumidor o de otros intereses que puedanverse vulnerados por el incumplimiento de dichas reglamentaciones. Es en

el marco de la relación de sujeción especial establecida entre las empresassupervisadas y los organismos de supervisión que estos últimos pueden sus-

pender o cancelar la autorización otorgada a título de sanción (Res. Nº 0201-2005/TDC-INDECOPI).

2. PROTECCIÓN DE LA SALUD

2.1. Competencia del Indecopi

Es de notar que en la Ley General de Salud y en sus normas reglamenta-rias, se regulan entre otros temas, principalmente, los derechos y deberes con-cernientes a la salud individual y la salud de terceros, el ejercicio de las pro-fesiones médicas y anes y las actividades técnicas y auxiliares, los productosfarmacéuticos, la competencia de la Autoridad de Salud, las medidas de segu-ridad, infracciones y sanciones, entre otros. Conforme se precisa en dicha ley,la Autoridad de Salud se organiza y se ejerce a nivel central, desconcentrado ydescentralizado y la ejercen el Poder Ejecutivo y los órganos descentralizadosde gobierno. La Autoridad de Salud tiene a su cargo la dirección y gestión dela política nacional de salud y actúa como la máxima autoridad normativa endicha materia. Asimismo, en aplicación y cumplimiento de las normas de sa-lud, los órganos descentralizados quedan facultados para disponer, dentro desu ámbito, medidas de prevención y control de carácter general o particular enlas materias de su competencia, pudiendo imponer sanciones (como multas,cierre temporal del establecimiento) por las infracciones que cometan a laLey General de Salud o a su reglamento aquellos que se encuentran bajo sussupervigilancia (Res. N° 0331-2001/TDC-INDECOPI).



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Ahora, si bien en la ley antes mencionada se regulan las facultades de con-trol, prevención y scalización de los órganos desconcentrados y descentrali-zados que componen la Autoridad de Salud, en esta no se encuentra regulada

la solución de conictos, en el ámbito administrativo, entre el prestador delservicio de salud y el paciente o usuario de dicho servicio. Las competencias dela autoridad están orientadas al control regulatorio general, mas no a sancionarlas infracciones en la prestación negligente de los profesionales de la salud a sus

pacientes. Por otro lado, están comprendidos dentro del ámbito de aplicación dela normativa de protección al consumidor todas las personas naturales o jurídi-cas, de Derecho Público o Privado, que se dediquen en establecimientos abier-tos al público o en forma habitual, a la comercialización de bienes o la presta-ción de servicios en el territorio nacional. Luego, la autoridad competente para

conocer de los procedimientos administrativos y la imposición de las sancionesen estos casos es la Comisión, debiendo ser negada su competencia por normaexpresa de rango legal. Justamente, en la Ley General de Salud no se niega lacompetencia de la Comisión, ni del TDC en segunda instancia, para conocer delas presuntas infracciones que se puedan cometer en la prestación de dicho ser-vicio, ni mucho menos de las sanciones que pudiesen interponer estos órganosfuncionales. En ese sentido, de conformidad con los criterios establecidos laComisión tiene competencia para conocer un procedimiento de haberse acredi-tado, en primer término, la existencia de una relación de consumo entre el pres-

tador del servicio médico y el usuario o destinatario nal del mismo, es decir, laexistencia de un servicio prestado por un proveedor en favor de un consumidoro usuario nal, a cambio de una retribución económica; y, en segundo lugar,la inexistencia de una norma especial de rango legal que otorgue competenciaa un órgano distinto a la Comisión, respecto a los supuestos contemplados lanormativa de protección al consumidor (Res. N° 0331-2001/TDC-INDECOPI).

En estos casos, no es atendible el argumento de que estamos frente a unservicio público de carácter asistencial, ya que sería hacer una diferenciación

donde la ley no la hace, pues son de competencia de la Comisión aquellosservicios que se presten a cambio de una retribución. No es necesario evaluar para ello si la retribución guarda equilibrio con la prestación o servicio recibi-do, ni excluye tal competencia el hecho que se reciba algún tipo de subsidio.El consumidor tiene el amparo como tal a cambio de la retribución que paga;y excluir ese supuesto es crear una excepción que la ley no tiene prevista. Ensuma, el paciente o usuario de un servicio de salud puede ser considerado unconsumidor razonable en los términos de la normativa de protección al consu-midor, al igual como un usuario de cualquier otro servicio, aún en el supuesto

de que el servicio de salud sea considerado una actividad que implique cierto



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riesgo. El servicio de salud se encuentra comprendido dentro de la Ley, con locual, en el supuesto que se denuncie la falta de idoneidad o de información enla prestación de este, se tendrá que analizar, asimismo, si el usuario o bene-

ciario (consumidor) actuó de una manera razonable o no (Res. N° 0331-2001/TDC-INDECOPI).

Finalmente, en el caso de los servicios de contenido asistencial (serviciohospitalario estatal), estos no se brindan en un esquema de mercado u ope-raciones de consumo, ya que el prestador del servicio esta en la obligaciónirresistible de prestarlo, de igual manera que el beneciado con el servicio notiene ninguna posibilidad de elección de las condiciones, ya que no se paga enestricto un precio sino más bien una compensación por el servicio que recibe,

destinada a mantener la operatividad de este. Por lo tanto si se incumple consus labores dicho acto no sería incurso en infracciones contra los derechos delconsumidor, sino más bien serían aplicables las leyes propias del Estado parasancionar a su personal (Res. Final Nº 307-2008/CPC).

2.2. Agentes proveedores de servicios médicos

Tanto la clínica como el médico deberían ser considerados proveedoresy, por lo tanto, sujetos bajo el ámbito de aplicación de la normativa de pro-

tección al consumidor, de modo que ambos podrían tener responsabilidadadministrativa ante un eventual daño. Basta que una persona se dedique ha- bitualmente a la prestación de servicios como profesional liberal para que seasujeto pasivo de la aplicación de las normas del Decreto Legislativo N° 716,no siendo necesario que lo haga en un lugar abierto al público, ni bajo formaasociada (Res. N° 0491-2000-TDC-INDECOPI).

Ahora bien, si un médico se encuentra en una situación de dependenciafrente al hospital al momento de brindar servicios de salud, esta entidad es laque resulta nalmente responsable por los hechos denunciados. En efecto, laley considera que el proveedor, en este caso el hospital, se vale de sus depen-dientes para prestar un servicio, siendo la actuación de aquellos únicamenteel medio para cumplir con su obligación frente al consumidor o usuario (Res.


2.3. Responsabilidad médica y comunicación de riesgos

En el caso de los servicios de atención médica, estos, por su propia natu-

raleza, siempre conllevan un grado de riesgo. Por lo tanto, es necesario que



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los médicos y entidades encargadas de la administración de servicios de saludactúen con la mayor diligencia posible, toda vez que cualquier error podríaocasionar un daño irreparable en la salud de las personas (Res. N° 205-2008-

CPC). Luego, un consumidor razonable que acude a un centro de saludesperaría ser atendido de forma adecuada y se le brinde información co-rrecta tanto de los posibles diagnósticos como de las pruebas realizadas.Asimismo, esperaría que los exámenes arrojen resultados cercanos a larealidad, a fin de tener un diagnóstico acorde a esta (Res. N° 241-2008/CPC).

La normativa de protección al consumidor reconoce además el derecho delos consumidores a la protección contra los productos y servicios que repre-

senten un riesgo o peligro para su salud o seguridad física. En ese sentido, los productos y servicios puestos a disposición del consumidor no deben conlle-var riesgo injusticado o no advertido para su salud o seguridad o la de sus

bienes. En caso que, por la naturaleza del producto o del servicio, el riesgosea previsible, deberá advertirse al consumidor de dicho riesgo, así como delmodo correcto de la utilización del producto o servicio (Res. N° 0535-2005/TDC-INDECOPI).

En ese sentido, un consumidor razonable esperaría que el riesgo de verse

afectada por un efecto médico grave (por ejemplo, una parálisis peroneal),tratándose de un riesgo previsible, le fuera informado antes de someterse a laoperación que se le practicó. De lo contrario, esto es, si dicho riesgo no le fue-ra informado, un consumidor razonable esperaría que el proveedor asuma losgastos en que incurriría como consecuencia del tratamiento y rehabilitación(Res. Nº 0491-2000-TDC-INDECOPI).

2.4. Obligaciones médicas de medios y de resultados

La obligación de un médico es poner su experiencia, conocimientos, habi-lidad y toda su capacidad en la curación de un paciente, pudiendo producirseeventualidades como el estado de salud del paciente, su naturaleza física uotros que impidan alcanzar el resultado deseado. Siendo, entonces, que laobligación que un médico asume frente a su paciente es una de medios y node resultados, se considerará cumplida la obligación, a pesar de no alcanzarel resultado deseado, cuando el médico haya puesto todo de sí para lograrlo,actuando con la debida diligencia (Res. N° 085-96-TDC).



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No obstante lo señalado, en el caso de prestación de servicios de cirugíaestética, o aquellos en los cuales se realizan intervenciones en el cuerpo hu-mano destinadas a su embellecimiento, un consumidor razonable espera que

al solicitar dichos servicios se le asegure un resultado, el cual no solamentees previsible, sino que constituye el n práctico por el cual se han contratadodichos servicios. Es así que un consumidor razonable considerará cumplidala obligación cuando se haya logrado el resultado prometido por el médico ola persona encargada. En este supuesto particular, el parámetro de la debidadiligencia es irrelevante a efectos de la atribución o no de la responsabilidadobjetiva del proveedor; pero será tenido en cuenta para graduar la sanción(Res. Final N° 169-2002-CPC).

2.5. Algunos casos jurisprudenciales relevantes

El TDC ha señalado que en el área de emergencias se atienden aquelloscasos donde la vida o salud de una persona estén en peligro inminente deque puedan ser afectados o que la demora en su atención pueda agravar susalud (Res. N° 0331-2001/TDC-INDECOPI). Por otro lado, dijo también quecuando una persona accede a un servicio de atención médica no prevé que losexámenes que se le practican sean errados, toda vez que las transcripcionesde los resultados de los análisis, expresados objetivamente, serán el sustentodel diagnóstico que nalmente deberá emitir el médico. En ese sentido, laclínica es responsable por los errores cometidos por sus dependientes, en uncaso concreto, por el personal del laboratorio que incurrió en un error tipográ-co, toda vez que debe adoptar las precauciones y medidas necesarias para

prevenir estos errores, por lo que se infringe la normativa de protección alconsumidor (Res. N° 0170-1998/TDC-INDECOPI).

Sobre una enfermedad contraída en las instalaciones de la clínica, el TDC

ha dicho que constituye obligación de la institución establecer todas las me-didas de seguridad destinadas a evitar la propagación de dicha enfermedad,más aún si, en el caso concreto analizado, la neumonía nosocomial consti-tuye un riesgo previsible al que se encuentran expuestos sus pacientes (Res.

Nº 0675-2005/TDC-INDECOPI). Queda evidenciada también una violacióna la normativa de protección al consumidor, esto es, que la clínica no brindóun servicio idóneo y se haya afectado la salud del consumidor, si este tuvo queser intervenido quirúrgicamente en una segunda oportunidad a efectos de darsolución al problema ocasionado por la falta de diligencia observada realizada

(Res. N° 0453-2005/TDC-INDECOPI). En un caso concreto analizado, las



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continuas dolencias de un agente atendido en un centro médico evidenciabanque el tratamiento posoperatorio que le brindaban no era ecaz ni suciente,razón por la cual quedaba claro que este necesitaba una mayor atención médi-

ca. Conforme quedó acreditado posteriormente, los malestares eran produc-to de una compresa de gasa putrefacta y una perforación en el intestino delga-do hallados al interior de la zona intervenida. Luego, conforme ocurrieron loshechos, una decisión razonable por parte del doctor hubiese sido mantener enel área de emergencias a la persona hasta determinar la causa de los síntomasque se evidenciaron luego de la operación. Nótese que quedó acreditado queel denunciante acudió al hospital luego de la intervención quirúrgica por lomenos en dos oportunidades, sin que ni siquiera el propio médico encargadodel tratamiento posoperatorio ni un conjunto de médicos reunidos lograsen

determinar los motivos de los malestares que mostraba el denunciante. Loshallazgos posteriores en la cavidad abdominal del paciente pudieron haber

puesto en grave riesgo la salud y hasta la vida del paciente. En ese sentido, elTDC consideró que la decisión del doctor no resultaba idónea en los térmi-nos de la normativa de protección al consumidor (Res. N° 0331-2001/TDC-INDECOPI).

En materia de salud escolar, se ha señalado que es deber de un colegio, entanto centro educativo, interpretar su reglamento de una manera que garanticela salud de un alumno, máxime cuando es un principio consolidado en nuestroordenamiento jurídico el de respetar el interés superior del menor ante situa-ciones de conicto. Así, dicha circunstancia no podría ser causal de la rupturade la relación de consumo, no permitiéndose la matrícula del menor, ya quees obligación del colegio brindar las facilidades y aceptar, como fue en el casoanalizado, que una menor lleve una maleta con ruedas o en su defecto brindaralternativas idóneas para que la salud de la niña no se vea afectada, por másque resulten literalmente contrarias al reglamento de la institución. De igual

modo, no es posible alegar una falta de “equilibrio armónico”, cuando es elcolegio quien debe adecuarse a las necesidades de su alumna, al ser el derechoa su salud un interés más importante que el cumplimiento de sus disposicionesinternas (Exp. Nº 593-2004-CPC).

