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Tabla de Contenido

7 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ

21 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA

REFORMA PROCESAL PENAL Julio C. PORTILLO ARROYO

33 REFLEXIONES EN TORNO A EL DERECHO COMO UNIÓN DE

REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS DE H. L. A. HART César RODRÍGUEZ CHACÓN

41 REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN LA

ACTIVIDAD DOCENTE Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ Oscar Francisco YÁNEZ ORTEGA Amalia Patricia COBOS CAMPOS Raymundo GARCÍA QUINTANA

61 NOCIONES GENERALES DEL DERECHO FINANCIERO

Alicia RAMOS FLORES Jaime A. CARAVEO VALDEZ Luis Alfonso RAMOS PEÑA José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ

79 LA FAMILIA EN EL ENTORNO ACTUAL Y SU REGULACIÓN

JURÍDICA Rodolfo TORRES MEDINA

89 EL PROBLEMA CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN MEXICANA

Júpiter QUIÑONES DOMÍNGUEZ

99 CRISIS, RECESIÓN, DESEMPLEO Y POBREZA Roberto A. RUBIO UNIBE

6

125 GÉNESIS DEL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN DE 1917, EN RELACIÓN A LA INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA.

Oscar ARAMBULA HERNÁNDEZ.

147 REFLEXIONES SOBRE LAS RESPONSABILIDADES SOLIDARIA Y SUBSIDIARIA EN LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO: INCONSISTENCIAS CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 13.

Luis AGUILAR WEBER

159 EL PROCESO COGNOSCITIVO EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

José Luis CHACÓN RODRÍGUEZ

171 ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS EN TORNO AL IMPUESTO

Roberto DÍAZ ROMERO

187 SIR JOHN MAYNARD KEYNES Y GUNNAR MYRDAL Jaime A. CARAVEO

193 ARBITRAJE OBLIGATORIO EN HUELGA ESTALLADA

Cenobio TERRAZAS ESTRADA

201 LA DECLARATORIA GENERAL DE INCONSTITUCIONALIDAD José Caín LARA DÁVILA

7

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ

Sumario: I. Antecedentes. II. Fundamentación de su trascendencia

histórica. III. Su origen en Estados Unidos. IV. Bibliografía.

I. ANTECEDENTES

El presente trabajo no es un estudio que tenga pretensiones de

carácter histórico, pero es necesario partir de ciertos antecedentes para

darle el sustento que se requiere en cuanto a los orígenes, aunque

incipientes de los derechos que nos ocupan.

Los derechos que nos ocupan son resultado de un largo proceso, que

tiene entre sus antecedentes más importantes la carta magna de la

libertad que se arrancó al Rey Juan Sin Tierra en el año 1215, la cual

concedía garantías de seguridad, de igualdad, libertad de comercio,

religiosa, prohibición de incautación de tierras por concepto de deudas, si

el deudor poseía bienes muebles, el respeto a las costumbres y

libertades de los pueblos y ciudades, el derecho a ser juzgado por sus

pares o iguales, la proporcionalidad de las penas en relación con el delito

cometido, etc.

La petición de derechos presentada al Monarca Inglés Carlos I, y

aceptada por el parlamento en 1628, es otro importante precedente que

amplía las garantías contempladas en la carta magna. El Bill of Rights de

1689, resultado de la gloriosa Revolución Inglesa de 1688, se presenta

en el marco de la huida del Rey Jacobo II, y la llegada a Inglaterra de

Guillermo de Orange para sucederle. Entre otras cosas se contienen en

dicho documento el sometimiento del Rey a la ley, la seguridad del

individuo a su persona y en sus bienes, garantías procesales y algunas

dimensiones de la libertad política, etc.


8

Estos antecedentes y la Revolución Francesa de 1789, con su

declaración de los derechos del hombre y el ciudadano, vinieron a

transformar el panorama en torno a la defensa de los derechos

fundamentales que toda persona debe tener por el hecho de ser un ser

humano.

Con anterioridad a estas épocas encontramos que el hombre en su

etapa primitiva estaba preocupado por su subsistencia, y en la medida

que se fue volviendo sedentario se van formando las primeras

organizaciones tribales, que son los antecedentes de las primeras

sociedades políticas y el inicio de la formación de las distintas

civilizaciones.

En los inicios de la civilización, Siglos V – I A.C. fue común la

esclavitud, en dicha situación las personas no tenían el reconocimiento

de ningún derecho.

Pese a que en la antigüedad no existieron los derechos humanos

como tales, en su concepción actual, si hubo interés en algunos casos

por proteger la dignidad humana y con ello gran parte de sus derechos,

ejemplo de esta preocupación, son celebres documentos como los diez

mandamientos, el código de Hammurabi y las leyes de Solón, los que

proclamaban una nueva visión del mundo, ya que reivindicaban la

dignidad y el humanismo como valores inherentes a la condición de toda

persona sin distinción alguna.

En el antiguo oriente como en occidente no se reconocían los

derechos del hombre, destacando en el primero por su humanismo las

ideas de confusión y Lao Tse, los cuales predicaron la igualdad entre los

hombres, defendiendo a la democracia como mejor forma de gobierno.

Confucio no reconocía la diferencia de clases entre las personas y

consideraba que cada parte de la humanidad adquiere su máximo valor al

colocarse en un lugar propio dentro de un sistema de relaciones.

En la antigua Atenas, que es el más importante referente histórico de

la cultura occidental, sucedía algo similar, ya que Atenienses y

Espartanos ejercían un derecho absolutos sobre los gobernados, quienes


9

pertenecían por entero a las polis donde vivían. A los monarcas se les

consideraba de origen divino y de ahí su poder absoluto. Solón elegido

Rey en 594 A.C, promulgó una ley que prohibía hipotecar a las personas

y vender a los deudores como esclavos, circunstancia que marcó el

principio de la igualdad civil.

Roma, la otra gran referente de las culturas occidentales, estaba

dividida por las grandes diferencias de clases sociales, por los patricios

que dominaban los escenarios políticos y económicos, y los plebeyos que

constituían la mayor parte de la población. Durante la monarquía, la

república y el imperio existieron múltiples cambios de forma, subsistiendo

las grandes diferencias de fondo, con incipientes derechos a favor de los

más débiles.

A lo largo de la edad media, Siglos V – XV D.C., encontramos una

sociedad teocéntrica, en donde se creía que el único estado verdadero

era la iglesia, pues solo ella contaba con autoridad temporal y espiritual.

La poliarquía medieval tampoco es importante en antecedentes en

materia de reconocimiento a los derechos del hombre.

Uno de los momentos más brillantes de lo que se ha llamado la ―hora

inaugural‖ del estado constitucional, lo representa la declaración de los

derechos del hombre y del ciudadano de 1789, que ha sido seguramente

con razón, ―el texto jurídico más importante de la era moderna‖. 1 La

declaración representa junto con la constitución federal de los estados

unidos de 1787, una especie de acta de nacimiento del

constitucionalismo si revisamos con detenimiento el arco del tiempo que

va de finales del Siglo XVIII a principios del Siglo XXI veremos cuántas

cosas han cambiado en el mundo y de qué manera la concepción de los

derechos humanos han contribuido a esos cambios. El desarrollo

histórico de los derechos humanos, al menos hasta el presente, se ha

realizado de manera acumulativa, es decir, ninguno de los derechos

humanos que se habían consagrado en el pasado ha sido repudiado o

desconocido. Al contrario, se podría decir que la de los derechos es una

1Wachsmann, Patrick, Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, en Alland, Denis y Rials,

Stéphane, diccionario de cultura jurídica, París, 2203, P.350, 351.


10

matriz expansiva. Aunque algunos sean en la actualidad menos

relevantes, todos siguen teniendo sentido; si repasamos el derecho

positivo de los derechos fundamentales veremos que ninguno de los

derechos que fue originalmente puesto, incluso desde finales del Siglo

XVIII, ha sido borrado por completo de las cartas constitucionales o de las

declaraciones más recientes. 2

II. FUNDAMENTACIÓN DE SU TRASCENDENCIA HISTÓRICA

La historicidad permite comprender que una gran cantidad de

derechos han surgido como resultado de las luchas para tutelar a las

clases sociales más débiles o más marginadas de la sociedad. Como lo

señala Ferrajoli, históricamente, todos los derechos fundamentales han

sido sancionados, en las diversas cartas constitucionales, como resultado

de luchas o revoluciones que, en diferentes momentos, han rasgado el

velo de normalidad y naturalidad que ocultaba una opresión o

discriminación precedente: desde la libertad de conciencia a otras

libertades fundamentales, desde los derechos políticos a los derechos de

los trabajadores, desde los derechos de las mujeres a los derechos

sociales. Estos derechos han sido siempre conquistados como otras

tantas formas de tutela en defensa de sujetos más débiles, contra la ley

del más fuerte, iglesias, soberanos, mayorías, aparatos policiales o

judiciales, empleados, potestades paternas o maritales, que regía en su

ausencia. 3

Cuando hablamos de los derechos humanos es importante mencionar

que se trata de un tema cuya universalidad es una característica que los

ha acompañado desde que estos empezaron a ser conocidos con eta

denominación, siendo la declaración de los derechos del hombre y del

ciudadano, con motivo de la Revolución Francesa de 1789, la más

conocida y la más importante de todos los tiempos. La declaración

Francesa, como también se le llama, no se llevó a cabo pensándose en

los franceses únicamente, se trató de una declaración universal, que

como su nombre lo indica pretendió ir más allá de sus fronteras y lo logró.

2Carbonell, Miguel, Una Historia de los Derechos Fundamentales. Edit. Porrúa. Primera edición, 2005, Pág. 9.

3Ferrajoli, Luigi, Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Edit. Trotta, Madrid, 2001, Pág. 363.


11

La expresión de ―Derechos Universales del hombre y del ciudadano‖, es

obvio que no se ajusta a una verdad absoluta, en el sentido que dicha

declaración después de más de dos siglos, sigue siendo una asignatura

pendiente en los países que pertenecen a la cultura Islámica, lo cual

seguramente empezará a cambiar con motivo de los acontecimientos que

han sacudido al Norte de África desde febrero del presente año. Situación

que se repite en los pocos países de corte Marxista, que aún subsisten y

también hacen de lado dicha recomendación, lo mismo acontece con el

mundo subdesarrollado en una gran cantidad de países latinoamericanos,

asiáticos y africanos, como resultado de la implementación de políticas de

malos gobiernos que no han cumplido con tan importante obligación

jurídica humanista.

La universalidad es una característica que ha acompañado a los

derechos fundamentales desde su nacimiento, además es una

consecuencia de la fuerte influencia iusnaturalista del primer

constitucionalismo: Si los derechos que entonces se enunciaban eran

―naturales‖, es obvio que tenían que ser reconocidos por igual a todas las

personas, puesto que todas ellas comparten la misma ―naturaleza‖.

Los derechos fundamentales por su universalidad y su protección

constitucional se sitúan fuera del mercado y de los alcances de la política

ordinaria.

Cada derecho conquistado es un triunfo político de la sociedad,

resultado de un proceso de racionalidad colectiva que se va convirtiendo

en una especie de meta a la cual no se sabe cuándo se llegará, pero se

alcanzará si existe realmente tal justificación. ―El sentido de los derechos

fundamentales consiste justamente en no dejar en manos de la mayoría

parlamentaria la decisión sobre determinadas posiciones del individuo, es

decir, en delimitar el campo de decisión de aquella.4Esto significa que

frente a un derecho fundamental no pueden oponerse conceptos como el

de ―bien común‖, ―seguridad nacional‖, ―interés público‖, ―moral

4Alexy, Robert “La Institucionalización de los Derechos Humanos en el Estado Constitucional democrático”,

Madrid, Número 8, 2000, P. 27.


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ciudadana‖, etc. Ninguno de esos conceptos tiene la entidad suficiente

para derrotar la argumentación de los derechos fundamentales.

Ni siquiera por unanimidad de una comunidad se puede legitimar la

violación de un derecho fundamental, pues como lo señala Ferrajoli; ni

siquiera por unanimidad puede un pueblo decidir que un hombre muera o

sea privado sin culpa de su libertad, que piense o escriba, o no piense o

no escriba, de determinada manera, que no se reúna o no se asocie con

otros, que se case o no se case con cierta persona, o pertenezca

indisolublemente ligado a ella, que tenga o no tenga hilos, que haya o no

haya tal trabajo, etc. La garantía de estos derechos vitales es la condición

indispensable de la convivencia pacífica. Por ello, su sesión por parte del

estado justicia no simplemente la crítica o el disenso, como para las

cuestiones no vitales en las que vale la regla de la mayoría, sino la

resistencia a la opresión hasta la guerra civil. 5

Como meros antecedentes que requieren ser recordados, es

necesario no olvidar entre los más remotos de los derechos

fundamentales al código de Hammurabi, y considerando que el, concepto

que nos ocupa no existía al igual que el de derechos humanos, ello no

significa que dicho precedente sea menor, todo lo contrario, por tratarse

de una época tan lejana en el tiempo pero con los destellos de la

grandeza que hoy se le reconocen por su incipiente humanismo.

Textos como la Biblia y el Corán, tienen un reconocimiento normativo

que rebasa lo puramente religioso, si consideramos que a lo largo de su

existencia han sido fuente de referencia de distintos procesos históricos,

cuyos resultados luego se plasmaron en los textos jurídicos, pasándose

del iusnaturalismo al iuspositivismo, con sus respectivos matices en cada

caso.

Es hasta la moderna concepción del estado moderno, resultado del

renacimiento y concretamente a partir del Siglo XVIII cuando se comienza

a tener interés por los derechos fundamentales, antes solo se trataba de

pronunciamientos aislados, incluso en oriente, que en realidad poco

5Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Edit. Trotta, Madrid, 2004, P. 859.


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trascendieron, si consideramos que el mundo antiguo y el medieval

fueron constituidos por sociedades de muy lenta transformación, con una

cosmovisión localista, como no podía ser de otra forma si consideramos

que los medios de comunicación y de transporte eran casi inexistentes.

Sociedades tan influyentes como la romana sobre todo en su etapa de

expansionismo imperial, con un sistema normativo cuyo IUS CIVILIS,

sigue siendo estudiado, una eficiente administración y una milicia

presente en todo el territorio, lograron imponer un régimen absolutista

cuyos efectos perduraron después de su caída en el 456 D.C. hasta el

Siglo XV con el fin del feudalismo.

Atenas y su transpersonalismo ejercido a través de la polis, tuvieron un

importante esplendor en el mundo de la cultura y las artes, sobre todo

con la presencia de la gran tríade de su pensamiento filosófico en las

personas de Sócrates, Platón y Aristóteles, pero con muy pocas

aportaciones en materia de derechos fundamentales, pues esta época de

Siglos anteriores y posteriores inmediatos a la aparición del cristianismo,

se caracterizaron por el esclavismo que se practicaba como parte

sustantiva del sistema económico de la época. Esto nos da una clara idea

de que el fuerte de los atenienses, Helenos y Espartanos, no es

precisamente lo que hoy nos ocupa.

La célebre declaración de1789 propiamente no fue un ordenamiento

de tipo constitucional, puesto que no organizó al Estado francés mediante

la creación de órganos de gobierno y la distribución de su competencia,

sino que representa un documento de singular importancia que sirvió de

modelo irrebasable a los diferentes códigos políticos que rigieron la vida

institucional de Francia a partir del año de 1791, en que se expide la

primera Constitución, que en realidad instituyó una dictadura popular

atendiendo a los poderes omnímodos con que se invistió a la asamblea

nacional como órgano representativo del pueblo. Contiene el mencionado

estatuto constitucional un catálogo de los derechos fundamentales del

hombre y del ciudadano, capítulo que se refrenda en los siguientes

ordenamientos políticos que se fueron poniendo en vigor a partir de 1793,


14

en que se promulga una nueva Ley Fundamental substitutiva de la

anterior.

En octubre de 1946, y aprobada por un referéndum popular, se expide

la Constitución de la República Francesa que la organizó a raíz de la

terminación de la última guerra mundial, conteniéndose en dicho

documento jurídico-político un preámbulo en que se reitera la declaración

de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, la cual hemos

comentado anteriormente.

Esta última Constitución fue substituida por la que se promulgó el 4 de

octubre de 1958 y es la que actualmente rige en Francia. La Constitución

vigente en este país introduce a su sistema jurídico-político importantes

innovaciones, cuyo tratamiento rebasaría los límites del presente libro.

Sólo debemos recordar que en dicha Ley Fundamental "El pueblo francés

proclama solemnemente su adhesión a los derechos del hombre y a los

principios de la soberanía tal como fueron definidos por la Declaración de

1789, confirmada y completada por el preámbulo de la Constitución de

1946." 6

III. SU ORIGEN EN ESTADOS UNIDOS

Al fundarse las colonias inglesas en América, los emigrantes llevaron

consigo toda la tradición jurídica de Inglaterra, recogida en el common

law, y en la que sobresalía el espíritu de libertad. La opresión reinante en

la metrópoli hizo que los colonos vieran en tierras americanas el lugar

propicio para el desarrollo de la libertad humana. Sin embargo, no todos

los emigrantes eran perseguidos políticos; había quienes acudían a

América en busca de fortuna y con el propósito de fundar empresas

explotadoras. Así, una compañía obtuvo de la corona inglesa la

autorización para fundar una colonia en Virginia, habiéndose establecido

posterior y sucesivamente otras en la misma forma. Poco a poco, la

colonización en Norteamérica se fue, extendiendo, y de esta manera

surgieron las colonias de Massachusetts, Rhode Island y Connecticut, y

otras que se fueron creando después.

6Burgoa O. Ignacio, Garantías Individuales, Ed. Porrúa, México 1992, P. 91,92.


15

Las autorizaciones que otorgaba el rey para fundar y organizar

colonias en América recibieron el nombre de cartas, que eran

documentos que fijaban ciertas reglas de gobierno para las entidades por

formarse, concediéndoles amplia autoridad y autonomía en cuanto a su

régimen interior. Dichas cartas reconocían la supremacía de las leyes de

Inglaterra y de su constitución consuetudinaria, teniendo, sin embargo, el

carácter de Ley Fundamental en cada colonia (common law), de tal

suerte, que sus autoridades no podían actuar sino ciñéndose

estrictamente a sus disposiciones. En esta forma, el constitucionalismo

de Inglaterra se trasplantó a sus colonias en América, organizadas ya

políticamente por sus cartas de fundación, otorgadas por la corona.

Al decir de Jellinek, las Cartas de Connecticut y Rhode Island, de;

1662 y 1663, respectivamente, "son las más antiguas constituciones

escritas, en el sentido que actualmente se atribuye al término". En 1776,

la antigua colonia de Virginia adopta su constitución particular, que fue

una de las más completas de todas y que inspiró a la misma Constitución

federal norteamericana. El autor alemán invocado sostiene que el

célebre Madison "ejerció una decisiva influencia en su redacción

definitiva". Lo más importante de la Constitución particular del Estado de

Virginia consiste en el catálogo de derechos (Bill of Rights) que contenía,

y en el que se consagraron las fundamentales prerrogativas del

gobernado frente al poder público. Fue precisamente dicha Constitución,

a través de la declaración de derechos que consagraba, la que sirvió de

modelo o fuente de inspiración al famoso documento público francés de

1789, en concepto de Jellinek, según hemos dicho."7

Podemos decir que los Estados Unidos surgieron como nación

unitaria, con vida jurídica independiente, organizados en una federación,

con la promulgación de un documento importante: los Artículos de

Confederación y Unión perpetua. En su lucha por la independencia, las

colonias inglesas tuvieron que reunir sus pocos recursos y combinar sus

esfuerzos en una acción conjunta en contra de Inglaterra. Consumada ya

la ruptura del vínculo de dependencia entre la metrópoli y las colonias,

7La Declaración de los Derechos del hombre y del Ciudadano del 10 de diciembre de 1948, P. 40.


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éstas no se sintieron lo suficientemente fuertes, por sí solas, aisladas

unas de otras, para defender su autonomía recién conquistada en caso

de cualquier intento de nueva sojuzgación. Permanecieron, pues, unidas,

atendiendo a los dictados de la prudencia. Para que esa unión fuese más

estable, se expidieron los mencionados "Artículos", cuyas signatarias

eran trece colonias, que más tarde fueron entidades federativas de la

Unión Americana.

El aludido cuerpo normativo no estableció aún la federación como

entidad jurídica y política distinta de los miembros componentes, aunque

ya consignaba una liga entre ellos, inspirada en la mutua defensa de sus

propios intereses, para lo cual cada Estado se despojó de ciertas

facultades inherentes a su soberanía, cuyo ejercicio depositó en un

organismo que se llamó "Congreso de los Estados Unidos", siendo su

autoridad meramente consultiva, pues como dice Rabasa, "no había un

poder ejecutivo central investido de fuerza para hacer cumplir los

mandatos supremos".

Como el sistema de unión entre los Estados norteamericanos fracasó,

se propuso una revisión de los "Artículos", para cuyo efecto se verificó

una convención en Filadelfia, encargada de reformarlos. Después de

prolongados debates y de la tenaz reticencia de los Estados a formar

parte de una federación, es decir, de una entidad política superior, con

facultades y órganos gubernativos propios, se formuló el proyecto de

Constitución Federal, que fue sometido a la consideración de los Estados

particulares en convenciones locales, a las que concurrieron los

delegados que por ellos fueron nombrados. Por fin se logró que la

Constitución federal fuese aceptada por las entidades particulares, que

en número de trece fueron las que originariamente integraron la nación

norteamericana, no sin que durante mucho tiempo después surgieran

intentos separatistas, a los que el célebre "chiefjustice" Marshall dio el

golpe mortal, contribuyendo así a consolidar y robustecer el régimen

federal.8

8Hamilton, Alejandro; Madison, Santiago y Jay Juan; El Federalista, publicación jurídica norteamericana, 1992, P.

217.


17

Es curioso observar que la Constitución de los Estados Unidos no

contuvo, al ser promulgada en 1787, ningún catálogo o capítulo destinado

a la enumeración de los derechos del gobernado. Esta omisión se explica

en virtud de que sus autores abrigaron como propósito primordial

convertir el régimen confederal en federativo mediante la creación de una

nueva entidad jurídica y política con personalidad distinta de la de los

Estados miembros. Además, los derechos o prerrogativas de la persona

humana ya se encontraban consagrados en las constituciones locales,

según hemos indicado por lo que se consideró que dicha cuestión debía

ser, como lo había sido históricamente, de la incumbencia interior de los

Estados. Sin embargo, al poco tiempo de que la Constitución federal

entró en vigor, surgió la necesidad de elevar al rango de garantía

nacional, algunos de los mencionados derechos; y fue así como se le

introdujeron varias enmiendas, es decir, reformas o adiciones.

Durante el periodo de vigencia de la Constitución de los Estados

Unidos, que ya abarca dos centurias, se le han practicado veintidós

enmiendas aproximadamente. Entre ellas, como acabamos de decir, se

encuentran algunas que se refieren a la consagración de ciertos derechos

del gobernado o garantías individuales, a saber: la 1ª. que establece la

libertad religiosa; la 2º. concerniente a la libertad de posesión y portación

de armas; la 4º., que instituye la garantía de legalidad frente a actos que

lesionen el domicilio y la persona del gobernado; la 5º., que consigna la

garantía de audiencia y de una justa indemnización en materia

expropiatoria, estando concebida en los siguientes términos: "A nadie se

le privará de la vida, la libertad o la propiedad, sin el debido proceso legal;

ni se ocupará la propiedad privada para uso público sin una justa

indemnización." Estas enmiendas fueron propuestas y aprobadas en

1791; y al terminar la guerra de secesión con ella independencia de los

Estados del Norte, abolicionistas de la esclavitud que prevalecía en los

del sur, se incorporaron a la Constitución las enmiendas que instituyen la

igualdad humana, estando concebidas en los siguientes términos: "Ni en

los Estados Unidos ni en cualquier lugar sujeto a su jurisdicción, habrá

esclavitud ni trabajo forzado, excepto como castigo de un delito del que el

responsable haya quedado debidamente convicto" (enmienda 13-1865);


18

"Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y

sometidas a su jurisdicción son ciudadanos de los Estados Unidos y de

los Estados en que residen. Ningún Estado podrá dictar ni dar efecto a

cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos

de los Estados Unidos; tampoco podrá Estado alguno privar a cualquier

persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal;

ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus límites

jurisdiccionales la protección de las leyes, igual para todos" (enmienda

14-1868). Como se ve, esta última enmienda reitera la garantía de

audiencia contenida en la quinta, imponiendo su observancia a toda

autoridad estatal.9

Se ha afirmado con insistencia y muchas veces contumazmente, que

nuestro orden constitucional ha sido producto de la imitación de las

instituciones jurídicas norteamericanas consagradas en la Constitución

federal de los Estados Unidos. Es cierto que nuestras Leyes

Fundamentales, principalmente las de 1824 y de 1857, tuvieron, como

modelo la Constitución estadunidense. Esta circunstancia de ninguna

manera implica baldón alguno en la historia jurídica de nuestro país, pues

bien es sabido que las instituciones de un pueblo nunca son

absolutamente autóctonas, es decir, jamás se generan sin la influencia

exterior. El mismo Derecho Romano se inspiró en el antiguo derecho de

las polis griegas, repercutiendo, a su vez, en la formación de las

instituciones jurídicas de los países europeos. El derecho de éstos,

principalmente el de España y de Inglaterra, se trasplantó a América, en

cuyo, continente los países que reconocen como madre patria a dichos

dos grandes Estados, han estructurado su régimen jurídico conforme al

modelo de la metrópoli.

Es indiscutible y sensatamente cierto que nuestro orden constitucional,

como el de varios países latinoamericanos, si no es que todos, se

inspiraron en la. Constitución federal norteamericana. Si adoptamos los

principios jurídico-políticos consignados en este documento, ha sido por

el convencimiento propio de la bondad que encierran. Dichos principios,

9IDEM. P. 218.


19

además, pertenecen al pensamiento jurídico universal y son patrimonio

cultural de todas las naciones que pretenden realizar la justicia dentro de

sus respectivos derechos positivos. Por consiguiente, al acoger México

en su orden constitucional los citados principios, no se apropió de algo

que no le correspondía, pues, repetimos, aquéllos han sido el producto

del pensamiento jurídico, político-social y filosófico de la humanidad.

Sea que nos declaremos adictos a la tesis aristotélica elemental en

materia política, es decir, aquella que asienta que el hombre es un ser

esencialmente sociable o sea que aceptemos la doctrina de Rousseau,

para quien la existencia aislada e individual del ser humano precede a la

formación social, lo cierto es que no se puede concebir al sujeto fuera de

la convivencia con sus semejantes. La vida común es, pues, un hecho y

un supuesto indiscutible. Ahora bien, haciendo abstracción de la actividad

moral o meramente subjetiva del hombre, cuya identidad constituye en

ella los dos extremos de las relaciones que se formen al respecto,

externamente, en su constante y continuo contacto con sus semejantes,

la persona siempre está en relación con éstos. Por ende, podemos decir

que la vida en común, que la convivencia humana, son sinónimos de

relaciones sociales entre los miembros de una determinada sociedad.

Pues bien, lógicamente, para que sea dable y posible el desarrollo de

esa vida en común, para que puedan establecerse las relaciones

sociales, Para que, en una palabra, pueda existir la sociedad humana, es

menester que la actividad de cada quien esté limitada en tal forma, que

su ejercicio no ocasione el caos y el desorden, cuya presencia destruyen

la convivencia. Esas limitaciones a la conducta particular de cada

miembro de la comunidad en sus relaciones con los demás sujetos que la

integran, se traducen en la aparición de exigencias y obligaciones mutuas

o recíprocas, cuya imposición no sólo es natural, sino necesaria, obra del

Derecho, que sociológicamente responde como el medio imprescindible

de satisfacer esa necesidad de regulación.


20

IV. BIBLIOGRAFÍA

Alexy, Robert ―La Institucionalización de los Derechos Humanos en el

Estado Constitucional democrático‖, Madrid, Número 8, 2000, P. 27.

Burgoa O. Ignacio, Garantías Individuales, Ed. Porrúa, México 1992, P.

91,92.

Carbonell Miguel, Una Historia de los Derechos Fundamentales. Edit.

Porrúa, México, 2005, Pág. 9.

Ferrajoli Luigi, Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Edit.

Trotta, Madrid, 2001, Pág. 363.

Ferrajoli Luigi, Derecho y Razón, Edit.Trotta, Madrid, 2004, Pág. 859.

La Declaración de los Derechos del hombre y del Ciudadano del 10 de

diciembre de 1948.

Hamilton Alejandro; Madison, Santiago y Jay Juan; El Federalista,

Publicación Jurídica Norteamericana, 1992, P. 217.

Wachsmann, Patrick, Declaración de los Derechos del Hombre y el

Ciudadano, en Alland, Denis y Rials, Stéphane, diccionario de cultura

jurídica, París, 2003, P.350, 351.

21

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA

REFORMA PROCESAL PENAL

Julio C. PORTILLO ARROYO

SUMARIO: I. Introducción. II. Marco Constitucional Actual. III. Los

principios en nuestra Legislación Estatal Penal Vigente. IV. Objetivos

Planteados. V. Conclusión. VI. Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN

Con la reciente reforma aprobada a nuestra Constitución Federal,

concretamente del 6 de marzo del 2008, al artículo 20 entre otros, en el

que se establecen los principios, en los que se sustenta el nuevo

Sistema de Justicia Penal en México, denominado acusatorio adversarial,

lo cual viene a modificar los códigos de procedimientos penales, de cada

una de las entidades federativas, dejando atrás el sistema penal

acusatorio que nos fue heredado desde la época colonial e

implementando una nueva forma de enjuiciamiento criminal.

Esto se ha presentado en algunos países de América latina, dando

paso a una transformación en el ámbito procesal para superar con ello los

problemas de antaño de la justicia penal y resolver otros relacionados con

la procuración y administración de justicia. Pretendiendo la citada reforma

eliminar el uso exclusivo del juicio escrito y subsanar la falta de

inmediación del juez, así como la tardanza en la integración de los

procesos y sobretodo el alarmante número de personas privadas de su

libertad, a virtud de que no se les dicta sentencia debido a la tardanza

que provoca los pasos retardados del sistema tradicional de justicia y por

último la carencia de medios alternativos o complementarios de solución

de conflictos que resulta verdaderamente eficaz y se evita que las

personas traten de hacerse justicia por su propia mano.

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA REFORMA PROCESAL PENAL

22

En esta nueva forma de llevar los juicios orales, se trata de una

estructura de contradicción en la que los sujetos procesales ocupan el

escenario del proceso penal con similar peso, el fiscal que investiga

recabando las pruebas y acusa, el defensor que responde a la estrategia

y mecanismo de la acusación y el juez que desde la etapa inicial del

proceso supervisa la legalidad de las actuaciones, resolviendo en la

etapa de juicio oral aquello que ha sido aprobado, tal como lo señala el

Profesor Luís Pasara’ en su obra Reforma Procesal y Reforma Judicial.

Existen en la actualidad diversas opiniones a favor de este nuevo

sistema adversarial como también existen otras opiniones que marcan las

deficiencias inconvenientes sobre su aplicación, sin embargo es

necesario para nuestra sociedad, el cual en nuestra entidad ha

presentado serias deficiencias prueba de ello las múltiples reformas que

se han realizado por parte del congreso del estado, para poder conocer la

verdad histórica de los hechos y de esta forma el juzgador puedan

conocer la verdad y en su oportunidad dictar una sentencia justa de

acuerdo a las evidencias reunidas y valoradas.

Por último la propuesta de sustituir el proceso penal escrito por el

juicio oral, con el cual se pretende dar agilidad a una justicia que

actualmente es lenta y que no ha podido dar respuesta a los

requerimientos actuales de la sociedad la cual demanda eficacia y

prontitud para la resolución de los conflictos, con un sistema que sea

acorde a la idiosincrasia de la sociedad modificando la mentalidad de los

participantes en el proceso, para que comprendan y acepten las

bondades del nuevo sistema, donde se incluyen modalidades

complementarias de solución de conflictos, para que sea más ágil y

moderno y de esa manera se obtenga una eficaz procuración y admisión

de justicia.

II. MARCO CONSTITUCIONAL ACTUAL

ARTÍCULO 20 CONSTITUCIONAL:

El proceso penal será acusatorio y oral. Se seguirá por los principios

de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.


23

A. De los principios generales:

I. El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos,

proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los

daños causados por el delito se raparen;

II. Toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que pueda

delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas,

la cual deberá realizarse de manera libre y lógica;

III. Para los efectos de la sentencia solo se consideraran como prueba

aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley

establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la

prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo;

IV. El juicio se celebrara ante un juez que no haya conocido del caso

previamente. La presentación de los argumentos y los elementos

probatorios se desarrollara de manera pública, contradictoria y oral;

V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a

la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes

tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa,

respectivamente;

VI. Ningún Juzgador podrá tratar asuntos que estén sujetos a proceso

con cualquiera de las partes sin que este presente la otra, respetando en

todo momento el principio de contradicción, salvo las excepciones que

establece la misma Constitución;

VII. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista

oposición del inculpado, se podrá decretar su terminación anticipada en

los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley. Si el imputado

reconoce ante la Autoridad Judicial voluntariamente y con conocimiento

de las consecuencias, su participación en el delito y existen medios de

convicción suficientes para corroborar la imputación, el juez citará a

audiencia de sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán

otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad.


24

VIII. El juez solo condenará cuando exista convicción de la culpabilidad

del procesado.

IX. Cualquier prueba obtenida con violación de derechos

fundamentales será nula; y

X. Los principios previstos en este artículo, se observaran también en

las audiencias preliminares al juicio.

III. LOS PRINCIPIOS EN NUESTRA LEGISLACIÓN ESTATAL PENAL

VIGENTE

Imparcialidad juzgador

Es un presupuesto de la justicia, debe garantizarse tanto la subjetiva

como la objetiva.

Subjetiva:

Ausencia de interés en el asunto, bajo la misma visión que

conocemos: Causas de Recusación.

Objetiva:

El juez únicamente dirige el debate y solo puede realizar preguntas

aclaratorias. El juez que instruye, no debe fallar, también conoce de los

hechos por primera vez en el juicio (división juez de preparación y de

juicio oral). Bajo ninguna circunstancia el Juez de Garantía podrá conocer

de un asunto como Tribunal de Juicio oral.

No se ha manifestado previamente sobre existencia del delito ni

probable responsabilidad (orden de aprehensión, auto de formal prisión,

etc.)

Tampoco interviene en la actividad probatoria (ordenando desahogo o

interrogando testigos o peritos).

Concentración


25

Los actos procesales de distinta naturaleza se llevan a cabo en una

sola audiencia:

- Exposición de acusación y defensa (alegatos de apertura)

- Desahogo de prueba

- Alegatos de conclusión

- Sentencia (parte resolutiva).

Sus ventajas son que son expeditas, favorece la publicidad y permite

al juez resolver casi de inmediato y con imagen fresca del juicio.

Los jueces deberán de resolver con objetividad los asuntos sometidos

a su conocimiento, y no podrán abstenerse de decir, bajo cualquier

pretexto, aun cuando sean el de silencio, contradicción, deficiencia,

oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar

indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, serán acreedores a las

sanciones administrativas y penales correspondientes.

Para el efecto antes señalado, presidirán y presenciarán en su

integridad el desarrollo de las audiencias y por ningún motivo podrán

delegar sus funciones. Desde el inicio del proceso y a lo largo de su

desarrollo las autoridades administrativas y judiciales deberán consignar

en sus actuaciones y valorar en sus decisiones no solo las circunstancias

perjudiciales para el imputado sino también las favorables a él.

Art. 309 del Código de Procedimientos Penales Vigente para

nuestro estado: Constituye un requisito de validez de la audiencia la

presencia ininterrumpida del Juez, del Ministerio Público y del Defensor.

Continuidad

Este principio busca asegurar la unidad del juicio, se refiere a la

exigencia de que el debate no sea interrumpido, que la audiencia se

desarrolle en forma continua, pudiendo prolongarse en sesiones

sucesivas hasta su conclusión.

Incluso la ley define lo que debe entenderse por ―sesiones sucesivas‖,

esto es aquellas que tienen lugar en el día siguiente o subsiguiente de


26

funcionamiento ordinario del Tribunal, según aparece claramente del

artículo 324 del Código Procesal Penal Vigente para nuestro estado. Se

entienden autorizados los recesos, no constituyen suspensión de la

audiencia.

La violación de las disposiciones relativas a la continuidad del juicio es

motivo absoluto de nulidad.

Oralidad

La audiencia del juicio debe desarrollarse en forma oral, tanto en lo

relativo a las alegaciones y argumentaciones de las partes como a las

declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a

toda intervención de quienes participaren en ella.

Las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente por el

Tribunal.

El Tribunal no debe admitir la presentación de argumentaciones o

peticiones por escrito, a menos que se trate de personas que no puedan

hablar.

Este principio se reafirma en numerosas disposiciones legales: la que

prohíbe sustituir las declaraciones de peritos y testigos por la lectura de

registros u otros documentos; la prohibición de incorporar o invocar como

medios de prueba ni dar lectura durante el juicio oral, a los registros y

demás documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones

realizadas por la policía o el ministerio público.

Presupuesto con el que adquieren vigencia los principios de

publicidad, inmediación y contradicción; expeditez de juicio. Existen los

argumentos de las partes y objeciones que sirven para el desahogo de la

prueba:

- Testigos declaran de viva voz en persona.

- Peritos explican sus dictámenes de igual forma.

- Documentos son leídos en voz alta.


27

- Testigos (policías, peritos, etc.) dan cuenta de viva voz y en

persona de inspecciones.

- Fotos, videos y objetos son descritos, explicados narrados por

testigos.

Publicidad

Es el derecho del acusado y de la sociedad (control de los actos de

gobierno). Toda la audiencia de juicio (incluida la lectura de sentencia)

puede ser presenciada por el público en general y estar presentes medios

de comunicación. Y observamos que las puertas de las salas de

audiencias abiertas. Facilita el control social sobre la administración de

justicia. En las ventajas encontramos la dificultad de que se realizan

actos de corrupción, hay una legítima justicia ante la sociedad y tiene por

objeto facilitar el derecho de acceso a la justicia de la sociedad. A través

de ella se transmiten los valores de justicia.

En casos particulares, la publicidad puede ser excluida por completo,

para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona

que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgación de un

secreto protegido por la ley;

Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la

sala donde se efectuare la audiencia;

Prohibir al Fiscal y demás intervinientes y a sus abogados que

entreguen información o formulen declaraciones a los medios de

comunicación social durante el desarrollo del juicio;

Los medios de comunicación social pueden fotografiar, filmar o

transmitir alguna parte de la audiencia que el Tribunal determine, salvo

que las partes se opongan a ello, si sólo alguno de los intervinientes se

opone, el Tribunal decide.


