jurisprudencia_2012

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

JURISPRUDENCIAECUATORIANA

CIENCIA Y DERECHO

Perodo Enero - Diciembre 2012

Quito - Ecuador

Obra Corporativa Corte Nacional de JusticiaJurisprudencia Ecuatoriana. Ciencia y Derecho; perodo enero 2012- diciembre 2012.Obra licenciada bajo Creative Commons 3.0 Ecuador. BY-NC-NDPg. 468, 21x29,7cm.ISSN 1390-7824


UNIDAD DE PROCESAMIENTO DE JURISPRUDENCIA E INVESTIGACIONES JURDICASDE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

Dr. Carlos Ramrez RomeroPresidente de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Miguel ngel Valarezo TenorioDirector de la Unidad de Procesamiento de Jurisprudencia e Investigaciones Jurdicas

Esta obra est licenciada bajo una Licencia Creative Commons Atribucin - NoComercial - SinDeri-vadas 3.0 Ecuador. Para ver una copia de esta licencia, visita http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/ec/ o enva una carta a Creative Commons, 444 Castro Street, Suite 900, Mountain View, California, 94041, USA.

Av. Ro Amazonas N37-101 y Unin Nacional de PeriodistasTelfonos: (593-2) 3 953-500 2 995-800Apartado Postal N 17-17-1318cQuito - EcuadorEmail: [email protected]: www.cortenacional.gob.ec

BY NC ND


DICIEMBRE 2012

4Juezas y Jueces Nacionales

PRESIDENCIA

Dr. Carlos Ramrez RomeroPresidente de la Corte Nacional de Justicia

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Dr. lvaro Ojeda HidalgoPresidente de Sala y Juez Nacional de la Corte

Nacional de Justicia

Dra. Mara Ximena Vintimilla MoscosoJueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dra. Maritza Tatiana Prez ValenciaJueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Jos Suing NaguaJuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

SALA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

Dr. Jos Suing NaguaPresidente de Sala y Juez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dra. Maritza Tatiana Prez ValenciaJueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Gustavo Durango VelaJuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

SALA DE LO PENAL

Dra. Mara Ximena Vintimilla MoscosoPresidenta de Sala y Jueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Pal iguez RosJuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dra. Lucy Elena Blacio PereiraJueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Jorge Blum CarcelnJuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Wilson Merino SnchezJuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Vicente Robalino VillafuerteJuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Jhonny Ayluardo SalcedoJuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dra. Gladys Edilma Tern SierraJueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Merck Benavides BenalczarJuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

5SALA DE LO PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRNSITO

Dr. Merck Benavides BenalczarPresidente de Sala y Juez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dra. Mariana Yumbay YallicoJueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dra. Lucy Elena Blacio PereiraJueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dra. Mara Rosa Merchn LarreaJueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia


SALA DE ADOLESCENTES INFRACTORES

Dra. Mariana Yumbay YallicoPresidenta de Sala y Jueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia



SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Dr. Pal iguez RosPresidente de Sala y Juez Nacional de la Corte


Dr. Wilson Andino ReinosoJuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. lvaro Ojeda HidalgoJuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Oscar Bermdez CoronelJuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dra. Mara Paulina Aguirre SurezJueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia


SALA DE LA FAMILIA NIEZ Y ADOLESCENCIA

Dra. Carmen Roco Salgado CarpioPresidenta de Sala y Jueza Nacional de la Corte


Dra. Mara del Carmen Espinoza ValdiviezoJueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Oscar Bermdez CoronelJuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Alfonso Granizo GavidiaJuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

6SALA DE LO LABORAL

Dr. Alfonso Granizo GavidiaPresidente de Sala y Juez Nacional de la Corte


Dra. Mara Paulina Aguirre SurezJueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Jhonny Ayluardo SalcedoJuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Jorge Blum CarcelnJuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dra. Mara del Carmen Espinoza ValdiviezoJueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dra. Carmen Roco Salgado CarpioJueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dra. Gladys Edilma Tern SierraJueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Wilson Andino ReinosoJuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Wilson Merino SnchezJuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dra. Mariana Yumbay YallicoJueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Conjuezas y Conjueces Nacionales

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Dr. Hctor Arcelio MosqueraConjuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Francisco Abelardo Iturralde AlbnConjuez Nacional de la

Corte Nacional de Justicia

Dra. Daniella Lisette Camacho Conjueza Nacional de laCorte Nacional de Justicia

SALA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

Dr. Juan Gonzalo Montero ChvezConjuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dra. Julieta Magaly Soledispa ToroConjueza Nacional de laCorte Nacional de Justicia

Dr. Jos Luis Tern SurezConjuez Nacional de la


7SALA DE LO PENAL

Dra. Ada Ofelia Palacios CoronelConjueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Richard talo Villagmez CabezasConjuez Nacional de la


Dra. Rosa Zulema Pachacama NietoConjueza Nacional de laCorte Nacional de Justicia

SALA DE LO PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRANSITO

Dr. Edgar Wilfrido Flores MierConjuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Richard talo Villagmez CabezasConjuez Nacional de la


Dra. Rosa Zulema Pachacama NietoConjueza Nacional de laCorte Nacional de Justicia

SALA DE ADOLECENTES INFRACTORES

Dra. Ada Ofelia Palacios CoronelConjueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dra. Rosa Jacqueline lvarez UlloaConjueza Nacional de laCorte Nacional de Justicia

Dra. Janeth Santamara A.Conjueza Nacional de laCorte Nacional de Justicia

SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Dr. Edgar Guillermo Narvez PasosConjuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dra. Rosa Beatriz Surez ArmijosConjueza Nacional de laCorte Nacional de Justicia

Dr. Oscar Ren Enrquez VillarrealConjuez Nacional de la


8SALA DE LO LABORAL

Dr. Alejandro Magno Arteaga GarcaConjuez Nacional de la


Dr. Efran Humberto Duque RuizConjuez Nacional de la


Dr. Kaiser Olmedo Arvalo BarzalloConjuez Nacional de la


Dra. Mara Consuelo Heredia YeroviConjueza Nacional de laCorte Nacional de Justicia

SALA DE LA FAMILIA NIEZ Y ADOLESCENCIA

Dra. Rosa Jacqueline lvarez UlloaConjueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Edgar Wilfrido Flores MierConjuez Nacional de la


Dra. Janeth Santamara A.Conjueza Nacional de laCorte Nacional de Justicia

9CONTENIDO

PRESENTACIONDr. Carlos Ramrez Romero

Primera Parte

CAPITULO IDOCTRINA E INVESTIGACION

1. Doctrina

1.1 Artculos Jueces y conjueces

1.1.1. LA PREJUDICIALIDAD, EN LA FALSEDAD MATERIAL DE DOCUMENTO PBLICO Dr. Jorge M. Blum Carceln.

1.1.2. LA ADICCIN A LAS SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y LA RESPUESTA NO CRIMINAL DEL ESTADO. Dr. Vicente T. Robalino Villafuerte.

1.1.3. DERECHOS DE VICTIMAS: NEGACIN DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA A VCTIMAS DE TRATA POR EXPLOTACIN SEXUAL. Ab. Jenny J. Parrales P. y

Ab. Consuelo Bowen M.

1.1.4. EL NEO CONSTITUCIONALISMO EN EL ECUADOR Y SU INFLUENCIA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO NACIONAL. Dra. Maritza Tatiana Prez Valencia. (Ponencia presentada en el Seminario Internacional de Derecho Administrativo y Derechos Humanos: La Actividad Administrativa de los poderes del Estado, Derechos

Humanos y Control Judicial 15 y 16 de Octubre de 2012)

2. Investigacin

2.1. Investigacin 1. JUBILACIN PATRONAL EN EL ECUADOR. Dr. Patricio Muoz Valdivieso. rea Laboral. Unidad de Procesamiento de Jurisprudencia e Investigaciones Jurdicas.

2.2. Investigacin 2. EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Dra. Elena Durn. rea Contencioso Administrativo. Unidad de Procesamiento de Jurisprudencia e Investigaciones Jurdicas.

2.3. Investigacin 3. CRITERIOS PARA LA APLICACIN DE PROPORCIONALIDAD EN EL ESTABLECIMIENTO DE LAS PENAS. Dr. Miguel Valarezo Tenorio. Director de la Unidad de Procesamiento de Jurisprudencia e Investigaciones Jurdicas. Dra. Silvana Calero. rea Civil y Mercantil. Unidad de Procesamiento de Jurisprudencia e Investigaciones Jurdicas.

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Jurisprudencia Ecuatoriana

Segunda Parte

CAPITULO IIRESOLUCIONES DEL PLENO

2.1. Resoluciones con Fuerza de Ley

2.1.1. Integracin de las Salas de la Corte Nacional de Justicia (Resolucin N 01-2012).

2.1.2. Distribucin y despacho de causas en la Corte Nacional de Justicia (Resolucin N 02-2012).

2.1.3. Subrogacin de Presidentes de la Sala y de Conjueces (Resolucin N 03-2012).

2.1.4. Cambio e la integracin de las Salas de la Corte Nacional de Justicia (Resolucin N 04-2012).

2.1.5. ElJuezdeGarantasPenalesdebecalificarlamaliciaotemeridaddelasdenunciasen los delitos e accin pblica (Resolucin N 05-2012).

2.1.6. Creacin de la Unidad de Procesamiento de Jurisprudencia e Investigaciones Jurdicas de la Corte Nacional de Justicia (Resolucin N 06-2012; R.O. N 743 de 11 de julio de 2012).

2.1.7. Disolucin de los procesos en caso de variar la integracin de una Sala de Jueces o Conjueces (Resolucin N07-2012; R.O. N 735 de 25 de Julio de 2012).

2.1.8. Competencia en Materia Penal Ambiental (Resolucin N 08-2012).

2.1.9. Cambio de Criterio Jurisprudencial (Resolucin N 09-2012).

2.1.10. Cambio de integracin de las Salas (Resolucin N 10-2012).

2.1.11. Integracin de la Sala Especializada Temporal de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia (Resolucin N 11-2012)

2.1.12. Deja sin efecto el precedente jurisprudencial obligatorio declarado por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia que estableca que las sentencias dictadas en los juicios posesorios son finales y definitivas y gozan de la caracterstica de cosa juzgadamaterial (Resolucin N 12-2012)

Tercera Parte

CAPITULO IIIFALLOS RELEVANTES DICTADOS POR LAS SALA DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

3.1 Sala Especializada de lo Civil Mercantil y Familia

3.1.1 Nulidad de Sentencia (Juicio N 481-2009; Jueza Ponente Dra. Paulina Aguirre Surez).

3.1.2 Dao moral y daos y perjuicios materiales (Juicio N 510-2010; Jueza Ponente Dra. Paulina Aguirre Surez).

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Ciencia y Derecho

3.1.3 Despojo Violento (Juicio N 550-2009; Juez Ponente Dr. Pal iguez Ros)

3.1.4 Prescripcin de la Accin (Juicio N 32-2007; Juez Ponente Dr. Pal iguez Ros).

3.1.5 Letra de Cambio (Juicio N 363-2011; Juez Ponente Dr. Wilson Andino Reinoso).

3.1.6 Nulidad de escritura de hipoteca (Juicio N 152-2010 MBZ; Juez Ponente Dr. Wilson Andino Reinoso).

3.1.7 Procedencia del recurso de casacin en los juicios posesorios (Juicio N 114-2008 (1); Juez Ponente: Dr. Eduardo Bermdez Coronel).