La existencia de normas al interior de cualquier institución es necesa-ria para garantizar una eciente consecución de objetivos. En tal sentido, esevidente que todo colegio tiene la facultad de determinar qué normas resul-tan apropiadas para alcanzar sus propósitos educativos, así como, para es-

tablecer los sistemas que considere necesarios para garantizar el adecuado



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cumplimiento de las normas que dicte. Sin embargo, dicha facultad no debeser interpretada como una autorización absoluta e ilimitada que permita impo-ner normas carentes de racionalidad, sino que involucra la existencia de una

gran responsabilidad a cargo del colegio, el cual solo podrá establecer normasacordes con el principal objetivo de toda institución educativa, es decir, laformación integral de sus alumnos (Res. N° 0121-2005/TDC-INDECOPI).

Así por ejemplo, resultaría válido que una norma interna regule el horariode clases o los patrones de conducta que los alumnos deben respetar en elcolegio. Sin embargo, no podría prohibirse el uso de determinados medica-mentos, aduciendo que ello interere con el óptimo desempeño académico delos niños, ni podría regularse el contenido calórico de los alimentos que los

padres envían a sus hijos, prohibiendo, por ejemplo, el envío de determinadosrefrescos. Al respecto, si bien es importante que los padres cuenten con orien-tación del colegio en temas como la salud o la alimentación de sus hijos, locierto es que la participación de los colegios debe limitarse a informar acercade las ventajas o desventajas de las distintas opciones disponibles, toda vezque existe un ámbito de autodeterminación del que los padres disponen y quese sustenta en el hecho de que son estos los que se encuentran en mejor posi-ción para determinar cuáles son las verdaderas necesidades de sus hijos (Res.


Igualmente, en aspectos como orden y disciplina resulta trascendental laintervención de las autoridades del colegio, toda vez que, parte de la forma-ción de los alumnos involucra la sujeción y cumplimiento de determinados

parámetros de conducta por los educandos. Sin embargo, no es posible quese incorporen prohibiciones que restrinjan la posibilidad de que los padresdispongan de las medidas que consideren apropiadas para asegurar su óptimoestado de salud y desarrollo. Atendiendo a lo señalado, toda norma dictada

por un colegio debe ajustarse al ejercicio racional y proporcional del encargoeducativo que reciben de los padres, titulares originarios de ese derecho, yno debe vulnerar el derecho de estos a intervenir en la educación, cuidado yformación de sus hijos (Res. N° 0121-2005/TDC-INDECOPI).

En un caso materia de este pronunciamiento, el TDC consideró que los padres de una menor tenían pleno e irrestricto derecho a decidir, sobre la basede la información disponible en el mercado y tomando en consideración lasalud de su menor hija, el tipo de instrumento portador de útiles escolares

que consideraban acorde a sus singulares necesidades y requerimientos, sin



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que exista norma escolar válida que pueda prohibir o restringir su derecho a procurar el mayor bienestar y comodidad de su menor hija. En este caso, esnecesario mencionar que se trataba de un mecanismo destinado a facilitar el

transporte de los útiles escolares y los padres tenían pleno derecho de esco-ger los medios que consideren más apropiados para que sus hijos transportendicho material; y ninguna norma escolar puede restringir este derecho en suesencia. Así, las normas previstas por los colegios deben guardar correspon-dencia con los derechos e intereses de los menores protegidos por la Constitu-ción, motivo por el cual, nunca podrían colocar a los alumnos en una situaciónque involucre algún tipo de riesgo o peligro, ni establecer normas que directao indirectamente limiten el derecho a la protección de su salud (Res. N° 0121-2005/TDC-INDECOPI).

Por lo tanto, en el caso concreto estudiado el colegio incurrió en una in-fracción al deber de idoneidad contenido de la normativa de protección alconsumidor como consecuencia de la exigencia de que la menor transportesus útiles escolares en un accesorio prohibido y como razón suciente pararetirarle la matrícula escolar al año siguiente. La falta de idoneidad del ser-vicio por la conducta del Colegio consistió en crear y pretender imponer unanorma de comportamiento a los alumnos que vulnera la esfera de decisión delos padres de familia y que no atendió al derecho a la protección de la saludde los educandos (Res. N° 0121-2005/TDC-INDECOPI).

Por otro lado, un colegio puede requerir que los alumnos empleen útilesescolares no tóxicos cuyo uso no sea susceptible de poner en riesgo su saludo la de sus compañeros, sin embargo, ello no justica que basándose en esaatribución intereran en la esfera de autodeterminación de sus consumidoresrequiriéndoles la presentación de productos de marcas determinadas, priván-dolos de la libertad de elegir entre los diversos productos de similar naturaleza

y características que se comercializan en el mercado que puedan resultar másadecuados para su presupuesto (Res. Nº 0412-2005/TDC-INDECOPI).

Asimismo, todo colegio debe tener en cuenta que corresponde a cada pa-dre de familia la decisión de contratar un seguro que cubra los accidentes que

pudiera sufrir su menor hijo, por lo que no puede ser obligado ni por el centroeducativo ni por los demás padres de familia a contratar el seguro con un pro-veedor determinado. Por ello, son los consumidores quienes están en mejorescondiciones para decidir cuáles son los bienes y servicios que sirven mejor a

sus preferencias y les permitirán obtener un mayor nivel de bienestar, por lo



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que no cabe restringir esta libertad, mucho menos valiéndose de la necesidadde los consumidores de contratar los servicios ofrecidos por un proveedordeterminado, en este caso, servicios educativos (Res. Nº 0412-2005/TDC-

INDECOPI).Es verdad que en su condición de proveedor, el colegio está en la posibi-

lidad de indagar si los alumnos cuentan con otros seguros contra accidentes,como también puede solicitar a los padres de familia que indiquen los centrosde salud a los que sus hijos deberán ser trasladados en caso de sufrir un acci-dente. Esta es información que puede ser recabada al inicio del año escolar,no siendo necesario – ni recomendable – esperar que se produzca un incidente

para que esta sea requerida. No obstante, el colegio no puede alegar que todos

los padres de familia toman conocimiento y aceptaron el cobro del seguro alsuscribir el convenio educativo, toda vez que se trata de una condición quecontraviene la legislación que regula los servicios educativos privados, que es

parte del marco de protección normativa de los derechos de los consumidores.Tal como es razonable advertir, la intención de los padres de familia de quesus hijos prosigan con sus estudios en el centro educativo elegido para ellosdifícilmente les hará cuestionar las exigencias que estos efectúen a través deconvenios educativos o comunicados. Sin embargo, un proveedor no debe-ría aprovecharse de esta situación para imponer a sus consumidores cargas orelaciones contractuales que no forman parte de la relación contractual ori-ginalmente existente entre ambos, en este caso, la de prestación de servicioseducativos (Res. Nº 0412-2005/TDC-INDECOPI).

En el caso del seguro contra accidentes de tránsito (SOAT), se ha seña-lado que El concebido, al ser un sujeto de derecho privilegiado y porque latutela de su derecho a la vida no está sometida a condición alguna, tambiénse encuentra amparado por el SOAT, regulado por el D.S. Nº 024-2002-MTC,

Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios porAccidentes de Tránsito, y no obstante que ello no se establecía expresamente(Exp. N°763-2003-CPC). Sobre el tema, debe tenerse en cuenta que el siste-ma SOAT está diseñado para proporcionar cobertura inmediata ante la cons-tatación de eventos de esta naturaleza por lo que la resistencia al pago es unainfracción que debe ser sancionada. (Res. Nº 0878-2004/TDC-INDECOPI).De otro lado, tanto el Código Civil, como la Constitución consideran al con-cebido como un sujeto de derecho privilegiado, por cuanto lo es para todocuanto le favorece. Por ello, resulta forzoso superar una interpretación me-

ramente literal del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros



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Obligatorios por Accidentes de Tránsito para amparar también al concebidocomo un sujeto protegido por la cobertura que brinda el SOAT (Exp. N°763-2003-CPC).

El concepto jurídico de persona no es coincidente con el del concebido.Sin embargo, resulta inconsistente fundarse en una referencia técnico-lingüís-tica para desproteger al concebido y olvidarse que tanto esta categoría, comola de persona, obedecen a una misma referencia ontológica: la vida humana.El concebido, en tanto sujeto de derecho, es titular del derecho a la vida, dere-cho natural y primario que todo ser humano goza, por el solo hecho de su exis-tencia. Luego, el no comprender la tutela del derecho a la vida del concebido,dentro de los alcances del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y

Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito implicaría, a una interpreta-ción inconstitucional, por cuanto se privilegia la vida de las personas naturalesfrente a la vida de los concebidos, generándose una situación de desigualdaddel todo injusticada. Tanta tutela merece la vida de las personas naturalescomo la de los concebidos: ambos sujetos de derecho. Téngase en cuenta queel Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios porAccidentes de Tránsito se reere genéricamente al término “persona”. Otroscuerpos legislativos, como el Código Civil, también en algunos artículos sereeren a esta categoría y la doctrina no ha vacilado en comprender dentro deesta, también al concebido. Por lo anteriormente expuesto, una interpretaciónconstitucional parte del reconocimiento de la categoría de sujeto de derechoal concebido, el cual, si bien, técnicamente no es persona, no deja de ser unavida humana a la cual hay que tutelar y proteger en igualdad de condiciones(Exp. N° 763-2003-CPC).

Ahora, es verdad que el Código Civil dispone que la atribución de dere-chos patrimoniales del concebido se encuentra sujeta a que este nazca vivo

(y a efectos de otorgar la referida indemnización en el caso analizado, no severicó un nacimiento sino la pérdida, por parte de la denunciante, de su embarazo). Luego, hay acuerdo con que la atribución de derechos patrimonialesa favor del concebido está condicionada suspensivamente al hecho que estesujeto de derecho nazca con vida. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que losderechos extrapatrimoniales o existenciales del concebido, como es el dere-cho a la vida, no están sometidos a condición alguna. Ahora bien, nadie discu-te que la indemnización es un derecho patrimonial, que surge por la lesión dederechos (sean patrimoniales o existenciales) (Exp. N°763-2003-CPC).



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Un seguro automático, como es el caso del Seguro Obligatorio por Acci-dentes de tránsito, obedece a una lógica diversa del sistema de indemnizacióno reparación. En efecto, mientras en este último, se tiene que iniciar un pro-

ceso para determinar quién es el responsable y luego surge la obligación deindemnizar, en el sistema del seguro automático, basta que se acrediten losdaños (tanto patrimoniales como existenciales) y surge automática e inmedia-tamente la obligación del pago por parte del asegurador. ¿Qué se busca pro-teger con el sistema del seguro automático? Un mecanismo ecaz y ecientede pago por los daños producidos (tanto patrimoniales como existenciales) delas personas, entendidas no en sentido literal como categoría técnico-lingüís-tica, sino en sentido ontológico, como seres humanos. Como ya se mencionó,el artículo 29 del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros

Obligatorios por Accidentes de Tránsito reconoce por el riesgo “muerte” unmonto hasta por 4 Unidades Impositivas Tributarias. El Diccionario de la RealAcademia Española entiende por muerte “la cesación o término de la vida”.¿Se podría argumentar que “técnicamente” un concebido no muere porque,en todo caso, se produciría un aborto, el cual es entendido como la interrup-ción del embarazo? Creemos que la respuesta correcta es la negativa. Si “lavida humana comienza con la concepción”, como prescribe el artículo 1 delCódigo Civil, también cabría entender que cesa la vida durante la concepción,

y más allá de cualquier referencia semántica, el ordenamiento jurídico debetutelar y proteger la cesación de la vida, de los nacidos y de los aún no naci-dos. La atribución patrimonial que surge con motivo del Seguro Obligatorio

por Accidentes de Tránsito resulta ser consecuencia del reconocimiento de losderechos patrimoniales y existenciales de los sujetos que están amparados poreste. Así, el artículo 29 del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civily Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito cubre por daños extra-

patrimoniales o existenciales (muerte, invalidez permanente e incapacidadtemporal) y por daños patrimoniales (gastos médicos y gastos de sepelio)

(Exp. N° 763-2003-CPC).

Cuando el artículo 1 del Código Civil establece que “la atribución de de-rechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo (el concebido)” sequiere prescribir que, en caso de una donación, herencia o legado, habrá queesperar a que nazca este sujeto de derecho (es decir, se verique la condi-ción), para que produzcan efectos jurídicos estos actos. Si el artículo 29 delReglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios porAccidentes de Tránsito establece que se cubre por el riesgo muerte (hasta 4

unidades impositivas tributarias), ello no quiere decir que primero tendría que



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nacer el concebido (para que después muera), sino que esta atribución patri-monial se funda en el hecho de la protección del derecho a la vida (del nacidoy del no nacido), derecho extrapatrimonial o existencial, el cual no está some-

tido a condición alguna y, por consiguiente, si pierde la vida un concebido enun accidente de tránsito, cabría cubrir ese riesgo hasta el monto establecido enel reglamento bajo Comentario (Exp. N°763-2003-CPC).