28

Contradicción

Se cuenta con el derecho a contestar cualquier argumento de la

contraparte, también con el derecho a ofrecer prueba para restar

credibilidad a las ofrecidas por la contraparte o para acreditar versión

alternativa. Existe el derecho a contra examinar a testigos y peritos de la

contraparte (vía preguntas). De igual manera se puede objetar

actuaciones y preguntas a la contraparte.

Cada parte tiene derecho a ofrecer su propia información al Tribunal,

sin embargo, la contraria, a su vez tiene el derecho a controvertir dicha

información, ello en general, se logrará mediante tres mecanismos:

Contra interrogatorios, mediante lo establecido en el artículo 362 del

Código de Procedimientos Penales Vigente para nuestro estado o prueba

sobre prueba.

Inmediación

Son los alegatos y el desahogo de prueba que se lleva a cabo ante el

juez que dictará sentencia: principio de identidad física del juez. El juez

sólo puede tomar en cuenta en su sentencia la prueba rendida en juicio

en su presencia, salvo que exista acuerdo entre las partes. Es necesaria

presencia del acusado en audiencia de juicio.

Esto significa que el debate se realizará con la presencia

ininterrumpida de los miembros del Tribunal y de las demás partes

legítimamente constituidas en el proceso, de sus defensores y de sus

representantes.

El acusado no podrá retirarse de la audiencia sin permiso del Tribunal

y si después de su declaración rehúsa permanecer en la audiencia, será

custodiado a una sala próxima y representado para todos los efectos por

su defensor. Cuando sea necesario para el desarrollo de la audiencia se

le hará comparecer para la realización de actos particulares en los cuales

su presencia resulte imprescindible.


29

Ventajas: permite una mejor valoración de la prueba y hace que los

juicios sean más ágiles y objetivos.

Igualdad entre las partes

Todas las personas somos iguales ante la Ley y debemos ser tratadas

conforme a las mismas reglas.

Las autoridades deberán tomar en cuenta las condiciones particulares

de las personas y del caso, pero no pueden fundar sus decisiones sobre

la base de la nacionalidad, género, origen, étnico, credo o religión, ideas

políticas, orientación sexual, posición económica o social u otra condición

con implicaciones discriminatorias.

El artículo 13 del Código de Procedimientos Penales Vigente para

nuestro estado habla de la igualdad entre las partes, referida a quienes

intervengan puntualmente en el proceso, garantizándole condiciones de

igualdad, el pleno e irrestricto ejercicio de las facultades y derechos

previstos en las Constituciones Federal y Local, los Tratados

Internacionales ratificados por el Estado Mexicano, así como el Código

Procesal Penal.

IV. OBJETIVOS PLANTEADOS CON LA CITADA REFORMA PENAL

1.- Con la implementación del nuevo Sistema de Justicia Penal

denominado ―sistema adversarial‖ cuyos principios fundamentales son la

inmediación y oralidad entre otros se resolverán los problemas añejos de

la justicia penal, eliminando el uso constante del juicio escrito y el apego

al expediente judicial, subsanando con ello la falta de intervención del

juez, sin poder delegar facultades a su personal subalterno.

2.- De igual forma con dicho sistema se evitara la tardanza en la

integración de las carpetas de investigación que se radican con motivo de

las constantes denuncias y/o querellas que se interponen ante el

ministerio público.

3.- Con la implementación del nuevo sistema de justicia, las personas

que se encuentran privadas de su libertad, se evitaran la tardanza en la


30

resolución de los hechos que se les imputan emitiéndoles de manera

más clara, pronta y expedita la sentencia, evitando seguir detenidos si

efectivamente demuestran su inocencia.

4.- Incluyendo las nuevas formas de resolución de conflictos

contempladas en la reforma procesal penal como medios alternativos se

evitaran procesos largos, evitando mayores desgastes de toda índole.

5.- Si las reformas procesales en otros países latinos se han

encaminado bajo los parámetros similares a los que se han adoptado en

nuestro país, dejando atrás de manera definitiva el sistema tradicional o

inquisitivo para aplicar una forma moderna y eficaz de llevar a cabo los

juicios del orden criminal.

6.- Desentrañar el verdadero sentido de los principios señalados en el

numeral anterior para que exista uniformidad de criterios en los

encargados de procurar y administrar justicia.

7.- Así mismo y derivados de la presente investigación las reformas o

adiciones pertinentes que se puedan llevar a cabo a los multicitados

principios.

V. CONCLUSIÓN

Podemos concluir que el Derecho Penal es un fenómeno histórico-

cultural abierto al devenir, por lo tanto sujeto a las transformaciones

derivadas del quehacer humano y a las vicisitudes de las relaciones de

poder. En este último sentido, es el Derecho Procesal penal el que de

mejor forma describe dichas transformaciones, de tal manera que si

dentro de 200 años, los habitantes de entonces quisieran conocer el

Sistema Político que reinaba en nuestros tiempos, es decir en el siglo

XXI, solo les bastaría acceder a un texto del Código de Procedimiento

Penal para saberlo. En la actualidad nuestro Sistema Jurídico-Político ha

sufrido diversas transformaciones y esto depende en gran parte de la

forma como se viene construyendo y aplicando el Derecho por lo que

basado en estos principios en los que se fundamenta la reforma procesal

penal dejamos atrás un largo capítulo y con ello las tradicionales formas

de enjuiciamiento que cada vez eran mas corrompidas y sobre todo


31

propiciaban la tardanza en la resolución de los conflictos entre los

particulares, ocasionando con ello la impuniblidad de los delitos.

VI. BIBLIOGRAFÍA

ARANA MONTOYA, Edgar Augusto. Sistema Acusatorio y los

Preacuerdos, Colombia, Editorial Universidad de Medellín, 2006.

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Cultura Económica, 2005.

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Porrúa, 2008.

GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. La Reforma Penal Constitucional (2007-

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HIDALGO MURILLO, José Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y

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NÚÑEZ VÁZQUEZ, J. Cristóbal. Tratado del Proceso Penal y del Juicio

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PASTRANA BERDEJO, Juan David. Implementación del proceso Penal

Acusatorio Adversarial, México, Editorial Flores Editor y Distribuidor,

2008.

PASTRANA BERDEJO, Juan David. Juicio Oral Penal Técnicas y

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32

SFERLAZZA, Octavio. Proceso Acusatorio Oral y Delincuencia

Organizada, México, Editorial Fontamara, 2006.

TORRES gabriel, BARRITTA Y DAZA GOMEZ, Sergio, Cristian y Carlos,

respectivamente. Principios Generales del Juicio Oral Penal, México,

Editorial Flores Editor y Distribuidor, 2008.

TORRES GABRIEL, Sergio. Principios Generales del Juicio Oral Penal,

México Editorial Flores Editor y Distribuidor, 2008.

Legislativas

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua.

33

REFLEXIONES EN TORNO A EL DERECHO COMO UNIÓN DE

REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS DE H. L. A. HART

César RODRÍGUEZ CHACÓN 1

En su exposición de ―El Derecho como Unión de Reglas Primarias y

Secundarias‖, Capítulo V de su obra: “El Concepto del Derecho”, Hart 2

comenta el modelo de Austin que explica simplemente al Derecho como

órdenes coercitivas del soberano, señalando ciertas notas familiares del

derecho de un Estado moderno, las cuales le resultan desfiguradas o

totalmente desatendidas en la teoría austiniana, particularmente las

correspondientes a las leyes penales, por ser las más parecidas a

órdenes que prohíben o prescriben ciertas acciones bajo castigo.

Por nuestra parte, si bien comulgamos con la crítica a la teoría de

Austin que explica al derecho como la orden coercitiva del soberano; no

compartimos, sin embargo, la alternativa propuesta por Hart, en el sentido

de explicar al derecho como un conjunto de reglas primarias,

sustentadas, explicadas o justificadas -y modificables- por lo que él llama

reglas secundarias.

Para Hart, ésas leyes penales difieren de las órdenes a que se refiere

Austin, en un primer aspecto porque las mismas se aplican por lo común

también a quienes se encuentran encargados de sancionarlas y no

solamente a ―otros”; en segundo lugar, porque existen otras reglas que

confieren potestades para resolver los litigios, o para crear o modificar

relaciones jurídicas, eventos a los que llama ―potestades públicas” y

―potestades privadas”, respectivamente, y en un tercer aspecto, porque

existen reglas jurídicas que difieren de las órdenes en su modo de origen,

ya que no son creadas por una prescripción explícita. Así, sostiene que:

“para hacer justicia a la complejidad de un sistema jurídico, es necesario

1 Maestro de Tiempo Completo (ATC) de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.

2 Hart, Herber Lionel Adolphus: ―El Concepto del Derecho‖, Traducción de Genaro R. Carrió, Editorial Abeledo -

Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1963. Páginas 99 y siguientes.

REFLEXIONES EN TORNO A EL DERECHO COMO UNIÓN DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS DE H. L. A. HART

34

distinguir entre dos tipos diferentes, aunque relacionados, de reglas”,

para llamar a unas del tipo ―básico” o “primario” y a las segundas

―secundarias” en relación con aquéllas. Estas reglas secundarias, dice

Hart, establecen que ―los seres humanos pueden, haciendo o diciendo

ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o

modificar las reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el

efecto de ellas, o controlar su actuación”.

Al efecto, nos parece que Hart, en un lenguaje poco técnico desde el

punto de vista jurídico y político, confunde ideas ya superadas desde la

emergencia del liberalismo, como lo expone Elisa Speckman Guerra 3 en

las siguientes palabras:

“Un Estado de derecho es un Estado cuyos gobernantes actúan

conforme a la ley. En el Estado liberal, que es un Estado de

derecho, dicha ley es promulgada por los representantes del

pueblo y garantiza el cumplimiento de sus derechos (que se

consideran como previos al estado social y al Estado mismo). Por

tanto, el Estado liberal, surgido del iusnaturalismo (sic), otorga

suma importancia al conjunto de los asociados y a su soberanía (o

al derecho del pueblo a regir su destino) y suma importancia a

cada uno de los asociados, quienes son concebidos como iguales,

libres y dotados de una serie de derechos. En síntesis, bajo la

óptica del liberalismo, un Estado que gobierna con la ley es un

Estado que obedece a la voluntad de los asociados y que

reconoce el objeto de su creación: garantizar la igualdad, la

libertad, la propiedad y la seguridad de los habitantes del territorio

nacional.

Como puede observarse, la ley cobra un papel primordial: rige a

los gobernantes y a la vida de la nación, es entendida como el

vehículo de expresión del pueblo y garantiza los derechos y la

igualdad de los individuos. Por ello, el modelo liberal supone que a

la ley (como sinónimo de voluntad general) no puede oponerse

ningún otro poder y ningún otro derecho, en términos concretos,

3 Investigadora del Instituto de Investigaciones Históricas de la Universidad Nacional Autónoma de México.

César RODRÍGUEZ CHACÓN

35

obliga a los funcionarios a respetar la ley y deja sin vigencia a los

derechos emanados de instituciones no estatales o de

particulares.” 4

Para Hart, “la clave de la ciencia de la jurisprudencia” (término

acuñado por Austin), no se encuentra en la noción de órdenes

coercitivas, sino en la combinación de sus dos tipos de reglas: “primarias”

y “secundarias”, teoría que Hart admite que parte de la misma idea

austiniana de que ―donde hay normas jurídicas la conducta humana se

hace en algún sentido no optativa, u obligatoria”, pero desde la adopción

del término: “ciencia de la jurisprudencia”, nos parece que ambos autores

conciben a las fuentes del derecho de una manera muy apropiada -

ajustada- al sistema anglosajón, pero impropia para el tratamiento del

origen del derecho en los sistemas de derecho escrito, por lo que en todo

caso sus teorías, independientemente de las discrepancias Austin-Hart,

no resultan aplicables a todos los sistemas jurídicos.

Así, los ejemplos utilizados, como el del “asaltante A, que ordena a B,

entregarle el dinero y lo amenaza con disparar sobre él si no cumple”

(sic), para enfrascarse en una disquisición -o discusión- acerca de la

“obligación” de B o del significado polisémico de la frase “verse obligado”,

nos parece francamente ocioso y revelador del desconocimiento, o la

indiferencia de éstos autores, respecto de lo que para nosotros son

conocimientos básicos del derecho, como los conceptos fundamentales

de “supuestos jurídicos”, que ya desde 1940 han quedado, en nuestro

concepto, suficientemente esclarecidos por un jurista mexicano,5 al

expresar:

―SUPUESTOS JURÍDICOS y CONSECUENCIAS DE

DERECHO.- Hemos definido el supuesto jurídico como la hipótesis

de cuya realización dependen las consecuencias establecidas por

la norma. La citada definición revela el carácter necesario del nexo

entre la realización de la hipótesis y los deberes y derechos que el

precepto respectivamente impone y otorga. las consecuencias a

4 “La Justicia Penal en la época de Juárez”, de Elisa Speckman Guerra, en: Memoria del Coloquio: ―Benito Juárez,

estadista y hombre de leyes‖, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2006. Página 140. 5 Don Eduardo García Máynez.


36

que da origen la producción del supuesto pueden consistir en el

nacimiento, la transmisión, la modificación o la extinción de

facultades y obligaciones.

Mucho se ha discutido acerca de la índole del vínculo que une

los supuestos y las consecuencias normativas. Algunos autores lo

comparan al que existe entre las causas y los efectos en el ámbito

de Ia naturaleza.

Veamos qué enseñanzas puede ofrecernos ese paralelo. Según

el físico alemán Helmholtz, la ley natural establece que "a

necesariamente unidas determinadas consecuencias (que en otro

cierto respecto también son iguales)". Expresado en otro giro: al

presentarse la causa, el efecto prodúcese fatalmente, si las

condiciones que la ley enuncia no varían.

Parafraseando la fórmula de Helmholtz podría decirse que toda

norma estatuye que a determinados supuestos (que en cierto

respecto son iguales), impútanse determinadas consecuencias

(que en otro cierto respecto también son iguales).

¿Qué diferencia hay entre los dos enunciados? Desde el punto

de vista gramatical, ninguna. Trátase de juicios expresados

hipotéticamente. Pero, en tanto que el primero alude a un nexo

necesario entre fenómenos, el segundo se refiere al enlace

normativo de una hipótesis y una o varias consecuencias de

derecho. El efecto sigue a la causa de manera ineluctable; la

consecuencia jurídica debe en todo caso enlazarse a la realización

del supuesto, aunque, de hecho, puede ocurrir que aquélla no se

produzca.” 6

…

―DEFINICIONES PROPUESTAS POR BONNECASE.- "La noción de

hecho jurídico es susceptible de revestir un sentido general y una

significación específica. En el primer sentido comprende la noción de acto

6 ―Introducción al Estudio del Derecho‖, Eduardo García Máynez. Editorial Porrúa, S. A. de C.V., 29ª. Edición

revisada, México, 1978. Páginas 172-173.


37

jurídico. El hecho jurídico es entonces un acontecimiento engendrado por

la actividad humana, o puramente material, que el derecho toma en

consideración para hacer derivar de él, a cargo o en provecho de una o

varias personas, un estado, es decir, una situación jurídica general o

permanente o, por el contrario, un efecto de derecho limitado. Pero la

expresión hecho jurídico es con más frecuencia empleada en un sentido

especial, en oposición a la noción de acto jurídico. En tal caso se alude,

ya a un suceso puramente material, como el nacimiento o la filiación, ya a

acciones más o menos voluntarias, generadoras de situaciones o de

efectos jurídicos sobre la base de una regla de derecho, cuando el sujeto

de tales acciones no ha podido tener o no ha tenido la intención de

colocarse, al realizarlas, bajo el imperio de la ley. Si el hecho jurídico en

sentido estricto no consiste en sucesos puramente naturales, sino en

acciones más o menos voluntarias, es llamado, según los casos,

cuasicontrato, delito o cuasidelito, en oposición al contrato, que

representa el tipo más caracterizado del acto jurídico.

Pasemos ahora a la definición de éste: el acto jurídico es una

manifestación exterior de voluntad, bilateral o unilateral, cuyo fin directo

consiste en engendrar, con fundamento en una regla de derecho o en

una institución jurídica, a cargo o en provecho de una o varias personas,

un estado, es decir, una situación jurídica permanente y general o, por el

contrario, un efecto de derecho limitado, relativo a la formación,

modificación o extinción de una relación jurídica." 7

Lo mismo se podría decir del concepto jurídico de obligación, desde el

antiguo Derecho Romano pues según la Instituta de Justiniano (L. III, T.

XIII): “Obligatio est iuris vinculum, quo necesítate adstringimur alicuius

solvendae rei secundum nostrate civitatis iura” (La obligación es un

vínculo de derecho, por el que somos constreñidos con la necesidad de

pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad); modernamente, se

define a la obligación de las siguientes maneras (muy similares a la idea

romana): según Pothier: “es un vínculo de derecho que nos sujeta

respecto de otro a darle alguna cosa o hacer o no hacer alguna cosa”;

7 Ibídem. Páginas 183-184.


38

según Baudry-Lacantinerie et Barde: “La obligación, en el sentido jurídico

de la palabra puede definirse como un vínculo de derecho por el cual una

o varias personas determinadas están civilmente comprometidas hacia

una o varias otras, igualmente determinadas a dar, a hacer o a no hacer

alguna cosa”, Planiol, la define como: “una relación jurídica entre dos o

más personas e virtud de la cual una de ellas llamada acreedor tiene el

derecho de exigir cierto hecho de otra que se llama deudor”, y como

sabemos, cada autor puede tener su propia definición del concepto de

obligación, pero éste, tratándose de juristas, siempre será un concepto

jurídico y en ellos podemos encontrar elementos comunes que dejan

suficientemente esclarecido el significado jurídico de obligación.8

Por lo anterior, la pretenciosamente llamada por Hart: “interpretación

predictiva” de Austin sobre la obligación, nos parece una postura

acientífica de asequir el concepto para hundirse en la polisemia derivada

del conocimiento vulgar, que confunde la connotación jurídica de

obligación, con la percepción personal y subjetiva de una persona de

“verse obligada” a tal o cual cosa, y por lo tanto, nos inclinamos a pensar

que tal elucidación resulta ociosa y estéril para la ciencia del derecho.

Y lo que Hart integra como todo un sistema jurídico, a través de las

reglas primarias, las reglas secundarias, y la introducción de lo que él

llama ―reglas de reconocimiento”, nos parece en todo caso solamente útil

para un derecho como el sajón, derivado de la costumbre y basado en la

solución de caso por caso, según sus “antecedentes”, pero no aplicable a

un sistema de derecho escrito, ya que toda la construcción Hartiana se

basa en la “falta de certeza del régimen de reglas primarias” (sic), y a

propósito de lo que para él constituye un defecto del sistema escrito, al

que llama “estático”, propone ahora las llamadas “reglas de cambio”, pero

los sistemas de derecho escrito -legislado- contienen, por un lado, tanto

los procedimientos de modificación -derogación o abrogacón- como por el

otro, las prevenciones para que se dé lo que Harta llama “potestades

individuales” a través del principio doctrinalmente denominado “libre

voluntad de las partes para contratar”, que si bien para algunos se

8 Conceptos tomados de la obra: “Teoría General de las Obligaciones” de Manuel Borja Soriano, Editorial Porrúa,

S.A. de C.V.,19ª. Edición, México, 2004. Páginas 69-70.


39

encuentra en la actualidad en una situación crítica, deriva en la Edad

Moderna desde el laissez faire, laissez passer, es decir que no es una

institución nueva, sino por el contrario, en aparente crisis por el

advenimiento de nuevos sistemas económicos de producción en donde

incluso el concepto básico de igualdad del cual parte el liberalismo, hoy

no parece ser tan eficaz ni satisfactorio para la regulación de la vida del

hombre en la sociedad, bástenos recordar la profusión de los oligopolios,

los contratos de adhesión, etc., por lo que ahora se cuestiona hasta qué

punto es plausible que los particulares sean libres de darse a sí mismos

las normas que consideren pertinentes, o hasta qué punto es autónoma

la voluntad de los particulares para contratar; sin embargo, no debemos

olvidar que la mencionada “libertad” o “autonomía” de las partes para

contratar se da en un marco jurídico, es decir debemos entender los

conceptos de libertad y autonomía de la voluntad de las partes para

contratar, en su connotación jurídica o sea una libertad y autonomía

prescritas por el derecho a través de la ley.

Al respecto, puede consultarse un interesante trabajo en Internet,

suscrito por Olivier Soro Russel, del Departamento de Derecho Civil de la

Universidad Complutense de Madrid, denominado. “El principio de la

autonomía de la voluntad privada en la contratación: Génesis y contenido

actual”.9

En conclusión, y por las razones expuestas, la teoría de Hart de “El

derecho como unión de reglas primarias y secundarias” nos parece

adecuada para los sistemas del Common law, mas no así para sistemas

como el nuestro.

BIBLIOGRAFÍA

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Editorial Porrúa, S.A. de C.V., 19ª. Edición, México, 2004.

GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo: ―Introducción al Estudio del Derecho‖,

Editorial Porrúa, S. A. de C.V., 29ª. Edición revisada, México, 1978. 9 Localizable en:

http://eprints.ucm.es/12205/2/DEA_El_principio_de_la_autonom%C3%ADa_de_la_voluntad_privada_en_la_contratacion.pdf


40

HART, Herbert Liones Adolphus: ―El Concepto del Derecho‖, Traducción

de Genaro R. Carrió, Editorial Abeledo - Perrot, Buenos Aires,

Argentina, 1963.

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privada en la contratación: Génesis y contenido actual‖. En:

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SPECKMAN GUERRA, Elisa: ―La Justicia Penal en la época de Juárez‖,

en: Memoria del Coloquio ―Benito Juárez, Estadista y Hombre de

Leyes‖, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2006.

41

REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN LA ACTIVIDAD

DOCENTE

Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Oscar Francisco YÁNEZ ORTEGA Amalia Patricia COBOS CAMPOS

Raymundo GARCÍA QUINTANA

SUMARIO: I.- Introducción. II Diversas acepciones de los

términos derechos de autor, copyright, fair use. III. El fair

use en ambientes de aprendizaje no convencionales. IV. El

copyright en los Estados Unidos de América: a). The

copyright Act b). The Tech Act. V. Test de los tres pasos de

Berna. VI. El copyright en México. VII. El caso de algunas

universidades. VIII. Conclusiones. IX. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Se conoce como propiedad intelectual al producto del trabajo humano

que tiene que ver con aquel resultado de su actividad mental, de su

ingenio; a su vez la propiedad intelectual se divide en dos categorías que

son la propiedad industrial, misma que comprende las patentes, marcas,

modelos industriales, etc. La otra rama en que se subdivide es lo que

conocemos como derechos de autor que abarcan las obras artísticas y

literarias como son libros, obras musicales, pinturas, esculturas, software,

etc.

Cabe hacer mención que aún y cuando en el Convenio de Berna no se

incluyó la protección a los programas informáticos, sin embargo de

acuerdo al tratado de la OMPI sobre derechos de autor a dichos

programas se les considera como obras literarias, científicas o artísticas y

por lo tanto, dignas de protección.

Lo mismo sucede con los programas multimedia al considerar que la

combinación de sonido, texto e imágenes en formato digital accesible

REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN LA ACTIVIDAD DOCENTE

42

mediante un programa informático constituye una expresión original de

las ideas de un autor, por tanto también se encuentran protegidas por la

legislación autoral1.

El material didáctico utilizado por los claustros de maestros de las

diversas instituciones educativas en la mayoría de los casos incluye

libros, presentaciones en power point o bien lo que se conoce como

slideshares bajadas del Internet y demás material protegido basados en

su status de profesores y de que el material será utilizado para fines

didácticos, en el entendido que están en presencia de una limitación al

derecho de autor conocido como “fair use” o uso honesto, sin embargo la

realidad es que la cuestión no es tan fácil si echamos un vistazo a la

legislación y criterios jurisprudenciales en esta materia sobre todo en los

Estados Unidos de América que es el país donde surgió este término y se

ha desarrollado con las interpretaciones de las Cortes.

Este tema sobre los derechos de autor como parte de la propiedad

intelectual así como la doctrina del “fair use” o “uso justo” en el quehacer

docente, se ha complicado con los adelantos de las Tecnologías de

Información y Comunicación, la aparición del e-learning y los programas

educativos celebrados en ambientes no convencionales.

Mientras que el derecho de autor constituye un conjunto de

prerrogativas de carácter moral o patrimonial que otorgan los gobiernos a

los creadores de obras originales, “el fair use” se puede definir como

aquel tramo o faceta de la normatividad del derecho autoral, que permite

la utilización de obras protegidas como sería el realizar y distribuir copias

de material protegido sin el permiso del autor. El “fair use” constituye una

limitación a los derechos de los autores.

Con los adelantos de la tecnología, el uso honesto se ha convertido en

una vía para crear obras nuevas utilizando el ingenio personal ya sea

para fines educativos, parodias, collage, entre otras, que son situaciones

permitidas por la ley.

1 Principios básicos del derecho de autor y los derechos conexos. Organización Mundial de la Propiedad

Intelectual (OMPI) wipo_ pub_ 909 ISBN 978-92-805-1617-3

Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ Oscar Francisco YÁNEZ ORTEGA Amalia Patricia COBOS CAMPOS Raymundo GARCÍA QUINTANA

43

A lo largo del presente trabajo nos daremos cuenta que el status de

docente por sí solo es insuficiente para alegar un fair use en el campo

educativo según ha sido el criterio de los tribunales estadounidenses2;

además, el uso no lucrativo tiene que ser adminiculado con otros

requisitos que ha establecido tanto la legislación como la jurisprudencia

de ese país, que ha sido el faro que ha guiado al derecho de otros países

y el nuestro no es la excepción.

Concluiremos que a la fecha no existe una normatividad

universalmente aceptada sobre lo que es el “fair use” o uso leal sino que

cada país regula esta doctrina de acuerdo a sus necesidades internas.

II. DIVERSAS ACEPCIONES DE LAS PALABRAS DERECHOS DE

AUTOR, COPYRIGHT, FAIR USE

El “fair use” que se puede traducir como ―uso justo‖ o ―uso honesto‖

consiste en una práctica técnicamente prohibida por el derecho pero en

ocasiones permitida de manera razonable con base en la teoría de que el

autor de una obra protegida debe haber avizorado esa práctica y de

manera tácita consintió en ello.3

Este término fue acuñado en los Estados Unidos de América e implica

un límite a los derechos exclusivos del creador de una obra artística o

literaria con la finalidad de estimular los adelantos de la ciencia y la

tecnología, sin embargo dado que no era muy claro en qué casos se

estaba en presencia de un “fair use”, cualquier tercero podía hacer uso de

una obra ajena sin consentimiento del titular, razón por la cual en este

país se procedió a normar legislativamente esa práctica de utilización de

obras ajenas.

2 Mc Millan Co. vs. King 1914, Se trata del primer caso sobre fair-use en materia educativa. La Corte rechazó la

excepción de uso honesto hecha valer por un profesor basado en su estatus de catedrático; el profesor marcaba un libro de texto sobre economía, protegido con derechos de autor y lo proporcionaba a sus alumnos. La Corte de Distrito sostuvo que los resúmenes o bosquejos podrían reemplazar al libro original y por consiguiente reducir el mercado del libro. Este caso fue el antecedente para establecer el cuarto factor de la sección 107 del Copyright Act estadounidense de 1976 consistente en ―el efecto sobre el mercado potencial del material protegido‖. 3 It’s a use technically forbidden by the law but allowed as reasonable as customary on the theory that the author

must have foreseen it and tacitly consented to it. Copyright and related topics. A choice of articles, p 105, Zechariah Chafee Jr. , p, 105 University of California Press, 1964


44

En el mundo anglosajón, el derecho de autor se le conoce como

copyright4 o derecho de copia, conocido también como “la cenicienta del

derecho; sus ricas hermanas mayores, las franquicias y las patentes,

hace ya tiempo la enclaustraron en el rincón de la chimenea. De repente

el hada madrina, invención, la abasteció con artefactos mecánicos y

eléctricos tan mágicos como la carroza de calabaza y los ratones con

pies de hombre. Ahora ella gira a través de los laberintos insanos de una

bola glamorosa”.

El copyright es el derecho para realizar copias de una obra, como lo

sería un editor o librero que obtuvo licencia del titular para efectos de ser

distribuida con fines de explotación económica.

Debemos aclarar que los derechos de autor o copyright no son

absolutos sino que tienen limitaciones no solo en cuanto a la naturaleza

de la obra toda vez que la legislación establece cuales obras no son

dignas de protección como serían las ideas, los números, las fórmulas

etc.; además existen otras limitaciones consistentes en el tiempo de

explotación de los derechos patrimoniales por parte del titular de la obra

protegida, término que varía según el sistema jurídico de que se trate. En

el caso de México, el tiempo de explotación es de cien años después de

la muerte del titular.

Sin duda alguna, fue la aparición de la imprenta un detonante de la

necesidad de regular la protección de los trabajos intelectuales, siendo el

primer ordenamiento en el mundo referente al copyright precisamente el

Estatuto de la Reina Ana de 1710 en Inglaterra, el cual constituye un hito

en la historia de los derechos de autor que vino a poner orden en el

mercado de las impresiones y reimpresiones de libros, lo que denota el

carácter y naturaleza jurídica del copyright anglosajón, que esconde un

fin económico y pragmático, a diferencia de los derechos de autor que se

basan en un criterio ius naturalista de protección a las obras desde el

momento de su creación y sin necesidad de registro, considerándolos 4 Copyright is the Cinderella of the law. Her rich older sisters, franchises and patents, long crowded her into the

chimney corner. Suddenly the fairy godmother, Invention, endowed her with mechanical and electrical devices as magical as the pumpkin coach and the mice footmen. Now she whirls through the mad mazes of a glamorous ball. Copyright and related topics. A choice of articles, p 105, Zechariah Chafee Jr., p, 1 University of California Press, 1964.


45

además como un verdadero derecho humano de acuerdo al artículo 27

de la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada y

proclamada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de

1948.

En efecto, el copyright o derecho de copia y los derechos de autor aún

y cuando persiguen fines similares, en realidad son producto de

tradiciones jurídicas diversas, la primera pertenece a la familia del

Common law, en tanto que la segunda es propia de los sistemas

conocidos como continentales europeos donde puede ser incluido

México.

Aún y cuando se trata de términos semejantes, ya que ambos

significan el reconocimiento que hace el estado de obras literarias o

artísticas y últimamente aquellos productos que se obtienen merced a los

adelantos de las tecnologías de información y comunicación, que otorga a

sus titulares derechos exclusivos, tanto morales como patrimoniales para

utilizar y disponer de las obras, sin embargo, ambos términos son

producto de tradiciones jurídicas distintas ya que al hablar de derechos

de autor nos referimos a ese conjunto de derechos tanto patrimoniales

como morales que pertenecen al creador de obras producto de su

intelecto; al contrario, el copyright o derecho de copia es propio de los

sistemas jurídicos anglosajones donde lo importante es el derecho

patrimonial, quedando en segundo plano los llamados derechos morales.

El Estatuto de la Reina Ana de 1710 que ya se comentó anteriormente,

fue un ordenamiento que constituyó un parte aguas en la historia del

copyright angloamericano, transformando lo que hasta entonces había

sido un derecho privado de los editores para convertirse en una cuestión

de orden público5. Este ordenamiento estableció una protección de

catorce años, con la posibilidad de renovarlo por un término igual, período

durante el cual únicamente el autor y los impresores con su autorización

5 Statute of Anne was "the watershed event in Anglo-American copyright history ... transforming what had been the

publishers' private law copyright into a public law grant"


46

podrían publicar las obras del autor; una vez transcurrido tal plazo, el

trabajo caería dentro del dominio público6.

En los Estados Unidos de América, el primer caso que abrió el debate

respecto a la obtención de fotocopias donde se alegaron fines educativos

fue el caso Basic books, Inc. v. Kinko´s Graphics Corporation donde una

Corte Federal de Distrito estableció que la creación de antologías aun

cuando se tratara de fines educativos no era amparada por la doctrina del

fair use toda vez que la demandada perseguía fines económicos ya que

era una empresa dedicada al giro de las fotocopias con fines lucrativos, y

que en esta situación concreta producía antologías de capítulos de libros

para ser usados en el salón de clases, en consecuencia, de manera

flagrante se encontraba violando derechos protegidos.7

III. EL COPYRIGHT EN AMBIENTES EDUCATIVOS NO

CONVENCIONALES

Las fuentes de información electrónicas y la escritura digital vinieron a

romper los paradigmas que sustentaban el proceso educativo tradicional

o presencial, cara a cara, con fuentes de información también

tradicionales como sería el libro impreso, convirtiendo dicho proceso en

una realidad donde lo que importa es el desarrollo de competencias

informacionales de la virtualidad no solo para estar en condiciones de

buscar datos relevantes sino acaso mas, para seleccionar la información

pertinente en este basto mundo de obras y conocimientos digitales en lo

que se ha llamado la sociedad del conocimiento. Esta es una necesidad

no solo del usuario final sino también del docente que tienen que estar en

aptitud de optar por recursos tecnológicos relevantes del complicado

universo digital donde puede existir información incompleta o falsa que no

es sometida a procesos confiables de validación. Todo esto vino a

complicar el tema de la titularidad de derechos tanto morales como

patrimoniales de los autores de obras artísticas y literarias, incluidas las

obras en formato digital que abundan en el universo virtual. 6 The new law prescribed a copyright term of 14 years, with a provision for renewal for a similar term, during which

only the author and the printers they chose to license their works to could publish the author's creations. Following this, the work's copyright would expire, with the material falling into the public domain. 7Kenneth Crews “Copyright, Fair Use and the challenge for Universities; promoting the progress of higher

education”. University of Chicago Press, 1993, p. 7


47

En cuanto al tema de las copias de una obra protegida sin el

consentimiento expreso del titular de los derechos autorales, en los casos

de ambientes virtuales de aprendizaje donde se utilizan programas

computacionales y otros adelantos de la tecnología digital, ello presupone

la creación de una copia temporal por cuestiones de necesidad lo que

aparentemente contraviene al derecho de autor. En efecto, es un

requisito sine qua non si tomamos en cuenta el funcionamiento de los

programas computacionales donde el software no es otra cosa que un

conjunto de instrucciones dirigidas a una máquina (hardware) por medio

de un código (source code) susceptible de ser leído que bien pudiera ser

escrito en un medio tradicional como una hoja de papel o grabado en un

instrumento digital (compact disc).

La aparición del e-learning y los distintos programas educativos a

distancia que se ofertan a la sociedad en general, incluyendo carreras de

licenciatura o postgrado de carácter no convencional y que tienen como

finalidad el llevar la educación a los lugares mas recónditos y abrir la

oferta instruccional a mas personas, viene a complicar el panorama de

los derechos de autor y la regulación del fair use en la actividad docente

ya que incluso es el manejo de las competencias informacionales un

referente en cuanto al perfil del docente del presente siglo.

Nuevamente los hechos sociales, más en esta materia de la

virtualidad, van mas aprisa que su regulación jurídica ya que son las

ágiles mentes de los científicos, inventores e intelectuales las que se

adelantan con sus innovaciones a la regulación jurídica de la propiedad

intelectual. La alfabetización informacional en materia educativa afecta a

todos los actores del proceso educativo tales como docentes, alumnos y

autoridades administrativas.

Por otro lado, las fuentes de información electrónicas y la escritura

digital son factores que inciden en el proceso educativo y que viene a

dificultar la certeza para determinar la paternidad de una obra científica y

literaria así como su uso leal en todos los aspectos de la vida cotidiana,

incluyendo la práctica docente.


48

Es tanta la importancia de la educación virtual con la mediación de un

artefacto entre el usuario y la información y el uso de los software

educativos que ciertamente ya son equiparados a la categoría de obras

literarias tanto en los tratados internacionales en materia de propiedad

intelectual como en las propias legislaciones de los distintos países,

siendo el reto de los actores de la educación el incorporar a su práctica

docente competencias informacionales.

IV. REGULACIÓN DEL ―FAIRUSE” EN LOS ESTADOS UNIDOS DE

AMERICA

a) Copyright Act de 1976

Tomando en cuenta que los derechos de autor son exclusivos mas no

absolutos, la ley norteamericana de 1976 vino a normar una serie de

criterios adoptados por los tribunales norteamericanos tiempo atrás de

conformidad con los principios del Common Law, criterios que vinieron a

conciliar los intereses del titular de los derechos de autor y el bien común

de la sociedad siempre teniendo como finalidad el desarrollo del

conocimiento.

Esta ley establece que en ciertas condiciones y para ciertos

propósitos, el usuario puede utilizar la obra protegida sin necesidad de

solicitar autorización del titular, por ejemplo para fines críticos, de

comentario o informes noticiosos.

Según la doctrina del “fair use”, cualquier tercero puede hacer uso de

la obra protegida y aunque técnicamente está violando los derechos del

titular, no incurre en ningún tipo de responsabilidad porque se considera

que el propósito fundamental de esta corriente de pensamiento es

fomentar el aprendizaje y el desarrollo intelectual tomando como base

conocimientos ya comprobados científicamente.

En efecto, la Ley de 1976, bajo la sección (artículo) 107 estableció que

el uso leal de un trabajo protegido no constituye violación al derecho de

autor aun y cuando implica una trasgresión técnica a la sección (artículo

)106, toda vez que de manera expresa el uso honesto se aplica a los

casos de crítica, reportes de noticias, en la docencia (incluyendo múltiples


49

copias para el uso en el salón de clases) y para fines de investigación,

aunque la excepción no se limita a estos campos.

Sin embargo para estar en condiciones de determinar un uso justo de

trabajos protegidos es necesario que el juzgador analice en el caso

concreto los siguientes factores:

1.- En primer lugar debe analizarse tanto el propósito como el carácter

del uso, incluyendo si es de naturaleza comercial o si por el contrario se

trata de fines educacionales sin ánimo de lucro. Si el uso de trabajos

protegidos es utilizado para fines no lucrativos o educacionales, estamos

en presencia de una presunción de un uso debido, salvo los extremos

que veremos más adelante.

2.- La naturaleza del trabajo protegido.- Este factor debe analizarse

tomando en cuenta si la obra se refiere a hechos de la vida real o si por el

contrario se trata de una obra de ficción donde resalte la creatividad de su

autor. Además el juzgador debe tomar en cuenta si la obra fue publicada

o es inédita, si se trata de un trabajo artístico, etc.