3.1.8 Contrato de Seguros (Juicio N 554-2011; Juez Ponente: Dr. Eduardo Bermdez Coronel).

3.1.9 Competencia Desleal (Juicio 1140-2011; Juez Ponente: Dr. lvaro Ojeda).

3.1.10 Contrato de compra venta (Juicio N 596-2009; Jueza Ponente: Dra. Mara Rosa Merchn Larrea).

3.1.11 Reivindicacin de inmueble (Juicio N 1057-2009; Jueza Ponente: Dra. Mara Rosa Merchn Larrea).

3.2 Sala Especializada de lo Penal

3.2.1 Produccin,comercializacinydistribucindeimgenespornogrficas.(JuicioN489-2011; Jueza Ponente Dra. Gladys Tern Sierra).

3.2.2 Asesinato (Juicio N 396-2011; Jueza Ponente Dra. Gladys Tern Sierra).

3.2.3 Violacin (Juicio N 1025-2011; Dr. Jorge M. Blum Carceln, Msc).

3.2.4 Utilizacin dolosa de documento falso (Juicio N 945-2009; Juez Ponente: Dr. Jorge M. Blum Carceln Msc).

3.2.5 Homicidio Inintencional (Mala prctica mdica) (Juicio N 793-2011; Juez Ponente: Dr. Wilson Merino Snchez).

3.2.6 Robocalificado(JuicioN843-2011;JuezPonente:Dr.WilsonMerinoSnchez).

3.2.7 Injurias (Juicio N 535-2011YP; Jueza Ponente: Dra. Mara Ximena Vintimilla).

3.2.8 Injurias (Juicio N 889-2010; Jueza Ponente: Dra. Mara Ximena Vintimilla).

3.2.9 Asesinato (Juicio N 482-2011 - VR; Juez Ponente: Dr. Vicente Tiberio Robalino Villafuerte).

3.2.10 Tenencia ilcita de sustancias estupefacientes (Juicio N 633 - 2010 VR; Juez Ponente: Dr. Vicente Tiberio Robalino Villafuerte).

3.2.11 Robo (Juicio N 1039-2011; Juez Ponente: Dr. Jhonny Ayluardo Salcedo).

3.2.12 Extradicin (Juicio N 266-2012; Juez Ponente: Dr. Jhonny Ayluardo Salcedo).

3.2.13 Atentado al Pudor (Juicio N 84-2011 P-LBP; Jueza Ponente: Dra. Lucy Blacio).

3.2.14 Violacin (Juicio N 918-P-2010-LBP; Jueza Ponente: Dra. Lucy Blacio).

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3.3 Sala Especializada de lo Laboral

3.3.1 Liquidacin de haberes (Juicio N 187-2009 (Ex 2da. Sala); Jueza Ponente: Dra. Paulina Aguirre Surez).

3.3.2 Jubilacin Patronal (Juicio N 119-2009 (Ex 2da. Sala); Jueza Ponente: Dra. Paulina Aguirre Surez).

3.3.3 Indemnizacin por despido intempestivo (Juicio N 251-2006; Juez Ponente: Dr. Alfonso Granizo Gavidia).

3.3.4 Existencia de relacin laboral (Juicio N 378-05; Juez Ponente: Dr. Alfonso Granizo Gavidia).

3.3.5 Indemnizacin por Jubilacin Patronal (Juicio N 904-10; Juez Ponente: Dr. Johnny Ayluardo Salcedo).

3.3.6 Despido Intempestivo (Juicio N 1188-11; Juez Ponente: Dr. Johnny Ayluardo Salcedo).

3.4 Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo

3.4.1 Legalidad de Acto Administrativo Impugnado Juicio N 84-2012; Juez Ponente: Dr. lvaro Ojeda Hidalgo).

3.4.2 Responsabilidad extracontractual objetiva del Estado - caso Guadalupe Larriva. (Juicio N 139-2010; Juez Ponente: Dr. lvaro Ojeda Hidalgo)

3.4.3 Falta de aplicacin de los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba (Juicio N 149-2010; Jueza Ponente: Dra. Maritza Tatiana Prez Valencia).

3.4.4 Silencio Administrativo (Juicio N 176-2007; Jueza Ponente: Dra. Maritza Tatiana Prez Valencia).

3.5 Sala Especializada de lo Contencioso Tributario

3.5.1 Declaracin de nulidad por incompetencia del Tribunal (Juicio N 105-2010; Jueza Ponente: Dra. Maritza Tatiana Prez Valencia).

3.5.2 Prescripcin de la accin de cobro (Juicio N 223-2010-GC.; Jueza Ponente: Dra. Maritza Tatiana Prez Valencia).

3.5.3 Impugnacin de Glosas (Juicio N 421-2009; Juez Ponente: Dr. Gustavo Durango Vela).

3.5.4 Impugnacin de Acta de Determinacin Tributaria (Juicio N 98-2010; Juez Ponente: Dr. Jos Suing Nagua).

3.5.5 Nulidad de las Actas de re-determinacin (Juicio N 282-2010; Juez Ponente: Dr. Jos Suing Nagua).

3.5.6 Impugnacin de Glosas (Juicio N 535-2010; Juez Ponente Dr. Jos Suing Nagua).

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Ciencia y Derecho

3.6 Sala Especializada de la Niez y Adolescencia

3.6.1 Divorcio (Juicio N 112-2012; Jueza Ponente: Dra. Mara del Carmen Espinoza Valdiviezo).

3.6.2 Prestacin de Alimentos (Juicio N 104-2012; Jueza Ponente: Dra. Mara del Carmen Espinoza Valdiviezo).

3.6.3 Divorcio (Juicio N 63-2012 Wg; Juez Ponente: Dr. Alfonso Asdrbal Granizo Gavidia).

3.6.4 Divorcio (Juicio N 188-2012; Wg; Juez Ponente: Dr. Alfonso Asdrbal Granizo Gavidia).

3.6.5 Restitucin internacional de menor (Juicio N 153-2012; Dr. Eduardo Bermdez Coronel).

3.6.6 El debido proceso (Juicio N 271-2012); Dr. Eduardo Bermdez Coronel).

3.6.7 Divorcio (Juicio N 30-2012 PVM; Jueza Ponente: Dra. Roco Salgado Carpio).

3.6.8 Nulidad absoluta de testamento abierto (Juicio N 62-2012 PVM; Jueza Ponente: Dra. Roco Salgado Carpio).

3.7 Sala Especializada de lo Penal Militar, Penal Policial y Trnsito

3.7.1 Accidente de Trnsito (Juicio N 286-2012 M.R.M.; Jueza Ponente: Dra. Mara Rosa Merchn Larrea).

3.7.2 Accidente de Trnsito (Juicio N 296-2012 M.R.M.; Jueza Ponente: Dra. Mara Rosa Merchn Larrea).

Cuarta Parte

CAPITULO IVALGUNOS TEMAS RELEVANTES TRATADOS POR LA UNIDAD DE PROCESAMIENTO DEJURISPRUDENCIA E INVESTIGACIONES JURDICAS DE LA CORTE NACIONAL.

4.1. EN MATERIA PENAL

4.1.1. Elementos constitutivos de la accin colusoria en materia procesal penal.

4.1.2. El principio de la carga de la prueba en lo penal se sustituye por el de IN DUBIO PRO REO.

4.1.3. La valoracin de la prueba en las modalidades del delito de usurpacin.

4.1.4. Conflictodecompetencianegativa.

4.1.5. El anlisis qumico de las sustancias estupefacientes incautadas no constituir nica prueba a presentar ante el Juez.

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4.2. EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

4.2.1. La motivacin en las resoluciones de destitucin.

4.2.2. La omisin de solemnidad sustancial conlleva nulidad procesal.

4.2.3. Impugnacin de glosas por falta de competencia.

4.2.4. Prescripcin de las acciones derivadas de los contratos.

4.2.5. Competencia para conocer demandas contra actos administrativos y resoluciones del Consejo de la Judicatura.

4.3. EN MATERIA DE FAMILIA, NIEZ Y ADOLESCENCIA

4.3.1. Falta de examen de ADN no obsta para declarar paternidad notoria.

4.3.2. Causa para la extincin de alimentos

4.3.3. Requisitos para que un fallo sea motivado.

4.3.4. Declaracin de Unin de Hecho.

4.3.5. Violacin de trmite

4.4. EN MATERIA CIVIL

4.4.1. En el juicio ejecutivo basado en la letra de cambio no procede recurso de casacin.

4.4.2. Cuando un auto de nulidad no es susceptible de Recurso de Casacin.

4.4.3. Prescripcin adquisitiva extraordinaria de dominio entre comuneros o condminos.

4.4.4. Nulidad de Sentencia de ltima instancia

4.4.5. Consecuencias de un acto o contrato con condicin suspensiva fallida.

4.5. EN MATERIA LABORAL

4.5.1. Los trabajadores del Registro de la Propiedad no tienen derecho a percibir utilidades conforme la normativa vigente anterior a la Constitucin del 2008.

4.5.2. Los trabajadores del Registro de la Propiedad no tienen derecho a percibir utilidades conforme la normativa vigente anterior a la Constitucin del 2008.

4.5.3. Herederos del trabajador tienen derecho a percibir la pensin jubilar durante un ao siempre y cuando el trabajador hubiera estado en goce de ella (Art. 217 del Cdigo del Trabajo).

4.5.4. Conocimiento por parte del juez de la resolucin de visto bueno del inspector del trabajo impugnada (Art. 183 del Cdigo del Trabajo).

4.5.5. Pago de vacaciones no gozadas.

4.5.6. Procedencia del pago con el triple de recargo de remuneraciones no pagadas del ltimo trimestre adeudado.

4.5.7. Improcedencia del pago con el triple de recargo de remuneraciones no pagadas del ltimo trimestre adeudado.

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PRESENTACIN

Elsignificadoyalcancesdelajurisprudencianohasidosiempreelmismo.Ha estado sujeto a un discurrir histrico en el que ha ido adquiriendo no solo el carcter de fuente del Derecho sino vinculatoriedad como norma jurdica. En este ltimo aspecto, se destaca la labor del juez ya que a partir de sus de-cisiones frente a casos concretos se va generando el precedente judicial que podr ser invocado para la resolucin de problemas jurdicos a los cuales el mismo resulte aplicable. De esta manera, la fuerza vinculante del precedente judicial deviene de la ratio decidendi, es decir, de la razn general que consti-tuye la base necesaria de la decisin judicial.