En estricto, se deben distinguir dos situaciones: el derecho a asegurarse(que puede ser patrimonial o no), de la atribución patrimonial resultado dela lesión del derecho a asegurarse. Reiteramos que el derecho a la vida delconcebido (al igual que el de la persona nacida) no está sometido a condiciónalguna. La atribución patrimonial es un segundo momento, consecuencia in-

mediata y directa, que se verique el supuesto del riesgo cubierto, el cual esla muerte del concebido producto de un accidente de tránsito. En este casoresulta inaplicable la condición suspensiva a la cual se reere el artículo 1del Código Civil. Si se produjo este supuesto ¿cabría argumentar que el con-cebido tiene que nacer con vida para atribuírsele los efectos patrimonialesdel seguro, lo cual sería física y jurídicamente imposible, porque justamentemurió producto de un accidente de tránsito? La respuesta correcta es la ne-gativa. En suma, y en atención a estas consideraciones, el concebido, al serun sujeto de derecho privilegiado y porque la tutela de su derecho a la vidano está sometida a condición alguna, también se encuentra amparado por elSeguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, regulado por el D.S. Nº 024-2002-MTC (Exp. N°763-2003-CPC).

En otro caso se dejó establecido que infracciona la normativa de protección alconsumidor el hecho de que mediciones efectuadas acrediten que los sonidos

percibidos, para el caso al interior de un departamento nuevo, superan losniveles de tolerancia recomendado; situación por la cual dichos ruidos no

solo constituyen una condición imprevisible por un consumidor al mo-mento de adquirir un departamento nuevo, sino que estarían superandolos niveles máximos recomendables para proteger la salud de las personas(Res. N° 0064-2004/TDC-INDECOPI).

Respecto a la publicación de anuncios sobre productos médico-farmacéu-ticos, en un caso interesante un mensaje publicitario difundió la idea de queun producto determinado proveía la cura contra la diabetes. Sobre el particu-lar, el TDC dijo que la diabetes es una enfermedad progresiva que la comu-

nidad cientíca internacional considera incurable. En este orden de ideas, es



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verosímil que el mensaje publicitario cuestionado pudiera afectar el principiode veracidad, teniéndose en cuenta que el proveedor denunciado no presentóningún estudio cientíco que acredite que, efectivamente, su producto consti-

tuye la cura para la diabetes, acreditándose, en consecuencia, la verosimilituddel carácter ilegal del daño (Res. Nº 0904-2005/TDC-INDECOPI).

En este punto, cabe recordar que los anuncios deben ser juzgados tenien-do en cuenta el hecho de que el consumidor se ve inuenciado mediante unexamen supercial del mensaje publicitario, entendiéndose por “examen su-

percial” aquel que surge de manera natural a los ojos de un consumidor.Así, de varias interpretaciones posibles, debe elegirse aquella que surge másnaturalmente a los ojos del consumidor. Ello no implica que el “examen su-

percial” de un anuncio sea un examen descuidado o irresponsable, sino queel consumidor no hace un análisis exhaustivo, profundo o experto de los anun-cios difundidos en el mercado. De esta manera, los anuncios son juzgados deacuerdo a su contenido y al signicado que el consumidor les atribuiría, alsentido común y usual de las palabras, frases, oraciones e imágenes, y lo queestas sugieren o arman (Res. Nº 0904-2005/TDC-INDECOPI).

Ahora, si bien el contenido de los anuncios publicitarios está librado ala expresión comercial de los anunciantes; sin embargo, las normas de pu-

blicidad establecen supuestos excepcionales en los cuales el anunciante estáobligado a incluir determinada información en su publicidad. Uno de estossupuestos es la publicidad de productos peligrosos, en la cual el anunciantedebe informar a los consumidores de los riesgos que implica el uso de di-chos productos (Res. N° 0213-2001/TDC-INDECOPI). En ese sentido, bastacomprobar la difusión de publicidad al alcance del público en general sobre

productos farmacéuticos sujetos a venta con receta médica, para determinarla responsabilidad del administrado en la difusión del anuncio para concluirque existe una infracción al principio de legalidad (Res. N° 0454-2004/TDC-

INDECOPI). La promoción y publicidad de productos farmacéuticos cuyaventa se encuentra autorizada con receta médica, solo podrá dirigirse a los profesionales (Res. N° 0729-2005/TDC-INDECOPI).

3. PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD

3.1. Alcances

Para delimitar los alcances de la responsabilidad de los proveedores enmateria de seguridad, es necesario precisar que la idoneidad no puede ser



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medida exclusivamente sobre los productos o servicios adquiridos, sino quetambién debe comprender aquellos servicios conexos de los cuales los pro-veedores son responsables. Luego, condiciones como la seguridad, la forma

como se brinda el servicio y la tranquilidad del consumidor son básicas einherentes a la contratación de un servicio o a la adquisición de un producto,de modo tal que si no se incluyen o garantizan mínimamente dichas condicio-nes, las relaciones de consumo no se materializarían dentro de parámetros deidoneidad (Res. N° 0406-2008/SC2-INDECOPI).

Como cualquier otro servicio conexo, las condiciones de seguridad dentrode un local comercial atañen al proveedor o dueño del local. Este control abar-ca el efectuado sobre el ingreso de los consumidores y de terceros en general,

así como las actividades que estos pueden realizar dentro del establecimiento.De esta manera, el proveedor asume la responsabilidad por cualquier acto que

puede suscitarse dentro de su local, sobre todo si este está vinculado a aspec-tos relacionados con la seguridad o que puedan vulnerar la tranquilidad de losconsumidores (Res. N° 0406-2008/SC2-INDECOPI).

La seguridad razonable que los proveedores deben garantizar en estos ca-sos no exige la previsión de todo el universo de situaciones o riesgos que

puedan suscitarse dentro de sus instalaciones, en la medida que, en estos ca-

sos, la seguridad no constituye el objeto principal del servicio ofrecido, sinouna condición implícita para garantizar su correcta prestación. Sin perjuiciode ello, siempre será exigible al proveedor la asistencia oportuna a los con-sumidores frente a situaciones que hayan afectado su integridad o seguridad,sin importar que ello resulte o no atribuible al deber de previsibilidad antesexpuesto. Los servicios prestados dentro de locales abiertos al público, talescomo discotecas, restaurantes, centros comerciales, entre otros, que se ofer-ten en condiciones ordinarias o habituales, la seguridad razonable, exigible

a los proveedores, involucra evitar situaciones de riesgo que objetivamente puedan ser advertidas como son el uso armas, el ingreso de personas enestado de ebriedad, entre otros, para lo cual deben contar con mecanismode seguridad, no solo para el acceso a sus instalaciones sino también dentrode estas y evitar así, que los usuarios se vean afectados por las conductasde terceros, siempre que ello pueda ser detectado en condiciones regulares uordinarias (Res. Nº 0489-2005/TDC-INDECOPI).

En consecuencia, la seguridad razonable que los proveedores deben ga-

rantizar en estos casos no exige la previsión de todo el universo de situaciones



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o riesgos que puedan suscitarse dentro de sus instalaciones, en la medi-da que, en estos casos, la seguridad no constituye el objeto principal delservicio ofrecido, sino una condición implícita para garantizar su correcta

prestación. Sin perjuicio de ello, siempre será exigible al proveedor la asis-tencia oportuna a los consumidores frente a situaciones que hayan afectadosu integridad o seguridad, sin importar que ello resulte o no atribuible aldeber de previsibilidad antes expuesto. De no establecerse límite alguno a laresponsabilidad objetiva que el proveedor mantiene en materia de seguridad

–cuando ella no constituye la prestación efectivamente contratada– se intro-ducirían sobrecostos excesivos en el mercado que nalmente se trasladaríana los consumidores mediante un incremento de precios. Pero sobre todo, seanularían los incentivos para que los establecimientos abiertos al público

mejoren sus sistemas de seguridad, ya que no existiría ninguna diferenciaentre aquellos que implementen tales sistemas de los que no posean sistemaalguno, puesto que en ambos casos siempre deberán responder por los pro-

blemas de seguridad que se presenten al interior de sus instalaciones (Res. Nº 0489-2005/TDC-INDECOPI).

Es de notar además que si bien los proveedores se encuentran impedidosde excluir a los consumidores que soliciten acceder a los servicios que ofre-cen, sin que medien razones objetivas, ello no implica que las empresas de-

ban prestar sus servicios sin tomar en cuenta elementos objetivos que incidandirectamente en aspectos fundamentales de la prestación misma del servicio,tales como seguridad, tranquilidad o control de los riesgos de su negocio (Res.Final N° 286-2008/CPC).

De otro lado, debe tenerse en cuenta que en muchos supuestos no serequiere que una conducta genere un daño efectivo para que sea calicadacomo infracción y sea sancionada. En tales casos, la potencial afectación al

bien jurídico protegido por la norma, justica que se sancione la conducta.Un ejemplo de ello son las infracciones de tránsito por exceso de veloci-dad, pues en ellas no se requiere que el conductor haya atropellado a algún

peatón u ocasionado un choque para imponerle una sanción, bastará que severique la conducta infractora, en atención a los efectos potenciales de suconducta sobre los bienes jurídicos protegidos por las normas de tránsito,como son la seguridad de los peatones y conductores (Res. N° 0370-2004/TDC-INDECOPI).



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3.2. Algunos casos jurisprudenciales relevantes

El TDC ha señalado que las condiciones de seguridad que deben garan-tizarse en la prestación de servicios, como el de esparcimiento, no se restrin-

gen a instalaciones adecuadas, aunque este sea el primer nivel de seguridadque debe ser garantizado en cumplimiento de las normas reglamentarias. Otroelemento es también cautelar que los asistentes a estos establecimientos noafecten con su accionar el disfrute de los demás; de allí que los comporta-mientos antisociales también deben ser previstos por los proveedores, contra-tando personal de seguridad y, en general, implementando mecanismos queles permitan evitar situaciones de riesgo, como son el ingreso de personas enestado de ebriedad o, con armas u otros elementos que puedan constituir un

riesgo para la seguridad del local y sus asistentes. Pero sobre todo, el deberde cautelar la seguridad de los consumidores en locales abiertos al públicoimplica de parte de los proveedores abstenerse de promover tales conductas oser permisivos frente a ellas (Res. N° 0408-2005/TDC-INDECOPI).

Sobre el tema, debe notarse que los servicios complementarios de segu-ridad brindados por un establecimiento constituyen mecanismos empleados

por los proveedores con el objeto de reducir el riesgo que las pertenencias delos consumidores sean sustraídas o de cautelar la vigilancia de sus propios

bienes. No obstante, resulta razonable que dichas medidas solo tengan porefecto garantizar la seguridad del cliente mientras este se encuentra en el in-terior del local donde se le brinda el servicio. Corresponde, sin embargo, a laesfera de actuación de un consumidor razonable, adoptar medidas de seguri-dad adecuadas que garanticen el trayecto seguro hacia su destino (Res. Final

N° 110-2008/CPC).

Ahora, un consumidor razonable que se encuentra en un establecimientorealizando sus compras no esperaría que se le acuse de un hurto o que se

le confunda con otra persona que lo ha realizado. En este sentido, se puedearmar que si bien los proveedores tienen la facultad de establecer mecanis-mos adecuados para la vigilancia, seguridad y control de sus establecimien-tos, dichos mecanismos no pueden ser utilizados de tal forma que afecten latranquilidad de los clientes que acuden de compras al establecimiento (Res.


En materia de transporte de circulación vial, el TDC ha señalado que elservicio de transportes comprende una garantía implícita para que el transporte



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se realice de manera de segura a n de que los pasajeros y su equipaje lleguena su destino sin mayores contratiempos, siendo necesaria la implementaciónde mecanismos de seguridad en los terminales a n de garantizar la aptitud de

dichos servicios. Por tanto, las deciencias en la seguridad de estos no puedenser calicadas como hechos fortuitos o actos de terceros, sino como un servi-cio no idóneo y ni seguro (Res. N° 0074-2004/TDC-INDECOPI).

Así, un consumidor razonable que contrata con una empresa de transpor-tes, espera que esta le brinde un servicio seguro y conable, de manera talque pueda llegar a su destino sin contratiempos, con todas sus pertenenciascompletas y en el mismo estado en que fueron entregadas. En ese sentido,espera que su proveedor de servicios de transporte no solo cumpla con el

debido y adecuado mantenimiento y control de su ota de ómnibus, sino quetambién cuente con sistema de seguridad mínima respecto de su persona y delos bienes que lleva consigo. Por tales motivos, las empresas de transporteestán en la obligación de adoptar medidas sucientes para que el equipaje quetrasladen no sufra deterioros o sea extraviado durante el viaje. De lo contrario,el servicio no será idóneo (Res. N° 0055-2005/TDC-INDECOPI).