3.- Cantidad y sustancialidad de la porción del trabajo original utilizado

como un todo. Aquí no solo es necesario adoptar un criterio cuantitativo

respecto a la extensión de la reproducción por parte del usuario sino que

es necesario tomar en cuenta en qué medida las copias constituyen la

parte más importante de la obra protegida.

4.- El efecto de su uso en el mercado (o mercado potencial) para el

trabajo original. Se trata de un requisito de suma importancia que debe

ser analizado a la luz de los factores anteriores en virtud de que las

obras literarias y artísticas pueden utilizarse mediando la condición

suspensiva de que no se afecte la explotación normal de la obra,

extremos que vendrían a afectar el patrimonio económico del titular del

trabajo protegido.


50

Además, se establece que el hecho de que el trabajo no esté

publicado, por si solo no es suficiente para determinar un fair use sino

que se deben analizar los demás factores.

Resulta importante destacar que estos cuatro factores representan

solo una guía en la cual las Cortes son libres para adaptarlos a

situaciones particulares en su sistema de casos. En otras palabras, estos

factores se encuentran enunciados de manera enunciativa y no limitativa,

por lo que el juez cuenta con un gran arbitrio al momento de resolver el

caso que se les plantee.

b) Teach Act 2002 (The Technology, Education and Copyright

Harmonization Act)

Partiendo de la idea que el “fair use” de acuerdo con la ley de 1976,

se refería únicamente a la educación tradicional, presencial, el Congreso

de los Estados Unidos expidió una ley novedosa que descansaba sobre

la legislación previa sobre derechos de autor que permite a los docentes

copiar documentos o bien utilizar material protegido en un ambiente

pudiéramos llamar tradicional o cara a cara, sin embargo debido a los

adelantos de la tecnología digital y la aparición de la educación a

distancia que involucra un ambiente virtual o no convencional es que fue

necesario reestructurar la legislación sobre derechos de autor existente

para adecuarla a las necesidades del momento.

Esta normatividad clarifica las medidas a implementarse así como los

requerimientos necesarios que deben reunir los expertos en materia de

tecnologías de información y los educandos a fin de sujetarse

debidamente a dicha legislación.

Mientras que en algunos casos la doctrina del ―fair use” cumple con la

normatividad sobre derechos de autor, esta ley aclara las medidas a

implementarse en tratándose de educación a distancia. Esta ley permite

tanto a maestros como alumnos de instituciones acreditadas, sin fines de

lucro transmitir presentaciones de trabajos protegidos como parte de un

curso siempre y cuando se cumplan con ciertos requisitos; en caso de no

cumplir con estos requerimientos, el uso del material deberá encuadrar


51

en la doctrina del fair use o bien será necesario contar con la

autorización del titular de los derechos de autor para considerarse lícito.

A nivel internacional fue el Convenio de Berna de 1886 para la

protección de obras literarias y artísticas, así como el tratado de la OMPI

sobre derecho de autor de 1996, donde se establecieron una serie de

lineamientos generales y se estipularon derechos mínimos a los cuales

debían sujetarse los países miembros lo que conlleva una armonización

de la normatividad a que deben sujetarse los países contratantes.

En los Estados Unidos de América también se han hecho intentos de

armonización de los derechos de autor en materia tecnológica y

educativa. En efecto, fue el Teach Act de 2002, expedida por el Congreso

de los Estados Unidos (The Technology, Education and Copyright

Harmonization Act que vino a ser un complemento a leyes anteriores que

permitían a los docentes la copia de documentos y otros materiales

protegidos en un contexto educativo de carácter presencial.

Con el advenimiento de la educación a distancia y la necesidad de su

reglamentación, en Noviembre del año 2002, se expidió esta ley que

clarifica los usos que son permisibles en la educación virtual. Asimismo

destaca los requisitos que la plantilla de empleados que proporcionen la

información tecnológica debe reunir así como aquellos que los

estudiantes universitarios deben cumplimentar con la finalidad de

sujetarse a la nueva ley.

La nueva ley conocida como Teach Act, clarifica que medidas deben

implementarse en la educación a distancia y otros ambientes educativos

no convencionales.

Se permite que estudiantes y maestros de instituciones educativas

acreditadas y sin fines de lucro transmitan proyecciones y

presentaciones (performances and displays) de trabajos protegidos como

parte de un curso bajo ciertas condiciones, a saber : Debe tratarse de una

institución educativa gubernamental o sin fines de lucro que haya

implementado políticas referentes al derecho de autor así como


52

campañas sobre el respeto a los derechos autorales, haciéndoles notar a

los estudiantes que el material utilizado puede encontrarse protegido por

la ley sobre derechos de autor, además que el material únicamente debe

ser dirigido a estudiantes afiliados a la institución.

Dentro de los beneficios de esta legislación, tal como se ha venido

señalando, es que vino a esclarecer a los actores del proceso de

enseñanza aprendizaje sobre los materiales permitidos y la forma de

presentarlos en una sesión de aprendizaje en un ambiente virtual; de esta

manera, los instructores están facultados para utilizar un rango mayor de

obras en ambientes educativos no presenciales; los estudiantes pueden

participar en sesiones de aprendizaje a distancia de manera virtual

además de que los participantes del proceso educativo gozan de amplia

flexibilidad y libertad cuando se trata de guardar, copiar y digitalizar los

materiales del curso.

V. TEST DE LOS TRES PASOS DE BERNA

Continuando con el tema del fair use o uso honesto y su

reglamentación, encontramos el Convenio de Berna para la Protección

de las Obras Literarias y Artísticas, mejor conocido como Convenio de

Berna, cuyo texto original fue firmado el 9 de septiembre de 1886 en

Berna Suiza y ha sido revisado en varias ocasiones siendo la última en

septiembre de 1979.

La Convención de Berna ha servido de guía y parámetro para todos

los países en materia de regulación de la propiedad intelectual relativa a

la protección de obras literarias y artísticas, conceptos, reservas y

limitaciones sobre derechos de autor y que se convierten en una serie de

directivas o requisitos mínimos que deben adecuarse a las distintas

legislaciones de los países contratantes.

Hemos comentado que el fair use constituye una de las limitaciones

más significativas a los derechos de autor, cuya regulación ha sido la

finalidad de varios ordenamientos tanto nacionales como internacionales.

Un ejemplo de ello es lo que se conoce como la prueba de los tres

pasos, cláusula derivada del convenio de Berna, misma que se incluye


53

en los tratados internacionales sobre propiedad intelectual; actualmente

también aparece en el artículo 13 del acuerdo sobre los ADPIC (TRIPs)

donde se establece que los miembros circunscribirán las limitaciones y

excepciones al derecho exclusivo a:

a) Determinados casos especiales

b) Que no atenten a la explotación normal de la obra

c) No perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular

de los derechos.

En relación al problema que pudiera suscitarse en el primero de los

casos, tal como lo señala Christophe Geiger, “en los países de tradición

continental, cuya legislación contiene una lista limitativa de excepciones,

esta cuestión en realidad no se presenta. Los casos limitativamente

enumerados permiten en general prever, en cierta medida el campo de la

excepción y la condición podría satisfacerse sin mayor dificultad. Por el

contrario, en los países del Common law que contienen un régimen

abierto, con excepciones a la luz de una cláusula del tipo “fair use” o “fair

dealing”, esa condición sí podría representar un problema”.8

En relación al segundo requerimiento, de acuerdo al reporte del grupo

especial de la OMC, de 15 de junio de 2000 (nota 18), éste consiste en

considerar las distintas formas de explotación que generan en la

actualidad un ingreso para el autor así como las que, con toda

probabilidad, son susceptibles de revestir una importancia en el futuro. Se

trata de un concepto por demás vago y subjetivo que deberá adecuarse a

la actividad económica de cada país contratante.

El tercer elemento consistente en no perjudicar los intereses legítimos

del titular de los derechos es consecuencia de las etapas anteriores y se

traduce en el pago de una remuneración equitativa, lo que evitaría que

8 Christophe Geiger , “El papel del test de las tres etapas en la adaptación del derecho de autor a la sociedad de la

información”, e. Boletín de derecho de autor enero- marzo 2007, pp. 5-9


54

se causar un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor y

afectara la explotación normal de la obra según la opinión dominante.

Este criterio permeó al celebrar el Tratado de libre Comercio de

América del Norte de 1994 entre México, Estados Unidos y Canadá; se

incluye en el artículo 1705 relativo a los derechos de autor que cada una

de las partes protegerá las obras comprendidas en el artículo 2 del

convenio de Berna y en el apartado 5 de este artículo, ratificando los tres

pasos señalados con anterioridad en los siguientes términos.

Apartado 5. Cada una de las partes circunscribirá las limitaciones o

excepciones a los derechos que establece este artículo a casos

especiales determinados que no impidan la explotación normal de la obra

ni ocasionen perjuicio injustificadamente a los legítimos intereses del

titular del derecho.

Esta disposición deja a la legislación interna de cada país

celebrante del tratado para que con base a los tres pasos de Berna

busque normar de manera clara la protección a los trabajos intelectuales

y determine con certeza las limitaciones a los derechos autorales.

VI. EL FAIR USE EN MÉXICO

En nuestro país el fair use o uso honesto ha sido regulado por el

legislador mexicano en forma de limitaciones a los derechos de los

creadores de obras y en ese sentido la ley federal de la materia en el

título VI al referirse a las limitaciones del derecho de autor y de los

derechos conexos, en el artículo 148 establece textualmente:

―Las obras literarias y artísticas ya divulgadas podrán utilizarse

siempre que no se afecte la explotación normal de la obra, sin

autorización del titular del derecho patrimonial y sin remuneración,

citando invariablemente la fuente y sin alterar la obra, solo en los

siguientes casos:

I. Cita de textos, siempre que la cantidad tomada no pueda

considerarse como una reproducción simulada y sustancial del contenido

de la obra.


55

III. Reproducción de partes de la obra, para la crítica e investigación

científica, literaria o artística;

IV. Reproducción por una sola vez, y en un solo ejemplar, de una obra

literaria o artística, para uso personal y privado de quien la hace y sin

fines de lucro.

Las personas morales no podrán valerse de lo dispuesto en esta

fracción ―salvo que se trate de una institución educativa”, de

investigación, o que no esté dedicada a actividades mercantiles;

V. Reproducción de una sola copia, por parte de un archivo o

biblioteca, por razones de seguridad y preservación, y que se encuentre

agotada, descatalogada y en peligro de desaparecer;

VI. Reproducción para constancia en un procedimiento judicial o

administrativo, y

VII. Reproducción, comunicación y distribución por medio de dibujos,

pinturas, fotografías y procedimientos audiovisuales de las obras que

sean visibles desde lugares públicos.

Asimismo por lo que se refiere a los derechos conexos, el artículo 151

establece que no se violan derechos de los titulares cuando no se persiga

un fin económico directo o bien cuando sea con fines de enseñanza o

investigación científica.

La ley sobre derechos de autor mexicana de 1996 reformada el 2012,

reglamentaria del artículo 28 constitucional, cuyo objeto es la promoción y

salvaguarda del acervo cultural de la nación, exige los mismos requisitos

para reproducir una obra que el sistema estadounidense con sus famosos

cuatro factores ya analizados ampliamente pero sin precisar ni en la ley ni

el reglamento cuando existe un uso leal (fair use), convirtiéndose éste en

un tema muy delicado, quedando los integrantes del proceso educativo

en un completo estado de indefensión al momento de utilizar material

protegido o que se presume protegido, ya que se limita a establecer que

el uso no debe afectar la explotación normal de la obra, que su


56

reproducción debe ser únicamente de partes de la obra pero sin precisar

la cantidad, toda vez que omite incluir elementos cualitativos a valorar y

por último establece por exclusión que las instituciones educativas o sin

fines de lucro pueden reproducir un solo ejemplar.

Desgraciadamente se trata de una ley imprecisa que quiso emular al

sistema norteamericano pero lejos de conseguirlo lo enmarañó más,

aparte de que no reguló debidamente el uso de copias o utilización de

material protegido en tratándose de la educación virtual que ha ganado

bastante terreno en nuestro país.

Además el artículo 14 del Reglamento establece que:

Artículo 14.- Para los efectos de la Ley, se consideran ilícitas las

copias de obras, libros, fonogramas, video gramas, que han sido

fabricadas sin la autorización del titular de los derechos de autor o de los

derechos conexos en México o en el extranjero, según el caso.

VII. EL FAIR USE EN LAS UNIVERSIDADES

Es muy común que como apoyo didáctico a nuestra actividad docente

como profesores universitarios utilicemos tanto catedráticos como

alumnos, para fines de estudio y sin ánimo de lucro, copias de obras

protegidas, presentaciones en ―power point” y otras herramientas como

―slide shares” bajadas del Internet en el entendido que lo estamos

haciendo con fines educativos y para uso estrictamente individual, sin

embargo existe una gran desinformación al respecto dentro de la

comunidad universitaria ya que la legislación sobre derechos de autor no

es muy clara, lo que acarrea dudas y temor entre maestros y alumnos al

momento de obtener fotocopias sobre todo en época de exámenes.

Por esa razón, en algunas universidades públicas, tales como la

Universidad Autónoma de Chihuahua, institución respetuosa de las obras

derivadas del intelecto de los escritores y científicos y en su afán de

promover la cultura de la legalidad entre docentes y alumnos en materia

de propiedad intelectual, ha optado por celebrar convenios con

organizaciones de gestión colectiva, con la finalidad de no incurrir en


57

violaciones a los derechos de autor y retribuir económicamente a los

titulares de las obras protegidas.

Imágenes 9

En efecto, en esta Universidad se han obtenido permisos o licencias

de organismos reconocidos por instituciones mexicanas para fotocopiar

cierta cantidad de obras protegidas que forman parte del acervo

bibliotecario que obra en sus quince unidades académicas. Para tal

efecto se celebró un convenio con una sociedad de gestión colectiva

denominada CeMPro (centro mexicano de protección y fomento de los

derechos de autor, sociedad de gestión colectiva) que fue constituida en

el año 1988 y cuenta con la anuencia del Instituto Nacional del Derecho

de Autor.

La crítica que se les ha hecho a este tipo de organizaciones es que no

representan a la totalidad de los autores, de hecho el porcentaje es

mínimo, además que el reparto de las ganancias parece no llegar de

manera fluida a los autores y en esa relación triangular autor, editor,

librero, el primero parece que siempre lleva las de perder.

Esta sociedad forma parte de IFRRO (International Federation of

Reproduction Rights Organisations) que es una organización que agrupa

a una serie de sociedades de gestión colectiva.

9 Cuadros que aparecen en las bibliotecas de cada una de las Unidades Académicas de la UACH, consistentes en

licencia para reproducir obras protegidas con un máximo de un 10% o bien 50 copias, lo que resulte menor de una misma obra y realizar hasta diez juegos de copias de un mismo original.


58

En virtud de este convenio, se autoriza a obtener en las distintas

bibliotecas de cada una de las unidades académicas fotocopias hasta un

10% o 50 páginas, lo que resulte menor de una misma obra y realizar

hasta 10 juegos de copias de un mismo original.

VIII. CONCLUSIONES

PRIMERA.- En las instituciones educativas existe una completa

desinformación sobre lo que son los derechos de autor como especie de

la propiedad intelectual así como la doctrina del fair use, su alcance y

límites legales lo cual genera temor entre la comunidad escolar al

momento de utilizar un libro de otro autor u otra obra protegida y sacar

fotocopias del mismo para repartirlo entre los alumnos o bien el

descargar alguna obra pertinente al tema o alguna presentación

utilizando las tecnologías de información y comunicación para efectos de

impartir una clase.

SEGUNDA.- Al contrario de lo que hasta hoy se ha creído, no es

suficiente ostentar el rol de maestro para utilizar trabajos protegidos so

pretexto que se están utilizando para fines didácticos o de investigación,

ya que tanto la legislación como la jurisprudencia nos han arrojado casos

interesantes en el sentido de que no es suficiente ostentar el carácter de

profesor para estar protegido por la doctrina del fair use como tampoco lo

es el utilizar obras para fines didácticos ya que existen otros factores que

deben tomarse en cuenta al momento de alguna disputa legal.

TERCERA.- Ha sido en el mundo anglosajón, básicamente en el Reino

Unido y los Estados Unidos de América donde surgió y se desarrolló el

concepto de “fair use” como un límite importante a los derechos de autor,

sin embargo debemos concluir que dicho término y alcances se ha

convertido en un término caprichoso e impreciso aplicado de manera

arbitraria por los tribunales con criterios que distan mucho de ser

uniformes ya que encontramos precedentes contradictorios a pesar de

que se trata de hechos similares lo que acarrea una completa inseguridad

jurídica en el presente tema de los derechos de autor.


59

CUARTA.- En México se ha gestado una legislación híbrida con

elementos propios del derecho de autor continental europeo en su

carácter de derecho humano consagrado en la Declaración Universal de

los Derechos del Hombre de 1948 pero teniendo tintes o rasgos de la

tradición del Common Law anglosajón, donde el legislador mexicano al

querer adecuarla al Tratado de Libre Comercio de América del Norte lo

único que consiguió fue regular la materia de una manera imprecisa y

oscura, sin determinar las circunstancias en que se pudiese aplicar la

doctrina del “fair use”, dejando al criterio de los tribunales federales la

interpretación de la misma.

QUINTA.- Algunas Universidades de nuestro país con el propósito de

cumplir a cabalidad con los derechos de autor y tomando en cuenta la

imprecisión de nuestra legislación y con el ánimo de proteger a todos los

miembros de la comunidad universitaria, han celebrado convenios y

adquirido licencias para fotocopiar obras protegidas que forman parte del

acervo de todas sus bibliotecas universitarias teniendo el caso de la

UACH que cuenta con una licencia de una Sociedad de Gestión Colectiva

denominada CeMPro que fue constituida en el año 1988 y cuenta con la

anuencia del Instituto Nacional del Derecho de Autor. Esta sociedad

forma parte de IFRRO (International Federation of Reproduction Rights

Organisations) que es una organización que agrupa a una serie de

sociedades de gestión colectiva.

SEXTA.- Los derechos de autor y el copyright aparecieron como

protección a los autores de obras escritas en papel y en el ámbito

educativo estuvo ideada para la educación presencial. Sin duda la

aparición del World Wide Web y la educación electrónica (e- learning)

fueron los catalizadores de la educación a distancia en ambientes no

convencionales lo que vino a complicar aún mas la certeza respecto a la

paternidad de las obras, siendo necesario idear otros instrumentos de

protección sobre todo de carácter internacional para lograr una

armonización de tradiciones jurídicas porque la aparición de la tecnología


60

proveyó al derecho de autor de un carácter supranacional según ha sido

expuesto a lo largo del presente trabajo.

IX. BIBLIOGRAFÍA

AUFDERHEIDE Patricia., and Jaszi Peter. ―Reclaiming Fair Use: How to

Put Balance Back in Copyright‖ University of Chicago Press, 2011.

CREWS Kenneth D. ―Copyright Law for Librarians and Educators:

Creative Strategies and practical solutions‖.ALA Editions, 2011.

CREWS Kenneth D. ―Copyright, Fair Use and the challenge for

Universities; promoting the progress of higher education‖. University of

Chicago Press, 1993.

GROSS Joanne. ―The Development of the fair use in copyright law‖

University of Wisconsin-Madison 1977.

MAZZIOTTI, Giuseppe ―EU Digital Copyright Law and the End-User‖.

Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 2008.

SEVILLE Catherine, ―The Internationalization of Copyright Law: Books,

Buccaneers and the Black ...‖ Cambridge studies in intellectual

property rights. Cambridge University Press, 2006.

WESTBROOK Steve. ―Composition & Copyright: Perspectives on

Teaching, Text-Making, and Fair Use‖ State University of New York

Press, Albany 2009.

WILSON Lee, ―Fair Use, Free Use, and Use by Permission: How to

Handle Copyrights in All Media‖. Sky horse Publishing Inc., 2005.

http://www.google.com.mx/search?hl=es&tbo=p&tbm=bks&q=inauthor:%22Patricia+Aufderheide%22

http://www.google.com.mx/search?hl=es&tbo=p&tbm=bks&q=inauthor:%22Peter+Jaszi%22

61

NOCIONES GENERALES DEL DERECHO FINANCIERO

Alicia RAMOS FLORES

Jaime A. CARAVEO VALDEZ

Luis Alfonso RAMOS PEÑA


Sumario: I. Concepto de Derecho Financiero. II. La

terminología de Fisico, Erario y Hacienda. III. Fuentes del

Derecho Financiero. IV. El Poder Legislativo en Materia

Tributaria. V. Formas de Interpretar la Ley. VI. La función

del Derecho Fiscal. VII. Bibliografía.

I. CONCEPTO DE DERECHO FINANCIERO

El Derecho Financiero es el conjunto de normas jurídicas que

regulan la actividad del Estado en tres momentos: La obtención de

tributos, el cuidado y explotación de sus bienes patrimoniales y la

erogación de recursos monetarios para los gastos públicos.1

II. LA TERMINOLOGÍA DE FISCO, ERARIO Y HACIENDA

La palabra FISCO es de origen latino fiscus, que se usaba por los

romanos para referirse a la cesta de mimbre donde los recaudadores

depositaban los impuestos cobrados y que venía a formar parte del

tesoro del rey o emperador, en contra posición al ERARIO, que era el

tesoro público o caudales destinados a las obligaciones del Estado 2y que

posteriormente se hizo sinónimo del vocablo anterior para comprender el

tesoro público. En México como en otros países ambos vocablos

significan lo mismo.

1 Rodríguez Lobato, Raúl, Derecho Fiscal, Oxford universitypress, México 1998, Pág. 3.

2 Carrasco Iriarte, Hugo, Diccionario de Derecho Fiscal, Editorial Oxford universitypress, México, 1998, Pàg. 259.


62

HACIENDA proviene del árabe Chasena o Cámara del Tesoro, 3que

es similar a la palabra castellana de origen árabe, Alacena, que tiene

origen en el ruso KASUA de importación tártara. Hacienda simplemente

quiere decir riqueza.

La Hacienda Pública nos dice de la Garza,4 aparece por primera

vez al crear Felipe V la Secretaría de Hacienda dentro la organización del

reino español. De España pasó a México donde la dependencia federal

encargada de realizar la actividad fiscal se le conoce como Secretaría de

Hacienda agregándole posteriormente los innecesarios términos de

Crédito Público.

De lo anterior podemos decir que por fiscal se entiende lo que

pertenece al fisco, o sea aquella parte de la hacienda pública que se

integra con las contribuciones: impuestos, derechos y aprovechamientos,

siendo las autoridades fiscales las que intervienen en su obtención por

mandato legal, dándose el caso que existan autoridades hacendarias que

no son fiscales, ya que lo hacendario es el género y lo fiscal la especie.

Primero debemos precisar cuál es el contenido de la materia fiscal y

para ello debemos acudir a las siguientes tesis la Suprema Corte de

Justicia de la Nación: ―Por fiscal debe entenderse lo perteneciente al

Fisco; y Fisco significa, entre nosotros, la parte de la Hacienda Pública

que se forma con las contribuciones, impuestos o derechos, siendo

autoridades fiscales las que tienen intervención por mandato legal, en la

cuestación, dándose el caso de que haya autoridades hacendarias que

no son autoridades fiscales pues aun cuando tengan facultades de

resolución en materia de hacienda, carecen de actividad en la cuestación,

que es la característica de las fiscales, viniendo a ser el carácter de

autoridad hacendaria, el género, y el de autoridad fiscal, la especie‖. 5

3 Carrasco Iriarte, Hugo, Diccionario De Derecho Fiscal, Ob. Cit. Pág. 271.

4 De la Garza, Sergio Francisco, Derecho Financiero Mexicano, Editorial Porrúa, México 2006, Pág. 81

5 Semanario Judicial de la Federación, y su gaceta, Ver registro 336192,Quinta Época tomo XLI Segunda Sala

rubro ―FISCO‖; registro 255322 Séptima Época, T.C.C. rubro ―CONTRABANDO DE MERCANCÍAS SIN EL PERMISO REQUERIDO‖; registro 223572 Octava Epoca Tomo VII, T.C.C. rubro ―REGISTRO DE CONTADOR PÚBLICO ANTE AUTORIDADES FISCALES.

Alicia RAMOS FLORES Jaime A. CARAVEO VALDEZ Luis Alfonso RAMOS PEÑA


63

A mayor abundamiento por materia fiscal debe entenderse lo

relativo a impuestos o sanciones aplicadas con motivo de infracciones a

las leyes que determinaron dichos impuestos.

De lo expuesto podemos decir que los ingresos a que se refiere la

materia fiscal son aquellos cuyo fundamento constitucional se encuentra

en los artículos 31, fracción IV y 73, fracción VII constitucionales o sea,

aquellos que tradicional y doctrinariamente han sido llamados

contribuciones o tributos y una de sus características es que el Estado los

impone Unilateralmente.

De la tesis anterior podemos decir que la materia fiscal, es una

rama del Derecho que se refiere a los ingresos obligatorios del Estado

que provienen de las contribuciones que el mismo ha señalado en la ley,

precisamente en el Código Fiscal de la Federación y la Ley de Ingresos.

III. FUENTES DEL DERECHO FINANCIERO.

A. Ley

En nuestro país la fuente formal del Derecho Fiscal por excelencia

es la ley, como se desprende del contenido del artículo 31, fracción IV

constitucional, que dispone la obligación de contribuir a los gastos

públicos de la federación, distrito federal, estados y municipio de la

manera proporcional y equitativa que establezcan las leyes. Este

precepto se complementa con el artículo 73, fracción VII del propio

Ordenamiento que señala como atribución del Congreso Federal discutir

y aprobar las contribuciones necesarias para cubrir el presupuesto. Es

decir, que si el primero de los dispositivos constitucionales citados

estatuye que las contribuciones deben estar establecidas en la ley,

correlativamente el segundo dispositivo de referencia otorga la facultad

de establecer tales contribuciones al órgano en quien deposita la

Constitución la tarea de realizar la actividad legislativa.


64

En nuestro país le corresponde a la Federación y a los Estados la

creación de contribuciones o sea que tienen potestad tributaria, pues los

Municipios dependen de los Congresos Estatales para ello. Esto nos

conduce a señalar que la potestad tributaria es de naturaleza legislativa

(facultad de darse a si mismo contribuciones), mientras que la

competencia tributaria es administrativa (facultad de cobro) en la cual si

participan los municipios.

B. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En dicha Carta se encuentran los principios y garantías individuales

que deben observar las leyes fiscales federales.

C. Tratados Internacionales.

Estos tratados se han celebrado para evitar la doble tributación e

impedir la evasión fiscal y generalmente se orientan a eliminar el efecto

de la doble o múltiple tributación que se presenta en el cumplimiento de

los impuestos directos como es el Impuesto sobre la Renta e Impuesto al

Activo y sólo en casos excepcionales sus principios comprenden a los

indirectos.

México ha celebrado estos tratados con Alemania, Australia,

Bélgica, Canadá y en materia de intercambio de información con Corea,

Chile, España, Estados Unidos, Suiza, Inglaterra y otros.

D. Jurisprudencia.

Jurisprudencia proviene del latín; ―iuris‖ que significa derecho y

―prudentia‖ que quiere decir ciencia o conocimiento, siendo así la ciencia

o conocimiento del derecho. La conceptualización que efectúan diversos

autores sobre la jurisprudencia no es muy variada, refiriéndose

generalmente como la manera o forma en la cual las leyes son

interpretadas, tomando como base una serie de principios o doctrinas en

las decisiones judiciales.6

6 Saldaña Magallanes, Alejandro A. Curso Elemental Sobre Derecho Tributario, Ediciones Fiscales ISEF, Línea

Universitaria, México 2007, Pág. 66.



65

De acuerdo con el artículo 192 de la Ley de Amparo,7 en relación

con el artículo 15 transitorio de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la

Federación,8 emana jurisprudencia de dicho órgano jurisdiccional cuando

se dictan cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, en el

mismo sentido, sobre asuntos iguales y sin importar el tiempo, y que

hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros, si se trata de

jurisprudencia proveniente del Pleno, a por cuatro ministros en los casos

que provengan de alguna de las Salas.

Como se puede ver de lo anterior, se desprende que la

jurisprudencia puede integrarse por reiteración de sentencias o método

tradicional y por contradicción de tesis o método de unificación

Desde luego se cuenta con la jurisprudencia de los Tribunales

Colegiados de Circuito y en los términos del artículo 193 de la Ley de

Amparo, se constituye jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se

sustente cinco ejecutorias (sentencias) no interrumpidas por otra en

contrario, en el mismo sentido, sobre asuntos iguales, sin importar el

tiempo y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los

magistrados que integran cada tribunal colegiado y que son en número

de tres.

Esta jurisprudencia es obligatoria para los tribunales unitarios, los

juzgados de distrito, los tribunales militares y judiciales del fuero común

de los Estados y del DF y los tribunales administrativos y de trabajo,

locales o federales.

Conviene tener presente, que si la jurisprudencia que emana tanto

de la Suprema Corte como de los Tribunales Colegiados no se menciona

por las partes en un litigio, puede ser invocada de oficio por el órgano

juzgador.

E. Leyes Fiscales Federales y Locales.

7Diario Oficial de la Federación, 10 de enero de 1936.

8Diario Oficial de la Federación, 26 de mayo de 1995.


66

Estas son las diversas leyes impositivas, el Código Fiscal y el

Código Federal de Procedimientos Civiles, las diversas leyes impositivas

son aquellas que han emanado del Congreso de la Unión que definen y

regulan a los sujetos, objetos, bases, tasas, épocas y lugares de pago.

Algunas de las principales son la Ley del Impuesto sobre la Renta e

Impuesto al Activo, la Ley del Impuesto al Valor Agregado, la Ley del

Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, la Ley Aduanera, la Ley

del Impuesto sobre Tenencia o Uso de Vehículos, la Ley General de

Importación y Exportación, etc.

Por su parte, el Código Fiscal de la Federación regula la aplicación

de las leyes fiscales en la medida en que no se encuentren determinadas

en las mismas, así como lo ordena el artículo 1 Constitucional.

Los estados extranjeros, en caso de reciprocidad, no están

obligados a pagar impuestos. No quedan comprendidas en esta

exención las entidades o agencias pertenecientes a dichos estados.

En lo local se cuenta con las leyes fiscales respectivas y el Código

Estatal de Procedimientos Civiles.

F. Decretos Ley y Delegados con fuerza de ley.

Estos decretos están ubicados en los artículos 29 y 131, segundo

párrafo, de la constitución, en los cuales, en caso de grave peligro o

conflicto de la sociedad, y tratándose de las tarifas de los impuestos al

comercio exterior, se faculta al Ejecutivo Federal para legislar en forma

limitada y para casos concretos.

G. Reglamentos.

Nuestra Carta Magna reconoce a los Reglamentos que son aquellos

que tienen su límite y justificación en la ley que les da origen, y los emite

el Presidente de la República, artículo 89, fracción I constitucional,

consistente en proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia

de las leyes.



67

Esta facultad reglamentaria únicamente puede ser ejercida por el

Presidente, sin que pueda delegarla en alguna otra persona, pues ni el

Poder Legislativo puede autorizar tal delegación.

En materia fiscal tenemos los siguientes reglamentos: de la Ley del

Impuesto sobre la Renta, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, del

Código Fiscal de la Federación, de la Ley Aduanera, del Impuesto al

Activo, de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, y

otros.

H. La Doctrina

Conjunto de estudios y opiniones que los juristas emiten en sus

obras, referidas a instituciones y figuras jurídicas, así como a la

interpretación y aplicación de las disposiciones legales, con base en un

análisis científico y sistemático del Derecho.

Como la doctrina es resultado de una actividad especulativa de los

particulares sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, sin embargo

puede transformarse en fuente formal del Derecho en razón de una

disposición legislativa que le otorgue tal carácter.

I. Los Principios Generales de Derecho.

Principio es una idea que guía una regla fundamental de conducta y

una norma ética que caracteriza las relaciones entre los miembros de la

sociedad,9 y en sentido jurídico son los pensamientos directrices que

sirven de base o fundamento a la organización legal de un determinado

derecho positivo.10 Por tal razón por principios generales de derecho se

entiende el conjunto de verdades jurídicas notorias, indiscutibles y

universalmente válidas, que cobran su origen, principalmente, en el

Derecho natural y que por racionales y humanas sirven de apoyo para

que el juez pueda dar la solución a un caso concreto cuando no haya

disposición legal aplicable.

9Diccionario Filosófico, Editorial Moscu, Pág. 201.

10Diccionario de Derecho Privado. Tomo II, Editorial Labor, S.A. Barcelona- Madrid 1950.


68

J. Diversas disposiciones administrativas sin fuerza de ley.

Aquí contamos con las Resoluciones que establecen Reglas

Generales y otras Disposiciones de Carácter Fiscal conocidas por el lego

como ―Resolución Miscelánea‖ expedidas por las autoridades fiscales

según el artículo 33, primer párrafo, fracción I, inciso (g) del Código Fiscal

de la Federación.11

Las resoluciones que se emitan conforme a dicho inciso y que se

refieran a sujeto, objeto, base, tasa o tarifa, no generarán obligaciones o

cargas adicionales a las establecidas en las propias leyes fiscales. A

mayor abundamiento de conformidad a lo dispuesto por el artículo 35 del

Código Fiscal de la Federación únicamente generan derechos para los

contribuyentes cuando se publiquen en el Diario Oficial de la Federación,

no siendo de observancia obligatoria, ya que constituyen meras circulares

IV. EL PODER LEGISLATIVO EN MATERIA TRIBUTARIA

La forma de gobierno en nuestro país, prevista por la Carta Cimera,

políticamente auspicia la coexistencia de la Federación, del Distrito

Federal, los Estados Federados y de los Municipios.

El poder tributario es el derecho del Estado de exigir de los

particulares la aportación de una parte de su riqueza para destinarlos a

los gastos públicos a efecto de satisfacer las necesidades colectivas.

En nuestro país, el poder tributario de la Federación, es privativo,

toda vez que la Constitución le reserva parcelas tributarias en exclusiva,

artículo 73 fracciones X y XXIX, siendo además concurrente con el de los

Estados y Municipios, artículos 73 fracción VII y 124 constitucionales; el

de los Estados únicamente es concurrente con el de la Federación y el de

los Municipios, ya que al no serles reservado algún campo tributario por

la Constitución, los mismos únicamente pueden gravar lo que no esté

reservado expresamente a los otros niveles de gobierno; y el de los

Municipios que se ejerce por las Legislaturas de los Estados, es privativo

ya que la Constitución les reserva campos tributarios en exclusiva,

11

Código Fiscal de la Federación, Diario Oficial de la Federación, 30 de Diciembre de 1981.



69

artículo 115 fracción IV y concurrente ya que puede gravar lo que no esté

expresamente reservado a los otros niveles de gobierno.

A. Proceso Legislativo

Toda ley, independientemente de su contenido y antes de poder

aplicarse por la autoridad competente, atraviesa un proceso de formación

que se conoce como Proceso Legislativo. Dicho proceso

constitucionalmente comprende siete etapas: iniciación o iniciativa,

discusión, aprobación, promulgación y refrendo, publicación, vacatio legis

y vigencia o entrada en vigor.12

En la Iniciación participan tres órganos que tienen competencia para

iniciar o sea presentar, en el caso de que se presente conjuntamente una

iniciativa por el Ejecutivo como por la Cámara de Diputados no es

inconstitucional pues ambos están facultados para hacerlo por separado

como al unísono.

La Discusión de la ley se da comienzo en la Cámara de Diputados

exclusivamente para luego hacer lo conducente en la Cámara de

Senadores en los siguientes casos: a) empréstitos, b) contribuciones, c)

el reclutamiento de tropas.

La Aprobación del proyecto de ley debe hacerse por el Congreso,

es decir, por las dos Cámaras, siguiendo el llamado Sistema de Mayoría

Simple o el Sistema de Mayoría Especial. El primer sistema es cuando la

mitad más uno del quórum de cada una de las Cámaras da su

aprobación. En el segundo sistema se considera aprobado el proyecto

de ley, cuando las dos terceras partes de los miembros presentes de

cada una de las Cámaras da su aprobación.

Un proyecto de ley se considera aprobado según el sistema de

Mayoría Especial cuando las dos terceras partes de los miembros

presentes de cada una de las Cámaras dan su aprobación, aplicándose

en los siguientes casos:

12

Muro Ruiz, Eliseo, Algunos Elementos de Técnica Legislativa, UNAM México 2007. Pág. 162


70

1. Cuando un proyecto aprobado por las Cámaras siguiendo el

Sistema de Mayoría Simple no lo es por el Poder Ejecutivo, o sea

que lo veta, entonces el proyecto se regresará a la Cámara de

Origen para que, de estimarse conveniente se vuelva a discutir y

aprobar, en la inteligencia de que la segunda aprobación será

siguiendo este sistema de Mayoría Especial. En igual sentido

actuará la Cámara Revisora.

2. Cuando se trata de adiciones o reformas a la Constitución, en

este caso además se necesitará la aprobación de la mayoría de las

legislaturas de los Estados.

3. Cuando se presenta un proyecto de ley para crear nuevos

Estados en la República Mexicana dentro de los límites de los

existentes. También se necesitará la aprobación por la mayoría de

las legislaturas de los Estados cuyo territorio se trate.

B. Promulgación y Refrendo de la Ley

Una vez aprobado un proyecto de ley por el Congreso de la Unión,

éste pasará al Presidente, el cual si está de acuerdo ordena su

promulgación.

Cabe decir que si el proyecto de ley enviado al Ejecutivo ha sido

aprobado por el Sistema de Mayoría Simple, aquél puede no estar de

acuerdo con su contenido, entonces se dice que VETA la ley o sea que le

hace objeciones y en consecuencia lo regresará a la Cámara de Origen

para que ésta, de estimarlo conveniente, lo discuta de nueva cuenta

tomando en consideración las objeciones marcadas por aquél. Lo propio

hará la Cámara Revisora, en la inteligencia de que aprobado el proyecto

por el Congreso de la Unión por segunda vez, hasta el siguiente período

de sesiones y ahora siguiendo el Sistema de Mayoría Especial, lo remitirá

al Presidente el cual ya no podrá vetarlo y tendrá en consecuencia

forzosamente que promulgarlo.

Una vez aprobado el proyecto de ley por el Presidente y antes de

ordenar su publicación, éste deberá satisfacer la exigencia a que se

refiere el artículo 92 constitucional, esto es refrendarse por el Secretario



71

de Estado o Jefe de Departamento Administrativo a que el asunto

corresponda, en la inteligencia de que sin este requisito no será

obedecido.