En el derecho moderno la jurisprudencia es entendida como un conjunto de decisiones judiciales, un conjunto de normas emanadas de los jueces y que vana regirunnmero indefinidodecasossemejantes,que implica laexis-tencia de una serie de principios y doctrinas o normas generales que se han deducido de la repeticin uniforme de los fallos judiciales y que sirven para orientar la decisin de casos similares.

La jurisprudencia es fundamental para el Estado de Derecho porque da contenido al sistema jurdico en los detalles y, adems, porque crea seguridad al hacer predecible la administracin de justicia. Pero la jurisprudencia es tam-bin importante porque crea polticas jurisdiccionales. Por stas entendemos los grandes criterios de administracin de justicia establecidos en ejercicio de suscompetenciasporelmximorganoderesolucindeconflictosdelPoderJudicial.

Las polticas jurisdiccionales no son una imposicin vertical de arriba ha-cia abajo pero, obviamente, muestran al juzgador de primer nivel, cmo se ver la causa cuando sea recibida por los jueces de instancias superiores. Esto permitirqueelPoderJudicialtrabajearmnicaymseficientemente.

Vivimosunapocaquereflejacambiosparadigmticosenlamaneradeformar Jurisprudencia, es decir, en la manera de registrar los criterios que cons-tituyen la creacin del Derecho a travs de la actividad jurisdiccional. La ma-yora de estos cambios se debe a reformas constitucionales y acontecimientos de gran relevancia histrica que han impactado en el sistema jurdico nacio-nal. Nosotros hemos llegado a ste punto, a partir de los cambios establecidos por la nueva Constitucin, la Jurisprudencia es diferente a partir de este mo-mento, ya que se consolida como fuente normativa.

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Sin embargo la jurisprudencia es tan voluminosa que la labor de realizar el anlisis jurisprudencial sobrepasa al ms valiente de los investigadores. Los descriptores utilizados para sistematizar la jurisprudencia, por ejemplo, la agrupan en torno a derechos y, este sistema es de poca utilidad para el operador jurdico que, sin necesidad de conocer toda la jurisprudencia, la quiere usar con rigor metodolgico. La referencia a los descriptores utilizados por empresas editoras, por ejemplo, casi siempre invita a leer decenas e incluso centenas de sentencias. Esta labor, por supuesto, no es realizable por jueces y abogados con muy serios lmites de tiempo. La metodologa de lnea de jurisprudencia, por tanto, sihadeteneralgnxitoprctico,debetratardeidentificarlassentenciasagrupadasentornoaproblemas jurdicosbiendefinidos.Eso implicaquelas lneasnopuedencons-truirsepormeraafinidadconceptual,sinoqueesimprescindible,cercanayrelevanciaenrelacin a los patrones fcticos bajo estudio.

El trabajo es arduo y el camino es difcil, pero se encuentra bien trazado, con una mi-sin y visin muy clara, lo que nos motiva y nos gua para dar lo mejor de nosotros, ahora es momento de caminar con ms bros y pasin para lograr nuestros objetivos. Nuestra recompensa ser la satisfaccin del deber cumplido con nuestro pas y con la sociedad a laquenosdebemos.Lajurisprudencia,entendidacomoelresultadodeloficiodecons-truir el Derecho al momento de juzgar, ser el motor fundamental para la buena marcha de nuestra institucin. Los aos por venir sern aos de construccin y requerirn de la creatividad,eficiencia,voluntaddetodosquieneshacemoslaadministracindejusticia.

Dr. Carlos Ramrez RomeroPRESIDENTE DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

PRIMERA PARTE

CAPTULO IDOCTRINA E INVESTIGACIN

1. DOCTRINA

1.1. Artculos de Jueces y Conjueces

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Ciencia y Derecho

1.1.1. La Prejudicialidad, en la falsedad materialde documento pblico

Dr. Jorge M. Blum CarcelnJuez Nacional de la Sala Penal,de la Corte Nacional de Justicia

Cuando la corriente doctrinaria del pas, se inclina por el anlisis de la constitucionalizacin del derecho procesal penal, nos parece oportu-no, tratar un tema que a travs de los tiempos ha causado grandes debates en los estudiosos del derecho penal, como lo es la Prejudicialidad, sobre todo por la forma de aplicarla, en los dis-tintos eventos delictivos de la falsedad de docu-mento pblico, producindose en la prctica gra-ves errores que lesionan la norma procesal y por ende el debido proceso, provocando inseguridad jurdica.

Con la expedicin de la Constitucin de 2008, se instaura en nuestro pas, un Estado Constitu-cional de Derechos y Justicia, cambiando con este marco la orientacin de la administracin de justicia y con ello la obligacin de las juezas y jueces, quienes tenemos el sagrado deber de ga-rantizar, en todo acto jurisdiccional, los derechos fundamentales de los justiciables.

Partiendo de la norma constitucional, conte-nida en el Art. 169, se establece que el sistema procesal es un medio para la realizacin de la justicia y las normas procesales consagrarn los principiosdesimplificacin,uniformidad,efica-cia, inmediacin, celeridad y economa procesal; cuidando que en todo proceso se asegure el res-peto y cumplimiento del derecho al debido pro-ceso; debiendo juzgarse a una persona, ante la jueza, juez o autoridad competente y con obser-vancia del trmite propio de cada procedimiento,

como lo seala el numeral tercero del Art. 76 de la Constitucin.

El Art. 28 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, publicado en el R.O. 544 de 9 de mar-zo de 2009, instituye que los principios generales del derecho, as como la doctrina y la jurispru-dencia, servirn para interpretar, integrar y deli-mitar el campo de aplicacin del ordenamiento legal, as como tambin para suplir la ausencia oinsuficienciade lasdisposicionesqueregulandetermina materia.

Sobre la interpretacin de la ley procesal, el Art. 29 Ibdem, seala que las juezas y jueces, deben tener en cuenta que el objetivo de los pro-cedimientos, es la efectividad de los derechos re-conocidos por la Constitucin, los Instrumentos internacionales de derechos humanos y la ley; y las dudas que surjan en la interpretacin de las normas procesales, como los vacos de stas, debern aclararse mediante la aplicacin de los principios generales del derecho procesal, de ma-nera que se cumplan las garantas constituciona-les del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes.

Con este brevsimo anlisis de orden Cons-titucional y del COFJ, debemos entender que a travs de la norma procesal, se cumple con el de-bido proceso, de ah la importancia de la Prejudi-cialidad, consagrada en nuestro ordenamiento ju-rdico, en el Art. 40 del Cdigo de Procedimiento


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Penal, que establece: En los casos expresamente sealados por la ley, si el ejercicio de la accin penal dependiera de cuestiones prejudiciales cuya decisin competa exclusivamente al fuero civil, no podr iniciarse el proceso penal antes de que haya auto o sentencia firme en la cuestin prejudicial; diminuta disposicin procesal que no permite aplicarla correctamente, ya que ni si-quiera seala cuales son estos casos, donde debe aplicarse la Prejudicialidad.

El recordado maestro Edmundo Durn Daz, en su Obra Manual de Derecho Procesal Penal. Volumen 1. Ao 1992. Pg. 165, al tratar sobre las cuestiones prejudiciales en la Legislacin ecuatoriana, reflexionaba en el sentido de que...es realmente sensible que el Legislador ecua-toriano,nohayafijadoconclaridadyprecisindichas cuestiones prejudiciales. Por eso los au-tores no coinciden en su enumeracin. Tampoco se han hecho mayores esfuerzos para dilucidar si, realmente los casos que cada uno de ellos men-cionan, corresponden a lo que exige la lgica jurdica, para descubrir si son verdaderamente cuestiones prejudiciales...; y, citando a conno-tados estudiosos nacionales, el mismo autor trat de sealar los casos de Prejudicialidad, indican-doqueelDr.AndrsF.Crdovasloserefiereala falsedad de instrumento pblico; el Dr. Llor Mosquera, menciona el rapto seguido de matri-monio, el falso testimonio o el perjurio cometido en un juicio civil, la falsedad de instrumento p-blicoylacalificacindelainsolvenciaolaquie-bra; El Dr. Jorge Zavala Baquerizo: la falsedad de instrumento pblico, la quiebra, la remocin o prdida de las prendas, la disposicin de la cosa comprada con reserva de dominio; El Dr. Wal-ter Guerrero Vivanco: la falsedad de instrumento pblico, la quiebra y la insolvencia, con los casos relacionados con las prendas y el rapto seguido de matrimonio; El Dr. Anbal Guzmn: la fal-sedad de instrumento pblico, la insolvencia, el rapto y las prendas; como apreciamos los maes-tros penalistas de nuestro medio, en sus obras han tratadodesuplirladeficienciaLegislativa,quesemantiene hasta la presente, para sealar los casos de eventos prejudiciales, a los que ahora habra que aumentar el acto colusorio, la malicia y te-meridad, que tambin deben ser considerados como casos de Prejudicialidad, pero a pesar de dicha enumeracin, ninguno de los tratadistas in-

dica cules son los casos expresamente seala-dos por la ley como lo expresa el Adjetivo Penal, yaquesabemosqueningunaleylosidentificaenforma directa y clara.

Es precisamente, la indebida utilizacin de la prejudicialidad, originada por la oscuridad de la norma procesal, la que ha provocado errores judi-ciales, que han causado perjuicio a los litigantes y con ello inseguridad jurdica; ya que habindo-se iniciado la investigacin Fiscal, por uno de los casos que concita el mayor problema, como es el delito de falsedad en documento pblico, mu-chos operadores de justicia, confundiendo el tipo de falsedad, la han aplicado equivocadamente, unas veces iniciando el proceso penal, cuando en realidad existe el impedimento y otras veces, remitiendo el expediente al juez civil cuando no corresponde, precisamente porque no han logra-do establecer en la prctica, que nicamente la falsedad material en documento pblico es pre-judicial y no las que corresponden a falsedades ideolgicas o ideal, que por su naturaleza no impiden, ni suspenden, el ejercicio de la accin penal.

Por norma general, ante un evento delictivo de accin pblica, es la Fiscala General del Es-tado, la que debe iniciar la accin penal, pero tratndose de la falsedad material en documento pblico, se encuentra ante un impedimento su-perable al ejercicio de la accin, cuya resolucin depende del pronunciamiento de otra va juris-diccional de carcter civil, que en sentencia eje-cutoriada, lo declare falso; porque de no existir dicha resolucin civil, el Fiscal no podr en for-ma perpetua iniciar o continuar la accin penal; existiendo segn la doctrina la prejudicialidad a la accin que impide ejercerla; pero si surge dentro del proceso, se la conoce como prejudi-cialidad a la sentencia, que impide culminar la causa penal.