Nótese además que las condiciones de seguridad del vehículo con el queserá trasladado es uno de los factores determinantes para que un consumi-

dor decida contratar un servicio de transporte de personas con determinado proveedor; consiguientemente dichas condiciones deberían ser comunicadasclara y oportunamente al consumidor. En efecto, la información referida a lascaracterísticas especiales de fabricación de un vehículo con el que se prestaservicios de transporte de pasajeros, especícamente si es un vehículo trans-formado e inicialmente destinado a otros nes, constituye información relevan-te para el consumidor, toda vez que dichas características podrían constituir unmayor riesgo que el normalmente previsible en el servicio de transporte (Res.

N° 1259-2005/TDC-INDECOPI).En cuanto a la contratación de seguros para la circulación vial, teniendo en

cuenta que el Estado procura que todos los agentes que intervienen en estosámbitos perciban y asuman los costos totales de sus decisiones, procurandocon ello garantizar la protección del ambiente, la salud y la seguridad de las

personas; se entiende entonces la obligatoriedad del seguro SOAT, disposiciónestablecida en función de que todas las personas asuman los riesgos que ge-neran con el ejercicio de la actividad de manejo. Esto es, independientemente

de la responsabilidad que pueda tener el conductor del vehículo respecto a



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la ocurrencia de un accidente de tránsito. La obligatoriedad de contar con elSOAT responde así a la necesidad de garantizar a los ocupantes o terceros noocupantes de un vehículo con la cobertura total respecto a cualquier ocurren-

cia. Así, la ley impone al propietario del vehículo la obligación de contar conel seguro a n de poder brindar dicha compensación, tomando como punto de partida que el riesgo de poner en circulación a los vehículos no es solo paralos ocupantes, sino que se extiende también a los terceros no ocupantes, loscuales tienen derecho a una cobertura efectiva (Exp. N° 763-2003-CPC).

Respecto a la comunicación de la ocurrencia del siniestro de forma inme-diata a la aseguradora y a la autoridad policial competente, la compañía ase-guradora suele imponer un deber a sus asegurados de informarle, en todos los

casos, sobre la ocurrencia del siniestro apenas este se produce. No obstante,existen casos en los cuales los asegurados pueden verse imposibilitados decumplir tales trámites en el término establecido por la aseguradora, de formaque esta exigencia resulta desproporcionada e irrazonable en los casos de ase-gurados que producto de una situación que involucra un siniestro vehicular,sufren una merma en su integridad física, salud o seguridad personal. En estoscasos, la interpretación del término inmediatez establecido en una cláusulacontractual no puede estar desvinculada a la aplicación de criterios de racio-nalidad que permitan al asegurado, comunicar la ocurrencia del siniestro a lacompañía de seguros y a la autoridad policial correspondiente, dependiendode las circunstancias particulares en las que este se produjo. Ello, en la medidaen que los derechos a la integridad física, la salud y seguridad de la persona,constituyen derechos fundamentales y prevalecen sobre cualquier interés pa-trimonial (Res. N° 0821-2005/TDC-INDECOPI).

En cuanto al equipaje transportado, un consumidor razonable que con-trata los servicios de transporte interprovincial, en primer lugar, no espera

encontrar en el pasadizo de la unidad de transporte bultos o equipajes que puedan generarle inseguridad en el viaje. Asimismo, espera que la empresade transportes con la cual contrata brinde sus servicios de conformidad conlas disposiciones legales vigentes, a n de garantizar la idoneidad en la pres-tación del servicio. En ese sentido, independientemente de que la ubicaciónde bultos en el pasadizo impida o no el libre tránsito de los pasajeros en launidad de transporte, esta circunstancia no se encuentra sujeta a la voluntad delos pasajeros, sino que constituye una obligación legal de carácter imperativo(Res. N° 0911-2005/TDC-INDECOPI).



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En segundo lugar, un usuario del servicio de transporte esperaría que suequipaje sea transportado en forma adecuada, diligente y segura al destinocorrespondiente, de forma tal que le sea devuelto al nal del viaje y en las

mismas condiciones en que fue entregado, tal como se comprometió la empresa de transporte, según el deber de custodia que le asiste (Res. N° 0538-2005/TDC-INDECOPI). Igualmente esperaría que los bienes, además de sertransportados de manera segura hasta su destino, sean entregados en el lugar

pactado y a la persona autorizada para recibirlos (Res. N° 0447-2005/TDC-INDECOPI).

Sobre el tema, nótese que la pérdida del equipaje de un pasajero duranteun viaje en autobús constituye un riesgo típico de la actividad realizada por

el proveedor del servicio de transporte terrestre. Y toda vez que la obligaciónde transportar pasajeros impone además un deber de custodia del equipajetransportado por la empresa de transporte hasta que le sea entregado al usua-rio; este deber de custodia que recae en las empresas de transporte incluye

justamente evitar la pérdida, extravío o robo del equipaje que transportan.En consecuencia, el robo de las maletas no puede ser un eximente de respon-sabilidad, por no tratarse de un evento ajeno a la actividad que realiza (Res.

Nº 0288-aa/TDC-INDECOPI).

En esa misma línea, debe tenerse por no puesta, en aplicación del artículo1398 del Código Civil, la estipulación que pretende exonerar de responsabi-lidad a la empresa denunciada en el supuesto que el denunciante no utilice elsistema de seguridad que la denunciada brinda a los usuarios en el transportede pasajeros, cuando terceras personas hubiesen recogido las encomiendasutilizando documentos de identicación falsos. Se debe señalar que la res-

ponsabilidad administrativa de la denunciada en la prestación de servicios detransporte es objetiva, por lo que ella no puede eximirse de responsabilidad

en la medida que no cumplió con la prestación a su cargo, si no entregó la en-comienda a su verdadero destinatario (Res. N° 0747-2005/TDC-INDECOPI).

Respecto de la vigilancia y seguridad en los estacionamientos para ve-hículos, los proveedores pueden brindar el servicio de estacionamiento ve-hicular como prestación principal o como prestación accesoria, en el primersupuesto, el servicio de estacionamiento constituye la prestación principal delcontrato celebrado entre las partes, es decir, que el proveedor conviene conel consumidor exclusivamente la prestación del servicio de estacionamien-

to, mientras que en el segundo supuesto, dicho servicio se brinda de manera



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accesoria o complementaria a la prestación de otro servicio, como ocurre porejemplo en los casos de un centro comercial, un centro de esparcimiento o unrestaurante. La modalidad en que se presta el servicio de estacionamiento será

relevante para analizar, en cada caso, la responsabilidad de las partes en fun-ción de las obligaciones asumidas a su cargo y, por lo tanto, para determinarel parámetro de idoneidad en la prestación del servicio. En esa línea, resulta

primordial determinar la naturaleza jurídica del servicio brindado con la na-lidad de precisar las normas jurídicas que resultan aplicables a dicha relación(Res. N° 1933-2009/SC2-INDECOPI).

Ahora bien, al margen de las posiciones existentes sobre la naturaleza jurídica del contrato de estacionamiento, lo cierto es que la doctrina –tanto en

el ámbito nacional como en el Derecho Comparado– mayoritariamente reco-noce que las obligaciones principales que constituyen el contrato de estacio-namiento son, por un lado, la cesión en uso de un espacio físico para aparcarel vehículo y, por otro, el deber de custodiar dicho vehículo. Este último deber(custodia) comprende la obligación de vigilancia y protección del vehículo an que no sea robado ni dañado por agentes externos a este (Res. N° 1933-2009/SC2-INDECOPI).

Lo señalado es concordante con las expectativas de un consumidor razo-

nable al contratar este tipo de servicios. En efecto, la intención de un consu-midor de estacionar su automóvil enfrenta generalmente dos opciones. Deun lado, estacionar su vehículo en la vía pública y, de otro, hacerlo dentrode una playa de estacionamiento, debiendo existir en esta última opción, in-centivos que justiquen que el consumidor opte por aparcarlo en el estacio-namiento y descarte la vía pública, asumiendo un determinado costo por elservicio. Dicho incentivo consiste principalmente en la seguridad, es decir,la atenuación de los riesgos inherentes que se producen como consecuencia

de dejar un vehículo automotor en la vía pública, como son los robos, coli-siones, etc. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que en los contratos deestacionamiento, el proveedor es quien está en mejores condiciones paraasumir el riesgo derivado de las pérdidas y riesgos típicos del negocio envirtud del conocimiento de las actividades comerciales. Es decir, el pro-veedor es la parte que mejor puede implementar las medidas de seguridadque resulten más adecuadas para disminuir los riesgos y perjuicios gene-rados como consecuencia de la actividad que realiza en el mercado (Res.

N° 1933-2009/SC2-INDECOPI).



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De esta manera, resulta evidente que en los contratos de estacionamien-to de vehículos el proveedor no solo tiene la obligación de dar o asignar alconsumidor un espacio para aparcar el vehículo, sino que también tiene la

obligación de su custodia y, por lo tanto, dicho proveedor se encuentra obli-gado a adoptar todas las medidas destinadas a garantizar la seguridad de losvehículos durante la permanencia en su local. En ese sentido, los daños, ave-rías o robos al vehículo durante la prestación del servicio de estacionamientoinvolucran una clara afectación a la idoneidad de tal servicio. Frente a estaobligación de custodia, inherente al servicio de estacionamiento sujeto a unacontraprestación, el proveedor no puede exonerarse o limitar su responsa-

bilidad mediante estipulaciones incluidas en avisos puestos en el local o encontratos de adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación (ge-

neralmente puestas al reverso del ticket que se entrega a los consumidores)(Res. N° 1933-2009/SC2-INDECOPI).

En efecto, un consumidor razonable que contrata con un proveedor quese dedica exclusivamente al servicio de estacionamiento de vehículos demanera onerosa esperaría que este sea seguro, que al recoger su automóvileste se encuentre en las mismas condiciones en que lo dejó. Ello, a pesarde que la propia empresa prestadora del servicio pueda limitar su respon-sabilidad a través del boleto de ingreso entregado al consumidor con el quecontrata. Luego, al pretender, el proveedor librarse de responsabilidad antecualquier pérdida ocurrida en la playa de estacionamiento; se aplica del ar -tículo 1398 del Código Civil según la cual dicha estipulación debe tenerse

por no puesta, en la medida que la nalidad de esta es exonerar de respon-sabilidad a la denunciada, en caso que se produzcan hurtos o daños a losvehículos que se encuentren dentro de su playa de estacionamiento (Res.Final N° 070-2008/CPC).

Entender que el proveedor pueda eximirse de responsabilidad por la obli-gación esencial de custodia del automóvil mediante la existencia de estascláusulas y avisos signicaría desnaturalizar el contrato de estacionamientoy dejarlo “sin causa”. En efecto, si bien es válido que las partes delimiten elobjeto de un contrato, cuando el contrato de estacionamiento se plasme enuno de adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación no apro-

badas administrativamente, las estipulaciones que tengan por efecto exoneraro limitar al proveedor –que las redacta– de su responsabilidad por la custodiadel vehículo, se considerarán como inválidas, de conformidad con lo estable-

cido por el artículo 1398 del Código Civil. En este contexto, el proveedor del



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servicio de estacionamiento solo podrá eximirse de responsabilidad si acre-dita la existencia de una causa objetiva, justicada y no previsible para suactividad económica que calique como caso fortuito, fuerza mayor, hecho

de tercero o negligencia del propio consumidor (Res. N° 1933-2009/SC2-INDECOPI).

De otro lado, un consumidor razonable esperaría que cuando el proveedorle ofrezca un espacio de estacionamiento gratuito como parte del servicio

principal, este garantice que el estacionamiento sea seguro, pues de no ser así podría optar por contratar con otra empresa que no cuenta con estacionamien-to y podría ofrecerle un menor costo. Debe tenerse en cuenta que el provee-dor es responsable por la idoneidad de todo el servicio, incluyendo atributos

adicionales, como el estacionamiento, que da ventajas a su oferta frente a lade otros competidores. Ello, salvo que el proveedor informe de manera claray suciente que no presta el servicio de vigilancia. Por lo tanto, cuando un

proveedor brinda un espacio de estacionamiento gratuito a los consumidoresque acuden a su establecimiento, deberá tomar las medidas que sean necesa-rias para que el estacionamiento ofrecido sea seguro (Res. N° 0269-aa/TDC-INDECOPI).

Ahora, si las empresas informan a los consumidores vía aviso dentro del

local, que el establecimiento no se responsabiliza por la pérdida o daño ocu-rrido en la playa de estacionamiento, dicha información es advertida por elconsumidor cuando ya ingresó al establecimiento comercial, no resultandooportuna. Por lo tanto, no permiten que el consumidor se informe, antes dedecidir si ingresa o no a dicha playa. Asimismo, cabe señalar que la presenciade personal de seguridad y de rejas metálicas suscita la creencia, en un con-sumidor razonable, que el establecimiento brinda, además del espacio paraestacionar, un servicio de guardianía (Res. Final Nº 289-2008/CPC).