De la lectura anterior debemos distinguir entre el Refrendo de que

es objeto un decreto, reglamento, acuerdo y orden expedida por el

Ejecutivo en uso de la facultad reglamentaria y el Refrendo de un decreto

promulgatorio expedido por el Presidente por el cual da a conocer una ley

aprobada por el Congreso de la Unión.

En el primer caso, es necesaria la firma del Secretario de Estado o

Jefe del Departamento Administrativo afectado por el acto para su validez

y observancia conforme a los artículos 92 constitucional 13y 13 de la Ley

Orgánica de la Administración Pública Federal.

En el segundo caso para la legalidad del decreto promulgatorio se

requiere solamente el Refrendo del Secretario de Gobernación, de

acuerdo con el artículo 89 constitucional, fracción I, y último párrafo de la

Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. 14

C. Publicación de la ley

Una vez promulgado el proyecto de ley, el Ejecutivo, a través del

Secretario de Gobernación, ordenará su publicación en el Diario Oficial

de la Federación, en la inteligencia de que también puede hacerse la

difusión vía otros medios masivos de información, particularmente

tratándose de disposiciones de contenido fiscal de interés para la

sociedad.

D. Vacatio Legis

Este término se refiere al tiempo comprendido entre la fecha de

publicación del proyecto de ley y la fecha en que entra en vigor y tiene

como finalidad que en dicho lapso se dé a conocer en la forma lo más

amplia y completa posible.

13

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Anaya Editorial, México 2006, Pág. 90 14

Ley Orgánica de la Administración Publicada en el Diario oficial de fecha 29 de diciembre de 1976


72

Esta figura nace en razón de que se trata de normas de orden

público y, por otra parte, en varias casos son disposiciones de interés

para el grueso de la población y están destinadas a afectar su patrimonio

además de que por los técnico de los conceptos, es necesario tiempo

para su comprensión y debida aplicación, no sólo por lo que hace a los

contribuyentes sino también a las autoridades fiscales.

Prueba de lo anterior la tenemos en la Ley del Valor Agregado, cuya

vacación comprendió todo el año 1979 15; la Ley del Seguro Social que

se publicó el 21 de diciembre de 1995, con entrada en vigor a partir del 1

de julio de 1997 16 y la Ley del Servicio de Administración Tributaria que

se dio a conocer oficialmente el 15 de diciembre de 1995 y con vigencia

también a partir del 1 de julio de 1997.17

E. Vigencia de la ley o entrada en vigor

Existen dos sistemas: el Sistema Sincrónico y el Sucesivo.

El Sincrónico entra en vigor al mismo tiempo en todos los lugares

del país, bien porque así lo determine el mismo proyecto o una ley que

esté en vigor.

El Sucesivo opera cuando el proyecto de ley no señala la fecha en

que cobrará vigencia, entonces se aplica la regla conforme a la cual

obliga o surte sus efectos a los tres días de su publicación en el Diario

Oficial de la Federación, en el lugar donde se publique éste y un día más

por cada 40 kilómetros de distancia o fracción que exceda de la mitad.

Aquí cabe recordar de nuestro Derecho Constitucional que

cualquiera de las dos Cámaras puede discutir primero un proyecto de ley,

sin embargo sufre una excepción que radica en la contratación de

empréstitos, reclutamiento de tropas y pago de contribuciones que

deberán discutirse siempre en la Cámara de Origen.

15

Ley del Impuesto al Valor Agregado, Diario Oficial de la Federación, 29 de Diciembre de 1978. 16

Ley del Seguro Social, Diario Oficial de la Federación 23 de Enero de 1998. 17

Ley del Servicio de Administración Tributaria, Diario Oficial de la Federación 15 de Diciembre de 1995.



73

Si la ley no precisa cuando entra en vigor según el artículo 7 del

CFF cobrará vigencia el día siguiente al de su publicación en el Diario

Oficial de la Federación.

Cabe aclarar que en el nivel constitucional, artículo 74, la duración

de las leyes fiscales es anual, esto es, tienen un período fijo de vigencia

determinado, de modo que comienzan a regir en determinado día y dejan

de surtir sus efectos, respecto a sus pagos, cierto día, como lo señalan

los presupuestos de ingresos y egresos.

En atención a lo anterior, cada año el Congreso Federal debería

aprobar todas las leyes de contenido fiscal pero como ello sería extenso y

tardado, se ha seguido la costumbre que en un solo cuerpo legal, que es

la Ley de Ingresos de la Federación, se mencionen en vigor en el

ejercicio fiscal siguiente; por tanto, basta con que en dicho ordenamiento

se haga referencia a los renglones impositivos para que se entienda que

la ley fiscal que los contiene quede automáticamente aprobada y desde

luego aquellos renglones que se omitan, consecuentemente también la

ley fiscal que los regula quedará derogada.

F. Abrogación y Derogación

Abrogación es cuando una nueva ley deja sin efectos en forma

TOTAL a una ley anterior, esto es le quita fuerza obligatoria en su

integridad.

Derogación, en cambio, se contempla cuando la ley de nueva

creación hace desaparecer de la anterior en forma parcial su vigencia,

esto es, le quita fuerza obligatoria en parte.

Ambos conceptos pueden ser expresos o tácitos. La abrogación se

da cuando la nueva norma dispone categóricamente que se deja sin

vigencia a la ley antigua, en la inteligencia de que si lo determina

refiriéndose a la ley anterior por su nombre y haciendo mención a su

fecha de promulgación o publicación, estaremos en presencia de una

sustitución, nominal o concreta; pero si en la nueva ley se previene que


74

se extingue la vigencia de todas las leyes sobre la materia, entonces la

sustitución será genérica. La derogación, se presenta cuando la nueva

norma no trata el punto, o sea, no contiene disposición sobre el particular,

entonces la extinción de la fuerza obligatoria de todas maneras opera en

razón de la incompatibilidad existente entre la ley posterior y la ley

anterior.

V. FORMAS DE INTERPRETAR LA LEY FISCAL

Las normas tributarias no son claras y precisas o también no tienen

el alcance o intención que el legislador les pretendió dar. Cabe decir que

la interpretación de la ley no puede ser contraria a su esencia misma.

Interpretar la ley es desentrañar su contenido para poderla aplicar al

caso concreto. De su interpretación resultará el afectar o no afectar la

esfera jurídica del contribuyente por lo que su finalidad es obtener justicia

fiscal.

A. Literal: Esta forma de interpretar se refiere a la forma en que

están escritas las palabras en la ley.

B. Lógico conceptual: Aquí se pretende descubrir el espíritu de la

ley a efecto de conocer, completar, extender o restringir su sentido.

C. Auténtico: En esta forma se busca conocer la intención que tuvo

el legislador al expedir la ley, por ello es obligatorio buscar los

antecedentes legislativos que dieron origen a la misma; sirve para

conocer los aspectos generales pero no los problemas específicos que se

presentan diariamente.

D. Analógico: Esta forma de interpretar es subjetiva pues es

discrecional. En la Tarifa General de Importación se manifiesta dicha

forma cuando dice, ―Las mercancías no mencionadas en ninguna de las

partidas de la tarifa, deberán clasificarse en la partida que comprende los

artículos que con ella guarden mayor analogía‖.18

18

Prontuario Fiscal, Editorial Thomson, México 2004. Pág. 1191.



75

Técnica y procedimiento de auto-integración de las normas

jurídicas, que descansa en el entramado lógico de un ordenamiento,

conforme con la cual el principio o la regla previstos para un caso o

situación concreta puede extenderse a otro, que guarda con el primero

una gran semejanza o identidad de ratio.

El supuesto necesario para la aplicación analógica de la ley es que

la disposición se refiera a situaciones no previstas, pero semejantes a las

previstas en la norma (ubieadem ratio ibieademest iuris dispositio). El

fundamento de la analogía se hace descansar en el propio procedimiento

cuya virtud, de las normas previstas para un caso particular, se llega al

principio que justifica las normas mismas; y, alcanzado el principio, se

aprehende la regla que contempla, tanto para el caso legislado en

concreto, como para aquel otro no hipotetizado en la previsión normativa.

Esta técnica jurídica se expresa a través del aforismo que dice, ―Donde

existe la misma situación de hecho, debe existir la misma razón de

derecho‖.19

E. Estricto: Este es el método por excelencia que adopta el Código

Fiscal Federal, ya que en su artículo 5 nos dice ―Las disposiciones

fiscales que establezcan cargas a los particulares y las que señalan

excepciones a las mismas, así como las que fijan las infracciones y

sanciones, son de aplicación estricta‖.20 Se considera que se establecen

cargas a los particulares, las normas que afectan la esfera jurídica del

contribuyente, su objeto, la base, tasa o tarifa y sanciones. Todas las

demás disposiciones del código de marras, se interpretarán aplicando

cualquier forma de interpretación jurídica.

A falta de norma fiscal expresa se aplicará supletoriamente las

disposiciones del derecho federal común cuando su aplicación no sea

contraria a la naturaleza propia del derecho fiscal.

19

Diccionario Jurídico ESPASA, Editorial Espasa Calpe, S. A. Madrid España 2006. Pág. 146. 20

Código Fiscal de la Federación, Ob. Cit. Pág. 603.


76

Es importante señalar que cuando existan términos o palabras que

tengan más de un significado, la autoridad fiscal ha sostenido que cuando

el derecho no distinga, debe estarse a la acepción de uso común y las

autoridades judiciales deben estarse al sentido técnico.

Esta forma de interpretar consiste en aplicar las normas fiscales

atendiendo al significado gramatical y conceptual de las palabras

empleadas por el legislador sin introducir ninguna hipótesis o situación

que se encuentre prevista de manera expresa en el texto de la propia ley.

VI. LA FUNCIÓN DEL DERECHO FISCAL

El Estado para llevar a cabo satisfactoriamente las actividades que

le tiene asignadas la ley, requiere de un sustento económico que debe de

provenir de los gobernados en su carácter de contribuyentes. Es decir,

que existe una relación recíproca en la obligación de dar o pagar

contribuciones por parte de los contribuyentes y la obligación de hacer

por parte del Estado.

Dicho sustento es para la manutención del Estado y para la

realización o cumplimiento de sus actividades públicas, que son los

servicios de los cuales la sociedad no puede prescindir como lo son la

impartición de justicia, el orden interno, la educación, la salubridad, las

comunicaciones, etc.

La base de esta relación recíproca no solamente es de carácter

jurídico, sino también económica, política y social.

En esta relación los contribuyentes, pues la ley así lo manda, se

desprenden de una parte de su ingreso para contribuir a los gastos

públicos. Aquí la ley no solamente sirve como elemento obligatorio de

pago, sino también de impedimento a las autoridades para que no cobren

las contribuciones con abuso o arbitrariedad. En una palabra, todo lo

fiscal debe estar regulado en la ley.

Las leyes fiscales deben ser generales, abstractas e impersonales

debiendo establecer su alcance y límite, así como sus sanciones, a fin de



77

que el ciudadano sepa de antemano cuáles son sus derechos y

obligaciones ante la autoridad tributaria.

Aquí cabe recordar la historia de Francia y Rusia, pues en el tiempo

de los Capetos y de los Romanof, todo habitante que no fuera noble tenía

por fuerza que comprar al año un determinado número de kilos de sal,

independientemente que los necesitara o no. Como se puede ver en

estos casos imperaba la arbitrariedad.

A. Si desglosamos la relación jurídica tributaria entre el Estado y el

ciudadano tenemos las siguientes conclusiones:

1. La relación tributaria Estado-Ciudadano es de naturaleza jurídica-

económica.

2. Dicha relación es de carácter simbiótico, ya que el Estado

depende del Ciudadano y éste de aquél.

3. Esta relación nace unilateralmente pues el Estado es quien

mediante la ley exige la entrega de dinero o cumplimiento de una

mera obligación, quedando los ciudadanos en este caso, los

contribuyentes, obligados a su pago en determinada fecha y lugar.

4. El beneficio de dicha entrega es en primer término para el Estado

y luego para los contribuyentes que lo reciben en forma de servicios

públicos.

VII. BIBLIOGRAFÍA

CARRASCO IRIARTE, Hugo, Diccionario de Derecho Fiscal, Editorial Oxford university press, México, 1998.

DE LA GARZA, Sergio Francisco, Derecho Financiero Mexicano, Editorial Porrúa, México 2006.

MURO RUIZ, Eliseo, Algunos Elementos de Técnica Legislativa, UNAM México 2007.


78

SALDAÑA MAGALLANES, Alejandro A. Curso Elemental Sobre Derecho Tributario, Ediciones Fiscales ISEF, Línea Universitaria, México 2007.

RODRÍGUEZ LOBATO, Raúl, Derecho Fiscal, Oxford university press, México 1998.

Código Fiscal de la Federación, Diario Oficial de la Federación, 30 de Diciembre de 1981.

Diario Oficial de la Federación, 10 de enero de 1936.

Diario Oficial de la Federación, 26 de mayo de 1995.

Diccionario Filosófico, Editorial Moscu.

Diccionario de Derecho Privado. Tomo II, Editorial Labor, S.A. Barcelona- Madrid 1950.

Diccionario Jurídico ESPASA, Editorial Espasa Calpe, S. A. Madrid España 2006.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Anaya Editorial, México 2006.

Ley del Servicio de Administración Tributaria, Diario Oficial de la Federación 15 de Diciembre de 1995.

Prontuario Fiscal, Editorial Thomson, México 2004.

Semanario Judicial de la Federación, y su gaceta, registro 336192, Quinta Época tomo XLI Segunda Sala rubro ―FISCO‖; registro 255322 Séptima Época, T.C.C. rubro ―CONTRABANDO DE MERCANCÍAS SIN EL PERMISO REQUERIDO‖; registro 223572 Octava Época Tomo VII, T.C.C. rubro ―REGISTRO DE CONTADOR PÚBLICO ANTE AUTORIDADES FISCALES.

79

LA FAMILIA EN EL ENTORNO ACTUAL Y SU REGULACIÓN JURÍDICA

Rodolfo TORRES MEDINA

“…la familia, fiel a su misión en la sociedad, centrada en el desarrollo personal de sus integrantes, exige una evolución ascendente de su propia personalidad, para la realización plena de su existencia.”

SUMARIO: I. La situación actual. II. Lo positivo y lo

negativo en la familia. III. La problemática social se agrava

y surge el círculo vicioso. IV. En torno al Derecho y la

familia. V. Necesaria adecuación jurídica familiar. VI.

Conclusión. VII. Bibliografía.

I. LA SITUACIÓN ACTUAL

Estamos viviendo desde los años sesenta del siglo pasado, una nueva

fase de la época moderna de la humanidad, la cual se ha caracterizado

por asombrosas transformaciones en la tecnología, satélites surcando el

espacio en torno a la tierra, naves enviadas desde la tierra para

escudriñar otros planetas y otras galaxias.

Cambios asombrosos en las comunicaciones, a través de microondas

y telefonía celular; el rompimiento de las barreras entre las naciones con

la facilidad de comunicación a través de internet; nuevas tecnologías

médicas asombrosas, en economía la globalización de la producción y el

comercio, etc.

En lo social, además de que se ha agudizado la diferencia de clases

entre los que tienen mucho y los que están, o cada vez se acercan más a

la miseria extrema, se expresa socialmente, una crisis de valores

fundamentales que impacta las familias y deriva entre otras cosas, de una

idea equivocada de la independencia de los cónyuges entre sí.


80

II. LO POSITIVO Y LO NEGATIVO EN LA FAMILIA

La situación actual en el mundo, presenta en la familia, como van

cambiando los roles de varón y mujer, adecuándose a la realidad. Desde

que nace el ser humano, esta educación ha sido así, sólo que ahora, la

relación en la unión matrimonial establecida por el desarrollo del varón y

la mujer como tales, exige revisar los perfiles adecuados para insertar

adecuadamente a la pareja, en el real papel a desarrollar a través de la

familia ante la sociedad.

La cuestión es, que la misma familia, hoy en estos tiempos plenos de

transformaciones, fiel a su misión en la sociedad, centrada en el

desarrollo personal de sus integrantes, exige una evolución ascendente

de su propia personalidad, para la realización plena de su existencia. La

familia parece entregada al desarrollo personal de sus integrantes, sin

embargo, la realidad señala que tiene que enfrentar en estos tiempos las

transformaciones amplias, profundas y rápidas de la sociedad y de la

cultura, viviendo un entorno apegado a los valores que constituyen el

fundamento de la institución familiar.

Sin embargo, también tenemos familias que parecen inseguras y

desanimadas de realizar su cometido. En ese estado de imprecisión, o

quizá de desconocimiento del papel conyugal, están influyendo las

circunstancias difíciles por los que atraviesa la humanidad en este

periodo de globalización económica y política neo liberal.

La situación de la familia en el mundo presenta aspectos positivos y

aspectos negativos: Existe una conciencia más viva de la libertad

personal y una mayor atención a la calidad de las relaciones

interpersonales en el matrimonio; a la promoción de la dignidad de la

mujer, a la procreación responsable, a la educación de los hijos.

Se tiene además claridad de la necesidad de desarrollar relaciones

entre las familias, en una ayuda recíproca espiritual y material, al

conocimiento de la misión propia de la familia y a su responsabilidad en la

construcción de una sociedad más justa.


81

Sin embargo, existe la degradación de los valores fundamentales que

derivan en una equivocada concepción teórica y práctica de la

independencia de los cónyuges entre sí; hay ambigüedades acerca de la

relación de autoridad entre padres e hijos; las dificultades concretas que

con frecuencia experimenta la familia en la transmisión de los valores; el

número cada vez mayor de divorcios, la plaga del aborto, el recurso cada

vez más frecuente a la esterilización, la instauración de una propia

mentalidad sobre anticoncepción.

Sin que sea estrictamente privativo, en los países en vías de

desarrollo, entre los que se encuentra nuestro país, a las familias les

faltan medios fundamentales para la supervivencia tranquila, tenemos

muchos problemas de alimentos, escases de empleo o si se tiene, son

sub empleos; salarios bajos y el poder adquisitivo se desmorona ante la

inflación que no se detiene en los productos básicos, hay problemas de

vivienda, adicciones, violencia, etc.

III. LA PROBLEMÁTICA SOCIAL SE AGRAVA Y SURGE EL

CÍRCULO VICIOSO

Los grandes cambios y la modernización de medios de producción del

modelo neoliberal, llegaron a México con una óptica pensada en la mano

de obra barata y productiva. El capitalismo, generó las condiciones

necesarias, sin pensar en el impacto social que traería hacia las familias

de los trabajadores. Hacia medidos de los años sesentas, el reporte

Moynihan establecía que la ausencia del padre tiene efectos destructivos

sobre los hijos, porque las familias de madre sola tenían menos recursos

económicos. Además señala que hijos de de esas familias, tenían los

bajos logros intelectuales y los difíciles procesos de adaptación social.

Cita Margarita Ma. Guerra y Tejada: ―En este orden de ideas es

posible advertir que la deteriorada situación socio-económica, política y

cultural en que vivimos se debe en gran medida a la globalización en

curso.‖1Los intereses de la mercadotecnia, hacen que en algunos medios

1 Guerra y Tejada, Margarita Ma. Dinámicas globalizadoras y su impacto en la criminalidad. En Condición jurídica,

política y social de la mujer en México. Coordinado por Sara Bialostosky. México. Ed. Porrúa y Facultad de Derecho Unam. 2005. Pág. 183


82

de comunicación, se haga saber a una gran mayoría de personas,

mensajes negativos y poco sanos sobre asaltos, secuestros, muertes

violentas, adicciones, sexo o pornografía, notas que sin duda van

influyendo en la formación de la persona, y viene a dificultar o llevar al

fracaso, la formación de hijos en las familias.

Como célula básica social, la familia tiene la conexión entre individuo y

comunidad, por ello muchos problemas existentes en el seno familiar

acaban reflejándose negativamente en la comunidad. Es inevitable que

las personas integrantes de una familia en esas condiciones, salgan tarde

que temprano a la sociedad y se relacionen con otros seres humanos en

igual situación.

Son muchas las razones por la cuales una familia se puede tornar

conflictiva, algunas se forjan en el propio seno familiar, son de carácter

interno, otras derivan de factores externos que la misma sociedad tiene, y

que no ayudan al sano ambiente familiar, sobre todo si de ellos se da

difusión como lamentablemente a diario se observa.

La familia es donde se da al individuo desde los inicios de su

existencia, los cuidados y protección suficientes para que en los primeros

contactos sociales siendo aun un ser indefenso, adquiera seguridad y

confianza y se fortalezca para enfrentar con seguridad los retos de la vida

a lo largo de su existencia. La vacilante situación económica mundial; los

cambios en procesos de producción, los roles familiares y en la

parentalidad, han impactado los procesos de formación y disolución

familiar.

Según Marina Ariza y Orlandina de Oliveira ―Las transformaciones

macroestructurales en curso, ejercen efectos contrapuestos sobre las

familias.‖2 Con la globalización económica, la familia disminuyó su

capacidad para cumplir los fines encomendados por la sociedad.

Circunstancias presentes en la sociedad, lejos de favorecer la

integración de los miembros en algunas familias, contribuyen a

2 Ariza, Marina y de Oliveira Orlandina. Imágenes de la Familia en el cambio de siglo. México, Unam, Instituto de

Investigaciones Sociales. 2004, Pág. 33


83

convertirlas en familias disfuncionales. Sus integrantes sin valores

fundamentales como: respeto a cualquier autoridad, dignidad, obediencia

religiosa, honradez y confianza hacia los demás, aportan sujetos que

generan violencia y problemas graves en la comunidad.

En cambio cuando existen estructuras de familias funcionales, en las

que se dan las relaciones entre sus integrantes en un ambiente cordial;

que permite formar y reproducir los valores fundamentales; familias con

una comunicación adecuada, y la capacidad para formar sujetos que

distingan lo que es bueno de lo malo y lo justo de lo injusto, la sociedad

mantendrá el orden. Por ello es básico analizar el funcionamiento de las

familias, luego ubicar si han tiene respaldo en la sociedad y las

consecuencias generadas para bien o para en la comunidad.3

Es imprescindible que más allá de temas de carácter político o de

valores, se analicen los efectos que los nuevos esquemas familiares y de

parentesco han venido incorporando a la discusión social, como el aborto,

el matrimonio entre personas del mismo sexo, la clonación, el uso de

ADN para determinar la filiación, el divorcio incausado, la tutela cautelar,

las adicciones, divorcios, maternidad asistida y familias monoparentales.

IV. EN TORNO AL DERECHO Y LA FAMILIA

―En los últimos años, el Derecho de Familia se ha vuelto polémico en

muchos temas. Se debate sobre el Aborto, se combate por la liberación

femenina, se pretende igualar a los hijos legítimos con los naturales, se

amplían las causas de divorcio‖.4

Siendo la familia institución social fundamental, el Estado debe tener

interés en su sano desarrollo y un cabal funcionamiento, impulsándola

desde el derecho pero no solo con medidas legislativas, sino también con

medidas ―protectoras de orden moral, económico o social que fortalezcan

a la familia misma.‖ 5

3 JEtcheverry, Guillermo.La Tragedia Educativa, México, Fondo de Cultura Económica, 1999. Pág. 29.

4 Pacheco Escobedo, Alberto. La familia en el Derecho Civil mexicano, México, Panorama editorial 1985, Págs. 7 y

8 5 Galindo Garfias, Ignacio. Derecho Civil, México, Ed. Porrúa, 23 edición. 2006. Pág. 457.


84

Hoy la sociedad discute sobre: no permitir la explotación de la mujer y

la conveniencia o no de su dependencia económica del hombre; polemiza

sobre si las relaciones matrimoniales deben ser solo entre personas de

distinto sexo; si se admiten las uniones homosexuales o las sociedades

de convivencia; estudia la posibilidad de la clonación humana; analiza

regular la filiación por maternidad asistida, inseminación artificial,

paternidad responsable y polemiza en torno al tema del aborto.

Pero la sociedad se encuentra perpleja ante la situación que se

atribuye a la pérdida de valores morales y espirituales, se percibe una

sociedad sumida en el miedo por los asesinatos, violencia, robos,

secuestros, extorciones, abortos, divorcios o pedofilia.

Es común escuchar expresiones de que la familia es causa de todo lo

que está pasando en la sociedad; los padres no se preocupan por educar

bien a sus hijos, ni formarlos en valores para ser ciudadanos correctos;

que la familia ha dejado de ser la iglesia doméstica cuya función es

conducir los hijos espiritualmente, para que sepan respetar a los demás.

V. NECESARIA ADECUACIÓN JURÍDICA FAMILIAR

Ahora bien, el derecho no debe quedarse estático, siempre ha tenido y

seguirá teniendo la necesidad de adecuarse a cambios y

transformaciones de las diversas etapas de la historia del hombre. Bajo

esa premisa, tasamos la normatividad familiar de nuestro país motivando

algunas consideraciones:

La normatividad familiar tiene el esquema tradicional del sistema

Romano Germánico Americano. El Código Civil Federal, los de las

entidades federativas, y el Civil del Distrito Federal, siguen el modelo del

Código Civil Francés. El Código Civil Francés derivó del Código de

Napoleón que se sustentó en el derecho romano compilado por

Justiniano, conservado por los clérigos durante a la caída del imperio

romano y traído a la modernidad por los glosadores y postglosadores. La

mayoría de instituciones familiares reguladas en el Código Civil Federal y

Códigos Civiles del país, tienen su antigüedad en el Derecho Romano.


85

El Código Civil Federal vigente data de octubre de 1932 y su última

reforma en materia familiar es de mayo de 1998. Los Códigos Civil

Federal y de Chihuahua, surgen bajo unas condiciones económicas,

políticas y sociales de México, muy diferentes a las del actual modelo

económico neoliberal. Baste observar las transformaciones de los últimos

quince años.

Aquellos tiempos se caracterizaron por un alto crecimiento

demográfico y corrientes de migración interna hacia las grandes

ciudades; las familias con estructura nuclear eran numerosas, las

encabezaba el jefe de familia que era único proveedor. La mujer tenía

casi nula participación en las tareas económicas y se dedicaba al hogar

sin tener mayores oportunidades laborales.

Ahora vemos que México pasó a ser un país de crisis e incertidumbres

económicas; con una economía globalizada sustituta del modelo

industrial; con familias poco numerosas, y aunque predomina el modelo

nuclear, existen otros factores de la desintegración familiar. Hoy se

perciben más jefatura femenina en hogares; tenemos muchas familias

uniparentales; el padre cedió espacio como único proveedor, y gracias a

la economía globalizada, control de fecundidad y preparación académica,

hay más presencia femenina en el ámbito laboral.

En cada una de las etapas de la humanidad, el derecho acabó

adaptándose a los cambios económicos, políticos y sociales que las

caracterizaron. El tema es sustentado por distinguidos tratadistas como

Jorge Witker V, que cita: ―El derecho responde a los cambios

económicos, sociales, científicos, culturales y políticos, en espacios y

tiempos determinados‖.6 Bravo Peralta y Moreno Núñez escriben: ―El

derecho no se queda estático, no se queda anquilosado en el tiempo,

sino que va evolucionando y adaptándose a los cambios que la dinámica

social le impone.‖7

6 Witker, Jorge. Introducción al derecho económico. México, Ed. Harla. 1999. Pág. 25.

7 Bravo Peralta, M. Virgilio y Moreno Núñez Héctor. Temas jurídicos del siglo XXI. México, Ed. Porrúa. y

Tecnológico de Monterrey. 2008. Introducción, XV


86

Toffler en su libro titulado La tercera ola escribe que una nueva

civilización está emergiendo, esta nueva civilización trae consigo nuevos

estilos familiares, métodos de producción que hacen resultar anticuadas

las cadenas de montaje de la mayor parte de las fábricas. En 1990 en su

tercera obra titulada El cambio del poder, reconoce al derecho

necesario para sustentar los cambios y expone sobre las inevitables

transformaciones jurídicas: ―Es un derecho nuevo, que recién ésta

generación está comenzando a vislumbrar.‖8Por su parte, Castillo

Rugeles cita a Alfonso López Michelsen en su obra Derecho y Biología,

hacia una revolución jurídica del siglo XXI, y advierte la dimensión jurídica

de los tiempos actuales al señalar:―…el legislador está, pues en mora de

actualizar las relaciones entre el Estado y los ciudadanos y de los

ciudadanos entre sí,…la ciencia lleva delantera en la carrera imparable.‖9

Pacheco Escobedo ya afirmaba: ―En los últimos años, el Derecho de

Familia se ha vuelto polémico en muchos temas. Se debate sobre el

Aborto, se combate por la liberación femenina, se pretende igualar a los

hijos legítimos con los naturales, se amplían las causas de divorcio‖.10

VI. CONCLUSIÓN

En la etapa actual, cuando el país muestra cambios profundos y ya en

otras áreas el derecho ha cambiado, si las disposiciones sobre la familia,

provienen de tiempo y circunstancias diferentes y se muestran fuera de

contexto, se impone entonces, revisar y proponer las modificaciones

necesarias para contar con una regulación que sustente la solides de la

familia.

VII. BIBLIOGRAFÍA

ARIZA, Marina y DE OLIVEIRA Orlandina. Imágenes de la Familia en el

cambio de siglo. México, Unam, Sociales. 2004.

BRAVO PERALTA, M. Virgilio y MORENO NÚÑEZ Héctor. Temas

jurídicos del siglo XXI. México, Ed. Porrúa. ITESM. 2008

8 Toffler Alvin, El cambio del poder, Óp. Cit. Pág. 261.

9 Castillo Rugeles, J. Antonio, Derecho de Familia .Bogotá, Ed. Leyer 2ª ed. 2004. Págs. 17-18

10 Pacheco Escobedo, Alberto. Op. Cit. Págs. 7 y 8


87

CASTILLO RUGELES, J. Antonio, Derecho de Familia .Bogotá, Ed. Leyer

2ª ed. 2004.

GALINDO GARFIAS, Ignacio. Derecho Civil, México, Ed. Porrúa, 23

edición. 2006

GUERRA Y TEJADA, Margarita Ma. Dinámicas globalizadoras y su

impacto en la criminalidad. En Condición jurídica, política y social de la

mujer en México. Coordinado por SARA BIALOSTOSKY. México. Ed.

Porrúa y Facultad de Derecho Unam. 2005.

J ETCHEVERRY, Guillermo. La Tragedia Educativa, México, Fondo de

Cultura Económica, 1999.

PACHECO ESCOBEDO, Alberto. La familia en el Derecho Civil mexicano

México, Panorama Ed. 1995.

TOFFLER, Alvin. El cambio del poder. Barcelona, P y G Editores, 1990.

WITKER, Jorge. Introducción al derecho económico. México, Ed. Harla.

1999.


88

89

EL PROBLEMA CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA

CONSTITUCIÓN MEXICANA

Júpiter QUIÑONES DOMÍNGUEZ1

SUMARIO: I. Introducción. II. Conceptualización de

Derechos Humanos y Garantías. III. Conclusiones. III.

Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Como es bien sabido, en el mes de junio de 2011, la Constitución

mexicana fue objeto de una serie de reformas en materia de derechos

humanos y respecto al juicio de amparo, la institución procesal de control

constitucional con más tradición en el país. Estas reformas,

complementadas con nuevos criterios judiciales tanto de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos como de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, vienen a introducir un cambio de paradigma en el

sistema jurídico mexicano. Efectivamente, desde nuestra óptica desde la

inclusión del juicio de amparo en el Acta Constitutiva y de Reformas de

1947, y la incorporación de los derechos sociales en el texto original de la

Constitución de 1917, no se había presentado hasta 2011 una

modificación que impactara tanto a favor de los derechos de los

gobernados, pues con ellas se da supremacía a los derechos humanos

dentro del sistema jurídico mexicano, independientemente de que se

encuentren reconocidos en el texto constitucional o en algún tratado

internacional celebrado por el Estado mexicano, además y como

consecuencia de esa supremacía se establece por vez primera la

posibilidad de que toda persona acuda de manera directa al juicio de

1

Profesor e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, titular de las asignaturas de Derecho Constitucional, Garantías Individuales y Derecho Procesal Constitucional.

EL PROBLEMA CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN MEXICANA

90

amparo por violaciones a derechos humanos contemplados en tratados

internacionales; por si este cambio se estima poco, mediante resolución

de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se reinterpretan los

artículos 1 y 133 de la Constitución en atención a criterios de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, donde se impone la facultad-

obligación a todos los jueces del país de llevar a cabo un control difuso

de constitucionalidad-convencionalidad, enfocado a hacer efectiva la

prevalencia de los derechos humanos contemplados en la Constitución y

en Tratados Internacionales firmados por México; con esto podemos decir

con algunos autores que se da el paso del ―Estado de Derecho‖ al

―Estado de Derechos‖ como nuevo paradigma constitucional mexicano.

II. CONCEPTUALIZACIÓN DE DERECHOS HUMANOS Y

GARANTÍAS

Entre las citadas reformas desataca la de fecha 9 de junio de 2011,

publicada en el periódico oficial de fecha 10 de junio del mismo año, la

cual establece nuevos parámetros para la conceptualización,

reconocimiento y respeto de los derechos humanos en el país, entre los

cuales hay que destacar los siguientes:

En primer término, se introduce un cambio sustancial a la

denominación del capítulo primero del título primero de la Constitución,

que antes hablaba de ―Las Garantías Individuales‖ y ahora se refiere a

―Los Derechos Humanos y sus Garantías‖, esto desde luego plantea en sí

ya algunas interrogantes que si bien ya habían sido tratadas

aisladamente por la doctrina, ahora cobran relieve por la nueva redacción

del texto constitucional, como por ejemplo ¿Es lo mismo hablar de

derechos humanos y de garantías? ¿Si no es así, como aparentemente

se desprende de la nueva denominación que se emplea, entonces, cuál

es la diferencia entre unos y otros?

En principio consideramos que el término ―derecho humanos‖ es en

esta materia de un concepto que se presta a más ambigüedades, pues

como bien apunta Pérez Luño:


91

―La expresión ―derechos humanos‖ aparece generalmente

relacionada con otras denominaciones que, en principio, parecen

designar a realidades muy próximas, si no a una misma realidad.

Entre estas expresiones pueden citarse las de: derechos naturales,

derechos fundamentales, derechos individuales, derechos

subjetivos, derechos públicos subjetivos, libertades públicas…"2

En este sentido, somos de la idea de que derechos humanos y

garantías son conceptos diferentes, y que, en razón de la nueva

redacción del texto constitucional se complementan, pues los derechos

humanos tienen una connotación moral más que jurídica y se entienden

como aquellos que gozan todas las personas por el sólo hecho de

pertenecer al género humano, derivados ya de la dignidad humana, ya de

la naturaleza misma del ser humano, pues como apunta Jack Donnelly:

―La fuente de los derechos humanos consiste en la naturaleza

moral del hombre, la cual sólo guarda una débil vinculación con la

―naturaleza humana‖ definida por las necesidades determinables

científicamente. Los derechos son ―necesarios‖ no para la vida,

sino para la vida digna.‖3

En efecto, coincidimos al menos en dos puntos: a) la naturaleza

humana crea necesidades, y estás a su vez crean derechos; y b) el

reconocimiento y satisfacción de esos derechos es lo que hace que las

personas gocen de una vida digna, esta dignidad se justifica a sí misma

por la empatía que la razón nos exige al interactuar con todos nuestros

semejantes. La relación entre estos elementos se da de manera

dialéctica puesto que, los derechos humanos configuran la sociedad

política pues la ―naturaleza humana‖ que subyace a estos derechos,

combina elementos ―naturales‖, sociales, históricos y morales4, es decir,

son un producto de la cultura, entendida ésta como el ―conjunto de modos

de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico,

2 Perez Luño, Antonio Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Editorial Tecnos, Madrid

España, Séptima edición, 2001., p. 29-30 3 Donelly Jack, Derechos Humanos Universales, Gernika, Segunda edición, México, 1998, p. 35

4 Cfr. Donnelly Jack, op. cit., p. 38


92

científico, industrial, en una época, grupo social, etc.‖5 En consecuencia

podemos decir que los derechos humanos son categorías

antropocéntricas en un doble sentido, pues provienen de dos fuentes: las

necesidades intrínsecas de los seres humanos, y el reconocimiento

histórico de los mismos.

Ahora bien, el concepto de derechos humanos tiene su origen en el

reconocimiento internacional que después de la segunda guerra mundial

se hizo en relación a estas necesidades, como imprescindibles para la

paz mundial y la armonía de vida de todos los pueblos de la tierra6.

En relación al concepto de garantías individuales, es bien sabido que

el mismo surge con bastante anticipación al de derechos humanos,

producto de la ideología individualista de los revolucionarios franceses de

finales del siglo XVIII7, y que ha sido utilizado por algunas de nuestras

cartas constitucionales.

Para muchos autores hablar de derechos humanos y de garantías es

sinónimo, así por ejemplo Margarita Herrera, partiendo de la división de

derechos humanos ―filosóficos‖ en derechos humanos internacionales

que según la autora son todos aquellos que constan en instrumentos

internacionales, y por otro lado derechos humanos nacionales, que

vienen a constituir todos aquellos derechos esenciales del hombre

reconocidos en ámbito interno de cada Estado, y en el caso de México

hasta antes de la reforma de junio de 2011, eran las denominadas

Garantías Individuales.8

Para otros, la diferencia estriba en que los derechos humanos son el

objeto de protección de las garantías, y éstas son el medio jurídico de

protección de aquellos9. Esta última es la postura que hasta ahora, y

dado la redacción actual del capítulo primero, título primero y del artículo

5 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Vigésimo Segunda Edición, versión electrónica:

http://www.rae.es/rae.html 6 Cfr. Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU, de 1948.

7 Recuérdese el célebre artículo 16 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre de 1789: ―Toda

sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución.‖ 8 Cfr., Herrera Ortiz Margarita, Manual de Derechos Humanos, México, Ed. Porrúa, Cuarta edición, 2003, pp. 5-7.

9 Cfr. Del Castillo del Valle Alberto, Garantías del Gobernado, México, Ediciones jurídicas Alma S.A., 2003., p. 13.


93

103 de la Constitución, nos parece más acertada, sin embargo, tal y

como refiere el Dr. Fix Zamudio, no hay que confundir las Garantías

Constitucionales, entendidas como medios procesales de protección de la

Constitución, con las Garantías Individuales, que son medios jurídicos de

protección de los derechos humanos10.