El maestro Dr. Jorge Zavala Baquerizo, en su Obra El Proceso Penal, Tomo I., indica que nuestra legislacin procesal penal para instituir la prejudicialidad, adopt el sistema de separa-cin jurisdiccional relativa obligatoria, aunque seala que existen varios sistemas de carcter doctrinario que operan para la aplicacin de la prejudicialidad, siendo estos: a) El imperio de

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Ciencia y Derecho

la jurisdiccin penal, donde que el juez com-petente en lo penal, es tambin competente para conocer y resolver la cuestin civil. Los defenso-res de esta tesis sostienen, que la jurisdiccin es una sola y los jueces civiles o penales, son titu-lares de los rganos jurisdiccionales y si el asun-toserefieredemaneradirectaalamateriacivilcon la penal, el juez penal debe tambin cono-cer el asunto conexo civil en va de incidente; b) La separacin jurisdiccional absoluta, con-siderando que el Estado ha dividido los rganos jurisdiccionales en razn de la materia, creando unos para atender asuntos civiles, y otros, para atender asuntos penales, esta divisin debe respe-tarse y mantenerse, ya que si el asunto prejudicial escivil,debeserresueltoporeljuezcivil,afindeno entorpecer la armona de los organismos juris-diccionales; c) La separacin jurisdiccional re-lativa, sosteniendo que si bien debe mantenerse la separacin de jurisdicciones, esta separacin slo debe producirse en los casos expresamen-te previstos por la ley y cuando el caso, no est previamente sealado por la ley, entonces debe ser competente el propio juez penal; d) La sepa-racin jurisdiccional relativa obligatoria, como ocurre en nuestro ordenamiento penal, cuando l envo de la cuestin prejudicial es obligatorio para el juez; y, e) La separacin jurisdiccional relativa facultativa, cuando el envo queda su-peditado al criterio del juez penal, a su voluntad, si lo cree conveniente resuelve l mismo, de lo contrario lo remite al juez civil.

Doctrinariamente la Prejudicialidad, es todo problema de naturaleza extrapenal, que requie-re el esclarecimiento en otra va, que establezca el carcter delictuoso y para establecerlo correc-tamente, es preciso dilucidar la problemtica, aclarando que existen tres tipos de falsedades en documento pblico, como son: material, ideol-gicaylaidealquesesub-clasificaenfalsificaciny forjadura.

La Falsedad Material es aquella que, en el documento, se altera la verdad, cuando est n-tegramente formado y el falsario borra, suplanta, incorpora,establecefirmasfalsas;notndosequese utiliza la preposicin de lugar en, es decir sobre el documento; ste ya est elaborado, est previamente escrito y el autor sobre la escritura

borra la fecha, ponindole otra, borra el nombre y coloca otro; borra el texto y lo cambia por otro, todo ello corresponde a la falsedad material, por-que acta sobre lo genuino y autntico, otorgado con anterioridad.

La falsedad material, tambin llamada Real, se exterioriza cuando se altera uno verdadero; y, puede presentarse en un documento pblico, como en uno privado, mediante dos modalida-des genricas: a) por la creacin total o parcial de un segmento del documento, que atae al con-tenido,comoa lafirmadelmismo;y,b) por la adulteracin, tambin total o parcial, de un do-cumento legtimo; es decir que la falsedad mate-rial se presenta cuando la mutacin de la verdad recae materialmente sobre la escritura o cuando es susceptible de comprobacin mediante pericia material.

La Falsedad Ideolgica, es aquella donde se suplanta la verdad en el momento de la for-macin del documento, el documento no est terminado, se est formando y el otorgante dice una cosa y el autor de la redaccin hace aparecer otra. Como ejemplo podemos citar: el Notario est recibiendo las clusulas orales que dicta el testador, se est redactando el testamento, pero el notario inserta una clusula que no ha dicho el testador y sigue construyendo el documento, el otorgante no se da cuenta y suscribe la matriz del testamento..., es ah cuando se produce la falsedad ideolgica, porque lo falso no altera el documento, suplanta la verdad, est creando un hecho inexistente dentro del testamento, es de-cir, la falsedad ideolgica es la suplantacin de la verdad en la formacin del documento.

La falsedad ideolgica se presenta, cuando en un documento autntico se consignan o insertan hechos o declaraciones falsas, el documento en su esencia es genuino, el texto es falso, consti-tuyndose en autntico, porque quien solemniza su contenido es un funcionario pblico, en uso de sus atribuciones legales como lo es el Nota-rio y solo se puede presentar este tipo de false-dades en documentos pblicos, porque los docu-mentos privados, son expedidos por particulares y no tienen potestad jurdica para dotarlos de autenticidad.


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Para ratificar lo antes expresado,nos remiti-mos a la obra Falsedad Documental, Editorial Jurdica Bolivariano, ao 2005. Pg. 77, citando alautorNelsonHungra,cuandose refierea lafalsedad ideolgica dice: ...se habla de false-dad ideolgica o intelectual, que es modalidad del Falsum documental, cuando la genuinidad formal del documento no corresponde a su vera-cidad intrnseca; el documento es genuino o ma-terialmente verdadero, porque emana realmente de la persona que en l figura como autor o sig-natario, pero su contenido intelectual no expresa la verdad, porque la falsedad ideolgica afecta solamente su ideacin, el pensamiento que sus letras encierran.

La Falsedad ideal, es aquella en que se crea ntegramente el documento falso, mediante dos formas distintas: falsificando o forjando. El Dr.Jorge Zavala Baquerizo, en la obra que hemos citado en este anlisis, al referirse a la falsedad ideal, indica ...es aquella por la cual el agente crea el instrumento mediante copia de un original preexistente, o forja ntegramente el instrumento, sin relacin a modelo alguno; crea el documento tanto formal como intelectualmente, ya que no solo falsea el documento, sino que crea al otor-gante del mismo.

Segn la doctrina, la falsedad ideal, es la ter-cera especie de la falsedad en general, existiendo en este tipo tambin confusiones, porque muchos autores no le reconocen autonoma, ya que unos la incluyen en la falsedad material, mientras que otros la incluyen sitan dentro de la falsedad ideo-lgica; otros la consideran como falsedad mixta.

El ejemplo clsico, es cuando el individuo pone en el mercado billetes que no correspon-den a los de libre circulacin, haciendo todo lo posible por imitar el original, no lo altera, no est descomponiendo la verdad del billete en la que est constituido el original, el autntico es el tipo, es el modelo para crear otro igual o parecido, no se toca el verdadero, no se lo tacha o borra cuan-do se lo est formando, se crea ntegramente el billete falso, imitando el original, sencillamente porque el billete falso nunca existi y es otro, que esobrantegradelfalsificador.

Falsificacin: es el acto falsario por el cual la persona imita totalmente un documento ori-ginalprexistenteelquefalsificaforja.Forjadura: Cuandoelactofalsarioconsisteenfingirundo-cumento, lo crea sin que exista modelo anterior, noexisteeloriginal,elindividuoloinventa,fin-ge un instrumento, Para demostrarlo citaremos a manera de ejemplo: Un individuo para reunir los requisitos exigidos en un concurso pblico para acceder al cargo de ....., requiere un ttulo de cuarto nivel y en su computadora, procede a crear un ttulo de una Universidad extranjera, se inventa el nombre de ella, de los funcionarios quelasuscribenyponiendosunombre,certificaque ha adquirido el ttulo acadmico de Magis-ter en Derecho Penal y Criminologa, imprime el ttulo en cartulina a la que le pone color, con alegoras de una balanza de la justicia y lo sus-cribe inventando el nombre y cargo del funcio-nario, que tampoco existe el falsificador, noharealizado el curso, no sali del pas, ni concurri a ninguna Universidad en el exterior; con ello, ha realizado una Falsedad Ideal por forjadura, el t-tulo es totalmente falso, su contenido es mendaz, es mentira, el documento es falso y por tanto no corresponde a un acto Prejudicial, cuyo ejercicio, no tiene ningn impedimento al ejercicio de la accin penal pblica, por lo que la Fiscala puede recurrir al Juez de Garantas Penales para iniciar directamente la accin.

Establecida la diferencia entre las distin-tas clases de falsedades en documento pblico, podemos afirmar, que la Falsedad Material endocumento pblico, es el nico caso de Preju-dicialidad, donde se requiere previamente de la sentencia civil que lo declare falso, constituyendo un impedimento al ejercicio de la accin penal.

Las falsedades ideolgicas o ideal, esta lti-ma subdividida en falsificacin o forjadura, nocorresponden a la cuestin prejudicial, en cuyos casos la Fiscala no tiene el impedimento supera-ble al ejercicio de la accin penal y por ende si puede ejercer la accin penal.

En la prctica, tambin se considera como un hecho prejudicial, cuando se acude directamen-te a la justicia civil para lograr la declaratoria de falsedad, en cuyo caso, lo falso puede presentarse

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Ciencia y Derecho

en cualquiera de sus tres formas; pero necesaria-mente cuando es material se lo hace al amparo del articulo 180 del Cdigo de Procedimiento Ci-vil, ya que ...Si se demandare la falsedad de un instrumento pblico, el juez proceder a compa-rar la copia con el original y a recibir las declara-ciones de los testigos instrumentales; siendo el nico caso en que se puede comparar el falso con el verdadero porque en las otras formas no se lo puede hacer.

No se produce el evento prejudicial, en fal-sedades de documentos privados porque no es emitido por el funcionario competente y segn muchos doctrinarios, el bien jurdico afectado por la falsedad, no solo es la fe pblica como tradicionalmente lo conocamos, sino que ahora sostienen varios tratadistas que tambin se lesio-na la fe privada, la administracin de justicia, la

dignidad, condicin y estado de las personas, la salud de stas, su seguridad, intimidad, propie-dad, entre otros derechos y garantas que reco-nocen las leyes internas y los tratados internacio-nales; y, adems ya no debemos referirnos como instrumento pblico, sino simplemente como do-cumento, porque este es el genero, que compren-de el instrumento que es la especie.

Como podemos apreciar, el tema es intere-sante, amplio y con varias aristas que analizar, ya que sin lugar a dudas su aplicacin ha causado y seguir generando dudas, porque la disposicin del artculo 40 del actual adjetivo penal, se man-tiene igual en el proyecto de Cdigo Orgnico de Garantas Penales, que est en formacin en la Asamblea Nacional, continuando la oscuridad en la norma procesal, que impide la realizacin de la justicia.


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1.1.2. La adiccin a las Sustancias Estupefacientesy la respuesta no criminal del Estado.

Dr. Vicente T. Robalino VillafuerteJuez Nacional de la Sala Penal,de la Corte Nacional de Justicia

1 Leysobreeltrficodemateriasprimas,drogasypreparadosestupefacientesArt.42.-EljuzgamientodelasinfraccionesdeestaLeycorres-ponde privativamente a las autoridades sanitarias...

Art. 43.- Las infracciones de esta Ley sern juzgadas siguiendo el trmite establecido por el Cdigo de Procedimiento Penal para el juzga-miento de las contravenciones de cuarta clase. Para el juzgamiento de las infracciones establecidas en esta Ley actuarn como Jueces de primera instancia, los jefes provinciales de sanidad y de sus fallos se podr apelar para ante el inspector tcnico de la respectiva zona.

Las contravenciones sern juzgadas y sancionadas por el Comisario de Sanidad respectivo, el cual tambin proceder al cobro por la coac-tiva tanto de las multas que l impusiere como de las impuestas por otras autoridades sanitarias.