Finalmente, en el supuesto de que un club efectivamente ofrezca el servi-cio de vigilancia para los vehículos estacionados en la puerta de sus instala-ciones, el reclamo del denunciante motivado por la sustracción de los bienesde su vehículo, debe presentarse ante la administración del club para ser so-lucionado a través de los mecanismos internos establecidos por la institucióny no ante la Comisión de Protección del Consumidor, a la cual no le compete

pronunciarse sobre los eventuales conictos que se puedan presentar al inte-rior de una persona jurídica (Res. N° 0093-2005/TDC-INDECOPI).



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En cuanto a los temas de transporte aéreo, es de notar que La Ley de Ae-ronáutica Civil, establece la competencia del comandante de la aeronave enla conducción y seguridad de la tripulación, de los pasajeros y del equipaje,

desde que se haga cargo de la aeronave para emprender el vuelo, precisandoque el deber de velar por la seguridad de los pasajeros, lo habilita a rehusarel transporte de estos. En términos similares la Ley de Seguridad de la Avia-ción Civil, faculta al comandante de una nave a desembarcar a todo pasajero

perturbador o insubordinado que atente contra la seguridad. Así, en un casocontrato analizado, la conducta del capitán de una aeronave, quien pretendió

bajar de un avión a un agente que estaba lanzando improperios, no constitu-ye un supuesto de falta de idoneidad en la prestación, ya que si bien podríasostenerse que el hecho que este elevara la voz y proriera palabras soeces o

insultos exaltados no atenta contra la seguridad de la aeronave, actitudes deeste tipo pueden generar condiciones de afectación del principio de autoridadque sí son un supuesto de peligro para la realización de un vuelo y que no se

pueden aceptar, incluso existiendo una razón que las hubiera motivado (Res. Nº 0768-2005/TDC-INDECOPI).

Sobre el tema, queda claro que el impedimento de abordaje de un pasajeroa cualquier aeronave no debe ser arbitrario, sino que debe responder a unacausa justicada, la que debe estar debidamente motivada. En ese sentido, eldescargo de responsabilidad de pax enfermo, o documento a través del cual unmédico certica que un paciente enfermo está en condiciones de realizar unviaje vía aérea, constituye una prueba clara de la capacidad del enfermo paraviajar, por lo que la empresa de transporte aéreo de pasajeros no debe negarleel abordaje (Res. N° 0309-2004/TDC-INDECOPI).

Por otro lado, los problemas de mantenimiento de las aeronaves, rotaciónde la tripulación u otros similares, no son eventos imprevisibles, extraordi-

narios e irresistibles, como lo exige la ley para que se congure el supuestode caso fortuito o fuerza mayor que eximiría de responsabilidad a la denun-ciada. Ello, porque una aerolínea que se dedica al transporte de pasajerosdebe encontrarse preparada para enfrentar este tipo de situaciones, ya que sonnormales y previsibles para la actividad comercial que desarrolla. En conse-cuencia, la aerolínea no ha acreditado que los defectos en la prestación delservicio de transporte aéreo de pasajeros alegados por el denunciante no leeran imputables, por lo que no brindó un servicio idóneo al denunciante, enlos términos de lo que normalmente podría esperar un consumidor razonable

(Res. N° 0395-2000-TDC-INDECOPI).



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Igualmente, un consumidor razonable, al contratar un servicio de transporte aéreo de carga, esperaría que su equipaje sea transportado en forma ade-cuada, diligente y segura al destino correspondiente, de forma tal que le sea

devuelto en las mismas condiciones en que fue entregado, tal como se com- prometió la línea aérea, según el deber de custodia que le asiste. Es importanteaclarar que ello no implica que la empresa aérea deba poner personal de suempresa para el manejo del sistema de control y seguridad de equipaje decada línea aérea con la que trabaje. Ello simplemente quiere decir que quienresponde por la seguridad del equipaje en el traslado es su empresa, pudien-do entablar las acciones pertinentes contra quienes considere responsables.Además, la pérdida del equipaje constituye un riesgo típico de la actividadrealizada por la empresa aérea, porque la obligación de transportar carga im-

pone el deber de custodia de los bienes transportados por la línea aérea hastaque le sea entregado al destinatario, para evitar la pérdida, extravío o robo dela carga que transportan. En consecuencia, ninguna de esas situaciones puedeconstituir un eximente de responsabilidad, ya que no se trata de un eventoajeno a la actividad que realiza la empresa, no siendo válido el argumento deque la responsabilidad de los hechos materia de denuncia no le es imputable,

pues el extravío del equipaje de la denunciante se produjo por actos de terce-ros (Res. Nº 0437-2000-TDC-INDECOPI).

Empero, no puede decirse que la aerolínea no ofrece un servicio idóneosi la sustracción de los bienes se produjo cuando estos se encontraban bajo lasupervisión del agente perjudicado, en el área reservada por el aeropuerto aefectos de que los usuarios tengan la posibilidad de registrarse en el counter de la aerolínea de manera ordenada, área donde no se ofrece a los consumi-dores seguridad reforzada ni genera en las empresas prestadoras de serviciosaéreos una obligación de protección especializada respecto de los bienes delos pasajeros (Res. N° 0400-2004/TDC-INDECOPI).

En cuanto a la seguridad en las actividades nancieras, un consumidor ra-zonable que contrata un servicio de tarjeta de crédito esperaría que la entidadnanciera que la administra cuente con mecanismos de seguridad que evitenla generación de tarjetas indebidas a su nombre y, que en caso de presen-tarse problemas de este tipo, adopte acciones inmediatas para solucionarlos(Res. Nº 0071-2005/TDC-INDECOPI). Ello en tanto que, por su posiciónen el mercado y el control que ejerce sobre el sistema de tarjetas de crédito,corresponde al emisor de la tarjeta adoptar todas las medidas a su alcance

para garantizar la seguridad del sistema. Así, la diligencia del emisor para dar



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cumplimiento a esta obligación es la de un experto profesional cuya actividadhabitual es desarrollar diversas operaciones nancieras que conllevan el con-trol de su regularidad. Sobre esta base es que debe evaluarse la conducta del

emisor a efectos de determinar si ha cumplido con la obligación preventivadel empleo ilegítimo de la tarjeta (Res. Nº 0899-2008/TDC-INDECOPI).

Finalmente, el TDC ha señalado que si la seguridad de los ocupantes deun inmueble se encuentra en peligro debido a los defectos estructurales en laconstrucción de él, la empresa responsable de la construcción y venta del in-mueble incurre en infracción a la normativa de protección al consumidor, porvender un bien no idóneo (Res. N° 0331-2004/TDC-INDECOPI).



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Comentario

El inciso d) del artículo 1 del Código de Consumo reco-noce a los consumidores el derecho a un trato justo y equitati-vo en toda transacción comercial y a no ser discriminados pormotivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, con-dición económica o de cualquier otra índole. Debe entender-se, por lo tanto, como parte del contenido del artículo 65 de laConstitución, vale decir, como uno de los aspectos de interésque el Estado debe defender y aunque no se señale expresa-

mente, que de los consumidores y usuarios no sean objetode discriminaciones ilegales por parte de los proveedores.Esta regla actúa además como una excepción a la libertad decontratación regulada en la propia Constitución, en virtud dela cual toda persona puede determinar libremente con quiéncontratar y en qué términos, dentro del marco legal.

Es interesante observar que el deber de no discriminarcongurado en la legislación de consumo tiene un tratamien-

to muy diferente en las relaciones civiles paritarias. Quizáses una de las principales manifestaciones legales que dife-rencian ambas ramas del Derecho. En efecto, las relacionesciviles contractuales están cimentadas en la autonomía de lavoluntad, lo que se traduce en dos libertades de los agenteseconómicos: la libertad de contratar y la libertad contractualo de conguración interna. La libertad de contratar, que es lainteresa para el caso, “es la potestad que se concede a cada

persona de contratar o no, y en caso de hacerlo, para elegir a

C A P Í T U L O

5Derecho a la igualdad



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la persona del otro contratante”3. Se trata de un elemento esencial de la con-tratación civil, de modo que a priori no se nos puede imponer la obligación decontratar con alguien si es que no queremos hacerlo, y por más que nuestras

razones pudieran ser estrictamente subjetivas. En cambio, en materia de De-recho del Consumidor no pueden hacerse discriminaciones, lo que se justicaen la necesidad de evitar situaciones abusivas, derivadas de la posición privi-legiada o de dominio que muchas veces tienen los proveedores en el mercado.Se evidencia, pues, en este punto una clara divergencia entre las legislacionescivil y de consumo, derivadas de la existencia una realidad económica y ne-gocial que merece una mejor tutela con relación a la otra.

Este tratamiento diferenciado descansa también en la aplicación del nu-

meral 2 del artículo 2 del Constitución, que regula el derecho a la igualdad oel deber de no discriminar (toda persona tiene derecho a la igualdad ante laley y nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole). En elDerecho del Consumidor la aplicación de esta regla es plena, pues no existerazón para tratar discriminatoriamente a consumidores o usuarios que buscanacceder al mismo bien o servicio, en contratos celebrados masivamente. Ellono se da del mismo modo en las relaciones paritarias civiles, en los que elagente que provee el bien no hace dicha conducta como actividad comercial,tomando su decisión de contratar con base a motivaciones subjetivos que elDerecho no apunta a controlar en el mayoría de casos, por lo menos no con-forme a nuestro esquema constitucional y aun cuando el deber de no discrimi-nar tenga también vigencia en las relaciones civiles contractuales, por ser unadisposición constitucional. Sucede, sin embargo, que en estos la regla de tratoigualitario cede en ante la libertad de contratar, mientras que el Derecho delConsumidor la libertad de contratar está particularmente restringida. Simple-mente, en los locales abiertos al público no puede dejarse de contratar con un

consumidor o usuario por criterios subjetivos proscritos, sino solo por razonesobjetivas justicadas.

Un caso paradigmático sobre esta materia fue el de la Resolución Nº 0939-2005/TDC-Indecopi, mediante la cual se sancionó por prácticas discrimina-torias a la empresa dueña de una discoteca. La problemática se dio porque,a raíz de un operativo, el Indecopi comprobó que se hacían discriminaciones

3 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general . Vol. XI, Tomo II, Fondo Editorial de la PUCP, Lima,1991, p. 272.



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Derecho a la igualdad

de corte racial al ingreso de la referida discoteca. Así, mientras una primera pareja de rasgos mestizos, se vio impedida de ingresar bajo el argumento deno pertenecer a la asociación; la segunda pareja de rasgos caucásicos ingresa

sin dicultad. La empresa alegó que a la discoteca solo ingresaban socios, loque de haber sido cierto hubiera dejado de lado cualquier sanción legal, pueshabría concurrido en tal caso un ejercicio lícito de la libertad de asociación.Empero, la multa fue aplicada porque en la práctica se permitía el ingreso allocal a cualquier persona, socio o no, evidenciándose un trato ilícitamentediscriminatorio.

Base legal


Artículo 2.- Derechos de la Persona.

Toda persona tiene derecho: (…)

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de

origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de

cualquiera otra índole.


Artículo VI.- Políticas públicas4. El Estado reconoce la vulnerabilidad de los consumidores en el mer -

cado y en las relaciones de consumo, orientando su labor de protección

y defensa del consumidor con especial énfasis en quienes resulten

más propensos a ser víctimas de prácticas contrarias a sus dere-

chos por sus condiciones especiales, como es el caso de las gestan-

tes, niñas, niños, adultos mayores y personas con discapacidad, así

como los consumidores de las zonas rurales o de extrema pobreza.

Artículo 1.- Derechos de los consumidores

(…)

d. Derecho a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial

y a no ser discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, reli-

gión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.



154



1. NOCIÓN

El derecho a la igualdad es conceptuado desde una doble dimensión: deun lado como un principio rector de todo el ordenamiento jurídico del EstadoDemocrático de Derecho, siendo un valor fundamental y una regla básica queeste debe garantizar y preservar. Y, de otro lado, como un derecho constitu-cional subjetivo, individualmente exigible, que conere a toda persona el de-recho a ser tratado con igualdad ante la ley y de no ser objeto de forma algunade discriminación (Res. Nº 1029-2007/TDC-INDECOPI).

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el derecho a la igualdadde las personas señalando en la STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC –y a partir deesta en reiterada jurisprudencia– que la igualdad como derecho fundamentalestá consagrada por el artículo 2 de la Constitución de 1993, y que contraria-mente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal, estamos fren-te a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas paraexigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes seencuentran en una idéntica situación (Res. Nº 1029-2007/TDC-INDECOPI).

Sin embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, estambién un principio rector de la organización del Estado Social y Demo-crático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal,comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discrimi-nación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejerciciode los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuan-do el trato desigual carezca de una justicación objetiva y razonable. La apli-cación, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual;

por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de

trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables (Res. Nº 1029-2007/TDC-INDECOPI).