Para mayor claridad del concepto, cabe citar la distinción hecha por

Ferrajoli cuando dice:

―Llamare garantías primarias o substanciales a las garantías

consistentes en las obligaciones o prohibiciones que corresponden

a los derechos subjetivos garantizados. Llamaré garantías

secundarias o jurisdiccionales a las obligaciones, por parte de los

órganos jurisdiccionales, de aplicar la sanción o declarar la nulidad

cuando se constaten, en el primer caso, actos ilícitos y, en el

segundo, actos no válidos que violen los derechos subjetivos y,

con ellos, sus correspondientes garantías primarias.‖11

En atención a lo anterior, se puede decir a manera de ejemplo que el

capítulo primero del título I de nuestra Constitución contiene un catálogo

de garantías primarias, y el juicio de amparo es una garantía secundaria

o jurisdiccional de las mismas.

En efecto si tomamos en cuenta que el artículo 1 de la Constitución en

su párrafo primero modificado, expresa que:

Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las

personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta

Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado

Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección,

cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los

casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Debemos concluir que el órgano reformador de la Constitución hizo

una diferenciación entre los derechos humanos que son reconocidos en

10

Fix Zamudio Héctor, Estudio de la Defensa de la Constitución en el ordenamiento Mexicano, México, Ed. Porrúa,

Segunda Edición, 2011, p. 11. 11

Ferrajoli Luigi, Garantías, en: ―Jueces para la Democracia‖, Año 2000, Número 38, p. 40.


94

la Constitución y en los Tratados Internacionales por una parte, y por la

otra, las garantías establecidas para la protección de los mismos.

Esto no es novedoso en México, pues ya en textos constitucionales

históricos se hacía esta diferenciación, por ejemplo el artículo 1 de la

Constitución de 1857 disponía:

―El pueblo mexicano reconoce, que los derechos del hombre

son la base y el objeto de las instituciones sociales. En

consecuencia, declara: que todas las leyes y todas las autoridades

del país, deben respetar y sostener las garantías que otorga la

presente Constitución.‖12

De igual forma, el texto anterior a la reforma de junio de 2011 hacía

referencia a las ―garantías que otorga esta Constitución‖, de donde se

desprendía que la Constitución ―otorgaba‖ las garantías más no los

derechos, pues se entendía que éstos fueron reconocidos tácitamente

por el constituyente mexicano.

Además de lo anterior, hay que tomar en cuenta que también mediante

reforma de fecha 3 de junio de 2011, publicada en el Diario Oficial el día 4

del mismo mes y año, se modificaron diversos preceptos constitucionales

dando nueva estructura al juicio de amparo, y uno de estos preceptos fue

el artículo 103, para quedar de la siguiente manera:

“Artículo 103. Los Tribunales de la Federación resolverán toda

controversia que se suscite

I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que

violen los derechos humanos reconocidos y las garantías

otorgadas para su protección por esta Constitución, así como por

los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea

parte;

II…

III…‖ 2

Cfr. Tena Ramírez Felipe, Leyes Fundamentales de México 1808-1999, México, Ed. Porrúa, Vigésimo Segunda Edición Actualizada, 1999, p. 607


95

Como puede observarse, la nueva redacción del artículo 103 confirma

la teoría de la diferencia entre derechos humanos y garantías de los

mismos, sin que pueda confundirse en este caso el término ―garantías‖

con el de garantías constitucionales o jurisdiccionales, porque, al ser este

precepto fundamento de procedencia del amparo, si se interpretara en la

fracción I el término garantías como garantía procesal, tendríamos que

concluir que el artículo es autorreferente, lo cual consideramos poco

probable.

Al margen de lo anterior, y no obstante el avance que la reforma

representa para el respeto y efectividad de los derechos humanos en el

país, consideramos que la redacción no es la más afortunada, pues al

seguir distinguiendo entre derechos humanos y sus garantías, según

nuestro ver, da pie a que continúe la confusión terminológica, razón por la

cual nos parece que el órgano reformador debió utilizar el término

―derechos fundamentales‖ pues con él se expresa tanto el derecho en

sentido moral, como su expresión en sentido jurídica, al presuponer la

positivización de los derechos humanos (filosóficos), sobre todo en textos

constitucionales,13 y con ello no sería necesario hablar de ―sus garantías‖.

En este sentido coincidimos con Carolina León que conceptualiza los

derechos fundamentales como ―aquellos derechos humanos que se

encuentran insertos dentro del ordenamiento jurídico, ya sea dentro de la

Constitución Política del Estado, o bien a través de tratados

internacionales sobre la materia. Por tanto gozan de una tutela reforzada

y son obligatorios para todos los poderes que se integran ese

ordenamiento.‖14

No obstante lo anterior, y dada la redacción del artículo 1 de nuestra

Constitución, nos parece que para fines didácticos se puede seguir

distinguiendo entre ―las garantías de los derechos humanos‖ que son

aquellas contempladas en el texto constitucional, y lo que el Dr. Fix

Zamudio denomina ―los derechos humanos internos de fuente

13

Cfr. Pérez Luño Antonio Enrique, op. cit. p. 31 14

León Bastos Carolina, La interpretación de los derechos fundamentales según los tratados internacionales sobre derechos humanos, Editorial REUS, Madrid, 2010, p. 42


96

internacional‖15, que son aquellos derechos humanos reconocidos por el

Estado Mexicano en algún instrumento de índole internacional, pero que

también gozan de plena eficacia y protección en el orden interno del

Estado, de conformidad con lo que establecen los artículos 1, 103, y 133

de la Constitución.

III. CONCLUSIONES

PRIMERA. Desde junio de 2011, la Constitución mexicana ha sido

objeto de una serie de modificaciones que has propiciado un nuevo

paradigma jurídico consistente en la ―supremacía de los derechos

humanos‖ de tal suerte que podemos decir que se ha dado el paso del

―Estado de Derecho‖ al ―Estado de Derechos‖.

SEGUNDA. No obstante lo anterior, el nuevo texto de la Constitución

sigue diferenciando los derechos humanos de sus garantías, entendiendo

por los primeros una serie de categorías morales que derivan de la

dignidad humana y por las segundas el reconocimiento jurídico que hace

el Estado respecto a esas categorías, plasmándolos en su Constitución o

en Tratados Internacionales, de tal forma que los derechos humanos son

el objeto de protección de las garantías, y éstas son el medio jurídico de

protección de aquellos.

III. BIBLIOGRAFÍA

DEL CASTILLO DEL VALLE, Alberto, Garantías del Gobernado, México,

Ediciones jurídicas Alma S.A., 2003.

DONELLY JACK, Derechos Humanos Universales, Gernika, Segunda

edición, México, 1998.

FERRAJOLI LUIGI, Garantías, en: ―Jueces para la Democracia‖, Año

2000, Número 38.

15

Cfr. Fix Zamudio Héctor, La necesidad de expedir leyes nacionales en el ámbito latinoamericano para regular la ejecución de la resoluciones de organismos internacionales, en IMPACTO DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Coordinadores Edgar Corzo Sosa, Jorge Ulises Carmona Tinoco y Pablo Saavedra Alessandri, Editorial tirant lo Blanch, México, D.F., 2013, p.233


97

FIX ZAMUDIO, Héctor, Estudio de la Defensa de la Constitución en el

ordenamiento Mexicano, México, Ed. Porrúa, Segunda Edición, 2011.

FIX ZAMUDIO, Héctor, La necesidad de expedir leyes nacionales en el

ámbito latinoamericano para regular la ejecución de la resoluciones de

organismos internacionales, en IMPACTO DE LAS SENTENCIAS DE

LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,

Coordinadores Edgar Corzo Sosa, Jorge Ulises Carmona Tinoco y

Pablo Saavedra Alessandri, Editorial tirant lo Blanch, México, D.F.,

2013.

HERRERA ORTIZ, Margarita, Manual de Derechos Humanos, México,

Ed. Porrúa, Cuarta edición, 2003.

LEÓN BASTOS, Carolina, La interpretación de los derechos

fundamentales según los tratados internacionales sobre derechos

humanos, Editorial REUS, Madrid, 2010.

PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho

y Constitución, Editorial Tecnos, Madrid España, Séptima edición,

2001.

TENA RAMÍREZ, Felipe, Leyes Fundamentales de México 1808-1999,

México, Ed. Porrúa, Vigésimo Segunda Edición Actualizada, 1999.

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Vigésimo

Segunda Edición, versión electrónica: http://www.rae.es/rae.html

http://www.rae.es/rae.html


98

99

CRISIS, RECESIÓN, DESEMPLEO Y POBREZA

Roberto A. RUBIO UNIBE1

INTRODUCCIÓN

México hoy como desde su origen, vive momentos difíciles, pues en

una visión retrospectiva podemos apreciar que sus problemas son los

pobreza, marginación, desempleo, discriminación étnica, pauperización

del nivel de vida, nuestro país desde su origen nació con graves defectos

estructurales, su independencia fue consumada por su detractor, sus

dirigentes fueron incapaces de transformar la estructura colonial, al

extremo que aun hoy se mantienen modelos coloniales, como es el caso

de los grandes latifundios, el autoritarismo, la estratificación de

marginación y discrimen, etc.

No es nuestra intención hacer un análisis histórico de estos

fenómenos, pues la realidad es que solo nos aportarían el reflejo de una

realidad no muy diferente a la actual, Los problemas económicos, la falta

de productividad, la incompetividad, son parte de nuestro devenir a lo

largo de 200 años.

La terminología tecnocrática de nuestro tiempo, nos hace perdernos

en un lenguaje críptico y farragoso que para el común de las personas les

hace difícil comprender la magnitud de los problemas que se viven, pues

entendible es, que la preocupación de los problemas cercanos, no les

permitan apreciar la gravedad de los problemas estructurales y macro

económicos del país, pues su interés primario será resolver las carencias

de su familia y de su entorno más próximo, soslayando los grandes

problemas nacionales como si no fueran suyos.

1 Roberto A. Rubio Unibe, Profesor titular de las cátedras de Introducción al Estudio del Derecho , Derecho

Individual y Colectivo del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, Académico de Número de la Academia Mexicana de Derecho del Trabajo y de la Previsión Social, Miembro de Número y Secretario General de la Asociación Iberoamericana de Juristas del Trabajo ―Dr. Guillermo Cabanellas‖, Miembro del Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo, y Miembro de Número del Instituto Internacional de Derecho del Trabajo


100

Es la intención de este artículo plantear los problemas de desempleo

y pobreza, a partir de la comprensión de conceptos de uso frecuente pero

de entendimiento difícil, desde luego con la intención de aportar alguna

virtual solución a los mismos.

Conceptos Básicos

Recesión:

Cuando en materia económica utilizamos el termino recesión estamos

en la categoría de desastre, es la reducción del Producto Interior Bruto,o

mejor dicho de otra forma es la perdida de la renta, la riqueza nacional y

la pérdida del poder adquisitivo.

Técnicamente se considera que estamos en recesión cuando el PIB

decrece dos trimestres consecutivamente. Dicen los expertos que

mientras esto no suceda no hay problema, aunque si es sin duda una

señal de alerta; aunque las personas que probablemente hayan quedado

sin empleo a consecuencia de la recesión probablemente no compartan

esta idea.

Cuando hablamos de la desaceleración económica, nos estamos

refiriendo a una reducción del ritmo de crecimiento, razón por lo que no

es válido confundirla con la recesión.

Otros como Robert Brenner2(―La expansión económica y la burbuja

bursátil‖. Editorial Akal, Madrid 2003), definen la recesión en términos

cuantitativos cuando refieren — la tasa de disminución de la producción o

el empleo. El procedimiento más utilizado consiste en hacer una

proyección de la tasa de crecimiento de la economía y así estimar cuál

sería el crecimiento si continúa la tendencia Pero el periodo de tiempo

utilizado para estimar esa tendencia sigue siendo convencional.

Si bien no existe una forma estandarizada para medir el efecto de la

recesión, mediante la estadística relativa al nivel de desempleo o al nivel

de puestos de trabajo sin cubrir, se puede interpretar el impacto.

2BRENNER Robert ―La expansión económica y la burbuja bursátil‖. Editorial Akal, Madrid 2003.

Roberto A. RUBIO UNIBE

101

Las recesiones pueden tener distintas causas. (Kondratieff, Nikolai D.3

("Los grandes ciclos de la actividad económica"; Gottfried Haberler (Ed.)

Ensayos sobre el Ciclo Económico: 35-56. México: Fondo de Cultura

Económica, segunda edición, 1956).En los modelos de los ciclos

económicos las recesiones son 'endógenas' o 'interiores', en tanto que

forman parte inherente de la estructura económica y no están provocadas

por factores externos a la economía. Por ejemplo, según un modelo

simple de ciclo económico, una economía, tras un periodo de producción

y empleo crecientes, sufrirá un proceso de ajuste que provocará sin duda

un decrecimiento del nivel de producción. En otro ejemplo, las

oportunidades para invertir en negocios rentables se agotarán, lo que

provocará una disminución de la inversión. También puede ocurrir que el

aumento de la producción provoque un aumento de la demanda de dinero

que a su vez presionará al alza los tipos de interés, haciendo que decaiga

o disminuya la inversión.

Las recesiones también pueden tener causas 'exógenas' o 'exteriores'

(es decir, que los factores que provocan la recesión no son factores

económicos). Entre estas causas se puede mencionar un cambio en la

política del Estado para evitar un 'recalentamiento' de la economía, y por

tanto un aumento de las presiones inflacionistas. Las recesiones también

pueden deberse a un cambio de las condiciones económicas, como

ocurrió en la crisis del petróleo de 1972-1973 que provocó la recesión de

la década de 1970, que afectó entre otros países a Venezuela y México.

Las economías pequeñas que dependen de los mercados exteriores o

de los precios de unos pocos bienes que exportan pueden sufrir una

recesión si los precios de estos bienes disminuyen.

La secuencia que sigue una recesión depende, en gran medida, de los

factores que la originan y de la economía que padece dicha situación de

recesión. Hasta hace poco, durante una recesión la producción disminuía

más que el empleo. Esto se debía a que las empresas confiaban en que

el Gobierno emprendería una política expansiva para evitar que la

3KONDRATIEFF, Nikolai D."Los grandes ciclos de la actividad económica"; Gottfried Haberler (Ed.) Ensayos sobre

el Ciclo Económico: 35-56. México: Fondo de Cultura Económica, segunda edición, 1956.


102

recesión se prolongara, y los empresarios no deseaban prescindir de sus

trabajadores por miedo a no poder encontrar la mano de obra necesaria

cuando la economía se recuperara. Sin embargo, durante las últimas

décadas se ha perdido la confianza en la voluntad y el poder de un

gobierno para reanimar la economía, por lo que las recesiones de la

década de 1980 han sido más graves y han generado mayores tasas de

desempleo. También ha ocurrido este fenómeno en muchos países

latinoamericanos como Argentina y Brasil, donde el fin de las

privatizaciones ha coincidido con una alarmante tasa de desempleo.

Inflación

Siguiendo a Milton Friedman,4 (citado por Dornbusch. Fischer.

―Macroeconomia‖. 5ta Ed. Madrid: Mc Graw Hill Interamericana de

España, S.A. 1993), Inflación, en economía, es un término utilizado para

describir el aumento del valor del dinero, en relación a la cantidad de

bienes y servicios que se pueden comprar con ese dinero.

La inflación es la continua y persistente subida del nivel general de

precios y se mide mediante un índice del costo de diversos bienes y

servicios. Los aumentos reiterados de los precios erosionan el poder

adquisitivo del dinero y de los demás activos financieros que tienen

valores fijos, creando así serias distorsiones económicas e incertidumbre.

Es un fenómeno que se produce cuando las presiones económicas

actuales y la anticipación de los acontecimientos futuros hacen que la

demanda de bienes y servicios sea superior a la oferta disponible de

dichos bienes y servicios a los precios actuales, o cuando la oferta

disponible está limitada por una escasa productividad o por restricciones

del mercado. Estos aumentos persistentes de los precios estaban,

históricamente, vinculados a las guerras, hambrunas, inestabilidades

políticas y a otros hechos concretos.

Crisis:

4FRIEDMAN, Milton, citado por Dornbusch. Fischer. ―Macroeconomia‖. 5ta Ed. Madrid: Mc Graw Hill

Interamericana de España, S.A. 1993,


103

Ahora veamos la más difusa de las definiciones, la de la palabra Crisis,

pues esta, se utiliza en todos los contextos; La economía está en crisis, el

gobierno está en crisis, crisis en la educación, crisis de valores, crisis

alimentaria, etc. Una crisis económica es una situación en la que existen

cambios que afectan negativamente a las variables económicas.

La dificultad de definir esta palabra es que es muy complicado

establecer hasta donde llega la palabra crisis y donde empiezan o

terminan los llamados problemas económicos. En ocasiones se habla de

crisis cuando se trata de sólo una desaceleración, mientras que otras

ocasiones se considera que sólo se está en crisis si tenemos una

recesión bastante pronunciada. Calvo, G. y Fernández Arias, E.5 la

definen“ ―como crisis a un momento de ruptura en el funcionamiento de

un sistema, un cambio cualitativo en sentido positivo o negativo (The new

features of financial crisis in emergingmarkets. Wanted: World

FinancialStability‖. Banco Interamericano de Desarrollo, Washington D.C.,

2000). Compartimos la idea de que una crisis económica es una

situación grave, no sólo para el presente, sino para el futuro de la

economía. De este estado es complicado salir y la recuperación es lenta

y difícil.

Depresión:

La depresión es otro de los fenómenos que forman parte de este

complicado lenguaje, y podemos entenderla cuando en un país, la

producción y venta de sus manufacturas se ha reducido, provocándose

con ello altas tasas de desempleo y quiebra de negocios. La depresión es

el nivel más bajo de un ciclo económico. La mayoría de los economistas,

en la actualidad consideran que la depresión es el resultado de la caída

de la demanda, junto a una escaza inversión y un fuerte caída de los

salarios, que desde luego reduce la capacidad de consumo. Como hemos

apuntado es el fenómeno económico más grave en la escala de los

conflictos económicos, ejemplo de ellas lo tenemos la Gran Depresión de

5Calvo, G. y Fernández Arias, E. la definen ―como crisis a un momento de ruptura en el funcionamiento de un

sistema, un cambio cualitativo en sentido positivo o negativo ―The new features of financial crisis in emergingmarkets. Wanted: WorldFinancialStability‖. Banco Interamericano de Desarrollo, Washington D.C., 2000‖.


104

1929 y otra que se han producido a partir de la crisis de los precios del

petróleo de 1973.

Desempleo

Este concepto se usa en el contexto de la economía y las finanzas

públicas, de manera general puede entenderse como la fuerza de trabajo

que estando en condiciones de trabajar no se encuentra ocupada en

actividades productoras de bienes o servicios e Incluye a las personas

cesantes y a las que buscan trabajo por primera vez.

Existen muchas formas de denominar el desempleo, como ausencia

de empleo u ocupación: están desocupadas o desempleadas aquellas

personas que, deseando trabajar, no encuentran quien las contrate como

trabajadores.

Para que exista una situación de desempleo, sin embargo, es

necesario que la persona no sólo desee trabajar sino que además acepte

los salarios actuales que se están pagando en un momento dado.

También suele hablarse, en un sentido menos preciso,

Las causas del desempleo son múltiples y variadas, originando en

consecuencia diferentes tipos o modalidades de desempleo. El

desempleo que se llama friccional o de búsqueda es aquel que se

produce por la falta de homogeneidad y de información perfecta que

pueda existir en el Mercado de Trabajo. Obedece, por lo tanto, a una

situación claramente transitoria, motivada por el tiempo en que los

trabajadores y empleadores pierden hasta que encuentran la colocación o

el personal que satisface sus necesidades. Dado que la búsqueda de

trabajo representa un costo, básicamente por el tiempo requerido en

obtener la información sobre las ofertas existentes, la persona

desempleada evaluará los posibles beneficios de una búsqueda más

larga contrastándolos con el aumento en los costos que ella

representaría. Esta evaluación determinará el tiempo medio de búsqueda

y, por lo tanto, dará origen a un mayor o menor desempleo friccional.

Cuando el trabajador no acepta ciertas colocaciones porque tiene la

expectativa de conseguir otra mejor si espera un tiempo prudente, se


105

habla de desempleo de precaución o especulativo. En todo caso el

desempleo friccional, en las sociedades modernas, que usan

ampliamente diversos medios de comunicación, resulta bastante reducido

en términos porcentuales.

Se habla de desempleo estacional, por otra parte, para referirse al que

se produce por la demanda fluctuante que existe en ciertas actividades,

como la agricultura, por ejemplo. En este caso existen períodos del año

económico que requieren de mucha mano de obra -como la temporada

de cosecha, por ejemplo- y otros en que la demanda se reduce

notablemente. El desempleo estacional se hace menor cuando las

personas tienen posibilidades de ocuparse en otras ramas de actividad

durante el período en que desciende la demanda de trabajo.

Suele hablarse también de desempleo tecnológico cuando éste es

producido por cambios en los procesos productivos que hacen que las

habilidades que poseen los trabajadores no resulten ya útiles, en tanto

que puede no haber suficientes personas entrenadas en las nuevas

técnicas como para satisfacer la demanda.

En condiciones en que la demanda agregada disminuye, como en la

fase recesiva del ciclo económico, se produce también un incremento en

el desempleo que, por lo tanto, suele llamarse cíclico. La disminución en

la demanda de trabajo presiona los salarios hacia la baja hasta que llegan

a un punto en que, finalmente, se reactivan las inversiones y la economía

en general, con lo que el desempleo comienza a decrecer. En la

economía keynesiana se habla también de un desempleo producido

como consecuencia de deficiencias en la demanda agregada que no

tienen carácter cíclico: la preferencia por la liquidez hace que no todos los

Ingresos se canalicen hacia la inversión o el consumo, lo que produce

una deficiencia de la demanda que lleva a un equilibrio económico en una

situación que no es de pleno empleo, y que sólo puede ser compensada

mediante el incremento en la demanda que origina el gasto público.

El desempleo, además, es producido también por factores de tipo legal

o institucional: cuando las autoridades de un país fijan un salario mínimo

impiden que se ofrezcan colocaciones a un nivel inferior a éste, con lo

http://www.eco-finanzas.com/diccionario/I/INGRESO.htm


106

que no es posible el descenso de los salarios reales y se dificulta el

crecimiento de la demanda de trabajo; del mismo modo opera la fijación

de salarios diferenciales para diversas categorías de trabajadores y

cualquier limitación al desplazamiento de la mano de obra, ya sea

geográfica o según ramas de actividad. Las limitaciones que pueden

imponer los sindicatos y grupos de presión a la contratación de mano de

obra -según edad, sexo o nacionalidad- o los requisitos formales de

aprendizaje que se establezcan operan en el mismo sentido.

Por último, se ha comprobado que el propio seguro de desempleo,

cuando ofrece compensaciones tan altas o tan largas que desestimulan la

búsqueda de trabajo, aumenta el desempleo global de un país, y lo

mismo sucede cuando se establecen subsidios directos a sectores

pobres de la población que estarían, de otro modo, dispuestos a

conseguir una colocación.

En estos casos las personas reciben un ingreso que, aunque menor

que el salario, se ofrece sin la contraprestación de su trabajo; la relación

costo/beneficio se altera así de modo sustancial, por lo que se reduce

notablemente la oferta de trabajo. La combinación de estas

compensaciones de pobreza o desempleo con la fijación de un salario

mínimo alientan notablemente el desempleo de una sociedad y estimulan

en muchos casos, paralelamente, la emergencia de la economía informal.

Pobreza

Pobreza es la Incapacidad de las personas de vivir una vida tolerable6

(PNUD, 1997) Situación de aquellos hogares que no logran reunir, en

forma relativamente estable, los recursos necesarios para satisfacer las

necesidades básicas de sus miembros (CEPAL) Privación de

capacidades básicas para funcionar dentro de la sociedad (SEN)

Las necesidades son independientes de lo que otros tengan. No

satisfacer las necesidades revela pobreza en cualquier contexto; si bien

existe un núcleo irreductible de necesidades (como alimentarse), otras

6 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo


107

surgen en relación a lo que otros tienen, de manera tal quela condición de

pobreza depende del nivel general de riqueza.

De acuerdo con Martín Hopenhayn de la División de Desarrollo Social

de la CEPAL,7(Hopenhayn, Martín, y Álvaro Bello "Discriminación étnico-

racial y xenofobia en América Latina y el Caribe, Santiago, CEPAL, Serie

Políticas Sociales No. 47 (2001).

La pobreza es un fenómeno que hace parte tanto de las insuficiencias

dinámicas del desarrollo como de los estilos de desarrollo.

Tales estilos definen el acceso de los individuos y sus familias al uso y

control de los recursos, y hasta la fecha lo han hecho de manera

particularmente desigual, al punto que nuestra américa latina ostenta el

triste récord de contar con la peor distribución del ingreso del mundo,

hecho nada nuevo, deprimente, pero real..

Las causas de incidencia de pobreza. Son recurrentes en cuanto al

crecimiento económico, mientras más bajo, vinculado a los bajos salarios

e incorrecta explotación de recursos primarios, y menor la justa y correcta

distribución de la riqueza, más tiende a perpetuarse la incidencia de la

pobreza, si a esto se agregan otros factores de pobreza. Como el

ambiente laboral, pues hoy tres de cada cuatro empleos que se generan

son en el sector informal o pauperizados, la seguridad social, los niveles

de productividad y capital humano son bajos.

Marginalidad, Vulnerabilidad, Desigualdad, Exclusión, son conceptos

que en ocasiones se confunden pero que tienen connotaciones distintas,

y son constitutivos de combinaciones que complican la condición real de

la población.

En América Latina y el Caribe la relación entre pobreza y desigualdad

está considerada la más inequitativa del mundo.

Alrededor de 1999 sólo un 5% de la población de la región percibía un

cuarto del total del ingreso, y el 10% más rico recibía el 40%; en tanto en 7HOPENHAYN, Martín ― División de Desarrollo Social de la CEPAL, (Hopenhayn, Martín, y Álvaro Bello

"Discriminación étnico-racial y xenofobia en América Latina y el Caribe, Santiago, CEPAL, Serie Políticas Sociales No. 47 (2001‖.


108

el sudeste asiático el 5% percibe el 16% del ingreso y, en los países

industrializados de mayor desarrollo, el 13% (Casassus, Juan 8La escuela

y la (des)igualdad, Santiago, LOM Ediciones.2003).

Esto hace que la relación entre pobreza y desigualdad tenga una doble

implicancia sobre la pobreza. Primero, porque nos habla de la pobreza

evitable de acuerdo al nivel del ingreso medio de una sociedad; segundo,

porque nos habla de una pobreza relativa en función de los niveles de

desarrollo alcanzado por esa misma sociedad. Así, si consideramos el

caso latinoamericano, vemos que en 1999 la incidencia de la pobreza

excedía en tres puntos porcentuales al 41% registrado en 1980, en

circunstancias que los ingresos per cápita en 1999 eran claramente

superiores a los de 1980. Tenemos, pues, una situación contradictoria en

que el ingreso medio y total de la sociedad aumentó en dos décadas y la

incidencia de pobreza, en lugar de descender gracias al crecimiento

económico, se incrementó. ¡Clara ilustración del aumento de las

desigualdades!.

Situación Actual

Ahora cuando se anuncia otro colapso económico en la economía de

los Estados Unidos de América, no sabemos que es lo que va a provocar,

si otra crisis mundial, una recesión generalizada, una depresión grande o

pequeña o una desaceleración de la economía; sea lo que sea, lo cierto

es que la condición de vida de los trabajadores y sus familias siempre se

verá afectada, y la razón es muy simple, la actividad humana se ha

deshumanizado, el hombre ha dejado de ser el motivo de su propia

acción, y la producción de bienes y capitales, se ha convertido en la

principal y más importante razón de ser de la sociedad,

independientemente del costo humano que esta implique.

Los modelos adoptados por los gobiernos de economías dependientes

para dirigir los destinos de sus naciones, han fracasado en su intento, si

es que han intentado de buscar como fin, el bienestar de sus pueblos,

pues es la pobreza, la miseria, la insalubridad, y en muchos casos la

8CASASSUS, Juan ―La escuela y la (des)igualdad‖, Santiago, LOM Ediciones.2003).


109

hambruna, es lo que campea en todos los rincones del mundo, mientras

la riqueza de un puñado se acrecentó a costa de la vida y salud de las

grandes mayorías.

El Banco Mundial9 (“Informe sobre el desarrollo mundial 2000 / 2001.

Lucha contra la pobreza)”, afirma “ser pobre es tener hambre, carecer de

cobija y ropa, estar enfermo y no ser atendido, ser iletrado y no recibir

información, además, supone vulnerabilidad ante las adversidades y, a

menudo, padece mal trato y exclusión de las instituciones...”

Para el propio Banco Mundial - en el informe mencionado - “la

situación de miseria se mantiene a pesar de que las condiciones

humanas han mejorado más en el último siglo que en todo el resto de la

historia de la humanidad. La riqueza mundial, las conexiones

internacionales y la capacidad tecnológica son mayores que nunca.- El

crecimiento económico es imprescindible para reducir la miseria, pero a

veces no basta para crear las condiciones que permitan mejorar la vida

de las personas y frenar la desigualdad...casi la mitad de la población

mundial, viven con menos de dos dólares diarios; una quinta parte de la

humanidad, deben conformarse sólo con un dólar. La distribución de las

mejoras económicas ha sido tremendamente desigual: el ingreso medio

en los veinte países más ricos es treinta y siete veces mayor que el de los

veinte países más pobres, y esa brecha se ha duplicado en los últimos

cuarenta años...”

Según la Organización Internacional del Trabajo (La Oficina

Internacional del Trabajo (OIT), Bajo el título ―El desafío de la

recuperación del empleo‖ se presentaron las siguientes grandes

conclusiones del informa 2011 de OIT. El número de desempleados se

situó en 205 millones en 2010, prácticamente invariable respecto del año

anterior y 27,6 millones superior a la cifra registrada en 2007, y existen

pocas esperanzas de que a corto plazo vuelva a los niveles anteriores a

la crisis. La tasa mundial de desempleo fue de 6.2 por ciento en 1010,

frente al 6.3 por ciento del 2009, y sigue siendo muy por encima de la

tasa del 5.6 por ciento registrada en 2007

9Banco Mundial (―Informe sobre el desarrollo mundial 2000 / 2001. Lucha contra la pobreza)‖,


110

La OIT califica la situación de "sombría" y advierte que existe el riesgo

de que el gran aumento numérico de los denominados "trabajadores

pobres", agrave los problemas sociales y económicos provocados por las

altas tasas de desempleo.

En 2010, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe

(CEPAL)10 presentó su propuesta de desarrollo integral bajo el nombre La

hora de la igualdad: brechas por cerrar, caminos por abrir (Panorama

Social de América Latina, 2010, preparado conjuntamente por la División

de Desarrollo Social y la División de Estadística y Proyecciones

Económicas de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe

(CEPAL), con la participación del Centro Latinoamericano y Caribeño de

Demografía (CELADE) - División de Población de la CEPAL, que contó

con el apoyo del Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA).

En ella, se entiende por desarrollo integral la articulación sinérgica

entre una macroeconomía que lleve el crecimiento y que tenga efectos en

el empleo y la inclusión social, un desarrollo productivo que promueva

una mayor convergencia entre sectores y actores del mundo del trabajo y

apunte a una matriz productiva más diversificada y que reduzca la

brechas y que se traduzcan en niveles de bienestar, que se protejan los

derechos sociales, al trabajo decente, y la seguridad social.

Lo anterior está bien, pero no deja de ser una propuesta de naturaleza

declarativa, sin embargo, creo que lo que se debe buscar en todas las

formas es establecer políticas públicas, viables al corto plazo, tanto en lo

económico como en lo social que den a los trabajadores la protección que

requieren, no solo como un derecho, que por supuesto les corresponde,

sino considerándolos como prioridad nacional por ser ellos los únicos y

verdaderos creadores de la riqueza, pues el desempleo y la exclusión

laboral generados por las patologías económicas a las que me he

referido, y que son el inicio de otros males sociales, como la pobreza, la

insalubridad, la inseguridad–tanto pública como social– la Marginación y

10

Panorama Social de América Latina, 2010, preparado conjuntamente por la División de Desarrollo Social y la División de Estadística y Proyecciones Económicas de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), con la participación del Centro Latinoamericano y Caribeño de Demografía (CELADE) - División de Población de la CEPAL, que contó con el apoyo del Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA).


111

la discriminación, representan hoy por hoy la realidad social en el mundo,

aun en los países anteriormente considerados como desarrollados.

Estas manifestaciones de las organizaciones cuyas estadísticas son

las más cercanas a la realidad mundial, solo demuestran, que en las

regiones con economías dependientes, la mayoría de los trabajadores

desempeñan labores de baja productividad que, siendo con frecuencia

físicamente pesadas, sólo les aportan salarios precarios.

En la mayoría de estos países el pleno empleo a que se refriere la

OIT. es un objetivo a largo plazo y, en lo inmediato, solo sirve como

marco referencial para la formulación de políticas de Estado en materia

de empleo.

Entre los objetivos a perseguir, figura el logro de una tasa de

crecimiento del empleo productivo en los sectores modernos, superior a

la tasa de crecimiento de la fuerza de trabajo y la disminución de la

magnitud del subempleo en los ámbitos tanto rural como urbano del

sector informal de la economía.

Debemos pues reconocer que existe un gran desfase entre la

demanda y la oferta de mano de obra y, provocando, sin duda, el

incremento en las tasas de desempleo y propiciando la informalidad

laboral, con las funestas consecuencias de esa, particularmente en el

renglón se la Seguridad Social.

Desempleo y Pobreza en América latina

El desempleo y la pobreza en Latinoamérica presentan las siguientes

características:

Se ha iniciado la apertura de la economía con desregulación pues los

sectores interesados como es el caso de banqueros e inversionistas ven

en la política neoliberal ya sin la intervención del estado, una manera fácil

de aumentar la tasa de ahorro para incrementar el mercado de capitales,

y al mismo tiempo abrir sin restricción las fronteras para mercancías,

capitales y flujos financieros, dejando sin protección a los pequeños y

medianos productores económicamente débiles…


112

El Estado, ha pasado de una economía de un Estado benefactor, al

que Octavio Paz11 bautizó como el "Ogro Filantrópico", (El Ogro

Filantrópico 1979), a una economía libre, "social de mercado", donde el

Estado debe garantizar únicamente la libertad, para que en un régimen

de igualdad de oportunidades, las personas puedan desarrollar sus

capacidades y creatividades, dejando que el Estado intervenga solo de

manera indirecta, por la vía de Políticas de Estado de inversión privada

Se restringe la intervención del Estado, a tal punto que se lo despoja

de su responsabilidad de garantizar el bienestar mínimo a que todo

ciudadano tiene derecho por el hecho de ser persona.

Los altos índices de desempleo en América Latina, han llevado a la

región a vivir una situación grave de deterioro social.

La UNICEF, Señaló en la IV Reunión Ministerial Americana sobre

Infancia y Política Social convocada por la para hacer seguimiento de las

resoluciones de la Cumbre Mundial sobre la infancia de 1990 relativa a la

Convención sobre los Derechos del Niño, por parte de la Asamblea

General de las Naciones Unidas.

“Los hijos de los pobres no tienen acceso a la educación, se enferman,

están mal alimentados, no acceden a empleos productivos, no tienen

capacitación, no tienen crédito y con ello se autogenera la pobreza”.

La vida de carencias de las familias, se va retroalimentando como un

modelo reproductor de miseria, pobreza, insalubridad, privaciones y

marginación, que va corroyendo brutalmente la calidad de vida y

disminuyendo las expectativas de vida.

Para el Banco Mundial, (Ver indicadores de Pobreza en la base de

datos del Banco Mundial, datos.bancomundial.org/), la tasa de incidencia

de la pobreza, sobre la base de la línea de pobreza nacional, creció entre

2006 y 2008, la miseria descendió en países como Brasil, Chile o

República Dominicana, pero creció en Venezuela o Ecuador. Los grupos

indígenas sufren problemas específicos, como escolarización menor que

11

PAZ, Octavio ―El Ogro Filantrópico‖ Editorial Seix Barral, Buenos Aires, 1979.


113

el resto de la población. Las estimaciones actuales coinciden en ubicar

por debajo de la línea de pobreza a más del 50% de la población total de

América Latina.

Cada año aumenta el número de pobres en términos absolutos pues

configuran hasta el 80% de la población como es el caso de Haití,

presentando también un notable descenso de la calidad de vida motivado

solo por la pobreza. Los pobres de los ―00‖ son ―más pobres‖ que los de

los ―90‖. La pobreza ha crecido hasta llegar a la pobreza extrema en la

que solo se puede adquirir precaria alimentación que no reúne los

mínimos necesarios para sobrevivir siendo imposible pensar en otras

necesidades como la salud, vivienda, transporte, vestido, etc.,

La población en condición de pobreza extrema arroja en México una

tasa de más del 37 % y tienden a ser en algunos países de

Latinoamérica, mayor al 50%. El investigador inglés Peter Townsend12en

su obra ―Pobreza infantil en el mundo en desarrollo‖(2003), afirma que ―la

pobreza mata‖. Y lo más grave es que a estos datos de pobreza, se ha

sumado los ―nuevos pobres‖, y también Enrique Iglesias, siendo

Presidente del BID, expresó ―Lo nuevo es que la naturaleza de este

fenómeno en América Latina ha cambiado, al añadirse a los sectores

tradicionales de pobreza los ―nuevos pobres‖ constituidos por aquellos

grupos que las crisis y las políticas de ajuste desplazaron de sus

posiciones económicas y sociales‖

Esta condición de Pobreza extrema en América latina es hoy una de

las principales causas de muerte. Se le atribuyen 1.500.000 víctimas

anuales.

En los ―países ricos‖, menos de uno de cada cien niños muere antes

de cumplir los cinco años, pero esta cifra se quintuplica en los más

pobres, donde la desnutrición puede alcanzar a la mitad de los menores.

La esperanza de vida en el África de sur del Sahara es de 52 años, 25

menos que la media en los países desarrollados.

Impacto sobre la familia:

12

TOWNSEND, Peter ―Pobreza infantil en el mundo en desarrollo‖ Plaza y Valdes Editores, Madrid. 2003.


114

La pobreza impacta la estructura de la institución de la familia, la

debilita y la destruye, pues las personas cuando son agobiados por las

carencias provocadas por el desempleo y los bajos salarios, no les

permiten construir familias estables, solidas, y en muchos casos, las

familias quedan a cargo de las mujeres, al grado tal que actualmente en

todo el mundo un tercio de los hogares está a cargo de mujeres y el

promedio latinoamericano es mayor.