Art. 45.- Las Juntas Provinciales de Asistencia Pblica y los respectivos Subdirectores, as como los funcionarios de Sanidad, dentro de su jurisdiccin, ejercern la debida vigilancia para el cumplimiento de esta Ley...

2 CodificacindelaLeysobreeltrficodemateriasprimas,drogasypreparadosestupefacientespublicadaenelSuplementodelRegistroOficial1202de20deagostode1960

Ttulo V Del juzgamiento de las infracciones. Art. 41- El juzgamiento de las infracciones de esta Ley, corresponde privativamente a las autoridades sanitarias del lugar en que se hubiere

cometido la infraccin... Art. 42.- Las infracciones de esta Ley sern juzgadas siguiendo el trmite establecido por el Cdigo de Procedimiento Penal para el juzga-

miento de las contravenciones de cuarta clase Para el juzgamiento de los delitos establecidos en esta Ley actuarn como jueces de primera instancia los jefes provinciales de sanidad y de

sus fallos se podr apelar para ante el inspector Tcnico de la respectiva zona. Las contravenciones que se determinarn en el Reglamento dictado por el Presidente de la Repblica, sern juzgadas y sancionadas por

el Comisario de Sanidad respectivo, el cual tambin proceder al cobro, por la coactiva, tanto de las multas que l impusiere como de las impuestas por otras autoridades sanitarias.

Art. 45.- Las Juntas Provinciales de Asistencia Social y los respectivos Subdirectores, as como los funcionarios de Sanidad, dentro de su jurisdiccin, ejercern la debida vigilancia para el cumplimiento de esta Ley...

3 DecretoLey643publicadoenelRegistroOficialN82de18deoctubrede1963(ReformaaLeysobreeltrficodemateriasprimas,drogasy preparados estupefacientes)

Art. 1- Despus del inciso segundo del Art. 42 de la mencionada Ley, adase un inciso que diga En las provincias en donde el Jefe Provin-cial de Sanidad fuere a la vez Inspector Tcnico de Zona, el juzgamiento de estos delitos, en segunda instancia, estar a cargo del Director General de Sanidad.

4DecretoSupremo1415publicadoenelRegistroOficial161de23deenerode1964(ReformaaLeysobreeltrficodemateriasprimas,drogas y preparados estupefacientes)

1.- En el Ecuador las primeras leyes sobre es-tupefacientes establecan que el juzgamiento de las infracciones relacionadas con la materia sean conocidas y juzgadas por las autoridades sanita-rias, as lo deca la Ley sobre el trfico de materias primas, drogas y preparados estupefacientes, pu-blicadaenelRegistroOficial417de21deenerode 19581, reformada posteriormente por Decreto LegislativopublicadoenelRegistroOficial940,

octubre 10 de 1959, objeto de la CodificacinpublicadaenelSuplementodelRegistroOficial1202, agosto 20 de 19602, reformada por el De-creto Ley 643, publicado en el RegistroOficial82, octubre 18 de 19633.

En el Decreto Supremo 1415 publicado en el RegistroOficial161,enero23de19644, se dis-puso que en esta materia las infracciones sean

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Ciencia y Derecho

juzgadas por los jueces del crimen con apela-cin a la Corte Superior acorde al juicio para de-litos sancionados con prisin en rgimen penal general.

La Convencin nica Sobre Estupefacientes, suscrita en Nueva York el 31 de marzo de 1961, a la que se adhiri el Ecuador mediante Decreto Supremo1153publicado en el RegistroOficial320,agosto27de1964,configura las infrac-ciones sobre estupefacientes como graves por lo que merecan una sancin adecuada cuya perse-cucin se reserva a la legislacin interna.

El Convenio Sobre Sustancias Estupefacien-tes adoptado en Viena el 21 de febrero de 1971, al cual se adhiri el Ecuador mediante Decreto Supremo776-C,publicadoenelRegistroOficial345, julio 10 de 1973, cuyo texto se promulg en el RegistroOficial 404, octubre 3 de 1973,estableci como medida la represin de los ac-tos contrarios a las leyes adoptadas para cumplir esta obligacin internacional, reiterando que las infracciones en esta materia se constituyen en de-litos graves que deben sancionarse de forma ade-cuada y perseguidos de conformidad con la legis-lacin nacional, requiriendo el establecimiento de organismos nacionales para la coordinacin transnacional en el asunto, e incorporando el m-bito de la educacin, tratamiento y rehabilitacin en la materia estableciendo:

1 a) A reserva de lo dispuesto por su Constitu-cin, cada una de las Partes considerar como delito, si se comete intencionalmente, todo acto contrario a cualquier ley o reglamento que se adopte en cumplimiento de las obli-gaciones impuestas por este Convenio y dis-pondr lo necesario para que los delitos graves sean castigados en forma adecuada, especial-mente con penas de prisin u otras penas de

privacin de libertad.

b) No obstante, cuando las personas que ha-gan uso de sustancias sicotrpicas hayan co-metido esos delitos, las Partes podrn, en vez de declararlos culpables o de sancionarlos penalmente, o adems de sancionarlas, some-terlas a medidas de tratamiento, educacin, pos tratamiento, rehabilitacin y readaptacin social, de conformidad con lo dispuesto en el prrafo 1 del artculo 20.

Fue la Ley de Control y Fiscalizacin del Tr-fico de Estupefacientes, promulgada medianteDecreto Supremo 366, publicada en el Registro Oficial105,noviembre23de1970ysureformamediante Decreto Ley 26, publicado en el Regis-troOficial139,enero12de1971,laquetipifica las infracciones sobre la materia como delitos susceptibles de prisin o reclusin (entre ellas el trficoilcitoconreclusinde8a12aos).

Esta norma fue reformada en varias ocasiones hasta que se promulg la Ley de Sustancias Estu-pefacientes y Psicotrpicas publicada en el Regis-troOficial523,septiembre17de19905 que tam-bin fue sometida a varias reformas: mediante Ley 04 Reformatoria al Cdigo Penal, publicada en el Suplemento del RegistroOficial 22, septiembre9 de 1992, Ley 52, publicada en Suplemento del RegistroOficial439,mayo12de1994,Ley25publicadaenel SuplementodeRegistroOficial173, octubre 15 de 1997, Ley 44 publicada en el RegistroOficial218,diciembre18de1997.

La Resolucin 119-1-97 del Tribunal Consti-tucional publicada en el Suplemento del Registro Oficial222de24dediciembrede1997,conres-pecto a las reformas de ese mismo ao, y en con-creto sobre el artculo 656, disminucin de penas por tenencia para uso personal, seal:

Art. 11.- El Art. 42 dir: Para el juzgamiento de todas las infracciones establecidas en esta Ley. Actuarn como jueces de primera instancia los Jueces del Crimen, y de sus fallos se podr apelar ante la Corte Superior del respectivo Distrito, siendo su resolucin inapelable

Art. 12.- Las infracciones establecidas en esta Ley sern juzgadas siguiendo las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Penal, debiendo utilizarse el trmite delos juicios reprimidos con prisin, en la etapa correspondiente al plenario.

5 Informe sobre Ecuador Reforma sobre Legislacin de Drogas en Ecuador: Generando Impulso para un Enfoque Ms Efectivo, Balanceado y Realista Por Sandra G. Edwards and Coletta A. Youngers. Mayo de 2010 En 1995, el Colectivo de Abogados, una coalicin de abogados en derecho civil y penal, present una Accin de Amparo ante la Corte Suprema de Ecuador, cuestionando aquellos aspectos de la Ley 108 que consideraban inconstitucionales. Los hallazgos del Colectivo fueron publicados en el informe del Colectivo de Abogados, Por los Derechos de las Personas, 1995 http://www.uasb.edu.ec/UserFiles/369/File/Informes%20alternativos/Ecuador-informeWOLA.pdf

6 Art. 65.- Disminucin de penas por tenencia para uso personal.- La sancin ser un mes a dos aos de prisin cuando, por la escasa canti-dadydemscircunstanciasdelatenenciadesustanciassujetasafiscalizacin,secolijaqueellaestndestinadasausopersonalinmediatodel tenedor.


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SPTIMO.- El artculo 30 de la Ley, tambin impugnado, lo mismo que el artculo 32, p-rrafo segundo y artculo 65, ya fueron conoci-dos y reformados por el artculo 11 de la Ley Reformatoria a la Ley de Sustancias Estupefa-cientes y Psicotrpicas promulgada en el Re-gistroOficialN173deoctubre15de1997;al despenalizar la posesin de estupefacientes para consumo a los narco-dependientes, dice: Esta norma legal no comprende a los narco dependientes o consumidores que hubieren sido capturados en posesin de sustancias es-tupefacientes o Psicotrpicas destinadas para su propio consumo. Estas personas sern con-sideradas enfermas y sometidas a tratamiento derehabilitacin:Podraafirmarsequenoesconstitucional el trmino sometidas, usado en la mencionada reforma, es decir el que obligatoriamente los narcodependientes o consumidores deban ser obligados contra su voluntad a un tratamiento de rehabilitacin, se pretende considerar como atentatorio a la libertad y seguridad personales ...pero frente a ello est el derecho a la salud individual y colectiva de los ecuatorianos...

Luego la Corte Suprema de Justicia enten-di que ...las resoluciones judiciales tienen que adoptarse por caso y cada juez exigir el peritaje de los mdicos legislas de la Procuradura Gene-ral del Estado en armona con lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 65 antes referido...7.

2.- En la actualidad el debate del proyecto de Cdigo Orgnico Integral Penal coloca la cues-tin sobre el estatus jurdico que tendran las dro-gas ilcitas en el nuevo cuerpo legal, en la agenda de la opinin pblica del Ecuador.

La legalizacin de su consumo parece ser uno de los consensos alcanzados, a partir de una lectura de la Constitucin de la Repblica del 2008. Sin embargo el aparente acuerdo so-cial no encuentra una adecuada transcripcin al

momento de legislar, especialmente en el mbito penal.

El proyecto penal en la seccin denominada Delitos por la produccin o trfico ilcitos desustanciascatalogadassujetasafiscalizacinin-dica en el artculo 201 que:

1.- No ser punible la tenencia o posesin de cualquier droga cuando:

a.- su destino sea el exclusivo consumo personal y

b.- no exceda de la dosis o cantidad determinadas

2.- La dosis o cantidad toleradas estn sealadas en una tabla de la siguiente manera:

Marihuana o hachs hasta 10 gramos. Pasta base de cocana 2 gramos Clorhidrato de cocana 1 gramo. DiacetilmorfinaoHeronahasta0.1gramos. MDA, MMDA 0,015 gramos Anfetaminas 0.040 gramos

3.- Las dosis o cantidades de las drogas no se-aladas en la tabla que son para uso personal se determinarn en la ley, de acuerdo a la norma-tividad nacional e instrumentos internacionales.

Con esta regulacin se pretende proteger a la persona adicta y cumplir con el mandato consti-tucional 364.