Estas precisiones deben complementarse con el adecuado discernimientoentre dos categorías jurídico-constitucionales, a saber, diferenciación y discri-minación. En principio, debe precisarse que la diferenciación está constitucio-nalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminato-rio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigualse funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa

desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a



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una discriminación y, por lo tanto, frente a una desigualdad de trato constitu-cionalmente intolerable (Res. Nº 1029-2007/TDC-INDECOPI).

2. ALCANCES DE LA REGULACIÓN CONSTITUCIONALEl artículo 2, inciso 2 de la Constitución Política del Perú prohíbe la dis-

criminación por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, con-dición económica o de cualquier otra índole. Ese tipo de conductas debenser rechazadas por todos los ciudadanos y no pueden ser admitidas en lasoperaciones de consumo, bajo pretextos o argumentos elaborados que di-culten su detección o hagan difícil su sanción. Por su parte, el artículo 62de la Constitución Política del Perú garantiza la libertad de contratación al

señalar que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentesal tiempo del contrato, lo cual supone la adecuación del ejercicio del derechode contratación a las normas de orden público, es decir, aquellas inspiradas enel establecimiento y preservación del bien común y el bienestar social (Res.


Es de notar, que las normas constitucionales referidas no se encuentran enconicto, pues se entiende que la libertad contractual no puede ser sustento

para poner en riesgo el principio de la no discriminación, presupuesto funda-

mental en la construcción del Estado Democrático de Derecho. Este criterioha sido reconocido por el Poder Judicial en un caso similar al presente, refe-rido a prácticas discriminatorias en una discoteca, donde el Décimo CuartoJuzgado Civil de Lima en fallo del 23 de enero de 2002 –conrmado el 3de setiembre de 2003 por la Corte Superior de Justicia de Lima– señaló losiguiente: “(...) nuestra Constitución Política en su artículo segundo inciso2do. establece como derecho fundamental que toda persona tiene derecho a laigualdad ante la ley, para seguidamente proclamar que nadie debe ser discri-minado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición

económica o de cualquier otra índole, que ahora bien dicha norma constitu-cional interpretada bajo el marco de la Declaración Universal de los DerechosHumanos raticada por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 13282tenemos que: todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad yderechos y, dotados como están de razón y conciencia, así como deben com-

portarse fraternalmente los unos con los otros, que por tanto siendo dicho de-recho fundamental debe ser respetado por el Estado peruano y por las mismas

personas sean naturales o jurídicas, teniendo el primero la capacidad de hacer

valer dicha igualdad entre particulares con las instituciones tutelares como es



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el Poder Judicial; que es menester destacar que si bien es cierto que el derechode asociación y de contratar son derechos inherentes a las personas, emperotambién lo es que dichos derechos tienen restricciones toda vez que no se

pueden pactar ni asociarse cuando sus nes o actividades sean contrarios alorden público o a las buenas costumbres, ocurriendo igual limitación para losefectos de la contratación establecidas en la excepción del artículo 1354 y enlo dispuesto por el artículo 1358 del Código Civil que resulta concordantecon el artículo 140 inc. 3ro. de dicho cuerpo legal (...)” (Res. Nº 0939-2005/TDC-INDECOPI).

En esa línea, la libertad de contratar no debe ser entendida como supuestosuciente para poner en riesgo el presupuesto constitucional de la no discri-

minación. Así, se congura un acto de discriminación cuando la conducta seestablece sobre razones subjetivas, como por ejemplo, respecto de la raza,

procedencia geográca, situación económica, etc.; y no, cuando se realicendiferencias sobre la base de circunstancias objetivas, siempre que no se co-lisione con el ordenamiento público (Res. Nº 0939-2005/TDC-INDECOPI).Luego, las restricciones establecidas por la Constitución y la normativa de

protección al consumidor no contravienen el derecho a la libertad de contra-tación, pues este derecho puede ejercerse siempre que no se contravenganleyes de orden público, una de las cuales es, precisamente, la que consagra elderecho a la no discriminación (Res. Nº 1029-2007/TDC-INDECOPI).

En suma, en una economía de mercado, en la que se procura que la lealy honesta competencia facilite una adecuada asignación de recursos entre losagentes del mercado, la selección de los consumidores que se maniesta através de practicas discriminatorias por motivos de raza, condición socioeco-nómica u otras similares desnaturaliza el sentido y la lógica comercial quedebe aplicarse en las relaciones de consumo (Res. Final Nº 152-2008/CPC).

3. VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD EN LA RELACIONES DECONSUMO

En materia de protección al consumidor, la normativa establece una seriede derechos de los consumidores entre los que se encuentra expresamenteel derecho de acceder a una variedad de productos y servicios valorativa-mente competitivos, que les permitan libremente elegir los que deseen, de-

biendo además ser tratados justa y equitativamente en toda transacción co-mercial. Se desarrolla así el principio fundamental de igualdad de trato y no



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discriminación, de acuerdo al cual todo consumidor tiene derecho a un tratode equidad y justicia (Res. Nº 1029-2007/TDC-INDECOPI).

La discriminación por raza, religión, creencias, opción sexual, entre otras,es un comportamiento deleznable que afecta gravemente los derechos funda-mentales de las personas que son objeto de dicha práctica, quienes por pre-

juicios y actitudes intolerantes reciben un trato no acorde con la dignidadhumana. Nótese que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente atoda persona y no puede ser violentada cualquiera sea la situación en que la

persona se encuentra, constituyendo un mínimum invulnerable que todo Es-tado de Derecho debe asegurar. Luego, el tratamiento discriminatorio no soloreduce la libertad de decisión de los consumidores, sino que principalmente

supone un quebrantamiento inaceptable del principio de igualdad y un ataquefrontal al principio de la dignidad de la persona humana. El consumidor es,antes que consumidor, persona humana. Los actos de discriminación atentancontra las condiciones de convivencia, por las cuales todas las personas debenser tratadas por igual, censurándose la descalicación por razones de raza o

por cualquier otra índole que atente contra la dignidad de la persona humana(Res. Nº 1029-2007/TDC-INDECOPI).

La discriminación es un fenómeno cultural que hace que determinados

individuos vean afectados sus derechos por el simple hecho de pertenecer a ungrupo al cual culturalmente se le atribuyen características o comportamientosno deseables. Los individuos que pertenecen a esos grupos son de esta manera

juzgados no por sus reales méritos y acciones, sino por los prejuicios que lasociedad generaliza al grupo de manera injusticada. Luego, la discrimina-ción actúa muchas veces de manera no directa o explícita, y a través de agen-tes de las entidades y no de las entidades mismas (Res. N° 0517-2001-TDC-INDECOPI).

Ahora bien, dado el carácter cultural de las prácticas discriminatorias, paraque se produzcan tales hechos no es necesario que se pruebe que el infractortiene una política institucional discriminatoria. Al respecto, debe tenerse encuenta que es posible que la política no sea discriminatoria per se, pero que se

produzcan actos de discriminación por el personal que labora en la empresa.En ese sentido, bajo ningún supuesto ello podrá ser como un eximente de res-

ponsabilidad de las entidades infractoras puesto que la responsabilidad vicariarecogida por el artículo 1981 del Código Civil las obliga a asumir responsabi-

lidad solidaria por los daños causados por sus subordinados en el ejercicio de



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sus funciones. Corresponde entonces a los establecimientos abiertos al públi-co instruir a su personal y adoptar todas las medidas que sean necesarias paraevitar que estos incurran en prácticas de esta naturaleza. (Res Nº 1029-2007/

TDC-INDECOPI).En los actos de consumo, una conducta es discriminatoria cuando no se

aplican las mismas condiciones comerciales a consumidores que se encuen-tren en situación de igualdad, es decir, cuando no existe una razón objetivaque justique el trato diferenciado. Acreditar la existencia de ese criterio ob-

jetivo es lo que distingue un trato diferenciado de un trato discriminatorio.Constituirá un trato discriminatorio y, por lo tanto, ilícito, el trato diferenciadoque se sustente en razones meramente subjetivas e injusticadas y que no se

encuentren en los presupuestos que se detallan en el párrafo siguiente. Por elcontrario, el trato diferenciado o la segmentación de mercado es una con-ducta lícita siempre que exista una razón objetiva que lo justique, para locual será necesario que se cumplan los siguientes requisitos: i) que los con-sumidores que reciben distinto trato se encuentren en distintas situaciones dehecho, en la medida que estas admiten o pueden requerir un trato diferente;ii) el trato desigual que se otorga debe responder a una nalidad, pues no se

puede otorgar a los consumidores un trato diferente sin justicación; iii) di-cha nalidad debe ser razonable; iv) debe existir congruencia –una relaciónlógica, coherente– entre el trato desigual brindado y la nalidad perseguida;y, v) debe existir proporción entre el trato desigual que se otorga y la nalidad

perseguida (Res. Nº 1029-2007/TDC-INDECOPI).

Es de notar que la discriminación suele ser un hecho clandestino de muydifícil probanza dada la velocidad con que se desarrollan las actividades delos ciudadanos –particularmente en el ámbito comercial– y los nulos o muyescasos incentivos que existen para que los afectados con estas conductas de-

sarrollen acciones de denuncia y persecución. (Res. Nº 0939-2005/TDC-IN-DECOPI). Luego, por las dicultades probatorias mencionadas, la protecciónlegal contra la discriminación no puede suponer que el sujeto que es víctimade la discriminación tenga que demostrar fehacientemente que ha sido discri-minado por razones no objetivas y justicadas. O sea, una vez que una perso-na presenta a la autoridad indicios de haber sido discriminada, corresponde ala entidad denunciada sustentar razonablemente que se ha aplicado el sistemaregular y que este no brinda injusticadamente un tratamiento diferenciado,es decir, que no discrimina (Res Nº 1029-2007/TDC-INDECOPI).



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En este contexto es perfectamente válido y constituye más bien una obli-gación irresistible y bajo responsabilidad de la autoridad administrativa en-cargada de velar por el cumplimiento de la normativa de protección al consu-

midor, monitorear periódicamente los distintos mercados, con énfasis en losmás sensibles, para identicar o descubrir las prácticas de discriminación que pudieran existir en las operaciones de consumo en nuestra sociedad. Es deberde la autoridad administrativa vigilar que la discriminación, conducta natural-mente encubierta, sea puesta de maniesto y se le sancione tal y como estable-ce el ordenamiento jurídico vigente. (Res. Nº 0939-2005/TDC-INDECOPI).

Finalmente, cabe señalar que en los procedimientos de ocio relacionadoscon temas de discriminación, la materia no resulta conciliable. Ello, en virtud

de que el derecho a no ser discriminado constituye un derecho fundamentalde interés público que resulta indisponible por las partes. En ese sentido, noexiste nada por conciliar, toda vez que cuando se verica una infracción alderecho a no ser discriminado y a la igualdad ante la Ley, reconocido por elinciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, no se puede llegar auna solución inter partes respecto a ella, pues es un derecho que pertenece a lageneralidad de personas y cuya aplicación persigue el Estado (Res. Nº 0565-2004/TDC-INDECOPI). Aquí debe tenerse en cuenta además la regla generalde que si bien los acuerdos conciliatorios ponen n al conicto de intereses

privados surgido entre las partes, el objetivo de la normativa de protecciónal consumidor está además fundado en la tutela del interés colectivo de losconsumidores. Por ello, cabe efectuarse un pronunciamiento sobre el fondo dela materia discutida en un procedimiento, a pesar de mediar un acuerdo entrelas partes, cuando se pueda estar afectando intereses de terceros consumidores(Res. Nº 183-2008/CPC).

4. CASOS CONCRETOS DE ACTOS DE DISCRIMINACIÓN

4.1. Impedimento de ingreso o negativa de venta

Es de notar que en los locales abiertos al público los proveedores se en-cuentran prohibidos de establecer discriminación alguna respecto a los soli-citantes de los productos y servicios que ofrecen, pues únicamente se permi-te una práctica de selección o trato diferenciado en los casos donde mediencausas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otrasrazones objetivas y justicadas (Res. Nº 1029-2007/TDC-INDECOPI). Esta

restricción, queda claro, no contraviene el derecho a la libertad de contratación



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consagrado en el inciso 14 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú,de acuerdo con el cual, los proveedores se encuentran en libertad para decidircon qué personas contratar, es decir, diferenciando de la masa de consumi-

dores al público objetivo al cual dirigirán sus opciones de consumo (Res. Nº 0665-2006/TDC-INDECOPI).

En otras palabras, el trato diferenciado o la segmentación del mercadoes una conducta lícita siempre que exista una razón objetiva que justiquedicha diferenciación. Por el contrario, constituirá un trato discriminatorio y,

por lo tanto, ilícito el trato diferenciado que se sustente en razones meramentesubjetivas e injusticadas. Luego, un ejemplo de conducta ilícita de selecciónde consumidores de un servicio es el utilizado por algunas discotecas y otro

tipo de locales en la ciudad de Lima, permitiendo el acceso a consumidoresde una característica racial y dejando de lado a otros de característica racialdistinta. En estos casos, tanto la Comisión como el TDC han declarado queesas conductas constituyen comportamientos discriminatorios inaceptables

para el sistema jurídico y, consiguientemente, infracciones a la normativa de protección al consumidor (Res. Nº 0665-2006/TDC-INDECOPI).