Como afirma Bourdieu13 en “El Trabajo, una nueva lectura desde los

Procesos de Precarización”2004) las mujeres son las víctimas principales

de los problemas sociales, culturales y de la carencia de desarrollo. Son

ellas también quienes, en las situaciones de miseria, de pobreza y de

desintegración de las estructuras sociales, sacrifican su bienestar y en

ocasiones su vida por mantener a su familia. La disolución de hogares en

décadas recientes (que frecuentemente hace que las mujeres se queden

solas pero con familiares a su cargo), la doble carga que se impone a la

mujer al tener que ganar el sustento y cuidar a los hijos, junto con la falta

de protección para éstos, la escasez de servicios de cuidados a la

infancia, y las limitadas oportunidades económicas de que dispone la

mujer, han hecho que aumente el número de mujeres y niños en situación

de pobreza y la proporción que representan en el total de pobres,

fenómeno que se ha denominado “la feminización de la pobreza”.

Mas grave todavía que lo anterior, es la llamada ―infantilización de la

pobreza‖. Según los cálculos de UNICEF, cerca de 3.000 niños por día en

América Latina mueren por problemas ligados a la desnutrición y

enfermedades curables. Esto es 900.000 muertes por año, siendo el 60

% de estas muertes provocadas por la pobreza.

En la Cumbre sobre Desarrollo Social, celebrada en Marzo de 1995 en

Copenhague, se hace mención a esta situación de los niños en condición

de pobreza y declaró:

“Como parte de las estrategias de supervivencia familiar, todos los

miembros de una familia están frecuentemente obligados a

13

BOURDIEU, Pierre, ―El Trabajo, una nueva lectura desde los Procesos de Precarización‖ Siglo XXI editores Madrid 2004


115

contribuir a los escasos ingresos del hogar y aceptar cualquier

trabajo que se les ofrezca. A menudo están incluidos los niños que

son uno de los grupos más vulnerables y más explotados en el

mundo laboral. Algunas familias pobres envían a sus hijos a

trabajar y a la escuela, pero las necesidades pecuniarias de la

familia, junto con los costos directos e indirectos que comporta la

asistencia a la escuela, hacen que muchos no tengan oportunidad

de recibir educación básica. El trabajo infantil y el empobrecimiento

de los niños no son fenómenos exclusivamente urbanos. Algunas

de las manifestaciones peores se encuentran en las zonas rurales,

pero con el creciente hacinamiento en las villas miserias y el

fenómeno cada vez más extendido de los niños de la calle en

muchas grandes ciudades, se tiene una mayor conciencia de los

efectos de la pobreza en los niños. Los niños de las villas miserias

son frecuentemente los más expuestos a los azares de la pobreza

urbana, y las tasas de mortalidad y morbilidad entre ellos son tres

o cuatro veces superiores a las que se registran como media en su

grupo de edad”. Esta misma declaración fue ratificada por la

Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social14, del 2000.

Sumemos ahora a este álgido problema el desempleo juvenil. Las

cifras de desempleo abierto en la América Latina, muestra una clara

tendencia de exclusión de los jóvenes en el campo laboral. La tasa de

desempleo juvenil supera hoy el 20% en diversos países de América

Latina. Los jóvenes no pueden hoy en día incluirse al mercado laboral,

incrementando otras estadísticas nada meritorias, pues debido a esta

causa se han incrementado los índices de delitos graves, como

homicidios, violaciones, delitos relacionados con drogas y suicidios,

acrecentándose también la población juvenil de reclusos con las

consecuencias que ello conlleva.

Nuestro Punto de Vista

Como hemos apuntado, la crisis del empleo que se traduce al

desempleo, la pauperización salarial y la exclusión del empleo estable, y

14

Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, celebrada en Ginebra Suiza del 26 de junio al 1º. de julio del 2000.


116

sin lugar a dudas, los depositarios de los conflictos derivados de esto es

hoy por hoy la familia, que históricamente ha sido el pilar de las

instituciones sociales en Latinoamérica.

Creemos que es ya el momento que los gobernantes pasen del

discurso a la acción, es ya la hora de que las organizaciones de la

sociedad civil no se pierdan en el reclamo estéril de problegómenos que

pertenecen al pasado, y que centren su actuar en el presente, en la

lacerante realidad de pobreza en que se encuentran millones de

personas, que solo viven de la esperanza de incumplidas promesas.

Políticas Sociales de Estado eficaces, reformas estructurales viables,

normas jurídicas justas pero sobre todo autoridades legitimadas por el

cumplimiento del deber que por ley les corresponde, es todo lo que hace

falta, lo demás es consecuencia.

Permitir mediante políticas estatales una más justa distribución de la

riqueza, entre todos los actores económicos, es impulsar la creación de

empresas –fuentes de trabajo--es generar empleo, es fortalecer las

finanzas públicas, es mejorar las condiciones de vida de una clase social

que siempre ha sido la que paga el sacrificio del bienestar de otros - la

clase trabajadora -, es simplemente hacer que se cumplan los postulados

de la Justicia Social, entendida como una urgente prioridad ante la

constante amenaza del estallido social

Crisis, Recesiones, Depresiones y todos estos fenómenos de la

economía, son derivados entre otros factores por la mala administración

de los recursos públicos, la falta de conciencia social y motivados por

razones que van más allá de los intereses nacionales y que encubren

políticas económicas neoliberales, que desde luego son tuteadoras de

intereses extra nacionales y mezquinos que en nada benefician a los

actores sociales sin distingo de clase o condición, ampliando la mancha

de pobreza, sobre todo en las naciones de economía dependiente.

Con las políticas de estado para el empleo se pretende encontrar

soluciones a problemas macroeconómicos o bien con un afán de

conciliación política, matizar las demandas empresariales para reducir


117

los costos laborales y de seguridad social, flexibilizar el trabajo con el

mismo fin y modificar la legislación para favorecer en beneficio de los

empleadores las relaciones de trabajo.

Como señala Jacques Freyssinet,15(Travail et emploi en France. Paris,

2006) las políticas de empleo deben evitar caer en varias trampas la

―trampa de inactividad‖ o ―trampa de la pobreza‖ que se produce cuando

los desocupados que perciben el subsidio por desempleo estiman que

aumentarían muy poco sus ingresos en el caso de volver al empleo y por

esas razones deciden seguir cobrando el subsidio, permaneciendo

ociosos o trabajando sin estar registrados. La ―trampa de los bajos

salarios‖ se hace presente cuando en momentos de crisis o de recesión

se ha formado un ―ejército industrial de reserva‖ y los empleadores

aprovechan la situación para remunerar lo más bajo posible a los

trabajadores.

Tampoco se puede pensar que la solución al problema de la pobreza

es ignorarlo, pues como lo señala el filósofo alemán Thomas Pogge16,

existen cuatro argumentos elementales para ignorar la pobreza mundial

por aquellas sociedades ricas

“La primera de ellas es que prevenir las muertes causadas por la

pobreza es contraproducente porque conduciría a la

superpoblación, y por consiguiente provocaría en el futuro más

muertes relacionadas con pobreza. La segunda razón es, que la

pobreza mundial es un problema tan gigantesco que no puede

erradicarse en pocos años, al menos no con un coste que las

sociedades ricas puedan asumir, es decir, la pobreza parece ser

una tarea abrumadora que uno como individuo no puede contribuir

de manera significativa. La tercera razón, tal como ilustra la

historia de los fracasos de la ayuda al desarrollo, sostiene que no

se puede erradicar la pobreza global inyectando dinero al

problema, realmente la asistencia oficial para el desarrollo ha

hecho poco por el desarrollo, y la última y cuarta razón es que la

15

FRYSSINET, Jacques,‖Travail et emploi en France‖. éd. La Documentationfrançaise, Paris, 2006. 16

POGGE, Thomas, ― La Pobreza en el Mundo y los Derechos Humanos‖. Editorial Ibérica, Madrid, 2002.


118

pobreza mundial está desapareciendo de todas maneras, por lo tal

no hay que hacer mucho”. (Pogge: La Pobreza en el Mundo y los

Derechos Humanos. Editorial Ibérica, 2002)

Como podemos apreciar en la anterior cita, existen argumentos que

las naciones poderosas esgrimen para no intentar nada para combatir,

mitigar y eliminar el problema de la pobreza, mucho menos, consideran a

la pobreza como una violación a los derechos humanos.

En un pronto análisis de lo anterior, podríamos caer en el error de

pensar que la solución a todo esto sería legislar en materia de combate a

la pobreza, reforma a la legislación laboral, crear nueva normatividad en

materia de seguridad social, de solidaridad o cosas similares y olvidar

que los problemas sociales requieren soluciones sociales y que los

problemas jurídicos soluciones jurídicas y no hacer la distinción, crearía

confusión en los fines y arruinar las soluciones, sin embargo si es el

momento de recapitular lo que en materia de derecho social se ha hecho

para solucionar problemas como el desempleo y la pobreza, que son la

consecuencia de los fenómenos económico-sociales apuntados

Así pues es ahora cuando debemos volver a voltear hacia la

normatividad que de manera directa está dirigida a resolver el grave

problema del desempleo y sus funestas consecuencias, debemos

regresar al camino del Derecho Social, como medio de paliar los

problemas generados por la avaricia desmedida de los que obtienen su

riqueza de quien la produce, --los trabajadores--, y re conceptualizar los

valores de la ciencia económica, dando la justa medida a cada uno de los

factores de la producción, pero sobre todo revalorando el trabajo como

única fuente de la riqueza, tutelando este quehacer del hombre, que es y

será el único medio de lograr una vida digna para él y su familia.

Son precisamente las normas del Derecho Social las que tienen como

finalidad equilibrar las desigualdades entre los miembros de una

sociedad, son precisamente a estas normas a quien les corresponde

establecer la tutela de los que menos tienen, frente a los que más

poseen, son justamente a estas normas a quien les corresponde

establecer ese trato desigual que merecen los desiguales, para poder


119

enfrentar las crisis, las recesiones y las depresiones, provocadas por el

apetito insaciable de los poderosos.

Recordemos que el derecho social nace precisamente con ese fin, que

el derecho social es el resultado de una tenaz e infatigable lucha de

muchos años, que ha costado vidas y que ha creado mártires, no es una

graciosa dadiva del estado o de los poderosos como algunos afirma, es

un derecho sacado del dolor y sufrimiento de muchos y lamentablemente

esos muchos son todavía, los que menos tienen.

Son estas normas de derecho social las que han sido integradas ipso

iure a los derechos humanos, fundamentalmente por su valor intrínseco

como lo reconoce la propia Asamblea General de la Organización de las

Naciones Unidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos17, no

obstante que aun hoy en día hay quienes pretenden negárselo, pero

sabido es que lo hacen quienes solo tienen como fin único la acumulación

de riqueza.

Nuestra constitución de 1917, fue la primera que elevo al rango

constitucional las garantías sociales, conceptualizadas de muy diversas

maneras por autores de distintas corrientes ideológicas, como es caso

entre otros de los mexicanos Mario de la Cueva18 (El Nuevo Derecho del

Trabajo, Tomo II, Editorial Porrúa, México 1979), Néstor de Buen19

(Derecho del Trabajo, Tomo I, Quinta Edición. Editorial Porrúa S.A.

México 1984), quienes consideran que el derecho social es un derecho

de clase, y algunos más como el también mexicano Oscar Correas

Vázquez y el ilustre latinoamericano Don. Guillermo Cabanellas de Torres

que piensan que el derecho social y en particular el del trabajo, es un

derecho de equilibrio.

Son pues muchas las opiniones sobre el derecho social, que van

desde equipararlo con un derecho natural hasta considerarlos como

meros derechos prestacionales, como lo señala el profesor español

17

Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de Diciembre de 1948 18

DE la Cueva, Mario ―(El Nuevo Derecho del Trabajo‖, Tomo II, Editorial Porrúa, México 1979 19

DE BUEN, Néstor ―Derecho del Trabajo‖, Tomo I, Quinta Edición. Editorial Porrúa S.A. México 1984),


120

Gregorio Peces Barba Martínez,20 cuando dice ―los derechos económicos,

sociales y culturales establecen a favor de sus titulares una prestación

normalmente a cargo de los poderes públicos, aunque, en ocasiones,

pueden estar a cargo de otros particulares‖, (Derechos sociales y

positivismo jurídico, Editorial Dykinson - Instituto de Derechos Humanos

―Bartolomé de las Casas‖, Cuadernos Nº11, Madrid 1999); para otros sin

embargo son exigencias a las que el estado debe responder y que

pertenecen a grupos en condición de desventaja.

Lo que es de destacarse es que hablar de desempleo, pobreza,

marginación o exclusión social, es hablar de una obligación del Estado,

como en el caso de nuestro derecho, donde esta obligación esta

establecida en normas constitucionales.

Así en el artículo 4o. de nuestra Constitución, se establecen

derechos sociales correlativos a obligaciones del Estado, como es el caso

del derecho que toda persona tiene a la alimentación nutritiva, suficiente

y de calidad y la obligación del estado de garantizarla, de igual manera el

derecho a la protección de la salud, en la que concurren como obligados

tanto la Federación como los Estados, de igual forma se establecen

como derechos un medio ambiente adecuado que le permita a las

personas su desarrollo y bienestar.

No menos importantes son los derechos a una vivienda digna, a

velar por la satisfacción de las necesidades de alimentación, salud,

educación y sano esparcimiento para el desarrollo integral de la niñez y la

cultura.

El primer párrafo del artículo 25 de la Constitución vigente en México

establece, que corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional y

que este sea integral y sustentable, que dicho desarrollo se logre

mediante el crecimiento económico, el empleo y una justa distribución de

la riqueza, contra lo que quizá muchos constitucionalista pudieron pensar,

este artículo contiene la garantía social más trascendente del momento

actual, un verdadero derecho social. Señala también este artículo en su

20

BARBA Martinez, Gregorio Peces,‖(Derechos sociales y positivismo jurídico‖, Editorial Dykinson - Instituto de Derechos Humanos ―Bartolomé de las Casas‖, Cuadernos Nº11, Madrid 1999;


121

párrafo tercero, que el desarrollo económico nacional será con

responsabilidad social, y en su penúltimo párrafo expresa con claridad el

más amplio sentido social del desarrollo, al disponer que la ley

establecerá los mecanismos que faciliten la organización y la expansión

de la actividad económica del sector social: de los ejidos, poblados,

comunidades indígenas organizaciones de trabajadores, cooperativas,

empresas que pertenezcan mayoritaria o exclusivamente a los

trabajadores y, en general, de todas las formas de organización social

para la producción, distribución y consumo de bienes y servicios

socialmente necesarios.

No son leyes lo que hace falta, son políticas estatales para que

efectivamente estas se cumplan, es voluntad política lo que se requiere, y

si esta existe, es capacidad y estrategias adecuadas de aplicación de la

ley lo necesario.

En los países de economías dependientes existen gran cantidad de

recursos naturales y humanos que no son debidamente aprovechados en

beneficio de la población y que se canalizan a precios bajos hacia

mercados de naciones desarrolladas como insumos sin incorporarles

valor alguno y en el caso del capital humano, como mano de obra de bajo

costo.

Desafiante para los gobiernos se presenta esta realidad, pero los actos

de gobierno tendientes a cumplir la parte proporcional que les

corresponde de las metas del milenio en relación a la pobreza, no

pueden ni deben esperar, cierto es que desde siempre han existido

pobres, pero el conocimiento y la conciencia que hoy tenemos de este

problema, no puede ignorarse y mucho menos quienes tienen la

responsabilidad de abatirlo, el ser omisos en el cumplimiento de las

obligaciones, también hace a quienes ejercen las funciones de gobierno

corresponsables de los delitos de lesa humanidad, entendida esta en los

término de la definición que expresa: ―Lesa humanidad significa

agraviada humanidad. Habida cuenta de que ―leso‖ significa agraviado,

lastimado, ofendido. De allí que crimen de lesa humanidad aluda a un


122

crimen que ofende, agravia, injuria a la humanidad‖ y me pregunto y les

pregunto

¿Qué puede ofender más, que ver a millones de personas sumidas en

el desempleo, la exclusión social y la pobreza?.

A manera de corolario les suplico analicen la siguiente reflexión de

John Fitzgerald Kennedy; “Si una sociedad libre no puede ayudar a sus

muchos pobres, tampoco podrá salvar a sus pocos ricos”

BIBLIOGRAFÍA

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jurídico‖, Editorial Dykinson - Instituto de Derechos Humanos

―Bartolomé de las Casas‖, Cuadernos Nº11, Madrid 1999;

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124

125

GÉNESIS DEL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN DE 1917, EN

RELACIÓN A LA INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE LOS

ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA

Oscar ARAMBULA HERNÁNDEZ

SUMARIO: I. Introducción. II. Corrientes ideológicas de la

Constitución de los Estados Unidos Mexicanos.

III. Interpretación del artículo 133 Constitucional.

IV. Corrientes ideológicas para la formación de la

Constitución Norteamericana. V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Nada sencillo es establecer el génesis del artículo citado, ya que la

creación de la constitución presento una lucha intestina entre los

liberales y los conservadores1, esto en el constituyente de 1856, que

desemboco en la constitución de 1857, antecedente inmediato y casi

idéntico de la constitución de 1917, en lo referente al artículo que nos

interesa. Además no podemos olvidar la constante insistencia de repetir

que el constituyente nacional efectúo una copia del vecino

norteamericano, tenemos también que la redacción del mismo encierra a

la teoría austriaca en cuanto al control constitucional, que establece la

supremacía constitucional mediante la unidad del sistema jurídico en

base al respecto irrestricto que se debe de tener en todo acto a favor de

la Constitución.

1 El constituyente de 1857 era conformado principalmente por diputados liberales moderados, así como liberales

puros, que aun y cuando tubo muchos detractores que manifestaban que no se podía gobernar con una constitución como esta, ya que los liberales querían una constitución mas progresista y democrática y los conservadores atendían mas a los intereses religiosos.

GÉNESIS DEL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN DE 1917, EN RELACIÓN A LA INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA

126

En cuanto a los antecedentes del control constitucional en nuestro país

tenemos que en decreto de Apatzingan, ya que no llego a ser una

Constitución, en su artículo 237 señalaba:

Capítulo XXI. De la observancia de este Decreto.

―Artículo 237.- Entretanto que la representación nacional de

que trata el capítulo antecedente no fuere convocada, y

siéndolo, no dictare y sancionare la constitución permanente

de la nación, se observará inviolablemente el tenor de este

decreto, y no podrá proponerse alteración, adición, ni

supresión de ninguno de los artículos, en que consiste

esencialmente la forma de gobierno que prescribe. Cualquiera

ciudadano tendrá derecho para reclamar las infracciones que

notare2‖.

Si bien en cierto este articulo no es de lo más perfecto, ya entraña el

control constitucional del cual ya se daba luz al mencionar que dicho

decreto seria observado de forma invariable.

Posteriormente tenemos que aparece con mayor claridad el concepto

de supremacía constitucional y por lo tanto la de control constitucional3,

esto en el acta constitutiva de la constitución de 1824, la cual en su

artículo 24 señalaba:

―Las constituciones de los Estados no podrán oponerse a

esta acta ni a lo que establezca la constitución general; por lo

tanto, no podrán sancionarse hasta la publicación de esta

ultima‖.

En la constitución de 18244 en su artículo 161 III señala:

2 TENA RAMIREZ, Felipe, ―Leyes fundamentales de México”, Editorial Porrua, 7ª Edición, México 1976. Pag. 32

3 Conceptos y figuras que invariablemente y sin lugar a dudas siempre están y estarán ligados, ya que no se

concibe una supremacía constitucional si la existencia de un control constitucional, ya que de nada serviría un documento, constitución, el cual determina y manda que será superior y deberá de respetarse por las demás leyes, que son inferiores, sin que exista un medio para protegerla, control constitucional. 4 TENA RAMIEZ, Op. Cit. pag 44


127

―Articulo 161. Cada uno de los Estados tiene obligación:

I…

II…

III.- De guardar y hacer guardar la constitución y leyes

generales de la Unión, y los tratados hechos o que en delante

se hicieren por la autoridad suprema de la federación con

alguna potencia extranjera‖.

El acta de reforma de 1847 en su artículo 30 señala que:

―Articulo 30.- Publicada esta acta de reformas, todos los

poderes públicos se arreglaran a ella, el legislativo general

continuara depositado en el actual congreso hasta la reunión

de las cámaras. Los estados continuaran observando sus

constituciones particulares, y conforme a ellas renovaran sus

poderes‖.

Finalmente el antecedente directo de la Constitución actual nacional, lo

encontramos en el artículo 126 de la constitución de 1857 que señala:

―Articulo 126.- Esta constitución, las leyes del congreso de

la unión que emanen de ella y todos los tratados hechos o que

se hicieron por el presidente de la República, con aprobación

del Congreso, serán la ley suprema de toda la Unión. Los

jueces de cada estado se arreglaran a dicha constitución,

leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que

pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados5.‖

De los textos que hemos indicado se desprende que el control

constitucional de la supremacía constitucional se ha dado en México

desde sus origen como país soberano, sin embargo es de precisar que a

partir de la constitución de 1824 se tomo de forma literal el artículo 126 de

5 ibídem.


128

la constitución norteamericana6, de ese momento en adelante este

articulo paso de forma idéntica a la constitución de 1857 y posteriormente

a la actual de 1917, el cual en 1943 fue reformado , sin que se modificara

su alcance y naturaleza, ya que solo fue para incluir a los tratados

internacionales como ley suprema de la nación,

Es necesario citar a kelsen que señala que la validez de una norma

se encuentra en que fue creada de acuerdo con el proceso determinado

en otra norma de escaño superior y esta a su vez creada por otra

jerárquicamente mas alta hasta llegar a la norma básica, la norma que es

el soporte y razón de validez de todo sistema jurídico. 7

De lo anterior tenemos que nuestro orden jurídico ha reconocido la

superioridad de la Constitución y que todos los demás ordenamientos

deben de ajustarse a ella en cuanto a su creación, y aplicación.

A su vez el artículo actual señala:

―Art. 133.- Esta Constitución, las leyes del Congreso

de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados

que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que

se celebren por el Presidente de la República, con

aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda

la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a

dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las

disposiciones en contrario que pueda haber en las

Constituciones o leyes de los Estados‖.

La influencia que tiene el artículo 133 de la Constitución actual, es

innegable que proviene directamente de la constitución de 1857, esto de

la simple lectura que se efectúe los preceptos legales, ahora bien lo

interesante es saber cuál es el antecedente del artículo 126 de la

constitución del 57, y así tenemos que la influencia, sobre esta

Constitución lo encontramos en los dos documentos de la de 1824,

6 La constitución de 1824 fue en base al proyecto enviado al congreso por el presidente el turno, Venustiano

Carranza, sin embargo este olvido enviar este concepto, por lo que la segunda comisión de constitución lo sometió a la aprobación de la asamblea que sin ningún tipo de discusión fue sancionado. 7 KELSEN, Hans, Teoría general del derecho y del estado, Editorial Editores Unidos, 2ª Edición, México 2005


129

siendo ellos el acta y Constitución. Por lo que debemos de trasladar a la

constitución de 1917, las influencias que sobre la constitución de 1857

actuaron, ya que a voz de Arriaga, cuando presento un cuadro

comparativo del proyecto de la constitución de 1857, ―que se esta

discutiendo y que literal o esencialmente están copiados de la carta de

1824 y de la acta de constitución…. Estos artículos son nada menos que

los 47 siguientes del proyecto…8 , de es decir se repetía la historia del 24

en la del 57.

En 1824, al expedirse la primera constitución, a instancia sobre

todo de don Miguel Ramos Arizpe, México adopto la forma de gobierno

federal, los legisladores nacionales siguieron e modelo norteamericano9

II. CORRIENTES IDEOLÓGICAS DE LA CONSTITUCIÓN DE LOS

ESTADOS UNIDOS MEXICANOS

Previo a iniciar con las influencias que sobre la constitución de 1857 se

efectuaron, es oportuno mencionar que fue necesaria la búsqueda en el

extranjero de constituciones que ayudaran a levantar la nación sobre

bases que proporcionaban un régimen político que ya había sido

implantado en otros países y habían funcionado10 , esta necesidad

explica como lo asegura Manuel Ferrer, la gran cantidad de traducciones

de clásicos europeos de la corriente del pensamiento liberal tales como

Montesquieu, Rousseau, De Pradt, Mabley entre otros. Sin embargo las

ideas de los países europeos así como de los Estados Unidos se

repitieron en forma mecánica en nuestro país, esto como lo afirma Carlos

Stoetzer que señala; la revolución en la America española no es,

8 RABASA, Emilio O. ―Historia de las constituciones mexicanas”, Editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2ª

edición, México 2000. Pag. 263 9 Entre los puntos más importantes, el Congreso Constituyente discutió el modelo de república a construir, dos

expresiones se enfrascaron en acalorados debates, quienes querían una República Centralista y quienes se definían a favor de una República Federal. Tomando como modelo el régimen constitucional federal de los Estado Unidos de Norteamérica, pero igualmente por razones culturales y geográficas propias, la mayoría de los diputados simpatizaban con la República Federal y la consiguiente soberanía para cada uno de los Estados que componían la República. Los centralistas fracasaron en el intento de hacer pasar sus tesis. Es en este contexto que se nombra presidente de la Comisión de Constitución a Don Miguel Ramos Arizpe, quien, auxiliado por los líderes federalistas, redactó un Proyecto de Acta Constitutiva de 36 artículos, el documento se presentó al Congreso el 20 de noviembre de 1823, concluyó su discusión en enero del siguiente año, y se aprueba el 31 de enero de 1824 bajo el título de Acta Constitutiva de la federación, días después, el 3 de febrero de 1824 se sanciona con gran solemnidad. Ibidem. 10

FERRER MUÑOZ, MANUEL, “Presencia de doctrinas constitucionales extranjeras en el primer liberalismo mexicano‖ Editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas, México 1996


130

definitivamente, a nuestro juicio el resultado de las ideas políticas de

Inglaterra y Francia, no esta directamente relacionada con las

revoluciones norteamericana y francesa. 11

La constitución de 1824, compartía las aspiraciones de ser una

constitución liberal tal y como eran los contemporáneos de la época, por

lo que recogía influencias foráneas, como era lógico ya que era el

movimiento ideológico del momento, que además de que ayudaba a los

legisladores encargados de su creación, mejor dicho del constituyente,

también lo limitaba en cuanto a su campo de acción, por no ser posible ir

contra corriente. Aunado a lo anterior es menester destacar que en 1820

se restituyo la libertad de prensa, lo que en forma definitiva ayudo a

divulgar y traducir los textos que contenían el liberalismo norteamericano,

que también influyo en el pensamiento de los constituyentes.

Influyó sobre el constituyente del 24, además de Montesquieu,

Rousseau quien fue citado de forma constante, tan es así que en 1823 se

publico la obra que llevaba por título el pacto federal de Anahuac, citando

de forma explícita al pensador indicado.

La Constitución de 1857, como se ha visto, es le antecedente

inmediato en cuanto al actual articulo133 de la Constitución mexicana,

por tal motivo lógico es pensar que si se dilucida la corriente ideológica

que influencio al constituyente del 57, tendremos que esta misma fue la

que se genero sobre el 133 de la actual constitución, es por este motivo

que en el presente capitulo veremos cuál es la influencia que determino la

forma de redacción en cuanto a la supremacía constitucional.

Dentro de la corrientes ideológicas de la constitución del 57 podemos

encontrar a diversos y variados pensadores, tanto de la antigüedad, como

la época romana, como de los actuales en la fecha de discusión, dentro

de los pensadores políticos que influyeron en la constitución esta

Montesquieu,12 Hobbes con el pacto social, Locke, al manejarse ni el

fanatismo ni el ateísmo, Rousseau, con la voluntad del pueblo convertida 11

STOETZER, O. Carlos., El pensamiento político en la America Española durante la emancipación. Segundo volumen, Editorial Instituto de estudios Políticos, 1966. Madrid España. 12

De este pensador se hablo en el congreso de 1822, el mismo día en que Iturbide se reunió con ministros para arrestar a los diputados que supuestamente querían derrocar su gobierno, 16 de Agosto.


131

en la soberanía popular, y Bentham con el principio de felicidad para el

mayor numero, como se ve el constituyente de 1857 tuvo un influencia

importante de pensadores, que además de los ya indicados también

influyeron en este órgano colegiado Alfonso de Lamatien, Benjamin

Constant, Tomas Jefferson, Alexis de Tocqueville y los pensadores

nacionales Miguel Ramos Arispe, Manuel Crescencio Rejón, José María

Luis de la Mora.

Los temas que más se debatieron y que dieron lugar a la mayor

exposición de ideologías fueron, primero, la posible restauración de la

constitución de 1824 y la segunda la cuestión religiosa, curiosamente, no

encontramos nada con referencia a discusión alguna sobre el control

constitucional o de la supremacía constitucional, es decir acerca del

artículo 126 del constitución del 57, así también encontramos influencia

de la constitución norteamericana y en algunos casos de la constitución

de Cádiz,13 mas sin embargo no podemos dejar de lado la gran influencia

que tuvo la constitución de 1824, cuyos creadores contaron con poca

información respecto al texto que intentaron imitar, la Constitución de los

Estados Unidos de Norteamérica, en cuanto a su aplicación e

interpretación doctrinal y jurisprudencial.

III. INTERPRETACIÓN DEL ARTICULO 133 CONSTITUCIONAL

Han existido, básicamente, dos corrientes que interpretan el artículo

133 de la Constitución Nacional en lo referente al control constitucional, y

más precisamente en cuanto al órgano encargado para este efecto. Así

tenemos que dentro de la Corte existen diferencias en cuanto a este

tema, inclusive se ha cambiado de criterio en la corte con respecto al

mismo, actualmente se tiene la tendencia del control Difuso de la

constitución, sin embargo esto es nuevo ya que el órgano máximo ha

sostenido el criterio de que el control concentrado de la Constitución es la

doctrina que autoriza el artículo 133 de la Constitución, tal y como se ve a

continuación en la tesis;

13

Emilio O.Rabasa, en exposición otorgada en el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, manifestó la intención del constituyente nacional de efectuar una separación de la constitución española mediante la elección de un sistema presidencialista, el cual es diferente al sistema político Español.


132

Registro No. 193435

Localización:

Novena Época

Instancia: Pleno

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta

X, Agosto de 1999

Página: 5

Tesis: P./J. 74/99

Jurisprudencia

Materia(s): Constitucional

CONTROL DIFUSO DE LA

CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES.

NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA

CONSTITUCIÓN.

La doctrina en nuestro país, como en otros, es de gran importancia

hasta el grado de ser citados por los órganos jurisdiccionales al momento

de dictar sus resoluciones. Existen criterios encontrados con relación a la

forma de control constitucional que debe de ser aplicado en México, unos

se encuentran a favor del control difuso y otros a favor del concentrado.

A favor del control difuso de la constitución encontramos al Dr. Jorge

Carpizo, quien en su tesis doctoral efectuó un análisis del articulo 133 en

todos sus campos, sin embargo en cuanto lo que nos interesa, el control

constitucional, este doctrinario en su trabajo se encuentra a favor de esta

forma de proteger a la constitución, así el mismo señala:


133

El Dr. Carpizo a Martínez Baez, este señala:

―Que este ultimo cree que los jueces locales deben de

estar a lo señalado por la constitución, y que den de dejar de

aplicar la legislación local, ya que para que estos no lo

efectuaran se necesitaría que el texto constitucional lo

ordenara. También citando a Giulani Fonrouge quien opina

que si los jueces no pueden examinar la constitucionalidad de

una ley que van aplicar, es imposible que cumplan con lo

ordenado en el artículo 133 que es muy claro14.

En opinión del Dr. Carpizo el control difuso es procedente el México

según su tratado que señala:

―Ahora bien con mayor razón, pensamos que los jueces

locales deben de examinar la constitucionalidad de las leyes,

pues ellos, son- según la acertada expresión de Martínez

Baez- parte de la voz viva del derecho, y porque si no, se

ordena al juez que realice el desaguisado para que después la

suprema corte de justicia de la nación lo repare a través del

recurso de inconstitucionalidad, lo que resulta absurdo y

encierra un contrasentido.‖15

Contrario al criterio del Dr. Jorge Carpizo, anteriormente citado,

tenemos al Dr. Tena Ramírez quien se encuentra a favor del control

concentrado al señalar:

―Cuando un juez va a aplicar una ley local y cree que es

inconstitucional, para no usarla, tendría que apreciar la

constitucionalidad de un acto ajeno cuestión que solo incumbe

al poder judicial federal por tanto el juez local debe de aplicar

la ley sin juzgar su constitucionalidad, además debe de

preferir la ley de su jurisdicción , la que ha sido hecha por la

legislatura de su estado, por las autoridades y poderes de ese

14

Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie Año II, Número 4 Enero-Abril, Año 1969 s/p 15

Ibidem.


134

estado, fueron creados para realizar el orden constitucional y

legal del estado‖. 16

Junto con el criterio de el Maestro Tena Ramírez, el cual está a favor

del control concentrado de la Constitución, tenemos a el Ministro José de

Jesús Gudiño Pelayo, quien de forma matizada está en contra del control

difuso, y señala:

―Fundamentalmente, a que la reflexión sobre este tópico

me ha conducido a una lectura del artículo 133 constitucional

que considero más acorde con nuestra tradición jurídica,

distinta, por supuesto, de la lectura que podría dársele desde

la perspectiva de la tradición del derecho anglo-americano‖17.

Se pone de manifiesto la existencia de dos corrientes principales en

cuanto al control constitucional, la primera de ellas la que apoya el control

difuso de la Constitución y la segunda, la que actualmente se sostiene

por así haberlo determinado actualmente la corte, el control concentrado.

El nacimiento de la Constitución de los Estados Unidos de

Norteamérica, tiene su origen en la separación de la corona de la Gran

Bretaña, la cual firmada el 17 de septiembre de 1787 y ratificada por

nueve de las 13 colonias, tenemos que desde su origen el artículo VI

segundo párrafo, no ha sufrido modificaciones, siendo esta característica

una de las mayores cualidades que se le admiran. Ahora bien en lo que

nos interesa, del artículo constitucional norteamericano, es lo relativo a la

facultad de los jueces, cualquier juez, de proteger la constitución, acto

que no fue una creación de inicio por los norteamericanos, ya que en e

sistema Ingles ya existía un sistema parecido, y cuyo antecedente de la

formulación de la supremacía constitucional es la sentencia del juez

inglés Edward Coke, quien en el caso Bonham, del año 1610, introdujo la

idea de un " fundamental law ", dicho magistrado sostuvo

"que el Common Law gozaba de supremacía sobre los

actos del rey y aún sobre las Leyes del Parlamento y de estos

16

TENA RAMIREZ Op. Cit. 40. 17

GUDIÑO PELAYO. Op.Cit. pag.


135

principios, dos iban a prosperar en Inglaterra: el de la

limitación de las autoridades ejecutivas por la superioridad de

la Ley y el de que los jueces hicieran valer tal supremacía" 18

Para entender a cabalidad es obligatorio conocer, como ya lo

habíamos indicado, dos documentos fundamentales para la historia del

constitucionalismo norteamericano, uno de ellos, el primero, el federalista

y el segundo la sentencia emitida por el juez Marshall.

Teniendo como antecedentes lo anteriores, en 1801, se presento por

parte de Wiliam Marbury, Dennis Ramsay, Robert Townsend Hooe y

William Harper, una controversia para que James Madison, en su

carácter de secretario de Estado de los Estados Unidos de Norteamérica,

entregara nombramientos, a los anteriores, de jueces de paz del distrito

de Columbia19, dándose la pauta con esta controversia, a la sentencia,

que revolucionó el concepto de protección constitucional y la supremacía

constitucional, que trascendió tanto a los sistemas constitucionales latinos

como europeos

IV. CORRIENTES IDEOLÓGICAS PARA LA FORMACIÓN DE LA

CONSTITUCIÓN NORTEAMERICANA

La importancia de conocer la corriente filosófica de la Constitución

norteamericana, es poder relacionar a estos con los que influenciaron a la

nacional, los cuales a su vez también influyeron en la forma de la

protección de la misma, siendo esto lo que nos interesa, ahora bien la

corriente filosófica predominante de la Constitución Norteamericana es la

sustentada por John Locke20, defensor de las ideas de la Revolución

Gloriosa21, influencia que se destaco al señalar que la soberanía no

reside en el Estado sino en la población, así como que el Estado es

supremo pero solo si respeta la ley natural, justificando la guerra al

exponer:

18

GONZALEZ RIVAS, Juan José, "La justicia constitucional‖ Derecho comparado y español, Revista de Derecho

Privado, Madrid 1985. 19

CIENFUEGOS, David. Op. Cit. pag 20

En 1766 redactó una Constitución para los colonos de Carolina, en Norteamérica, que nunca llegó a ser aplicada 21

Revolución de la Gran Bretaña de 1688, la cual culmino con el derrocamiento de Jacob II, y la abolición de la monarquía, al unirse el parlamentarios y Guillermo de Orange, al cual le ofrecieron la corona Inglesa, también conocida como Revolución Incruenta.


136

―En ese caso nos expondremos a nos arrebate la vida ese

adversario, o quienes se unen el para defenderlo y hacen

suya la causa de aquel, porque es razonable y justo que yo

tenga derecho a destruir aquello que me amenaza con al

destrucción. Po la ley fundamental de la naturaleza , el

hombre debe defenderse en todo lo posible; cuando le es

imposible salvarlo todo, debe darse la preferencia a la

salvación del inocente, y se puede destruir a un hombre que

nos hace la guerra o que ha manifestado odio contra nosotros,

por la misma razón que podemos matar a un lobo o a un

león‖22.

Es en esta idea filosófica en que se basa el constituyente de

Philadelphia de 1787, al justificar la guerra en contra de la tiranía

británica, encontrando el constituyente de la constitución de Norteamérica

en la justificación de la propiedad que exponía John Locke;

―La razón porque los hombres se unen en una sociedad es

la preservación de su propiedad; y el propósito de que elijen y

autorizan al legislativo es para hacer leyes, y poner reglas,

como guardias y cercas de la propiedad de todos los

miembros de la sociedad‖23

Encontrando el constituyente de Philedelphia una influencia en

Montesquieu, quien es defensor de los pesos y contrapesos a fin de

evitar que en una sola persona estuvieran los tres poderes, así como t

evitar la unión de los poderes en un grupo selecto de

personas,24encontrando esta división en la redacción de la propia

Constitución norteamericana, al señalar en el proyecto:

―Que era necesario establecer un gobierno nacional,

compuesto de los poderes legislativo judicial y ejecutivo..‖

La importancia que reside en el articulo indicado, para el presente

trabajo, y de su interpretación, es a razón de que al ser prácticamente 22

LOCKE, John, ―Ensayo sobre el Gobierno Civil”, Gernika, 7ed., México, D.F., 2008. Pag 32. 23

LOCKE, John op. Cit. pag 28.. 24

Despotismo, aristocracia absoluta.