En el artculo 364 de la Constitucin de la Re-pblicaseidentificanlossiguientespreceptos:a. Las adicciones son un problema de salud

pblica,b. Al Estado le corresponde desarrollar progra-

mas coordinados de informacin, prevencin y control del consumo de alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes y psicotrpicas,

c. El Estado debe ofrecer tratamiento y rehabilita-cin a los consumidores ocasionales, habitua-les y problemticos,

d. Las adicciones no debern ser criminalizadas ni se vulnerarn derechos constitucionales,

En este caso, comprobada su dependencia fsica o psquica de sustancias estupefacientes o psicotrpicas, previo informe de los Mdicos Legislas de la Procuradura General del Estado, el juez podr dejar en suspenso la aplicacin de la pena y someter al culpable a medidas de seguridad curativa, por el tiempo necesario para su desintoxicacin y rehabilitacin.

La disminucin o sustitucin de penas previstas en este artculo, se aplicar siempre que el juez comprobare que el implicado no tiene antecedentesdetraficantedesustanciassujetasafiscalizacin,ydemostrarebuenaconductaanterioryejemplarcomportamientoenelcentro de detencin

7ResolucindelaCorteSupremadeJusticiadelEcuadorpublicadaenelRegistroOficial244de27deenerode1998.

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Ciencia y Derecho

e. El Estado controlar y regular la publicidad de alcohol y tabaco.

Enelartculopropuesto identificamosvariosproblemas por los cuales el proyecto penal no desarrolla de manera correcta el mandato cons-titucional:

i.- La Constitucin indica que las adicciones son un PROBLEMA que ataca a la salud, no un TEMA. La salud de acuerdo a dicha normativa fundamental es parte del bloque de derechos para el buen vivir8 por lo que la adiccin es una condi-cin que afecta el buen vivir de quien la padece, que podra ser nia, nio, adolescente, adulto o adulta. El Estado por tanto est obligado a restituir el derecho vulnerado y a reparar integralmente a la persona afectada.

De acuerdo al artculo 1 de la Constitucin de la Repblica, el Ecuador es un Estado Consti-tucional de derechos.

Un Estado Constitucional de derechos y justi-cia es aquel en el que ...la persona humana debe ser el objetivo primigenio, donde la mis-ma aplicacin e interpretacin de la ley slo sea posible en la medida que esta normativa se ajuste y no contradiga la Carta Fundamental y la Carta Internacional de los Derechos Huma-nos.... Sentencia de la Corte Constitucional N 007-09-SEP-CC, caso 0050-08-EP, publica-daenelSuplementodelRegistroOficial602de 01 de junio de 2009.

La reparacin integral en un Estado de dere-chos debe ser material e ntegra. La Corte Consti-tucional en la Sentencia N 0015-09-S1S-CC del CASO N 0027-09-IS dijo:

Para esta Corte, la reparacin integral debe ser justiciable y exigible para que los derechos contenidos en la Constitucin no se convier-tan en simples enunciados normativos, pues no basta el reconocimiento de estos derechos en la Carta Magna, al contrario el Estado, por medio de la Constitucin, debe plantear los medios reales para hacerlos exigibles y justi-ciables, logrando entonces impartir realmente una tutela efectiva y haciendo de la reparacin un condicionamiento obligatorio del Estado para que sean derechos plenamente justicia-bles y no meramente programticos. As, el incumplimiento de los recursos primarios da paso a que existan garantas secundarias y que stas acten para que sus disposiciones sean observadas, por lo que la obligacin Estatal no se limita a remediar el dao inmediato al con-trario, debe reparar el dao ntegro, incluso aquellos que no forman parte de la pretensin del accionante, pero que se deslindan a partir de la violacin del derecho constitucional.

La reparacin integral debe cumplir, enton-ces, con los principios de eficacia, eficiencia yrapidez;esademsproporcionalysuficienteparalograr el cometido anhelado, es decir, reparar el dao generado por la violacin de un derecho constitucional y evitar su repeticin. La repara-cin integral tambin debe cuidar y evitar que los medios de reparacin puedan incurrir en los mismos hechos que degeneraron en la situacin de vulneracin del derecho en cuestin, lo que presupone una manera para impedir que esos he-chos vuelvan a ocurrir...

Desde el Estado la reparacin integral al de-recho a la salud de quienes padecen adicciones deviene en programas de rehabilitacin9, y de

8 Una forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armona con la naturaleza que garantiza: agua y alimentacin; ambiente sano; comunicacin e informacin; cultura y ciencia; educacin; hbitat y vivienda; salud; trabajo y seguridad social; Art. 32.- La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realizacin se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentacin, la educacin, la cultura fsica, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir.

El Estado garantizar este derecho mediante polticas econmicas, sociales, culturales, educativas y ambientales; y el acceso permanente, oportuno y sin exclusin a programas, acciones y servicios de promocin y atencin integral de salud, salud sexual y salud reproductiva. La prestacindelosserviciosdesaludseregirporlosprincipiosdeequidad,universalidad,solidaridad,interculturalidad,calidad,eficiencia,eficacia,precaucinybiotica,conenfoquedegneroygeneracional.

Art. 46.- El Estado adoptar, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a las nias, nios y adolescentes: ...5. Prevencin contra el uso de estupefacientes o psicotrpicos y el consumo de bebidas alcohlicas y otras sustancias nocivas para su salud y desarrollo.

9 Art. 359.- El sistema nacional de salud comprender las instituciones, programas, polticas, recursos, acciones y actores en salud; abarcar todas las dimensiones del derecho a la salud; garantizar la promocin, prevencin, recuperacin y rehabilitacin en todos los niveles; y propiciar la participacin ciudadana y el control social.


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ninguna manera puede involucrar medidas que mantengan esa afectacin.

Cuando se plantea un PROBLEMA se impli-ca una SOLUCION la cual, en el presente caso, es que el Estado brinde programas de tratamiento y rehabilitacin a los consumidores ocasionales, habituales y problemticos, lo que significa nouna inaccin tolerante del Estado sino una ac-cin que restaure el derecho a la salud y que no sea por consiguiente criminalizante. El Ecuador en su Constitucin no apuesta al consumo en condiciones jurdicamente seguras sino a la re-habilitacin. El consumo debe ser curado y no asegurado por el Estado.

Las drogas ilcitas alimentan la delincuen-cia y la inseguridad al tiempo que socavan los derechos humanos y platean riesgos considera-bles para la salud pblica: La herona, la cocana y otras drogas siguen matando a unas 200.000 personas al ao, destruyen familias y causan su-frimiento a otros miles de personas, crean inse-guridad y contribuyen a la propagacin del VIH, seal el Sr. Fedotov al presentar el Informe Mun-dial sobre las Drogas 2012, publicacin insignia de laOficinade lasNacionesUnidascontraelCrimen, ante la Asamblea General.

Es preciso reconocer que los aspectos de sa-lud pblica de la prevencin, el tratamiento, la rehabilitacin y la reinsercin son elementos pri-mordiales de la estrategia mundial para reducir la demanda de drogas, dijo el Director Ejecutivo a la Asamblea General, que se reuni hoy con ocasin del Da Internacional de la lucha contra elusoindebidoyeltrficoilcitodedrogas.10

Por eso el esfuerzo del Ecuador de construir espacios de lucha conjunta contra la droga y con-trarrestar coordinadamente sus efectos se ha re-flejadoenlafirmadeconveniosdecooperacininternacional, al respecto la Corte Constitucional para el perodo de Transicin al revisar el Conve-nio de Cooperacin entre la Repblica del Ecua-dor y la Repblica Bolivariana de Venezuela en materia de prevencin del consumo indebido, la

represindeltrficoilcitodedrogasyeldesarro-llo alternativo preventivo dijo:

El artculo I establece el objeto del Convenio. En lo fundamental, se promueve la coopera-cin en materia de prevencin, tratamiento y rehabilitacin del consumo indebido de dro-gas, as como se incentiva la reinsercin social del individuo rehabilitado y se establecen me-canismos de cooperacin para la prevencin yrepresindel trfico ilcitodedrogas.Todala cooperacin se construye sobre la base de los principios de igualdad, soberana, respeto mutuo, responsabilidad compartida y recipro-cidad. Estos objetivos, a juicio de la Corte, guardan armona con lo previsto en los artcu-los 32, 46, numeral 5, 358, 359, 363, numeral 1 y 364 de la Constitucin.

ii.- El Ecuador es parte activa de la lucha mundialcontraelnarcotrfico,catalogadocomoun crimen de lesa humanidad, por lo tanto sus efectos no pueden ser aminorados ni la respues-ta estatal minimizada. La Corte Constitucional en Sentencia N 001-12-SCN-CC del 5 de enero del 2012, en el Caso No. 0023-09-CN ha dicho:

...la Constitucin de la Repblica del Ecua-dor,promulgadaenelRegistroOficialN449del 20 de octubre del 2008, en el artculo 76 numeral 3parte final dispone: la observan-cia del trmite propio de cada procedimien-to y en el artculo 393 establece: El Estado garantizar la seguridad humana a travs de polticas y acciones integradas, para asegurar la convivenciapacficade laspersonas,pro-mover una cultura de paz y prevenir las for-mas de violencia y discriminacin y la comi-sindeinfraccionesydelitos.Laplanificaciny aplicacin de estas polticas se encargar a rganos especializados en los diferentes nive-les de gobierno; y en este sentido, la Corte Constitucional del Ecuador, en las Sentencias 002-10-SCN-CC y 028-10-SCN-CC ha catalo-gado al narcotrfico como un delito de lesahumanidad, cuya comisin debe ser evitada a fin de aminorar sus impactos negativos en

10 http://www.unodc.org/unodc/es/press/releases/2012/June/unodc-chief-calls-for-health-development-and-rights-based-approach-to-drug-problem.html

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Ciencia y Derecho

la sociedad, a travs de las medidas jurdicas pertinentes en salvaguarda del buen vivir y el inters general.

Es claro que al tratar el consumo como un problema de salud pblica la Constitucin no de-termina que los eslabones anteriores a este dejen de ser un delito11 que conlleva intereses econ-micos, violencia, atenta contra la seguridad y la democracia.