En una ocasión, atendiendo al cumplimiento de tal deber de acción y antelas denuncias sobre la materia recibidas en forma anónima en los servicios de

atención gratuita a los consumidores, la Comisión organizó con su SecretaríaTécnica un operativo destinado a vericar cuáles eran las condiciones de acce-so al local de una empresa investigada, que funcionaba como discoteca. Paratal efecto se organizaron tres parejas –hombre y mujer– con rasgos racialesdiferenciados, caucásicos y mestizos, los que recibieron la instrucción de in-tentar el ingreso al mencionado local. La acción fue objeto de lmación y losresultados de esta intervención se recogieron en un acta de visita inspectiva.La empresa, por su parte, cuestionó la validez del medio probatorio utilizado,

pues no fue suscrito por cada una de las seis personas que participaron en eloperativo. No obstante, el TDC señaló que esta alegación carece de sustento pues, el acta de visita inspectiva es el documento que se redacta después de producidos los actos que se evaluarán en su contenido discriminatorio y conla única nalidad de dar cuenta de que el operativo fue realizado recabandolas versiones de los representantes de las investigadas. En tal sentido, se dijoque el acta no documenta los actos discriminatorios, pues ellos se encuentrandocumentados en el video de la acción destinada a vericar la posibilidad delacceso al local de las parejas participantes en el operativo. Adicionalmente,



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y sin perjuicio de lo señalado, el artículo 32 del D. Leg. Nº 8074 únicamenteexige como formalidad para un documento de este tipo que esté rmado porel funcionario de Indecopi (Res. Nº 0939-2005/TDC-INDECOPI).

Luego, la empresa investigada cuestionó que una de las personas intervi-nientes en el operativo, precisamente uno de rasgos caucásicos, no contabacon documento de identidad válido, pues su carné de extranjería no se en-contraba vigente. Pero el TDC señaló que el acto discriminatorio, y a con-ciencia, prohibido es contra las personas, sin importar su condición legal deciudadanía, por lo que, la vigencia o no del carné de extranjería de uno de losintervinientes en el operativo en nada enerva su intervención para acreditarhechos. Así, pues, la discriminación es fáctica no legal; y más aún cuando la

propia empresa investigada permitió el ingreso de esta persona a su local, sincuestionar la validez del documento de identidad que luego pretendió utili-zar para invalidar la constatación fáctica de la autoridad administrativa (Res.


Otro caso relevante de una supuesta discriminación fue el de un conocido bar-café, apreciándose del material proporcionado por un programa periodís-tico que el personal de seguridad del referido local impidió el ingreso a una

pareja de rasgos mestizos aduciendo distintas razones. Así, en una de las puer-

tas se les indicó que se estaba realizando una esta privada y que el ingreso por la puerta por la que pretendían ingresar solo podía realizarse hasta ciertahora. Por otra de las puertas se les informó que solo se permitía el ingreso con“tarjetas”, “pases” o “invitaciones”. No obstante, en el referido material seapreció que se permitió el ingreso sin restricciones de una persona de rasgoscaucásicos que también participó en el reportaje. Es de precisar en este puntoque la acreditación de los hechos controvertidos en un caso de discriminacióncomo este puede hacerse empleando cualquiera de los medios probatorios

legales idóneos. Así, los videos, en la medida que pueden ser empleados paragrabar y perennizar un hecho, son documentos y, por lo tanto, medios proba-torios típicos para acreditar los hechos alegados en un procedimiento. Luego,

4 D. Leg. N° 807, Facultades, normas y organización del Indecopi

Artículo 32.- En caso fuera necesaria la realización de una inspección, esta será efectuada por el SecretarioTécnico o por la persona designada por este o por la Comisión para dicho efecto. Siempre que se realice unainspección deberá levantarse un acta que será rmada por quien estuviera a cargo de la misma, así como porlos interesados quienes ejerzan su representación o por el encargado del establecimiento correspondiente. Encaso de que el denunciado, su representante o el encargado del establecimiento se negara a hacerlo, se dejaráconstancia de tal hecho.



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el material entregado por el programa periodístico constituye un documento privado en tanto fue obtenido sin intervención de funcionario público; sinembargo, de su contenido no se apreciaba ningún elemento que hiciera dudar

de la veracidad de los hechos registrados, pues era posible identicar clara-mente el local de la denunciada y el trato discriminatorio que recibieron dosde las personas que participaron en el reportaje. La ocurrencia de los hechosmostrados en el video, conrmó que en la fecha en que se tomaron las imá-genes se vericó un acto de discriminación en el local (Res. Nº 1029-2007/TDC-INDECOPI).

El hecho de que posteriormente el personal del Indecopi haya realizadodiligencias de inspección en las que, contrariamente a lo que muestran las

imágenes difundidas por reportaje, se deja constancia que el personal de se-guridad del local permitía el ingreso del público sin restricciones, no resultasuciente para desvirtuar los actos de discriminación que fueron puestos enevidencia a través del video difundido por el programa periodístico. No debe

perderse de vista que las referidas diligencias de inspección se llevaron a caboen una fecha posterior a la noticación a la entidad del inicio del procedi-miento en su contra por actos de discriminación e incluso del dictado de unamedida cautelar que le ordenó el cese de las prácticas discriminatorias inves-tigadas. En estas circunstancias, el valor probatorio del video propalado por el

programa radica en el carácter espontáneo con que fue obtenido dicho mediode prueba, sin previo aviso y sin que la empresa estuviese alertada de la reali-zación de acciones de scalización de la autoridad administrativa, convirtién-dose así en una prueba preconstituida. Por el contrario, el valor probatorio delas inspecciones es relativo, toda vez que la noticación del inicio del nuevo

procedimiento en contra de la empresa y de la medida cautelar por la que sele ordenó cesar en prácticas discriminatorias puso a la recurrente sobre aviso,obligándola a modicar su conducta para evitar recibir sanciones mayores por

cualquier incumplimiento de la orden dictada por la Comisión. (Res. Nº 1029-2007/TDC-INDECOPI).

En un caso distinto, se determinó que una empresa denunciada incurrió enuna infracción a la normativa de protección al consumidor al haberse verica-do que en su pub se ofreció un servicio diferenciado a los clientes, distinciónque no encontró justicación en razones objetivas, sino en vinculación conla existencia de conductas discriminatorias conguradas con ocasión de laraza y nivel socioeconómico de los consumidores, y que dicha conducta res-

pondía a una política discriminatoria establecida por la denunciada y no una



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iniciativa particular de la persona encargada del ingreso al local. En dichocaso, no se pudo vericar la existencia de indicio alguno que permita inferirque la conducta desarrollada por la empresa en su local pub respondió con

la iniciativa particular de la persona encargada del ingreso al local, sino que,de acuerdo con la información existente, pudo establecerse que esta conduc-ta respondía a una política discriminatoria jada por la denunciada (Res. Nº0565-2004/TDC-INDECOPI).

En un último caso que analizamos en este punto, se corroboró que el due-ño de un local pub, permitió el ingreso de personas con rasgos extranjeros,sin solicitar el pago de monto alguno por entrar al local, no obstante lo cual,cuando personal de la Secretaría Técnica de la Comisión –el cual presentaba

rasgos étnicos nacionales– intentó ingresar al pub, se les informó que debíancancelar un monto determinado (ascendente a S/ 10,00). El TDC consideróque la situación vericada constituyó un acto de discriminación, ya que noel proveedor estableció diferencias en el ingreso a su local sobre la base de

patrones objetivos, sino que evidenció la utilización de parámetros de apre-ciación subjetivos, respecto del origen o procedencia de los clientes, así comode las condiciones que en razón de esto se ofrece a los consumidores. Adicio-nalmente, el se acreditó la violación del derecho a no ser discriminado y a laigualdad de trato de las personas, comprendidos en el numeral 2 del artículo 2de la Constitución Política del Perú, inherente a la persona, en su condición deser humano y de consumidor por excelencia. Finalmente, todo mercado que se

precie de su correcta asignación de recursos debe respetar este derecho paraque exista transparencia y equidad en las transacciones y fundamentalmente

para no restringir el acceso a consumir, la libertad de elegir y decidir aquelloque puedo adquirir, caso contrario estará frente a la negación de la competen-cia (Res. Nº 0407-2004/TDC-INDECOPI).

4.2. Trato diferenciado en los servicios brindados en establecimientosde venta abiertos al público (homosexuales)

El impedimento de ingreso o la negativa de venta no es la única formaen la que se puede producir un trato discriminatorio hacia los consumido-res. El trato diferenciado también puede vericarse durante la prestación deservicios vinculados a la venta de productos en establecimientos abiertos al

público, en cuyo caso, para los efectos del análisis de la justicación de laconducta diferenciada tendrá que tenerse en consideración la seguridad y

tranquilidad de los demás consumidores. Fue el caso, por ejemplo, de una



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cadena de supermercados abiertos al público de propiedad de una empresadenunciada, que se dedicaba a la venta de alimentos, bebidas, artículos de lim-

pieza, entre otros. Adicionalmente, en sus establecimientos ofrecía servicios

conexos como cafetería y/o juegos recreativos para niños, los que brindanmayor comodidad a los consumidores que acudían a realizar compras en susestablecimientos, o a quienes simplemente deseaban acceder a un espacio deconversación, descanso y recreación. El TDC dijo entonces que los serviciosofrecidos por la denunciada no se agotaban en la venta de bienes y/o serviciosa cambio de un precio, pues también ponía a disposición de sus clientes unambiente de seguridad y comodidad para su adquisición y/o consumo. En elcaso especíco de las cafeterías, además de la oferta a bebidas y alimentos

preparados, los proveedores ofrecían a sus clientes un espacio para su consu-

mo en condiciones de higiene, tranquilidad, una atención eciente, así como,un trato amable y con cortesía para todos por igual (Res Nº 0665-2006/TDC-INDECOPI).

Atendiendo a ello, cualquier consumidor que acude a este tipo de estable-cimientos debería poder acceder libremente a ellos, haciendo uso de las insta-laciones en las mismas condiciones que los demás asistentes. Así, el disfrutede estos espacios abiertos al público está condicionado a que se respeten lasnormas de seguridad, convivencia y tranquilidad de los demás consumido-res. En ese sentido, resulta justicado que los proveedores adopten medidas

para prohibir determinados actos que no sean apropiados a la condición yuso habitual del establecimiento, como por ejemplo, evitar la realización deactos violentos, el empleo de lenguaje ofensivo, el acceso con mascotas, el

proselitismo político, la venta de productos y servicios por parte de los clien-tes, y cualquier otro tipo de conductas antisociales que perturben la seguridady tranquilidad de los demás consumidores. En el caso de las conductas de

pareja o vinculadas con la intimidad de las personas, resulta válido que el

establecimiento reprima, entre otras, manifestaciones como el nudismo, lasrelaciones sexuales, o las manifestaciones de pareja que no sean acordes conel carácter público del establecimiento y con la intimidad de las conductas. Enestos supuestos, dado su carácter vinculado con las costumbres socialmenteaceptadas, el establecimiento deberá tener mucho cuidado con no trasladar ala prohibición de la conducta condiciones de tipo subjetivo o discriminatorio(Res Nº 0665-2006/TDC-INDECOPI).

Ahora, si bien se justica que un proveedor adopte medidas para prohibir

actos no apropiados a la conducción y uso habitual del establecimiento, como



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manifestaciones afectivas excesivas o que evidencien demasiada intimidadsusceptibles de generar incomodidad entre los demás clientes, ni la simple

proximidad física ni el intercambio de miradas entre dos personas pueden

considerarse como una conducta que perturbe la tranquilidad, seguridad o unadecuado uso de las instalaciones de un establecimiento. Estas conductas son permitidas en la mayor parte de establecimientos comerciales a las parejasheterosexuales, por lo que no existe justicación para que la misma conductase prohíba a parejas homosexuales, como sucedió en el caso analizado. Laigualdad de trato, por lo tanto, exige los mismos niveles de tolerancia con las

parejas homosexuales y, frente a este tipo de conductas, resulta discriminato-rio exigirles alguna modicación. Por otro lado, alegar la afectación de niñosque se encontraban dentro del establecimiento no es pertinente, pues si la con-

ducta hubiera sido excesiva la afectación se habría producido para todos losdemás clientes, sean adultos o niños (Res Nº 0665-2006/TDC-INDECOPI).

4.3. Negativa de acceso al crédito

Teniendo presente que las relaciones comerciales en el sistema nancierose basan en la conanza que debe existir tanto por parte del Banco que captadinero del público consumidor, así como de los usuarios que confían sus de-

pósitos en la entidad que le brinde mayores o mejores benecios, a criteriode la Comisión, el Banco se encuentra facultado para conocer a sus clientesy establecer diferentes mecanismos que permitan brindar un servicio idóneo

justicándose un trato diferenciado, sin que ello implique o permita de ningu-na manera un trato discriminatorio. Asimismo, en opinión de la Comisión, lainformación crediticia de un cliente es una razón que puede ser consideradacomo válida para negar el acceso a un crédito, en la medida que los provee-dores de este tipo de servicios deben vigilar que los depósitos efectuados portodos los consumidores se encuentren respaldados y garantizar el pago de sus

acreencias, a n de no generar una inestabilidad en el sistema nanciero ydesconanza en el mismo (Res. Final Nº 114-2008/CPC).