137

iguales ambos precepto, el 133 de la Constitución de la República

Mexicana, es de suma importancia el conocer la interpretación que se le

ha dado al mismo, en cuanto al control constitucional, y para tal efecto de

tener una interpretación del artículo VI segundo párrafo de la constitución

de los Estados Unidos de Norteamérica es indispensable tener

conocimiento de dos documentos fundamentales en la historia judicial de

los estados unidos de Norteamérica, el primero de ellos el federalista y el

segundo la sentencia dictada por el juez Marshall.

Es necesario la trascripción completa del numero 78 de Federalista, el

cual fue redactado por Alejandro Hamilton25

Hamilton

78

Procedemos ahora a examinar el departamento judicial del

gobierno propuesto.

La manera de constituirla abarca, a lo que parece, los

puntos siguientes: 1o. El modo de nombrar a los jueces. 2o. El

tiempo que durarán en los puestos y las causas para ser

removidos de ellos. 3o. La distribución de la autoridad judicial

entre los diferentes tribunales y las relaciones de éstos entre

sí.

…..

La independencia completa de los tribunales de justicia es

particularmente esencial en una Constitución limitada. Por

Constitución limitada entiendo la que contiene ciertas

prohibiciones expresas aplicables a la autoridad legislativa,

como, por ejemplo, la de no dictar decretos que impongan

penas e incapacidades sin previo juicio, leyes ex post facto y

otras semejantes. Las limitaciones de esta índole solo pueden

mantenerse en la práctica a través de los tribunales de

justicia, cuyo deber ha de ser el declarar nulos todos los actos

25

Delegado por Nueva York en el congreso de Philadelphia, de profesión abogado.


138

contrarios al sentido evidente de la Constitución. Sin esto,

todas las reservas que se hagan con respecto a determinados

derechos o privilegios serán letra muerta.

EL derecho de los tribunales a declarar nulos los actos de

la legislatura, con fundamento en que son contrarios a la

Constitución, ha suscitado ciertas dudas como resultado de la

idea errónea de que la doctrina que lo sostiene implicaría la

superioridad del poder judicial frente al legislativo. Se

argumenta que la autoridad que puede declarar nulos los

actos de la otra necesariamente será superior a aquella de

quien proceden los actos nulificados. Como esta doctrina es

de importancia en la totalidad de las constituciones

americanas, no estará de más discutir brevemente las bases

en que descansa.

No hay proposición que se apoye sobre principios más

claros que la que afirma que todo acto de una autoridad

delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al

cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningún acto legislativo

contrario a la Constitución puede ser válido.

La interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de

la incumbencia de los tribunales. Una Constitución es de

hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los

jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su

significado, así como el de cualquier ley que provenga del

cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una

discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que

posee fuerza obligatoria y validez ordinaria, la intención del

pueblo a la intención de sus mandatarios.

Esta conclusión no supone de ningún modo la superioridad

del poder judicial sobre el legislativo. Sólo significa que el

poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad

de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposición

con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces


139

deberán gobernarse por la última de preferencia a las

primeras. Deberán regular sus decisiones por las normas

fundamentales antes que por las que no lo son.

Esta independencia judicial es igualmente necesaria para

proteger a la Constitución y a los derechos individuales de los

efectos de esos males humores que las artes de hombres

intrigantes o la influencia de coyunturas especiales esparcen a

veces entre el pueblo, y que, aunque pronto cedan el campo a

mejores informes y a reflexiones más circunspectas, tiene

entre tanto la tendencia a ocasionar peligrosas innovaciones

en el gobierno y graves opresiones del partido del partido

minoritario de la comunidad.26.

El diverso documento el cual no interesa es la sentencia emitida por el

juez Marshall, ya mencionada, y que en lo que nos interesa señala:

Entre estas alternativas no hay término medio. O bien la

Constitución es una ley superior inmodificable por medios

ordinarios, o bien queda al nivel de las demás leyes del

Congreso y como tales, puede ser alterada según el

Legislativo quiera alterarla. Si el primer extremo de la

alternativa es la verdad, entonces un acto legislativo contrario

a la Constitución, no es una ley; si el segundo extremo de la

alternativa es el verdadero, entonces las constituciones

escritas son intentos absurdos por parte del pueblo, para

limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable.

Ciertamente que todos aquellos que han elaborado

constituciones escritas las consideran como la ley

fundamental y suprema de la nación y, en consecuencia, la

teoría de todo gobierno de esa naturaleza, tiene que ser que

una ley del Congreso que repugnara a la Constitución, debe

considerarse inexistente. Esta teoría, por su esencia misma,

va imbíbita en una Constitución escrita y, en consecuencia,

26

CIENFUEGOS SALGADO, David, Compilador, Marbury contra Madison, Editorial Laguna, México 2005. Pag. 205


140

este Tribunal tiene que considerarla como uno de los

principios fundamentales de nuestra sociedad...

Si una ley del Legislativo, contraria a la Constitución, es

nula, a pesar de dicha nulidad ¿puede obligar a los tribunales

a obedecerla y a ponerla en vigor? O, en otras palabras, a

pesar de que no es ley ¿constituye una regla que tiene los

mismos efectos que si fuera ley?... Indudablemente, es de la

competencia y del deber del Poder Judicial el declarar cuál es

la ley... Si una ley se opone a la Constitución; si tanto la ley

como la Constitución pueden aplicarse a determinado caso,

en forma que el tribunal tiene que decidir ese caso, ya sea

conforme a la ley y sin tomar en cuenta la Constitución, o

conforme a la Constitución, haciendo a un lado la ley, el

tribunal tiene que determinar cuál de estas reglas en conflicto

rige el caso. Esta es la verdadera esencia del deber judicial.

...los tribunales deben tomar en cuenta la Constitución y la

Constitución es superior a toda ley ordinaria del Legislativo,

(luego) entonces la Constitución y no la tal ley ordinaria, tiene

que regir en aquellos casos en que ambas serían aplicables.27

Esta larga trascripción es necesaria ya que el presente documento

junto con el federalista, constituyen la base fundamental para el control

difuso de la constitución, además de que en la misma se sentaron bases

tan importantes como la premisa de que en la Constitución no se puede

describir de forma detallada las subdivisiones de los poderes ya que la

convertiría en un documento que pocos o nadie podría entender.

Además de la estrecha relación existente entre el federalista y la

sentencia, ya que el primero fue base de la inspiración de el Juez

Marshall y en conjunto hablan no solo del papel del juez que se encuentra

frente a una ley inconstitucional, habla sobre todo de el predominante

lugar que ocupa la constitución frente a todo el ordenamiento legal, base

fundamental del derecho constitucional. El razonamiento del juez

27

CARBONEL SANCHEZ, Miguel, Marbury versus Madison en los orígenes de la supremacía constitucional y el control de la constitucionalidad, Editorial Laguna, México 2005. Pag 17.


141

Marshall se sigue aplicando aun en nuestros días y partió de la

interrogante ¿qué debe hacer un juez cuando en un caso del que esté

conociendo se le presente al alternativa de aplicar una ley o aplicar la

Constitución si entre ellas existe una contradicción?

De Todo lo anterior tenemos que La Suprema Corte de Justicia de la

Nación, ha interceptado de diferente forma, en distintas épocas el artículo

133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,

reconociendo en su momento que ambas interpretaciones eran correctas,

además de que la doctrina nacional, se ha dividido en dos corrientes con

respecto a la interpretación del artículo 133 constitucional, la primera a

favor del control difuso de la Constitución y el diverso a favor del sistema

concentrado.

Por lo que no pasa desapercibido que el constitucionalismo

norteamericano influyó de manera notable en el nacional, como en la

mayoría de las constituciones latinoamericanas. Tampoco se da por

desentendido que algunos aspectos de ambas constituciones, al ser

igualmente redactados, no son en el fondo de la misma naturaleza, tal es

el ejemplo del pacto federal, que en los Estados Unidos de Norteamérica

fue de origen diferente que el propio, ya que en el país vecino

efectivamente sí existió un pacto federal y en México no podemos hablar

de lo mismo, lo anterior a razón de que los Estados Unidos. Sin embargo

en lo referente al control constitucional es diferente, ya que el

constituyente de 1917, al igual que de 1857, tuvieron datos y

concomimientos suficientes para saber el alcance y sobre todo la

interpretación que se la había dado en años atrás al artículo del cual es

igual de los Estados Unidos de Norteamerica, es decir ya se sabía el

sentido del articulo.

Desembocando en definitiva en la reforma constitucional que en base

al principio pro hombre, se retoma la tendencia del control difuso ahora

claramente de la convencionalidad y a la postre de forma definitiva de la

constitucionalidad.


142

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146

147

REFLEXIONES SOBRE LAS RESPONSABILIDADES SOLIDARIA Y SUBSIDIARIA EN LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO:

INCONSISTENCIAS CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 13.

Luis AGUILAR WEBER

SUMARIO: I. Introducción. II. Responsabilidad solidaria y responsabilidad subsidiaria. III. Análisis y crítica del texto del artículo 13 de la ley federal del trabajo. IV. Critica a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. V. Conclusión.

VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

La reforma de la Ley Federal del Trabajo que se publicó el 30 de

noviembre del 2012 en Diario Oficial de la Federación tiene desde luego

aspectos muy positivos, sin embargo se caracteriza por la falta de técnica

jurídica empleada por los autores de dicha modificación, motivo por el

cual ha recibido numerosas críticas de los Juslaboralistas; en efecto, ante

la premura de aprovechar la oportunidad de las negociaciones que

normalmente se realizan al finalizar un sexenio e iniciar otro, al parecer

se elaboró en forma precipitada y poco cuidadosa la redacción de un

proyecto de reforma que no se discutió lo suficiente y al cual se le

hicieron pocos cambios tanto de fondo como de forma.

El presente trabajo pretende dar a conocer un modesto estudio sobre

el contenido y desafortunada relación del artículo 13 de la Ley Federal

del Trabajo, analizando en primer lugar el origen de esta disposición

aparecida en la exposición de motivos de la Ley Laboral de 1970, donde

los encargados de plasmar el texto definitivo de dicho numeral cambiaron

la redacción original, lo que tergiversó la intención del Legislador Federal

y quedando subsistente el mismo texto hasta el día de hoy. Luego, se

examina en forma complementaria la posición interpretativa de nuestro

máximo Tribunal del país, la cual más que contribuir a desentrañar la

voluntad del Legislador Laboral propicia una mayor confusión.

REFLEXIONES SOBRE LAS RESPONSABILIDADES SOLIDARIA Y SUBSIDIARIA EN LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO: INCONSISTENCIAS CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 13.

148

Finalmente, se llega a una propuesta tendiente a corregir la redacción del

precepto en cuestión, consciente de que no dejará satisfechos a muchos

estudiosos del Derecho del Trabajo pero que puede servir para fomentar

la discusión sobre el tópico que nos ocupa y sumar otras propuestas

respecto a este tema y otros relativos contenidos en nuestro Código

Laboral.

Con el propósito de que el lector tenga mayores elementos de juicio

respecto de la idea que me permito plantear, es conveniente abordar, así

sea brevemente, el análisis de dos conceptos que según mi parecer han

sido confundidos en el precepto antes citado. En el artículo 13 se

establece:

ARTÍCULO 13. No serán considerados intermediarios, sino

patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para

ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las

obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores.

En caso contrario serán solidariamente responsables con los

beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones

contraídas con los trabajadores

II. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Y RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

Debemos buscar en primer término cual es el significado genérico y

jurídico de cada una de las responsabilidades de los sujetos pasivos para

finalmente arribar a la diferencia entre la responsabilidad solidaria y

subsidiaria de tales sujetos.

A. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

En relación a la solidaridad el mismo diccionario de la Real Academia

de la Lengua Española la describe como ―Adhesión circunstancial a la

causa o a la empresa de otros‖ o ―Modo de derecho u obligación in

sólidum‖. Por lo tanto este tipo de responsabilidad se refiere a aquella

que viene a fundirse (solidificarse) con la otra obligación; así, en ese caso

Luis AGUILAR WEBER

149

no es posible diferenciar cual es la principal y cual es la secundaria ya

que ambas están en el mismo nivel o grado1.

En síntesis, la responsabilidad solidaria se produce cuando dos o más

personas o sujetos se obligan en los mismos términos, sin importar la

denominación que se les dé, verbigracia obligado principal, obligado

directo etcétera; en este sentido, a cualquiera de los obligados se les

puede exigir la totalidad de las prestaciones reclamadas por el acreedor.

B. LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

La misma Real Academia de la Lengua Española expresa el origen

etimológico de la palabra subsidiario o subsidiaria que proviene del Latín

―subsidiarius‖, y luego define la palabra subsidiaria como ―Que se da o

se manda en socorro o subsidio de alguien.‖ o ―Dicho de una acción o de

una responsabilidad: Que suple a otra principal.‖ Con esto se quiere

expresar que lo subsidiario viene a ser aquello que suple o sustituye a

otra acción o responsabilidad, en consecuencia la obligación sustituida

deja de existir o de tener actualidad. Así, en el citado diccionario nos

confirma el uso jurídico que se le dá a la expresión responsabilidad

subsidiaria que alude a la ―que entra en juego en defecto de la directa y

principal de otra persona‖2.

Para mayor abundamiento podemos mencionar lo que algunos

diccionarios jurídicos de diversas instituciones educativas en nuestro país

señalan, en ese sentido que la responsabilidad Subsidiaria es la

escalonada, de modo que la insolvencia o incumplimiento de una persona

o de una clase de responsables; determina la posibilidad de dirigirse

contra otra, a fin de exigir la responsabilidad de carácter económico que

no ha resultado factible satisfacer en todo o en parte por los principales

obligados.

Así, podemos concluir que la responsabilidad subsidiaria es aquella en

la que una segunda persona responde en forma sustituta o a falta de

cumplimiento del obligado principal.

1 Diccionario De La Real Academia De La Lengua Española http://www.rae.es/rae.html.

2 Ídem


150

Ahora bien, es cierto que actualmente el tema de las obligaciones se

ha estudiado y desarrollado en forma abundante por los tratadistas

civilistas, no debemos olvidar que todas las demás ramas de la ciencia

del derecho tienen su origen mas remoto en el derecho civil ya que, por

ejemplo, en la antigua Roma se regulaban las relaciones laborales

mediante figuras como la locatio conductio que comprendía varios

contratos que hoy conocernos como el arrendamiento, la aparceria, la

prestación de servicios profesionales y por supuesto el contrato de

servicios personales y subordinados que actualmente tiene su propio

campo de estudio y se ubica en la rama independiente del derecho social;

sin embargo esta autonomía no significa que no se apliquen los principios

que regulan las relaciones jurídica cualesquiera que estas sean, ya se

encuentren en una u otra rama de la Jurisprudencia.

Así las cosas, encontramos que la teoría de las obligaciones que en

sentido amplio comprende al sujeto pasivo y al acreedor, la podemos

aplicar en las materias penal, civil, mercantil, seguridad social, etcétera; lo

mismo instrumentar en Derecho Laboral y su principal fuente formal que

es la Legislación, por lo que en el mismo Código Laboral vigente se

contempla en varios de sus preceptos la responsabilidad solidaria del

patrón o empresa, verbigracia en el

Artículo 41 se establece lo siguiente:

ARTICULO 41. La substitución de patrón no afectara las

relaciones de trabajo de la empresa o establecimiento. el patrón

substituido será solidariamente responsable con el nuevo por las

obligaciones derivadas de las relaciones de trabajo y de la ley,

nacidas antes de la fecha de la substitución, hasta por el termino

de seis meses; concluido este, subsistirá únicamente la

responsabilidad del nuevo patrón. El término de seis meses a que

se refiere el párrafo anterior, se contará a partir de la fecha en que

se hubiese dado aviso de la substitución al sindicato o a los

trabajadores.

Aquí sí, el patrón sustituto responde en los mismos términos que el

empleador sustituido, si bien es cierto que tal responsabilidad tiene una

Luis AGUILAR WEBER

151

duración limitada de seis meses a partir de que se le notifique a los

trabajadores del cambio de titular de la fuente de trabajo.

Esta diferencia entre solidaridad y subsidiariedad ahora la podemos

entender mejor con el ejemplo que recién hemos transcrito de una

responsabilidad solidaria laboral en el caso de la sustitución patronal en

la que el patrón sustituto responde como deudor solidario respecto a los

créditos laborales generados con anterioridad a la fecha de la sustitución

(o en su caso, del aviso de la misma) ya que, la Ley Federal del Trabajo

le asigna el mismo grado de responsabilidad que el sustituido, durante los

6 meses siguientes, respecto de las prestaciones generadas durante la

anterior relación. Así, los dos patrones, el sustituto y el sustituido

responden en igual grado y con todo su patrimonio; aunque esta

responsabilidad solidaria solo sea por una temporalidad de 6 meses.

Por lo tanto, en la subsidiariedad encontramos la excusión, lo que

significa que, primero se le deberá exigir el cumplimiento de su deber

jurídico al deudor u obligado principal y en segundo término y, ante la

imposibilidad de hacer efectivo el crédito respectivo, se deberá enderezar

la acción en contra del segundo sujeto, quien deberá de responder en

forma subsidiaria por el cien por ciento de la obligación en cuestión. La

subsidiariedad también la podemos encontrar en la Ley Federal del

Trabajo, precisamente en el artículo 13, el cual será el principal objeto del

presente estudio.

III. ANÁLISIS Y CRÍTICA DEL TEXTO DEL ARTÍCULO 13 DE LA LEY

FEDERAL DEL TRABAJO

En la más reciente reforma de nuestra Ley Federal del Trabajo se

modificaron una gran cantidad de artículos, se adicionaron otros más

identificándolos con número y letra a fin de no alterar la numeración

original de este ordenamiento, no obstante se omitió por parte de los

reformadores realizar un estudio integral para eliminar contradicciones

como la que se trata en el presente trabajo. Así, quedó intacto el artículo

13 que expresa lo siguiente:


152

No serán considerados intermediarios, sino patrones, las

empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos

con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones

que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso

contrario serán solidariamente responsables con los beneficiarios

directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas

con los trabajadores.

Vemos pues, que el Legislador laboral de 1970 trató de proteger al

trabajador de las maniobras fraudulentas de algunos patrones o

empresas que, al ser demandadas en los tribunales de la materia,

resultaban insolventes y así el actor que lograba un Laudo favorable a

sus intereses, nunca lo podía hacerlo efectivo; para contrarrestar esa

práctica en algunos empresarios, que inclusive constituían paralelamente

otras personas morales con esa única finalidad, o sea la de evadir una

responsabilidad laboral: así las cosas, ese Legislador pretendió

incorporar a nuestro actual Código Laboral el mencionado precepto, que

considera como patrón a las empresas que contratan directamente al

trabajador y que tengan la solvencia necesaria, así los autores de nuestra

actual Legislación del Trabajo quisieron agregar el mencionado artículo e

incluir en su texto el deber para el beneficiario directo de las obras o

servicios prestados de responder en forma total para el caso de que el

patrón directo o contratista resultara insolvente, esto es, el autor de

nuestro Código Laboral vigente quiso establecer una obligación

subsidiaria para la empresa beneficiaria adicional a la obligación principal

o directa de la empresa que contratara originalmente los servicios de

trabajadores, dejando muy claro que la obligación del beneficiario último

de tales servicios se actualizaría en caso o en el momento de su

insolvencia; aunque cabe hacer notar que utilizó indebidamente el

termino solidariamente en lugar de utilizar la palabra subsidiariamente

que es la mas correcta, el Legislador confundió así la responsabilidad

subsidiaria con la responsabilidad solidaria ya que, al tratar de establecer

la obligación subsidiaria del beneficiario de la obra o servicios prestados y

establecerla por la totalidad del adeudo generado en favor del trabajador,

utilizó la palabra solidaria para el caso de que el contratante directo no

Luis AGUILAR WEBER

153

tuviera elementos o bienes suficientes para responder por las

obligaciones a su cargo.

Sin embargo, en el dictamen de la Cámara de Diputados relativo a la

iniciativa que presentara el ejecutivo en 1970 en referencia al multicitado

precepto, se invirtió el orden que consideramos correcto y que planteó

originalmente el Presidente de la República, este era el de que el

beneficiario de las obras y servicios será solidariamente responsable de

las obligaciones contraídas con los trabajadores, lo cual finalmente fue

cambiado sin dar la Cámara una explicación clara de tal cambio.

Así, no fue posible plasmar las nobles intenciones contenidas en el

proyecto de ley, pues la Comisión redactora de tal ordenamiento

equivocó aún mas la redacción y los términos del precepto en cuestión

para dar como resultado un texto poco afortunado, puesto que en el único

párrafo del Artículo que nos ocupa, dicha Comisión invirtió el orden lógico

de su estructuración para lo cual impuso la solidaridad del patrón

contratante para con el beneficiario ya mencionado. Aunque también aquí

erró el Legislador al atribuir esa responsabilidad solidaria (léase

subsidiaria) para el contratista que no tuviera elementos o solvencia

suficiente, lo cual resulta ilógico y absurdo ya que si no cuenta con

medios o bienes para responder por sus obligaciones, resulta imposible

que se le pueda exigir responsabilidad alguna, mucho menos en forma

solidaria ya que, lo que más bien quiso expresar el Legislador fué que en

caso de que la persona que contrató al trabajador y que se considerara

insolvente, inmediatamente el trabajador pudiera irse en contra del

beneficiario de la obra o servicios con una responsabilidad subsidiaria y

no solidaria.

En todo caso, y en el supuesto no admitido de que el legislador

hubiera querido establecer la solidaridad, aquí cabría establecer que

quien debe responder solidariamente es la empresa beneficiaria, ya que

ordinariamente es quien tiene la solvencia necesaria y es quien debe

solidarizarse, por mandato de la ley, con el supuesto intermediario o

contratista, en caso de que este último no tenga elementos suficientes

para responder con sus obligaciones laborales, sin embargo, si lo que


154

quiso hacer el autor de la Ley fue establecer una responsabilidad

solidaria, no debió expresar el supuesto o la condición de la insolvencia

del contratante de los trabajadores como segunda hipótesis normativa

para atribuirle a ese falso intermediario un deber jurídico, máxime que ni

siquiera podría realmente dicho contratante responder en forma alguna al

carecer de recursos para tal fin.

Creemos que, si bien es cierto MARIO DE LA CUEVA, arriba a una

conclusión distinta a considerar que tanto la iniciativa presidencial y el

dictamen de la Cámara de Diputados establecen la responsabilidad

solidaria, el análisis histórico de este Jurisconsulto nos apoya en nuestras

conclusiones ya que, su razonamiento es realizado en forma diáfana y

desglosa las consecuencias de la formula mejorada que el legislador de

1970 trató de plasmar en el texto legal, señalando el Maestro DE LA

CUEVA que:

Si la empresa no dispone de esos elementos (propios

suficientes), lo cual resaltará en el momento en que se le exija el

cumplimiento de las obligaciones que hubiese contraído, la

consecuencia consistirá en que, por no satisfacer los requisitos

legales, caerá en la categoría de intermediario, lo que a su vez

producirá la responsabilidad del beneficiario de la obra3.

Aquí también MARIO DE LA CUEVA nos dá la pauta para continuar y

ampliar su razonamiento en el mismo sentido, así podemos afirmar que el

precepto en cuestión nos plantea dos supuestos, el primero cuando el

contratante directo de las obras y servicios tiene elementos propios

(solvencia) y el segundo supuesto cuando al no contar el contratista o

empresa contratante con elementos suficientes (insolvencia), cae en la

categoría de intermediario y por lo tanto ya nada se le puede exigir, ni de

hecho ni de derecho, en consecuencia, es aquí donde entra a suplirla la

empresa beneficiaria y así se genera la mentada responsabilidad

subsidiaria o substituta.

3 De La Cueva, Mario, El Nuevo Derecho Mexicano Del Trabajo, 22ª ed., México, Porrúa. 2009, t I, p. 171.

Luis AGUILAR WEBER

155

En forma semejante NÉSTOR DE BUEN L. sostiene que La Ley actual

agrega a esa otras posibilidades (aludiendo a la figura única de

intermediación que contemplaba la Ley de 1931) y especialmente

considera como intermediario al contratista insolvente. El mismo autor

después de analizar las situaciones de los trabajadores en caso de

sustitución patronal (artículo 41) y de los trabajadores ajenos (artículo 15)

examina a continuación el contenido del artículo 13 y aclara: Las

hipótesis de los artículos 13 y 14 no deben entenderse como supuestos

de responsabilidad frente a trabajadores ajenos sino frente a trabajadores

propios ya que la participación de un intermediario no crea dos relaciones

diferentes, sino una sola4.

Por nuestra parte, consideramos que, al igual que MARIO DE LA

CUEVA, NESTOR DE BUEN se refiere al simple intermediario (empresa

que no tenga elementos suficientes) como parte de una sola relación, es

decir que en esta hipótesis quien debe responder únicamente es la

empresa beneficiaria, siendo esta la responsable subsidiaria.

Por desgracia nuestro legislador literalmente expresa otra cosa al

atribuir una responsabilidad (solidaria) al contratista o intermediario que ni

siquiera tiene los elementos suficientes para asumirla y cumplirla.

Esto se confirma también en el texto vigente del artículo 15 de la Ley

Federal del Trabajo al referirse al mismo tema:

Artículo 15.- En las empresas que ejecuten obras o servicios en forma

exclusiva o principal para otra, y que no dispongan de elementos propios

suficientes de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 13, se

observarán las normas siguientes:

I.- La empresa beneficiaria será solidariamente responsable de las

obligaciones contraídas con los trabajadores; y

II.-Los trabajadores empleados en la ejecución de las obras o

servicios tendrán derecho a disfrutar de condiciones de trabajo

proporcionadas a las que disfruten los trabajadores que ejecuten

4 De Buen, Néstor, Derecho del Trabajo, 11ª ed., México, Porrúa, 1998, t I, p. 609.


156

trabajos similares en la empresa beneficiaria. Para determinar la

proporción, se tomarán en consideración las diferencias que

existan en los salarios mínimos que rijan en el área geográfica de

aplicación en que se encuentren instaladas las empresas y las

demás circunstancias que puedan influir en las condiciones de

trabajo.

Aquí si asigna el legislador la responsabilidad a la persona correcta,

aunque por cuestión de espacio no analizaremos si realmente es o no

una responsabilidad solidaria la que se genera en este otro caso. Sin

embargo, en cuanto a quien le toca responder por el que no tiene con qué

hacerlo, debe hacerse énfasis en que en este articulo 15 fracción I si se

utiliza en forma adecuada la expresión solidaria por lo que, consideramos

que debería coincidir la redacción de este último precepto con la

redacción del artículo 13, a la que ya nos referimos exhaustivamente en

párrafos anteriores del presente trabajo.

IV. CRITICA A LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Por otra parte, e independientemente de que el texto legal no es lo

suficientemente claro, la misma Suprema Corte de Justicia de la Nación

ha incurrido en esta confusión entre la responsabilidad solidaria y la

subsidiaria, basta con citar la tesis siguiente para constatarlo:

Registro No. 256256 Localización: Séptima Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación 44 Sexta Parte Página: 76 Tesis Aislada Materia(s): laboral

PATRON SUBSIDIARIA Y SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE.

COMPETENCIA EN MATERIA LABORAL.

Luis AGUILAR WEBER

157

Cuando, con base en el párrafo final del artículo 13 de la Ley Federal

del Trabajo, se señala a una segunda empresa, demandándole

subsidiariamente la responsabilidad solidaria por el incumplimiento de

prestaciones patronales, y dicha demandada, subsidiariamente, por las

actividades que desempeña, se encuentra sujeta a la jurisdicción federal,

de acuerdo con la fracción XXXI del artículo 123 constitucional en

relación con el artículo 527 de la Ley Federal del Trabajo, a fin de

conservar la unidad del procedimiento y de dotar de efectiva

obligatoriedad a la resolución que, en su caso, se pronuncie sobre tal

responsabilidad solidaria, el juicio laboral correspondiente deberá ser

tramitado y resuelto por la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje.

TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO CIRCUITO.

Amparo en revisión 311/72. "Cementos Maya", S.A. 28 de agosto de

1972. Unanimidad de votos. Ponente: Darío Córdoba Ladrón de Guevara.

Nota: En el Informe de 1972, la tesis aparece bajo el rubro

"COMPETENCIA EN MATERIA LABORAL.".

Genealogía:

Informe 1972, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, página

251.

Aquí al parecer nuestro Máximo Tribunal Federal no diferencia una y

otra responsabilidad, sino que menciona que se puede demandar

subsidiariamente la responsabilidad solidaria. Aunque siguiendo el

espíritu del legislador debemos entender que evidentemente quiso

establecer en el artículo 13 una responsabilidad en forma subsidiaria, lo

cual de alguna manera también lo sugiere el más alto órgano de control

constitucional y legal.

V. CONCLUSIÓN

En síntesis, queda como una asignatura pendiente modificar al texto

del artículo 13 de nuestra Ley Federal del Trabajo, a fin de que esté en

concordancia con lo contemplado en los preceptos que le siguen además

de lo importante que es retomar el texto de la iniciativa de ley de 1970

que tiene mas lógica jurídica que la redacción vigente.


158

Por otra parte, también debe utilizarse una terminología mas técnica,

al referirse a los tipos de responsabilidad que le corresponde al patrón, ya

sea este el contratante (contratista, como lo mencionaba la ley de 1931) o

el beneficiario de las obras o servicios contratados. Así, el artículo 13

podría quedar correctamente redactado de la siguiente manera:

No serán considerados intermediarios, sino patrones, las

empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con

elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que

deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso contrario

serán subsidiariamente responsables los beneficiarios directos de

las obras o servicios, por las obligaciones contraídas con los

trabajadores.

VI. BIBLIOGRAFÍA

DE LA CUEVA Mario, El Nuevo Derecho Mexicano Del Trabajo, Editorial

Porrúa. México. 2009.

DE BUEN LOZANO Néstor, de. Derecho del Trabajo. Tomo Primero.

Editorial Porrúa. México. 1974.

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http://www.rae.es/rae.html consultada el primero de Mayo del 2013.

LEY FEDERAL DEL TRABAJO http://www.diputados.gob.mx/leyes.html

consultada el 3 de Mayo del 2013.

159

EL PROCESO COGNOSCITIVO EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA


SUMARIO: I. Introducción II. ¿Qué es el proceso

cognoscitivo? III. ¿Por qué debemos emplear métodos y

técnicas en la investigación jurídica? IV. Conclusiones

V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

El hablar del proceso cognoscitivo, resulta además de interesante,

necesario; lo anterior a fin de seguir promoviendo el interés por la

investigación del derecho, tan importante en nuestros días, para el efecto

de evitar el estancamiento en esta disciplina que tanto interesa a la

sociedad en general.

Es claro que a quienes llama la atención estos temas, requieren

acercarse al derecho como objeto de estudio, a fin de obtener un

conocimiento nuevo sobre el mismo, sólo que ese conocimiento debe ser

de tipo científico a fin de buscar el avance de la ciencia del derecho.

En el presente trabajo, en una primera parte, nos enfocaremos

primeramente a tratar de entender qué es el proceso cognoscitivo o qué

entendemos por éste, a fin de estar en aptitud de poder llevarlo a la

práctica; en seguida trataremos de explicar por qué es necesaria la

utilización de métodos y técnicas en el proceso de aprendizaje o de

obtención de conocimiento del derecho como requisito indispensable para

el estudio del mismo o en el acercamiento del sujeto al objeto, a efecto de

que el conocimiento que se adquiera sobre el tema jurídico a investigar,

pueda considerarse en un momento dado como algo científico, además

de comentar algunos métodos y técnicas aplicables al respecto y que

comúnmente se utilizan en este proceso de aprendizaje sobre nuestro


160

tema de interés que es el derecho; para finalmente concluir con algunas

reflexiones sobre este proceso y su necesaria utilización en la

investigación jurídica, lo que, como decíamos, nos llevará a realizar

importantes aportaciones en el área jurídica de manera seria y sobre todo

como ya decíamos, de tipo científico.

II. ¿QUÉ ES EL PROCESO COGNOSCITIVO?

Este proceso, podemos definirlo de una manera muy sencilla, como el

acercamiento, que hace el sujeto al objeto, para obtener un conocimiento.

A fin de explicarlo con mayor detalle, diremos que se trata de que un

sujeto, -que podríamos ser cualquiera de nosotros y que mostramos un

interés por el derecho- seleccionara un tema de investigación jurídica que

llame su atención y en donde quizá observe un problema que debiera

resolverse; para posteriormente acercarse a dicho tema, a fin de poder

conocerlo mejor; y una vez conocido a través de la aplicación de distintos

métodos y técnicas de investigación, estará en posibilidad de asegurar

que tiene un conocimiento nuevo de tipo científico sobre el tema

seleccionado.

La palabra cognoscitivo significa conocer, de ahí que se trate del

proceso de conocer a través de la investigación sobre temas jurídicos,

pero a través de una indagación.

Lo anterior implica un papel activo por parte del sujeto o investigador,

existe cierta autonomía e individualidad y requiere de un interés personal

de quien pretende allegarse y procurarse su propio conocimiento.

Todo esto conlleva también a que quien pretende conocer el derecho a

través de la investigación, debe ser alguien que no le basta el

conocimiento que se obtiene en el aula, sino que aspira a la obtención de

un conocimiento más amplio sobre el tema que seleccionó o bien a

resolver problemas que se plantean a la consideración de los estudiosos

del derecho a fin de lograr la evolución del mismo, como objeto de

estudio de los juristas.


161

El proceso cognoscitivo es una especie de vínculo que se da entre el

sujeto, el objeto y el conocimiento.

Cabe comentar en esta parte, que nuestro objeto de estudio es muy

amplio, esto es que el derecho no sólo está conformado por normas

jurídicas como a veces parece podemos creer, sino que abarca también

hechos que son de interés para la ciencia jurídica, realidades que se dan

en el acontecer diario, mismos que deben ser analizados por los

estudiosos de estos temas y que quizá a la postre habrá situaciones que

puedan concluir en normas o regulados de alguna manera según resulte

necesario en cada caso concreto, pero el derecho implica pues también

analizar la realidad, ya que es lo que constituyen las fuentes materiales o

reales del derecho.

Es importante considerar que una vez que ha concluido el proceso

cognoscitivo del objeto, al conocimiento obtenido se le considera Ciencia,

siempre y cuando éste se haya llevado a cabo con el rigor del método

científico, o bien se le puede considera como una verdad, vendría a ser la

verdad científica descubierta al menos hasta ese momento, ya que lo que

ahora es verdad, mañana pueda no serlo, pero al menos hasta el

resultado que arroje la investigación a través de métodos de este tipo, es

una verdad científica.

Claro que esa verdad científica que constituiría la última fase del

proceso cognoscitivo, puede ser tomada por otro sujeto o investigador, y

convertirla en un objeto de investigación, y previo acercamiento al mismo,

igualmente a través de métodos de los métodos adecuados, llegar a otro

resultado o conocimiento distinto, lográndose con ello que siga

avanzando la ciencia jurídica.

III. ¿POR QUÉ DEBEMOS EMPLEAR MÉTODOS Y TÉCNICAS EN LA

INVESTIGACIÓN JURÍDICA?

La importancia del método y la técnica en el proceso cognoscitivo en la

investigación del objeto, como en nuestro caso lo es el derecho, se da

entre otras cosas porque el acercamiento entre sujeto y objeto del que

hemos hablado, puede darse también de otra manera, es decir sin el


162

empleo de métodos y técnicas de investigación y hacerse ―sólo por

encima‖ o bien, tratar de conocerlo ―de lejos‖; esto para tratar de explicar

de alguna manera que no está realizando un acercamiento real, profundo,

amplio o analítico del objeto de estudio; pero al realizarse de esta

manera, un tanto superficial, el conocimiento que se obtendría o que

adquiriera el investigador, sería un conocimiento común, vulgar u

ordinario; o como lo llaman algunos otros autores; un conocimiento

cotidiano del objeto, lo cual no produce ciencia, o una verdad científica

sobre lo que se investiga, ya que una característica para distinguir un

conocimiento común de uno científico, es precisamente el uso del método

y la teoría; es decir, es esta relación lo que convierte un conocimiento

cotidiano en científico en un momento dado. De ahí que si no aplicamos

métodos y técnicas y por supuesto teorías dentro de algunos métodos, no

podremos afirmar válidamente que poseemos un conocimiento científico

sobre nuestro objeto de estudio.

En esta parte consideramos necesario el hacer mención de cómo han

sido definidos la metodología y el método, así como en concreto algunos

de estos en específico por parte de la doctrina.

Metodología significa el estudio o tratado de los métodos, pero si

asumimos una perspectiva global sería una teoría de procedimientos para

alcanzar el conocimiento; es una disciplina filosófica que pertenece al

ámbito de la lógica, que estudia los métodos de una manera

sistematizada y que nos indica las vías convenientes a fin de lograr

determinada actividad. Estudia y analiza los métodos con el propósito de

describirlos y dirigir el intelecto hacia la consecución de conocimientos. 1

De una manera más específica y enfocada al derecho, por

metodología jurídica podemos también entender aquella parte lógica que

tiene por objeto el estudio de los métodos específicos de la ciencia

jurídica.2

1Rodríguez Cepeda, Bartolo Pablo, Metodología jurídica, México, Oxford, 1999, p. 7.

2Nevárez Aguirre, María del Socorro, Apuntes básicos de Metodología y Técnicas de Investigación Jurídica,

Chihuahua, México, Universidad Autónoma de Chihuahua, Facultad de Derecho, 2012, p. 48.


163

De lo anterior, por nuestra parte podemos entender que, la

metodología es aquella disciplina que abarca dentro de su estudio a

todos los métodos generales del conocimiento, que a su vez se utilizan

por el investigador para acercarse a su objeto de estudio, que en este

caso lo es el derecho, para obtener ese conocimiento o producto nuevo,

verdad o ciencia. Dentro de la metodología se da ese vínculo entre sujeto

y objeto a través de los métodos para la obtención del conocimiento

científico.