La Corte Constitucional para el periodo de Transicin determin el 5 de enero del 2012 en Sentencia N 001-12-SCN-CC en el Caso N 0023-09-CN lo siguiente:

Por su parte, la Corte Constitucional del Ecuador, en la Sentencia N 002-10-SCN-CC del 14 de febrero del 2010, publicada en el Suplemento del Registro Oficial N 159 del26 de marzo del 2010, replicada en la Sen-tencia N 028-10-SCN-CC del 14 de octubre del 2010, publicada en el Suplemento del Re-gistroOficialN319del12denoviembredel2010, ha sealado sobre el tema que: delitos de narcotrfico, que por sus connotacionesnegativas han sido catalogados como delitos de lesa humanidad, lo cual ha promovido a nivel internacional la adopcin de medidas ju-rdicas,entreotras,conelfindeevitarenalgu-na medida su propagacin. Esto precisamente, exige de la Corte Constitucional, en salvaguar-da del inters general y el buen vivir que es-tablece en el numeral 7 del artculo 83 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador... El CONSEP, a travs de su Secretario Ejecutivo, a propsitodelnarcotrfico,haexpresadoque:...la organizacin delictiva del narcotrficoentre otros efectos negativos, genera grandes rendimientosfinancierosyfortunasilegtimas,cuyos tentculos son casi incontrolables y no respetan gobiernos, constituciones, conven-ciones, tratados, leyes, ideologas ni principios sociales, permitindose contaminar y corrom-perlasestructurasdelEstado...(...)Endefini-tiva, es obligacin del Estado garantizar formas y mtodos jurdicos que permitan aminorar los impactos negativos que, en todos los rdenes,

promueveeimpulsaelnarcotrfico...

La Corte Constitucional de Colombia en Sen-tencia C-491-12 de 28 de junio de 2012 sobre la exclusin de la penalizacin del porte o conser-vacin de dosis destinada al consumo personal determin que el bien jurdico que se protege con la penalizacin de las conductas constituti-vasdenarcotrficoestconstituidonosolamentepor la salubridad pblica, sino que alcanza otros intereses de la sociedad y el Estado como la se-guridad pblica y el orden econmico y social. Concluyendo que el porte o conservacin de es-tupefaciente en dosis considerada para el consu-mo personal, no reviste la idoneidad para afectar este bien jurdico complejo, en la medida en que se trata de un comportamiento que no transcien-de la rbita personal del individuo y por ende, carece de la potencialidad de interferir en los de-rechos ajenos, o en los bienes jurdicos valiosos para la vida en comunidad.

La interrogante sera, siendo la adiccin un problema de salud pblica, quin debe determi-nar la dosis para consumo personal, el legislador, un juez o un mdico? Establecer un catlogo legal de cantidades de estupefacientes a ser considera-das como dosis de consumo personal es desco-nocer el mismo proceso de adiccin que requiere de cantidades crecientes y continuas.

iii.- La proposicin del proyecto del Cdigo Orgnico Integral Penal, es sta:

Artculo 201.- Dosis mxima de consumo personal.- No ser punible la tenencia o posesin de cualquier droga cuando su destino sea para el exclusivo consumo personal y su cantidad no exceda de una la siguiente dosis:

1. Marihuana o hachs hasta 10 gramos.2. Pasta base de cocana 2 gramos3. Clorhidrato de cocana 1 gramo.4. Diacetilmorfina o Herona hasta 0.1 gramos.5. MDA, MMDA 0,015 gramos6. Anfetaminas 0.040 gramos.

La dosis o cantidad de consumo de las

11 En ocasiones local, en otra transnacional e inclusive global


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sustancias catalogadas sujetas a fiscalizacin y reactivos o principios qumicos sujetas a fiscali-zacin no descritas en este artculo debern ser determinadas por ley, de conformidad con la nor-mativa nacional de la materia y los instrumentos internacionales al respecto.

De la cual se desprende:

a.- No se ha legalizado el consumo de drogas, se losustraedelapunicin.EsdiferenteafirmarNo hay infraccin a no ser punible esto porque el mismo proyecto en su propuesta de artculo 20 dice: Infraccin penal.- Infrac-cin penal es la conducta tpica, antijurdica yculpable.Loquesignificaqueelportededrogas para consumo personal es infraccin pero no se la pune.

b.- No se distingue entre personas tenedoras y poseedoras por su edad, claro est que las nias, nios no estn sometidos al rgimen penal, pero s los y las adolescentes, las y los adultos, pero este derecho comprender tambin a quienes no han llegado a los doce aos de edad.

c.- Quienes siendo consumidoras y consumido-res rebasen los lmites aunque sea por un m-nimo,nosebeneficiandeesteescudolegal,lo cual es discriminatorio.

d.- Es factible para una persona portar todas las drogas del cuadro.

e.- No resuelve la propuesta la incgnita Quin provee al consumidor? Es evidente que no po-dra hacerlo el Estado, sus compromisos in-ternacionales, su declaracin de lucha contra las drogas y el reconocimiento del problema como de lesa humanidad, se lo impiden. Por las mismas razones tampoco cabra que el

Estado extienda licencia a terceros para tal negocio12, ni que una(s) o un(os) socio(s) del Estado con suficiente poder econmico sededique(n) a la siembra, cultivo, cosecha, in-dustrializacin, venta de tales productos sea o no nacional, aunque tributen, y tampoco aparecen regulaciones sobre un trmino de consumo seguro a nivel nacional e interna-cional: por puertos, aeropuertos, terminales terrestres. Ni se prevn reformas laborales que permitan a los trabajadores, obreros, funcio-narios pblicos el porte de drogas y espacios para su consumo, ni los riesgos laborales que tal estado representa.

Noserefierelapropuestaalimpactodeestapermisividad en la educacin. No emite ningu-na regulacin que impedir la estigmatizacin, el hostigamiento, la persecucin a los consumido-residentificados;comotampoconingunamedidade curacin.

f.- Se advierte que en la prctica el pitufeo con drogas ms difcil de controlar.

iv.- El Cdigo Penal ante una respuesta no pe-nal, como en este caso, no puede establecer regu-laciones, no puede regular la conducta del con-sumo mediante la determinacin de cantidades de estupefacientes. En un cuerpo normativo en que se prohbe mediante la imposicin de sancio-nes no caben conductas que son permitidas, las que por su naturaleza deben estar en leyes como las referentes a salud. No cabe despenalizar el consumo mediante el Cdigo Penal, el problema debe ser tratado y solucionado en la ley que ga-rantiza el derecho a la salud.

12 En la actualidad, diecisis de los cincuenta Estados de la Unin, as como la capital federal, Washington, han legalizado durante los ltimosaoselconsumodecannabis,peronicamenteconfinesmedicinales.http://www.abc.es/20110623/internacional/abcm-grupo-congresistas-quiere-legalizar-201106230042.html. Por ejemplo La Ley de Uso Compasivo de 2011 elimina las sanciones penales de Oklahomaparaunpacientequeposeeocultivalamarihuanaconfinesmdicospersonalesdelpaciente,previarecomendacinescritauoral o la aprobacin de un mdico. http://medicalmarijuana.procon.org

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Ciencia y Derecho

1.1.3. Derechos de Vctimas: Negacin del derecho de acceso a la justicia a vctimas de trata por explotacin sexual.

Ab. Jenny J. Parrales P.,Ab. Consuelo Bowen M.

La vctima es la persona que sufre un dao ge-nerado por un acontecimiento de la naturaleza o por la conducta de otra persona y en ambos casos tiene derecho a recibir atencin en los mbitos pblico y privado13, es la respuesta justa que la Constitucin prev.

Quienes son vctimas por causas no delictivas, como un desastre natural14, reciben asistencia de manera casi directa e inmediata, es una expresin de justicia que se concreta en informacin, asis-tencia oportuna, proteccin, no revictimizacin, provisin de recursos, incluso, en determinadas condiciones para ello se aplican las facultades constitucionales del Presidente o Presidenta de la Repblica previstas en los artculos 164, 389, y el artculo 29 de la Ley de Seguridad Pblica y del Estado.

Cabe indicar que la respuesta del Estado a las vctimas de acontecimientos naturales, va media-da incluso por parmetros tcnicos de poltica p-blica, que permiten valorar los efectos ms o me-nos gravosos de acuerdo a los sujetos afectados

por el mismo hecho, previendo que la exclusin anterior al desastre puede asentuarse despus de este, y aquello debe ser prevenido o atendido.

En todo caso la respuesta para estas vctimas es concreta, visible y restitutiva de derechos casi inmediata, positiva. Planteado as el tema parece-ra que al respecto no hay motivo de preocupa-cin, ocupacin, discusin, anomia, antinomia, falta de precedente ni de procedimiento.

Lasdificultadessurgencuandosetratadevc-timas de un delito y de vctimas de vulneraciones a sus derechos que pueden constituir un delito.

De acuerdo a la Declaracin sobre los Princi-pios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder, de las Nacio-nes Unidas15, primer pargrafo, se entender por vctimas a las personas que, individual o co-lectivamente, hayan sufrido daos, inclusive le-siones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdidafinancieraomenoscabosustancialdelosderechos fundamentales, como consecuencia de

13 Constitucin: Art. 35.- Las personas adultas mayores, nias, nios y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personasprivadasdelibertadyquienesadolezcandeenfermedadescatastrficasodealtacomplejidad,recibirnatencinprioritariayespecializada en los mbitos pblico y privado. La misma atencin prioritaria recibirn las personas en situacin de riesgo, las vctimas de violencia domstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropognicos. El Estado prestar especial proteccin a las personas en condicin de doble vulnerabilidad.

14 Art. 281.- La soberana alimentaria constituye un objetivo estratgico y una obligacin del Estado para garantizar que las personas, comu-nidades,pueblosynacionalidadesalcancenlaautosuficienciadealimentossanosyculturalmenteapropiadodeformapermanente.

Para ello, ser responsabilidad del Estado:.... 12. Dotar de alimentos a las poblaciones vctimas de desastres naturales o antrpicos que pongan en riesgo el acceso a la alimentacin. Los

alimentos recibidos de ayuda internacional no debern afectar la salud ni el futuro de la produccin de alimentos producidos localmente.15 Adoptada por la Asamblea General en su resolucin 40/34, de 29 de noviembre de 1985


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acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.

El Estado de manera discriminatoria forma grupos de vctimas de delitos y su reparacin, de la mano con la cultura de seguros como medio protectivo:

i.- Quienes han contratado un seguro privado pueden obtener reparaciones que los cubra casi totalmente cuando se trata de daos materiales provenientes de delito como destruccin, hurto, robo.

Noaccedenaestebeneficioquienesnoestnen posibilidad de contratar tales seguros.

ii.- Quienes han contratado seguros mdicos pueden obtener reparaciones que les cubre casi totalmente en casos de daos fsicos en casos de atentados contra la integridad como las lesiones.

Tampocoaccedenaestebeneficioquienesnoestn cubiertos por tales seguros, aunque la asis-tencia en hospitales pblicos no les est negada.

iii.- Las vctimas de delitos contra la vida que contrataron seguros privados dejan a quienes son beneficiariosreparacionesmaterialesquepuedenresultar importantes.

iv.-LaspersonasqueestnafiliadasalInstitu-to Ecuatoriano de Seguridad Social o sus familia-res, reciben prestaciones de salud, econmicas, relacionados a los dos casos anteriores.

v.- Las vctimas de infracciones de trnsito, a partir del ao 2006, cuentan con el Seguro Obli-gatorio de Accidentes de Trnsito, (SOAT)16 que es un seguro que ampara a las personas vctimas de un accidente de trnsito, conforme las cober-turas, condiciones y lmites asegurados que se establecen en el Reglamento17 que se mantiene del Fondo del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito, (FONSAT), este seguro es compati-ble con otros sean obligatorios o voluntarios y cubre a personas con relacin a accidentes de trnsito, salud o medicina prepagada los cuales se aplicarn en exceso a las coberturas del SOAT.