En un caso interesante, se evaluó la negativa de acceso a un crédito pormotivo del alto índice promedio de morosidad en el distrito de residencia delcliente solicitante en la ciudad de Lima, lo que en opinión del TDC constituyóuna razón objetiva y justicada para adoptar medidas más minuciosas para

brindar el acceso al sistema de crédito, teniendo en cuenta los riegos y costosque implica para las empresas denunciadas. En efecto, para el TDC el trato

diferenciado porque en la zona de domicilio exista un alto índice promedio



166


de morosidad y una peligrosidad que va en aumento, no constituyen un tratodiscriminatorio (Res. N° 0517-2001-TDC-INDECOPI).

Por otro lado, en lo referido al índice de peligrosidad del distrito quegeneraría costos de acceso y dicultad en las gestiones de cobranza, el TDCdijo que si bien no se había acreditado fehacientemente que el acceso y lasgestiones de cobranza sean más costosas que en el resto de distritos de Lima y,

por lo tanto, que esta sea una razón objetiva para un tratamiento diferenciado,la pelogrosidad en aumento sí constituiría una razón objetiva que junto conotros elementos, como el alto índice de morosidad, justicaría un tratamientodiferenciado al momento de otorgar un crédito. En el caso concreto, el clientedomiciliaba en una zona clasicada como roja cuando presentó la solicitud

del sistema de crédito, con lo cual, existían razones objetivas y justicadas para requerir de otros elementos para determinar si se le otorgaba o no el cré-dito (Res. N° 0517-2001-TDC-INDECOPI).

Ahora bien, lo que sucedió en este caso fue que si bien existían motivos para brindar un trato diferenciado al cliente, no quedó acreditado que se lehayan continuado exigiendo requisitos de carácter objetivo cuya falta de pre-sentación haya originado la negativa al sistema de crédito. Es efecto, no se

probó fehacientemente que posteriormente a que el denunciante llenara su

solicitud, las empresas denunciadas le hayan requerido mayor informacióno documentación para denir si se le daba acceso al sistema de crédito. Severicó además que en el distrito en cuestión existían un alto número (másde 4 500) créditos otorgados en un periodo inferior a un año y que ello iba enaumento, lo que constituye un indicio de que la política de las denunciadas nose trataba de un rechazo liminar al sistema de crédito a aquellos solicitantesque residían en un distrito calicado como zona roja, sino que se les brindabaun trato diferenciado donde el acceso al crédito dependerá del cumplimiento

de ciertos requisitos adicionales. No existía así un rechazo inmediato de lasolicitud de crédito sino un análisis cuyo grado de minuciosidad dependíadel riesgo que signicaba para la empresa tener a ese posible cliente. Ellorefuerza la posición de que en este caso no existía una política institucionaldiscriminatoria contra los vecinos del distrito en cuestión, pero ello no es evi-dencia suciente para saber si en el caso en discusión se realizó una prácticadiscriminatoria o no. Y es que el derecho a no ser discriminado es un derechoindividual, que no está supeditado a que anteriormente otros no lo hayan sido(Res. N° 0517-2001-TDC-INDECOPI).



167


En el caso concreto, el denunciante presentó indicios de que fue víctimade discriminación por residir en el distrito cuestionado, y la empresa señalórazones objetivas que fundamentaban el pedido de información adicional a los

residentes de este distrito, pero no para negar la opción de crédito. Sin embar -go, la empresa no ha acreditó que haya pedido dicha información adicional.Y si bien esto podría haber sido por negligencia y no por discriminación, elmandato legal no puede interpretarse de manera que obligue a comprobar fe-hacientemente que el motivo del trato diferenciado ha sido indubitablementela discriminación, pues sería inecaz para cumplir el bien jurídico que busca

proteger. En tal sentido, debe entenderse que el mandato legal de no discri-minar requiere que las empresas no solo adopten políticas que no sean discri-minatorias, lo cual sí ha sido acreditado por la denunciada, sino que también

las empresas efectivamente cumplan con dichas medidas, lo cual no fue acre-ditado en el presente procedimiento (Res. N° 0517-2001-TDC-INDECOPI).

4.4. Mensajes publicitarios ofensivos

Es de notarse que la normativa no prohíbe la difusión de cualquier fraseo imagen que pudiese ser considerada discriminatoria u ofensiva. Ello, de lamisma manera que no prohíbe anuncios que presenten conductas antisociales,criminales o ilegales, sino solo aquellas que tengan como efecto o resultadofavorecer o estimular determinados tipos de discriminaciones u ofensas: lasraciales, sexuales, sociales, políticas o religiosas. De esta manera, la ley úni-camente pretende evitar aquellos anuncios que, objetivamente, favorezcan oestimulen conductas discriminatorias u ofensivas, o conductas antisociales,criminales o ilegales. Ello es así porque la ley no pretende regular el mer-cado de las ideas. Cada quien es libre de expresar sus pensamientos y suscreaciones en la forma en que estime pertinente y, lo que para algunos puedeser discriminatorio u ofensivo, para otros puede no serlo necesariamente

(Res N° 0360-1999/TDC-INDECOPI).

La conclusión que antecede guarda armonía con la forma en la que opera jurídicamente la discriminación, así como con su signicado gramatical –y,consecuentemente, con el signicado de la expresión “ofensa”, a la que la leycoloca en similar posición que la “discriminación”–, que exige cuando me-nos la presencia de tres elementos, a saber: i) una distinción o diferenciación,ii) un motivo o razón injusticado en el que se base tal distinción o diferencia-ción y iii) un efecto negativo en la persona distinguida o diferenciada. De otro

lado, gramaticalmente la discriminación consiste en “dar trato de inferioridad



168


a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos”, a locual podría añadirse por motivos de sexo. Este concepto de la discriminacióncoincide con su signicado jurídico, presente en los diversos instrumentos

internacionales en los que se aborda el tema, tales como la Convención sobrela Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, laConvención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Dis-criminación Racial, el Convenio Nº 111 de la Organización Internacional delTrabajo, la Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones enla Esfera de la Enseñanza) y la Declaración sobre la Eliminación de Todaslas Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o lasConvicciones. En todos estos casos pueden identicarse los tres elementosseñalados (Res N° 0360-1999/TDC-INDECOPI).

Por su parte, la Constitución Política del Perú, en los artículos 2 inciso 4y 59, protege tanto la libertad de expresión como la libertad de empresa y, dela suma de ambas, resulta protegida la libertad de expresión comercial, dentrode la cual se enmarca la publicidad. En efecto, la publicidad es la manera enque los empresarios o proveedores dan a conocer u ofrecer sus productos en elmercado, enviando a través de ella, mensajes dirigidos a captar consumidores

para los productos o servicios que ofrecen. En tal sentido, las expresiones,frases, imágenes o ideas que son utilizadas en la publicidad, no dieren deaquellas que pueden ser utilizadas en un discurso político, cultural o de interés

público, en lo que a protección se reere. De todo ello puede concluirse que laemisión de mensajes o frases en los anuncios publicitarios que pudieran resul-tar ofensivos, de mal gusto o incluso “chocantes” para un determinado sectordel mercado, no implica per se que se haya favorecido o estimulado cualquierclase de ofensa o discriminación racial, sexual, social, política o religiosa; asícomo tampoco lo hace la difusión de ideas políticas o religiosas cuyos intere-ses y principios no son compartidos por toda la sociedad. Por el contrario, la

actuación de la autoridad administrativa en estos casos deberá ser cautelosa enla evaluación de la publicidad tildada de discriminatoria, pues podría recortarindebidamente la libertad de expresión comercial a que se ha hecho referencia(Res. N° 0360-1999/TDC-INDECOPI).



Índice general



171

Presentación ............................................................................................................... 5

Guía al lector .............................................................................................................. 7

PRIMERA PARTE

JURISPRUDENCIA TRIBUTARIA CON CARÁCTER CONSTITUCIONAL

Capítulo 1 Tributo y potestad tributaria

1. NOCIÓN DE TRIBUTO ..................................................................................... 14

2. ADMINISTRACIÓN DE TRIBUTOS ............................................................... 16

3. POTESTAD TRIBUTARIA ................................................................................ 17

3.1. Noción .......................................................................................................... 17

3.2. Niveles de Gobierno ..................................................................................... 18

Índice general



172


Capítulo 2Principios constitucionales tributarios

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD ........................................................................... 26

1.1. Noción .......................................................................................................... 26

1.2. Algunos supuestos de aplicación .................................................................. 27

1.3. Algunos supuestos de vulneración ............................................................... 29

2. PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY .................................................................. 32

2.1. Aplicación .................................................................................................... 32

2.2. Algunos supuestos de vulneración ............................................................... 33

3. PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD .................................................. 36

3.1. Falta de competencia del Tribunal Fiscal ..................................................... 36


4. PRINCIPIO DE IGUALDAD ............................................................................. 39

4.1. Falta de competencia del Tribunal Fiscal ..................................................... 39


5. PRINCIPIO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA ............................................. 43

5.1. Noción y falta de competencia del Tribunal Fiscal ...................................... 43


6. PRINCIPIO DE RESPETO A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ........... 47

7. PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA ........................................................ 47

8. PRINCIPIO DEL BENEFICIO Y COSTO DEL SERVICIO ............................. 50

Capítulo 3Control difuso administrativo-tributario

1. CRITERIO ANTERIOR SOBRE EL CONTROL DIFUSO .............................. 56

2. CAMBIO DE CRITERIO SOBRE LA APLICACIÓN DEL CONTROL DIFU-

SO ADMINISTRATIVO ..................................................................................... 58



Índice general

173

Capítulo 4 Aplicación e interpretación de normas tributarias

• Comentario .......................................................................................................... 61

• Base legal ............................................................................................................ 63

• Desarrollo de la jurisprudencia ........................................................................... 64

SEGUNDA PARTE

JURISPRUDENCIA DE CONSUMO CON CARÁCTER CONSTITUCIONAL

Capítulo 1Protección constitucional de los consumidores y usuarios

1. DERECHO CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN DEL INTERÉS DE LOSCONSUMIDORES Y USUARIOS: ALCANCES DEL ARTÍCULO 65 DE LA

CONSTITUCIÓN ............................................................................................... 762. EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCA-

DO Y LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN ................................................... 78

3. INTERÉS PARA OBRAR EN LAS DENUNCIAS DE PROTECCIÓN ALCONSUMIDOR .................................................................................................. 81

Capítulo 2Nociones generales: consumidor y proveedor

1. NOCIÓN DE CONSUMIDOR O USUARIO .................................................... 88

2. NOCIÓN DE PROVEEDOR .............................................................................. 90

3. PERSONA JURÍDICA COMO CONSUMIDOR: EL CASO DE LAS PEQUE- ÑAS EMPRESAS ............................................................................................... 94



174


Capítulo 3Derecho a la información

1. NOCIÓN ............................................................................................................. 104

2. CONTENIDO ..................................................................................................... 106

3. DERECHO A LA INFORMACIÓN Y PRINCIPIO DE VERACIDAD ............ 107

4. ALGUNAS APLICACIONES CONCRETAS DEL DERECHO A LA INFOR-MACIÓN............................................................................................................. 110

Capítulo 4Protección a la salud y a la seguridad

1. SUSTRATO CONSTITUCIONAL ..................................................................... 124

2. PROTECCIÓN DE LA SALUD ......................................................................... 125

2.1. Competencia del Indecopi ............................................................................ 125

2.2. Agentes proveedores de servicios médicos .................................................. 127

2.3. Responsabilidad médica y comunicación de riesgos ................................... 127 2.4. Obligaciones médicas de medios y de resultados ........................................ 128

2.5. Algunos casos jurisprudenciales relevantes ................................................. 129

3. PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD ............................................................... 137

3.1 Alcances ........................................................................................................ 137

3.2. Algunos casos jurisprudenciales relevantes ................................................. 140

Capítulo 5Derecho a la igualdad

1. NOCIÓN ............................................................................................................. 154

2. ALCANCES DE LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL ............................ 155

3. VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD EN LA RELACIONES DECONSUMO ......................................................................................................... 156



Índice general

175

4. CASOS CONCRETOS DE ACTOS DE DISCRIMINACIÓN .......................... 159

4.1. Impedimento de ingreso o negativa de venta .............................................. 159

4.2. Trato diferenciado en los servicios brindados en establecimientos de ventaabiertos al público (homosexuales) ............................................................. 163

4.3. Negativa de acceso al crédito ....................................................................... 165

4.4. Mensajes publicitarios ofensivos ................................................................. 167

ÍNDICE GENERAL .................................................................................................. 169

jurisprudenciatributariayconsumo

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