Las coberturas del SOAT (Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito) son:- Gastos mdicos, hasta USD 2.500 por victima

y por evento- Gastos para traslado de heridos, entindase

ambulancias, hasta USD 50 por persona y por evento

- Indemnizacin por Incapacidad total y per-manente, hasta USD 3.000 por vctima y por evento

- Indemnizacin por muerte, USD 5.000 por vctima

- Reembolso por gastos funerarios, hasta USD 400 por vctima

La tarifa de prestaciones mdicas es regulada por el Ministerio de Salud Pblica y de obligato-ria utilizacin por los servicios mdicos pblicos y privados.

El SOAT no cubre daos materiales al propio vehculo o bienes propios as como daos mate-riales a bienes de terceras personas.

El FONSAT, garantiza la universalidad de la cobertura del SOAT, es responsable de las indem-nizaciones y amparo para las vctimas de acci-dentes de trnsito ocurridos bajo las siguientes circunstancias:- Vctimas de vehculos fantasmas- Vctimas de vehculos asegurados pero que al

momento del accidente no tenan contratado el seguro.

Este sistema garantiza a los servicios de salud, pblicos o privados, que alguien dentro del Siste-ma SOAT pagar por los servicios mdicos que se brinden a las vctimas, ya que aquellas personas afectadas por algn vehculo asegurado, sern indemnizadas por el seguro de tal automotor y su aseguradora. Las coberturas que garantiza el FONSAT son iguales a las de las empresas de se-guros.

Las personas que son vctimas de delitos a los cuales no cubre un seguro privado ni las asisten-cias pblicas ni del IESS, ni del SOAT no solo estn excluidas de ser protegidas sino revictimizadas.

16 Artculo 215 y siguientes de la Ley Orgnica de Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad Vial. 17 Artculo 217 de la Ley Orgnica de Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad Vial.

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Ciencia y Derecho

Pensemos en la empresa multinacional que es vctima de un robo de mercancas, aplica su se-guro y recupera el monto sustrado, paga el por-centaje deducible, y no queda expuesta a desapa-recer por quiebra.

La anciana que vende comida por las noches en la acera de un parque y que no est cubierta por un seguro privado, es vctima de un robo, est condenada a perder un medio de subsistencia y quiz a morir.

Quienes reciben pagos indemnizatorios de compaas aseguradoras por daos causados por delitos tendrn poco inters en la accin penal y hasta es posible que esta parte de la actividad es-tatal no les interese y de hecho no cooperen con la actividad investigativa y persecutoria en contra deldelincuente,sillegaaseridentificado.

De hecho al tratarse de accidentes de trnsito hay ocasiones en que la vctima cobra el SOAT y recibe reparaciones desde el causante segn lo previsto en el artculo 156 de la Ley Orgnica de Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad Vial con lo que se separa de la causa y permite la rebaja de pena de hasta el 40% segn el artculo 120 de la misma ley18.

Hay delitos que no son susceptibles -ahora- de reparacin por medio de seguros privados (viola-cin sexual) o de recibir reparacin estatal aun-queelperjudicadoestafiliadoalIESS(unrobo).

Al ingresar al sistema de justicia ordinario las vctimas pueden protegerse en instrumentos como la Declaracin sobre los principios funda-mentales de la justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder, la Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericanoespecficamenteenlapartetitu-lada Una justicia que protege a los ms dbiles (apartados 23 a 24), las 100 Reglas de Brasilia so-bre acceso a la justicia de las personas en condi-ciones de vulnerabilidad, la Opinin Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos N 11/90 sobre Excepciones al agotamien-to de los recursos internos (Prrafos 17 a 23), la Constitucin ecuatoriana (Art. 1, 35, 75, 78); Sen-tencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencias de la Corte Constitucional para el perodo de Transicin.

El derecho de las vctimas de acceder a la justicia19 como parte de la proteccin debida de acuerdo a la Constitucin vigente no se discute puesto que al tratarse de un derecho humano su aplicacin es directa, inmediata, ante y por cual-quier funcionario administrativo o judicial20.

Para las vctimas de delitos, este derecho en general comprende:

RespetoaladignidadConocimientodelaverdadAsistenciagratuitaProteccinintegralNorevictimizacinNorepeticin

18 Artculo 120 de la Ley Orgnica de Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad Vial: Art. 120.- Se consideran circunstancias atenuantes: a) El auxilio y la ayuda inmediata proporcionada a las vctimas del accidente; b) La oportuna y espontnea reparacin de los daos y perjuicios causados, efectuada hasta antes de declararse instalada la audiencia de

juicio; c) Dar aviso a la autoridad; y, d) El haber observado respeto para las autoridades y agentes de trnsito, y el acatamiento a sus disposiciones. Sern consideradas tambin como circunstancias atenuantes las previstas en los numerales 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9 y 10 del artculo 29 del Cdigo

Penal. La circunstancia anotada en el literal b) del presente artculo posee el carcter de atenuante trascendental, por tal motivo, su sola presencia

permitir dar lugar a la rebaja de hasta el 40% de la pena establecida, as no concurran otras atenuantes o incluso exista una agravante.19 Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses,

con sujecin a los principios de inmediacin y celeridad; en ningn caso quedar en indefensin. El incumplimiento de las resoluciones judiciales ser sancionado por la ley.

20 Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regir por los siguientes principios:... 3. Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblico,administrativoojudicial,deoficiooapeticindeparte.

Para el ejercicio de los derechos y las garantas constitucionales no se exigirn condiciones o requisitos que no estn establecidos en la Constitucin o la ley.

Losderechossernplenamentejusticiables.Nopodralegarsefaltadenormajurdicaparajustificarsuviolacinodesconocimiento,paradesechar la accin por esos hechos ni para negar su reconocimiento.


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PlazorazonableUtilizacin de mecanismos alternativos para

solucin de controversiasEficiencia,eficaciaTutelaReparacinintegral(material-inmaterial).

Quienes son vctimas de vulneraciones de de-rechos que pueden constituir un delito no reciben asistencia estatal y no estatal de manera directa e inmediata, tampoco estn en posibilidad de in-gresar su caso al sistema de justicia ordinario por s mismas, deben esperar que un tercero en nom-bre del Estado decida ejercer la titularidad de la accin y luego logre ganar el juicio entonces -y recin entonces- podran ver concretarse su derecho de acceso a la justicia.

En los ltimos meses el Presidente de la Rep-blica ha invertido esta situacin, al menos en un caso, el de una nia de seis aos que fue violada sexualmente y asesinada por el violador, su fa-milia, para que no sufra la revictimizacin diaria de vivir en una casa asentada a poco metros de donde ocurri el delito, recibi una vivienda en otro sector21. Esta accin del Ec. Correa debe ser considerada como otra manera de aplicar justicia para las vctimas de delitos: directa y sin depen-der de la condena al responsable, como lo esta-blece la Constitucin en su artculo 1.

Esta situacin no se aplica a las vctimas de trata. Conocida como la esclavitud moderna ha sido repudiada a nivel mundial, combatida por la legislacin internacional y nacional. Ninguna or-ganizacin internacional, Estado ni organizacin civil ha logrado datos exactos sobre el nmero de vctimas de trata, pues al constituir un delito globalizado22 es imposible su identificacin, as

como tampoco de los ingresos que anualmente reciben los tratantes, por lo cual, las cifras de que se dispone son nicamente proyecciones.

La trata tiene tres formas: la explotacin labo-ral, la extraccin y comercio de rganos, la ex-plotacin sexual.

La explotacin laboral comprende muchas modalidades que van desde la fachada inocente de la mendicidad -para terceros- fomentada en representaciones como la de la nia que pide porque debe cuidar de sus hermanos, a los que exhibe, o apoyada en el enfermo a quien no le permiten curar sus heridas para impresionar, has-ta otras ms crueles y peligrosas como las de los niosyniasutilizadasenconflictosarmados,opara delinquir; quiz, entre nosotros/as (en Ecua-dor), la ms visible sea la mendicidad por cuen-taajenadisfrazadabajofigurasdenios,nias,adolescentes convertidos en artistas populares, en beneficiarios de fundaciones, centros deayuda a abandonados, hurfanos, adictos, que se mantienen de ayudas recolectadas en calles, autobuses, la venta de tarjetas o de dulces con los que les mantienen sus benefactores.

Algunas de estas vctimas, las que estn some-tidas a mendicidad, actualmente acceden a la jus-ticia en tanto el Estado ha diseado e implementa actualmente una poltica pblica23 al respecto. No tienen igual situacin las nias y nios que trabajan en actividades como la construccin, y ms excluidos estn las y los nios que son for-zados a vender drogas, o que son utilizados en otros delitos.

Por otra parte, en el Cdigo del Trabajo en-contramos regulaciones que apoyan la explota-cin laboral, aunque no constituyan trata:

21 M. A., madre de la pequea Patricia, dijo sentirse contenta por la entrega de su vivienda, ya que son una familia de escasos recursos. Expres su agradecimiento al Jefe de Estado por ese sueo hecho realidad. Luego de la muerte de mi hija lo nico que quera era salir de esa casa que me trae malos recuerdos. Ahora, gracias al Presidente, tenemos una vivienda digna, manifest. Tambin piden ayuda para poner un negocio, ya que no desean regresar al lugar en donde trabajaron antes. Diario el Telgrafo de jueves 24 de mayo de 2012. Edicin electrnica.

22 La globalizacin en trminos econmicos es un proceso generado por condiciones como la innovacin humana y el progreso tecnolgi-co.Serefierealacrecienteintegracindelaseconoma,especialmenteatravsdelcomercioylosflujosfinancieros.Enalgunoscasosestetrmino hace alusin al desplazamiento de personas (mano de obra) y la transferencia de conocimientos (tecnologa) a travs de las fronte-ras internacionales. Sin embargo aparejado a los aspectos positivos que puede traer la integracin tambin vienen aspectos negativos como ladelincuenciaquemsquetransnacional,ahorasecaracterizaporfronterasquesediluyensinquepuedaidentificarsesulugardeorigen.

23 En el 2006 entr en vigencia el primer plan contra la trata de personas, explotacin sexual y otras conductas delictivas, luego en el 2012 se actualiza dicho plan que se encuentra a cargo del Ministerio del Interior en coordinacin con otras dependencias estatales. Por su natura-leza delictiva no se cuenta sino con aproximaciones sobre la prevalencia de la trata y la explotacin sexual en el pas.

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Ciencia y Derecho

Art. 266.- No podr retirarse inopinadamen-te.- El empleado domstico no podr retirarse inopinadamente si causa grave incomodidad o perjuicio al empleador. Estar en este caso obligado a permanecer en el servicio el tiem-po necesario hasta que pueda ser remplazado, tiempo que no exceder de quince das, salvo que deje en su lugar otra persona aceptada por el empleador.

Art. 2

jurisprudencia_2012

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