Por lo que hace al método, se ha dicho lo siguiente:

La palabra método, deriva de dos raíces griegas: meta y odos; el

significado de la primera es ―de acuerdo con, por medio de, hacia, el

medio, el modo de, a lo largo de‖; y la segunda, significa ―camino, vía o

ruta‖. De ahí que exista un método cuando se sigue un camino, o se

procede conforme a una regla o vía, cuando se efectúa un procedimiento

para investigar en cualquier nivel, cuando mediante una serie de

actividades sujetas a un plan previo se obtiene un determinado fin o se

logra hacer algo. 3

Puede entenderse como el camino que se debe recorrer a fin de

alcanzar una meta propuesta, con lo que se le da un carácter teleológico,

por lo que el fin que se propone es lo que determinará el camino o la vía

a seguir.

Otra concepción básica lo presenta como el modo de obrar o proceder

en cualquier actividad, por lo que el método contribuye a formar hábitos o

costumbres en diferentes campos, lo que asegura un resultado previsto.

En un sentido filosófico, se refiere al medio idóneo para alcanzar el

saber; el camino que nos conduce al conocimiento.4

De lo anterior, podríamos resumirlo como el camino para llegar al fin,

mismo que será nuestro objeto de investigación y el conocimiento a

obtener sobre dicho objeto, es la ruta que recorreremos o tomaremos

para acercarnos al objeto o al derecho, para obtener un conocimiento; por

3Rodríguez Cepeda, Bartolo Pablo, op. cit. Nota 1, p. 1

4Ibídem, p. 2.


164

lo que al elegir los métodos, traerá como consecuencia que el

conocimiento que se obtenga, vaya más allá del conocimiento vulgar, y

que por tanto revista las características de cientificidad, que se las da

precisamente, la metodología empleada y la teoría analizada.

Partiendo de conocimientos generales, nos vamos planteando un

problema, lo que nos lleva a generar una hipótesis, realizarnos propósitos

u objetivos generales y específicos, para que a partir de la aplicación de

teorías y métodos acordes al caso, podamos obtener finalmente un

conocimiento científico sobre nuestro objeto de investigación.

Método Inductivo:

La palabra inducción proviene del latín inductio, y significa ―acción y

efecto de inducir, conducir‖. Visto desde la lógica, es un argumento que

parte de proposiciones particulares, infiere una afirmación de extensión

universal; es un razonamiento de lo particular a lo general. Es un proceso

que va de lo singular a lo universal, de lo concreto a lo abstracto; parte de

experiencia pasada para predecir las futura, es un procedimiento que se

emplea para generalizar la experiencia. Comienza con la observación de

casos particulares para arribar a una ley universal. Es una operación

lógica que nos permite pasar de la comprobación de hechos particulares

a la ley de todos los demás hechos. 5

También se señala que existe la inducción completa e incompleta; la

primera es la que estriba en la totalidad de cosas observadas de una sola

clase.

La incompleta, se basa en un número limitado de casos.

Esta última se puede instrumentar con técnicas de análisis y

presentación de casos y a través de procesos jurídicos, de resoluciones,

jurisdiccionales y jurisprudenciales.6

5Ibídem, p. 14.

6Nevárez Aguirre, María del Socorro, op. cit., nota 2, p. 54.


165

Nosotros podemos entenderlo de manera sencilla como aquel en el

cual se parte de una situación o razonamiento particular, para arribar a

cuestiones generales.

Método deductivo:

La palabra deducción proveniente del latín deductio, significa ―sacar

consecuencias‖, por lo que expresaría la relación por medio de la cual

una conclusión se obtiene de una o más premisas.

Es una operación lógica que parte de principios admitidos como ciertos

o conocimientos generales, de donde se pueden inferir conclusiones

particulares a partir de ellos.

Es un proceso racional en donde se pasa de una proposición a otras

proposiciones, para llegar a una proposición límite, que es la conclusión

del proceso.

Si para deducir partimos de una sola proposición o premisa, se trata

de la deducción inmediata, pero si la deducción se da a partir de dos o

más proposiciones o premisas, se trata de una deducción mediata.

De acuerdo con el silogismo que es la forma del método deductivo,

encontramos dos premisas, la primera por ser más general se le llama

premisa mayor, y la segunda se llama premisa menor. Luego la

conclusión se obtiene mediante la aplicación de la primera proposición a

la segunda; cada premisa cuenta con dos términos, la conclusión

también, pero entre las dos premisas sólo existen tres términos; el mayor,

el menor y el medio, pero este último es el enlace para efectuar la

inferencia de la primera premisa a la segunda y obtener la conclusión.7

Por nuestra parte, diremos que este método opera al contrario del

anterior, es decir, se parte de cuestiones o conocimientos generales, para

arribar, inferir o aplicar a situaciones particulares.

Siendo en materia jurídica, el ejemplo clásico de la aplicación de las

normas o leyes generales, a casos concretos.

7Rodríguez Cepeda, Bartolo Pablo, op. cit., nota 1, pp. 19-20.


166

Método analógico:

Este método es aquel en el que se llega al conocimiento a través de la

comparación de objetos, es decir, a partir de encontrar semejanzas y

diferencias entre dichos objetos, se llega a un conocimiento distinto sobre

el mismo. También se le conoce como método comparativo.

Se señala también que es una comparación de fenómenos por sus

semejanzas y diferencias, toda vez que va de lo conocido a lo

desconocido, y utiliza la experiencia normativa en el tiempo y en el

espacio, originando la comparación histórica y la comparación

sociológica. 8

Método dialéctico:

La aplicación de este método se da a través de la confrontación de

ideas, cuando se contraponen los puntos de vista y que una vez

confrontados, se llega a un nuevo conocimiento. Se ponen frente a frente,

una tesis, con una antítesis, para obtener una síntesis. Su antecedente

está en la dialéctica de platón.

Algunos doctrinarios afirman que se apoya tanto en la inducción como

en la deducción, y que recurre al análisis y a la síntesis. Está

caracterizado por la confrontación de ideas, contrasta puntos de vista,

para obtener conocimiento nuevo. Para Platón implica un intercambio de

afirmaciones y negaciones, en un contexto de diálogo. Para Hegel,

consiste en tres fases: tesis, antítesis y síntesis. Ante un planteamiento

de la realidad, que sería la tesis, surge una idea que lo niega, que

constituye la antítesis; y de esto surge la síntesis como otro punto de

vista que supera la contradicción planteada. Se le considera el arte de la

discusión bien organizada. Se presenta como el método más útil para

confrontar los pareceres y para superar controversias. 9

Método histórico:

Es aquel que estudia los acontecimientos del pasado.

8Nevárez Aguirre, María del Socorro, op.cit., nota 2, p. 54.

9Rodríguez Cepeda, Bartolo Pablo, op. cit., p. 28.


167

Por cuanto a las técnicas que suelen emplearse en la investigación

jurídica, las podemos identificar como auxiliares del método y mediante

las cuales podemos implementar el mismo.

Hay técnicas indirectas y directas, correspondiendo a las primeras

aquellas en que el investigador se impone del conocimiento a través de

las experiencias de otros, como es el caso de la técnica documental o la

bibliográfica; mientras que las segundas son aquellas que le constan de

manera inmediata al sujeto que investiga el objeto, como la técnica de

campo, en donde el sujeto puede, por ejemplo, a través de la

observación, tener conocimiento directo sobre el objeto que investiga.

A fin de explicarnos mejor sobre cómo opera el uso de los métodos y

técnicas en el acercamiento del sujeto al objeto, y poniendo como

ejemplo este último método comentado, funcionaría de la siguiente

manera:

Si el investigador va a iniciar el proceso de investigación o de

acercamiento al objeto, podrá hacerlo a través, en este caso, del método

histórico y la técnica documental. Ahora bien, como este método en una

primera aproximación, y como ya se dijo estudia los acontecimientos del

pasado, el sujeto iniciará por realizar un estudio o análisis de los

antecedentes del objeto; deberá investigar de donde surge, quién lo

descubre, cómo ha ido evolucionando, etcétera. Una vez aplicado este

método y técnica, ya el sujeto habrá obtenido un conocimiento a través

del mismo, que antes no tenía sobre el objeto, encontrando el primer

resultado de la utilización de este método en concreto.

Por lo que hace a la aplicación, ahora del método deductivo y también

de la técnica documental, el sujeto estudiará teorías generales

relacionadas con su objeto de estudio y las aplicará al caso concreto,

aquello que ya se ha estudiado y que se ha dicho al respecto, y con ello

obtendrá otro conocimiento distinto del que obtuvo a través del método

histórico y que lo llevó a un resultado diferente sobre su objeto.

Luego, a través del método analógico, una vez que compare su objeto

de estudio, y analice semejanzas y diferencias, descubrirá otras


168

cuestiones que desconocía hasta ese momento, y así sucesivamente con

cada método que vaya aplicando; de ahí la importancia de la metodología

y el método en todo este proceso de aprendizaje en la investigación

jurídica.

IV. CONCLUSIONES

De todo lo anteriormente comentado, podemos concluir que es

necesario conocer el funcionamiento del proceso cognoscitivo en la

investigación del derecho para generar o despertar un interés en este tipo

de investigaciones, en todos aquellos que de alguna manera estamos

inmersos o en contacto permanente con este tipo de temas.

Debemos saber que esa investigación debe ser de manera científica a

través de la utilización de métodos específicos de la investigación

jurídica, a fin de crear ciencia del derecho y así ayudar al avance de esta

disciplina en beneficio de la sociedad, resolviendo los problemas que se

presentan en el día a día.

Una forma de despertar este interés e iniciarse en la investigación, es

enseñando desde el pregrado la importancia y funcionamiento de este

proceso cognoscitivo y promover la titulación a través de trabajos o tesis

de investigación, para que al llegar al posgrado ya se tenga una idea un

poco más clara sobre este proceso de aprendizaje y así generar más

obras con soluciones a problemas concretos.

V. BIBLIOGRAFÍA

CARLOS REZZOAGLI, Luciano. Manual para la Elaboración de Tesis, 3ª

Ed., México, Universidad Autónoma de Durango, 2007.

GONZÁLEZ GALVÁN, Jorge Alberto, La Construcción del Derecho,

Métodos y Técnicas de la Investigación. México, UNAM, 1998.

HERNÁNDEZ SAMPIERI, Roberto, Et. AL., Metodología de la

Investigación, 4ª Ed., México, Mc Graw Hill, 2006.

MARTÍNEZ PICHARDO, José, Lineamientos para la Investigación

Jurídica, 10 ed. México, Porrúa, 2009.


169

NEVÁREZ AGUIRRE, María del Socorro, Apuntes básicos de

Metodología y Técnicas de Investigación Jurídica, Chihuahua, México,

Universidad Autónoma de Chihuahua, Facultad de Derecho, 2012.

RODRÍGUEZ CEPEDA, Bartolo Pablo, Metodología jurídica, México,

Oxford, 1999.


170

171

ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS

EN TORNO AL IMPUESTO


Aumentando los impuestos es como un gobierno cruel y monstruoso puede monopolizar

todo el poder, porque entonces puede establecer un sistema de premios y castigos;

premios para los que permiten la tiranía y castigos para los que se opongan.

Carta de Craso a Scauro.

SUMARIO: I. El impuesto como ingreso del Estado. II.

Concepto de Impuesto. III. Características del impuesto.

I. EL IMPUESTO COMO INGRESO DEL ESTADO

Para que el Estado pueda cumplir con su tarea fundamental de

satisfacer las necesidades colectivas, justificando con ello su propia

existencia y permanencia como forma de organización, es menester que

cuente con recursos.

Ahora bien, tales recursos pueden ser obtenidos por el Estado a través

de diversos medios, al efecto se han elaborado múltiples y variadas

clasificaciones explicativas de sus ingresos. Dado que para los fines de

este artículo resulta innecesario abordar la totalidad de las

clasificaciones, nos concentraremos en desarrollar la que desde nuestra

perspectiva, es la más diáfana y completa de todas: la expuesta por el

ínclito jurista Giulanni Fonruge, según el cual los ingresos estatales se

dividen en dos grupos: Lo provenientes de bienes y actividades del

ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS EN TORNO AL IMPUESTO

172

Estado; y lo provenientes del ejercicio de poderes inherentes a la

soberanía o al poder del Estado.1

Partiendo de la división anterior, colegimos que los recursos del

Estado se ubican dentro de dos grandes categorías, a saber: ingresos

financieros e ingresos tributarios.

Son ingresos financieros, todos los recursos que obtiene el Estado

para integrar el presupuesto nacional, sin mediación alguna del vínculo

jurídico-tributario, es decir el Estado no requiere del ejercicio de la

potestad y competencia tributarias para allegarse esta clase de fondos. A

guisa de ejemplo, podemos citar a los empréstitos, el decomiso, los

bonos de deuda, etcétera.

Son ingresos tributarios aquellos fondos provenientes de la relación

jurídico-tributaria, o lo que es lo mismo, derivan de la potestad que tiene

el Estado de exigirle al gobernado que sacrifique una parte justa y

adecuada de sus rendimientos o utilidades con el objeto de integrar el

presupuesto que habrá de servir para colmar las necesidades colectivas.

Los ingresos tributarios se clasifican en: impuestos, aportaciones de

seguridad social, contribuciones de mejoras, derechos y contribuciones

accesorias. Veamos, a grandes rasgos, en que consisten, en la

inteligencia de que en lo relativo a los impuestos realizaremos un análisis

detallado del concepto y sus características en el siguiente apartado.

Impuestos.- Según establece la fracción I del Artículo 2º del Código

Fiscal de la Federación: Impuestos son las contribuciones establecidas

en Ley que deben pagar las personas físicas y morales que se

encuentren en la situación jurídica o de hecho prevista por la misma y

que sean distintas de las señaladas en las fracciones II, III y IV de este

artículo.

Aportaciones de Seguridad Social.- De conformidad con lo dispuesto

por el mismo Artículo 2º, fracción II, del Código Fiscal de la Federación,

Aportaciones de seguridad social, son las contribuciones establecidas en

1 Cfr. ARRIOJA VIZCAÍNO, Adolfo, Derecho Fiscal, 15ª ed., México, Themis, 2000, p.80.


173

Ley a cargo de personas que son sustituidas por el Estado en el

cumplimiento de obligaciones fijadas por la Ley en materia de seguridad

social o a las que personas que se beneficien en forma especial por

servicios de seguridad social proporcionados por el mismo Estado.

El párrafo segundo de la citada disposición complementa la definición

anterior señalando: Cuando sean organismos descentralizados los que

proporcionen la seguridad social a que hace mención la fracción II, las

contribuciones correspondientes tendrán naturaleza de aportaciones de

seguridad social.

Contribuciones de mejoras.- De acuerdo con la fracción III del precepto

legal a que hemos venido haciendo mérito, Contribuciones de mejoras las

establecidas en la Ley a cargo de personas físicas y morales que se

beneficien de manera directa por obras públicas.

Derechos.- El mencionado numeral 2º, fracción IV, del invocado

ordenamiento tributario indica que son las contribuciones establecidas en

Ley por el uso o aprovechamiento de los bienes del dominio público de la

Nación, así como por recibir servicios que presta el Estado en sus

funciones de derecho público, excepto cuando se prestan por organismos

descentralizados u órganos desconcentrados cuando, en este último

caso, se trate de contraprestaciones que no se encuentren previstas en la

Ley Federal de Derechos. También son derechos las contribuciones a

cargo de los organismos públicos descentralizados por prestar servicios

exclusivos del Estado.

Contribuciones accesorias.- El último párrafo del ordinal en comento

preceptúa: Los recargos, las sanciones, los gastos de ejecución y la

indemnización a que se refiere el séptimo párrafo del artículo 21 de este

Código, son accesorios de las contribuciones y participan de la naturaleza

de éstas.

De los distintos ingresos tributarios que hemos referido el impuesto

constituye el de mayor importancia, pues es éste el que aporta la mayor

cantidad de fondos al erario público, por lo tanto su estudio cobra

especial trascendencia.


174

II. CONCEPTO DE IMPUESTO

Sin lugar a dudas el impuesto es el ingreso tributario de mayor

relevancia para la hacienda pública, pues, como lo hemos mencionado, la

mayoría de los recursos que obtiene para integrar el presupuesto

provienen precisamente de la recaudación del aludido gravamen.

En este sentido, cobra especial interés el contar con un concepto de

impuesto, una noción que defina meridianamente las características

esenciales de este tributo.

Así, encontramos que diversos doctrinarios han hecho importantes

esfuerzos por tratar de estructurar un concepto claro y completo de

impuesto, en atención a eso esfuerzos no permitiremos hacer referencia

a distinta definiciones, cada una de las cuales serán comentadas y

criticadas. Después de haber hecho el análisis de los conceptos

brindados por los diversos tratadistas, expondremos nuestra propia

definición, pues sería una injusticia intelectual limitarnos a transcribir

conceptos y criticarlos, sin efectuar una aportación propia.

Arturo de la Cueva define al impuesto de la siguiente manera: es el

gravamen fiscal establecido por la ley al que se encuentren obligados los

sujetos de derecho, ubicados en la correspondiente circunstancia

generadora del crédito fiscal.2

La nación que nos brinda el tratadista resulta sumamente parca, ya

que solamente nos plantea lo que vendría a ser el género próximo del

concepto pero no introduce diferencia específica alguna, de tal suerte la

noción del autor podría emplearse para todos los demás ingresos

tributarios, lo que deviene censurable si lo que se pretende es encontrar

una definición aplicable exclusivamente al impuesto.

Consideramos que la definición anterior contiene algunas omisiones:

no indica que el gravamen puede ser pagado tanto en dinero como en

especie; soslaya precisar que se trata de una prestación, que no da lugar

2 DE LA CUEVA, Arturo, Derecho Fiscal, 2ª ed., México, Porrúa, 2003, p. 121.


175

a una contraprestación; además olvida señalar el destino que persigue el

impuesto, esto es sufragar el gasto público.

El Magistrado Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez señala:

El impuesto es la obligación coactiva y sin contraprestación,

de efectuar transmisión de valores económicos, por lo común

dinero, a favor del Estado y de las entidades autorizadas

jurídicamente para recibirlos, por un sujeto económico, con

fundamento en una ley que establece las condiciones de la

prestación de manera autoritaria y unilateral.3

El concepto del Magistrado aunque más completo que el anterior,

omite señalar que el impuesto tiene por objeto solventar el costo que para

el Estado representa satisfacer la necesidades colectivas; por otro lado,

es un tanto redundante al expresar que la ley establece la condiciones de

la prestación de manera autoritaria y unilateral, pues tales características

se encuentran imbíbitas en la norma jurídica, por lo que bastaba con decir

que el impuesto tiene su fundamento en la misma.

El maestro Narciso Sánchez Gómez conceptúa al impuesto de la

siguiente manera:

Las contribuciones que conforme a la ley, exige el Estado,

con carácter general, obligatorio e impersonal, a todas las

personas físicas y morales, cuya situación coincide con el hecho

generador del tributo, y que lleva como destino cubrir el gasto

público, sin esperar un compensación o beneficio directo del

sujeto pasivo.4

A nuestro parecer la definición antedicha contiene los siguientes

yerros: olvida expresar que la contribución puede ser pagada por el

causante en dinero o en especie; excluye de la posibilidad de fungir como

sujetos pasivos de la relación impositiva a las unidades económicas o

patrimonios; es redundante al indicar que se trata de un contribución

3 DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto. Principios de Derecho Tributario, 5ª ed., México, Limusa, 2006, p.

66. 4 SÁNCHEZ GÓMEZ, Narciso, Derecho Fiscal Mexicano, 2ª ed., México, Porrúa, 2001, p. 223.


176

general, obligatoria e impersonal, pues esta son características

esenciales de la ley, por lo que era suficiente manifestar que el tributo

tiene sus sustento en la norma jurídica, para que con ello se asumieran

las características relativas.

El tratadista Héctor Villegas nos dice que el impuesto es el tributo

exigido por el Estado a quienes se hallan en las situaciones consideradas

por la ley como hechos imponibles, siendo estos hechos imponibles

ajenos a toda actividad estatal relativa al obligado.5

El jurista argentino ignoró que el destino que debe darse a los

impuestos es el gasto público y que además pueden ser pagados por el

ciudadano en dinero o en especie.

La Doctora Doricela Mabarak Cerecedo entiende por

impuesto:

La prestación que el Estado fija unilateralmente y con

carácter obligatorio a cargo de personas físicas o morales o bien, a

cargo de algunos entes jurídicos denominados patrimonios o

unidades económicas, destinadas a cubrir el gasto público, bajo

determinados supuestos, llamados generalmente hechos

imponibles, contenidos en las respectivas leyes de la materia.6

La apreciable maestra Doricela Mabarak nos brinda un concepto,

desde nuestro punto de vista, más afortunado que los anteriores, empero,

olvida indicar que la prestación puede ser en dinero y excepcionalmente

en especie, característica exclusiva de los impuestos, ya que los demás

ingresos tributarios solamente se pagan en numerario.

El Artículo 2º Fracción II del Código Fiscal de la Federación, según

expusimos líneas atrás, dice que los Impuestos son las contribuciones

establecidas en Ley que deben pagar las personas físicas y morales que

se encuentren en la situación jurídica o de hecho prevista por la misma y

5 VILLEGAS, Héctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, 9ª ed., Argentina, Astrea, 2009, p. 508.

6 MABARAK CERECEDO, Doricela. Derecho Fiscal Aplicado. Estudio específico de los Impuestos, 1ª ed., México,

McGraw-Hill, 2008, p. 43.


177

que sean distintas de las señaladas en las fracciones II, III y IV de este

artículo. La definición anterior incurre en los siguientes errores:

No precisa que se trata de una prestación, que además puede

ser en dinero o en especie.

Deja de lado a las unidades económicas como sujeto pasivo del

impuesto, constriñéndose a señalar personas física y morales.

Olvida expresar que el destino del impuesto es sufragar el gasto

público.

Utiliza un sistema residual para conformar la definición legal, lo

que resulta incorrecto, pues se debieron precisar las diferencias

específicas de ésta gravamen en relación a los demás ingresos

tributarios y no simplemente conformarse con definirlo por

exclusión.

El Doctor Adolfo Arrioja Vizcaíno lanza una vitriólica crítica al concepto

legal, transcribiremos textualmente su postura:

… en dicha definición se dice que los impuestos deben ser

pagados por las personas físicas y morales que se encuentren en

la situación jurídica o DE HECHO prevista en la Ley respectiva. Si

consideramos que desde el momento en el que una situación se

encuentra prevista en una norma jurídica por es sola razón deja de

ser DE HECHO para convertirse en una hipótesis jurídica o

supuesto normativo, advertiremos la escasa técnica jurídica que

emplearon los autores de este precepto legal. Si a lo anterior le

agregamos que los impuestos como la más importante de las

contribuciones, por mandato constitucional, deben encontrarse

sujetos a un régimen de legalidad estricta, de tal manera que no

pueda surgir ningún impuesto válido sin una Ley que previamente

lo establezca, forzosamente tendremos que llegar a la conclusión

de que establecer en nuestro ordenamiento tributario más

importante, como sin duda alguna lo es el Código Fiscal de la

Federación, que una situación DE HECHO puede ser generadora


178

de obligaciones de pago de impuestos, es una verdadera

aberración jurídica.7

Nos permitimos diferir de la respetable opinión del Doctor Adolfo

Arrioja Vizcaíno, ya que cuando el Código Impositivo habla de situación

jurídica o de hecho lo que quiere decir es que el hecho imponible puede

configurarse a través de la realización de un presupuesto de iure o bien

de facto. Es decir, la hipótesis de causación puede atender a hechos de

naturaleza económica en sentido estricto (movimiento de riqueza,

indicador de capacidad contributiva), pero dicha hipótesis de causación

también puede centrarse en el aspecto formal del presupuesto de la

obligación impositiva, esto es, atender al negocio jurídico que da origen al

imperativo tributario. Claro está, que los hechos que den lugar a que la

hipótesis de incidencia se configure, deberán ser necesariamente

indicadores de capacidad contributiva para que puedan ser estimados

constitucionales.

En su crítica el maestro Arrioja Vizcaíno no considera la configuración

del hecho imponible, sino el que la situación generadora de la obligación

impositiva esté o no prevista la ley, para así concluir que todo

presupuesto tributario, en atención al principio de legalidad, deberá estar

contemplado en la norma y por ende necesariamente tendrá que ser una

situación jurídica. Pero desde nuestra óptica, el autor equivoca el punto,

pues lo que el legislador trató de expresar a través de la distinción entre

situación jurídica o de hecho, fue que el hecho imponible puede tener

como venero una relación o situación de carácter eminentemente

económico (cualquier circunstancia que representativa de capacidad

económica), con soslayo de su forma jurídica, o bien un acto jurídico, y no

si las situaciones generadoras del impuesto deben estar o no previstas en

la ley, pues es inconcuso que deben encontrarse contenidas en acto

formal y materialmente legislativo para ser susceptibles de constreñir

válidamente al gobernado.

En este orden de ideas, creemos que la definición legal acoge la

distinción propia del derecho francés entre hecho imponible jurídico y

7 ARRIOJA VIZCAÍNO, Adolfo, op. cit., Nota 1., pp. 339-340.


179

hecho imponible económico, en virtud de la cual la conformación del

presupuesto generador de la obligación fiscal puede tener como

fundamento un evento económico o bien un negocio jurídico; tal distinción

constituye para algunos el núcleo principal de la definiciones más

importantes que se conocen en la doctrina.8 En efecto, a diferencia de los

demás ingresos tributarios que solamente pueden generar la obligación

tributaria cuando se suscita una situación de tipo jurídica, la causación

impositiva se da, al parecer de algunos tratadistas, cuando se actualiza

un presupuesto eminentemente fáctico (de contenido económico) o uno

eminentemente legal (aunque necesariamente demostrativo de capacidad

económica).

Con lo expuesto, queremos señalar que, desde nuestro particular

punto de vista, el autor en comento equivoca la perspectiva de

ponderación del dispositivo fiscal a que hemos venido haciendo mérito,

ya que soslaya por completo la intención que el legislador tuvo al

confeccionar la norma tributaria, dado que el creador de la ley buscó

poner de relieve que la obligación impositiva puede provenir de un hecho

con esencia económica o bien de un acto con esencia jurídica. Aunque

desde nuestra perspectiva la hipótesis de causación de todo impuesto

debe tener un sustrato económico pues sólo así es posible valorar la

existencia de capacidad contributiva en el sujeto pasivo o destinatario del

tributo.

Sería prolijo referirnos a todos los conceptos del impuesto dignos de

mencionarse, pues como dice el preclaro fiscalista Armando Porras

López: el concepto doctrinario de Impuesto es tan variado como

escuelas, doctrinas económicas, ideas financieras, jurídicas o autores

existen.9 Así pues, estimamos que con las definiciones que acabamos de

verter estamos en aptitud de elaborar una definición propia que incluya

los elementos esenciales del impuesto como ingreso tributario.

Para nosotros el impuesto puede definirse de la siguiente manera:

8 VALDÉS COSTA, Ramón, Curso de Derecho Tributario, Editorial de Palma, Argentina, 1970, p. 374.

9 PORRAS LÓPEZ, Armando. Derecho Fiscal, 6ª ed., México, Cárdenas, 1984, pp. 266.


180

Contribución que en ejercicio de la potestad tributaria originaria o

derivada, el poder público fija en una ley, la cual obligará a las personas

físicas, personas morales o unidades económicas que realicen el

correspondiente hecho generador previsto en la hipótesis legal, a

sacrificar, de acuerdo a los principios de proporcionalidad y equidad, una

parte de su patrimonio, efectuando una prestación en dinero o

excepcionalmente en especie, misma que será recaudada por el órgano

exactor competente, con el fin ordinario de que el Estado solvente el

gasto público contemplado en el presupuesto de egresos relativo y, en

algunos casos, concomitantemente, con el fin de lograr objetivos de

índole extrafiscal.

III. CARACTERÍSTICAS DEL IMPUESTO

El concepto de impuesto debe estar integrado, constitucional y

legalmente, por las siguientes características:

A. Es una prestación

La palabra impuesto deriva de la raíz latina impositus, que significa

carga y la expresión carga lleva imbíbita la idea de prestación

Es pues el impuesto una prestación tributaria, lo cual implica un

sacrificio económico de parte del contribuyente que no se verá redituado

de manera directa e inmediata por otra prestación del Estado.

El maestro Ernesto Flores Zavala nos explica diáfanamente este

elemento de la siguiente manera:

Con la palabra prestación pretende oponer el concepto de

impuesto como prestación al concepto de producto como

contraprestación, y significar, fundamentalmente que a cambio de

la cantidad que el particular entrega al Estado por, concepto de

impuestos, no percibirá algo concreto; Jése dice: -La prestación

del individuo no es seguida por una contraprestación del Estado.

Es decir, el particular debe hacer su aportación económica al

Estado porque está obligado a ello, sin finalidad utilitarista

inmediata. El comerciante que paga el impuesto sobre la renta no


181

percibe, por ese pago cosa o servicio alguno. Es cierto que gran

parte de los ingresos del Estado se invertirán en servicios públicos,

pero no habrá una relación directa y perceptible, inmediata, entre

el pago del particular y la actividad del Estado. Esto explica la

resistencia del particular al pago de los impuestos: pagan sin

compensación alguna; por eso la Ley le llama prestación.10

B. El impuesto debe estar consignado en ley

El gravamen impositivo debe encontrarse previa expresamente

contemplado en una ley en sentido formal y material. Efectivamente, en

atención al célebre aforismo latino “nullum tributum sine lege” (No puede

existir ningún tributo válido sin una ley que le de origen), todo impuesto

debe ser producto del obrar legislativo del Congreso de la Unión o la

Legislatura Estatal, según sea el caso, porque de lo contrario se estaría

conculcando el principio de legalidad tributaria reconocido por nuestra

Carta Magna en el artículo 31, fracción IV.

En este tenor, debemos considerar al impuesto como una obligación

tributaria ex-lege (En virtud de ley), en cuanto tiene su génesis en el

acoplamiento de una situación fáctica real y un supuesto normativo que la

prevé y define. En otras palabras el deber jurídico de enterar el gravamen

impositivo surge cuando el sujeto realiza el hecho o se coloque en el caso

o circunstancia particular contenida en la descripción legal hipotética que

la ley establece.

Por otro lado, cabe destacar que todo gravamen tributario es creado

por el Estado en ejercicio del llamado Poder Tributario, entendido éste

como la facultad del Estado por virtud de la cual puede imponer a los

particulares la obligación de aportar un parte de su riqueza para el

ejercicio de las atribuciones que le están encomendadas.11

Ahora bien, esta Potestad Tributaria, consubstancial al Estado, puede

originaria o delegada. La primera es aquella en la cual el venero del

poder es la propia constitución, sin intervención de ningún otro ente; la

10

FLORES ZAVALA, Ernesto. Finanzas Públicas Mexicanas, 34ª ed., México, Porrúa, 2004, p. 45. 11

DE LA GARZA, Sergio Francisco. Derecho Financiero Mexicano, 28ª ed., México, Porrúa, 2008, p. 207.


182

segunda es aquella en la cual el órgano de que se trate es titular del

poder debido a que le ha sido transferido por una entidad que cuanta con

la potestad originaria.

No debemos confundir la Potestad Tributaria con la Competencia

Tributaria, pues esta última consiste en el poder recaudar el tributo

cuando se ha producido el hecho generador.12 En otras palabras, es la

facultad con la que cuenta el sujeto activo de la prestación impositiva

para exigirle al obligado el entero del tributo causado.

C. El impuesto puede ser pagado en dinero o en especie

A diferencia de los demás ingresos tributarios, el impuesto es el único

que admite la posibilidad de ser enterado, aunque sea de manera

excepcional, en especie, es decir por medios distintos a el numerario,

como metales preciosos, granos, insumos, etcétera.

Sólo en ocasiones verdaderamente extraordinarios se admite el pago

de los impuestos a través de la entrega de bienes distintos de la moneda

de curso legal, como es el caso dentro de nuestro Derecho Fiscal, del

Impuesto Federal Sobre Servicios Expresamente Declarados de Interés

Público por la Ley, en los que intervengan Empresas Concesionarias de

Bienes del Dominio Directo de la Nación, que en los términos del Decreto

publicado en el Diario Oficial de la Federación de 31 de diciembre de

1968, se cobra a las empresas concesionarias de canales de televisión, y

que consiste simplemente en que las mismas deben cubrir dicho

gravamen poniendo a disposición del Estado el 25% de su tiempo

programado de transmisiones.

D. En el impuesto el hecho imponible es ajeno a toda actividad

estatal relativa al contribuyente obligado

El presupuesto fáctico contenido en la hipótesis legal prevista en la

norma fiscal es independiente de cualquier actividad del Estado con

respecto al causante. En otras palabras, para la configuración del hecho

impositivo basta que con que el particular lleve a cabo o se coloque en el

12

DE LA GARZA, Sergio Francisco. op. cit., Nota 11, p. 210.


183

presupuesto fáctico contenido en el dispositivo fiscal, para que el

impuesto surja como una imperativo a cargo del contribuyente, sin que

sea necesaria la intervención del Estado a través de la realización de

alguna actividad específica.

Como vimos anteriormente, este punto es el elemento axial de la

noción de impuesto.

E. El impuesto se encuentra a cargo de personas física,

personas morales o unidades económicas

Por persona física debemos entender todo ser humano con capacidad

de goce, es decir, susceptible de ser titular de derechos y obligaciones, lo

anterior trae como consecuencia que tanto menores de edad como

individuos en estado de interdicción pueden llegar a adquirir el carácter

de sujetos pasivos de la relación jurídico-tributaria.

Según De Ruggiero, persona moral es toda unidad orgánica,

representante de una colectividad organizada de personas o de un

conjunto de bienes, a la que para la consecución de un fin social durable

y permanente, se reconoce por el Estado capacidad de derechos

patrimoniales.13

Por unidades económicas podemos considerar a ciertas entidades o

patrimonios afectos, que en un momento dado pudieran no encajar

precisamente dentro de la categoría de persona física o moral -aunque al

final de cuentas nuestra legislación tributaria así lo haga-.

La Doctora Doricela Mabarak Cerecedo explica este punto

meridianamente:

En el sistema fiscal federal mexicano, sólo las personas físicas

y las morales tienen el carácter de sujetos de las contribuciones.

En consecuencia, en este sistema no encuadran las unidades

económicas o los patrimonios (asociaciones en participación,

fideicomiso, fondos, las herencias, así como las copropiedades),

13

DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil, traducción de la cuarta edición italiana, Editorial Torino, Madrid, Tomo I, p. 433.


184

como sujetos obligados fiscales, como sí acontece en otros

sistemas fiscales del exterior. En el sistema mexicano, se repite,

sólo tienen el carácter de contribuyentes, las personas físicas y las

personas morales y en esta virtud, la legislación mexicana indica

que las citadas unidades económicas o patrimonios se ubican

como personas morales (asociaciones en participación) o como

personas físicas en los demás casos, forzando en cierta manera

las disposiciones fiscales. Sin embargo, en algunos casos se ha

llegado a considerar a ciertos fondos (como por ejemplo, los

fondos de retiro) como patrimonios afectos a ciertas situaciones

fiscales de excepción, reconociendo en este caso, a las citadas

unidades económicas como entes susceptibles de beneficios

fiscales, y desde luego, a tales entes no se les ubica ni como

personas físicas o como personas morales. En consecuencia, se

empieza, aunque tímidamente, a reconocer atributos fiscales a

estos patrimonios.14

F. El impuesto tiene como destino solventar el gasto público

contemplado en el presupuesto de egresos relativo y, en

algunos casos, concomitantemente, lograr objetivos de índole

extrafiscal

Estas características la comparten todos los ingresos tributarios, por

mandato del artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos.

Sin embargo, debemos resaltar que concomitantemente a la finalidad

recaudatoria de los impuestos, el Estado puede perseguir un fin de

carácter extrafiscal, cuya importancia puede inclusive ser de mayor

entidad que la estrictamente fiscal.

Efectivamente, los tributos pueden proponerse fines extrafiscales que

tengan por objeto incentivar ciertos usos sociales y desalentar otros,

favorecer el desarrollo de determinados sectores, y en general lograr la

14

MABARAK CERECEDO, Doricela. op. cit., Nota 6, p. 53-54.


185

realización de metas diversas en materia de política económica, social o

financiera.

Realizaremos un estudio más amplio del punto en el Capítulo Sexto de

esta obra, cuando se aborde el Principio constitucional de Vinculación al

Gasto Público.

IV. BIBLIOGRAFÍA

ARRIOJA VIZCAÍNO, Adolfo, Derecho Fiscal, 15ª ed., México, Themis,

2000.

DE LA GARZA, Sergio Francisco. Derecho Financiero Mexicano, 28ª ed.,

México, Porrúa, 2008.

DE LA CUEVA, Arturo, Derecho Fiscal, 2ª ed., México, Porrúa, 2003.

DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil, traducción de la

cuarta edición italiana, Editorial Torino, Madrid, Tomo I, p. 433.

DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto. Principios de Derecho

Tributario, 5ª ed., México, Limusa, 2006.

FLORES ZAVALA, Ernesto. Finanzas Públicas Mexicanas, 34ª ed.,

México, Porrúa, 2004.

MABARAK CERECEDO, Doricela. Derecho Fiscal Aplicado. Estudio

específico de los Impuestos, 1ª ed., México, McGraw-Hill, 2008.

PORRAS LÓPEZ, Armando. Derecho Fiscal, 6ª ed., México, Cárdenas,

1984.

SÁNCHEZ GÓMEZ, Narciso, Derecho Fiscal Mexicano, 2ª ed., México,

Porrúa, 2001.

VALDÉS COSTA, Ramón, Curso de Derecho Tributario, Editorial de

Palma, Argentina, 1970.

VILLEGAS, Héctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario,

9ª ed., Argentina, Astrea, 2009.


186

187

SIR JOHN MAYNARD KEYNES Y GUNNAR MYRDAL

Jaime A. CARAVEO

SUMARIO: I. El Keynes. II. Myrdal. III. Bibliografía.

I. KEYNES

Sin duda alguna Keynes es uno de los mas famosos economistas del

siglo pasado.

John Maynard, inglés, hijo de John Neville Keynes, también

economista de la Universidad de Cambridge, se educó en la elite de

Inglaterra, en Eaton y en el King´s College Cambridge, distinguiéndose

por su altura de casi dos metros, por su dedicación, capacidad y habilidad

en la presentación en sus trabajos escolares. Estudió bajo la tutela de

connotados economistas neoclásicos, Alfred Marshall y Pigou. Aceptó la

cátedra de economía en Cambridge para luego ser nombrado miembro

de la Comisión Real para la Moneda y Finanzas de la India donde una

vez más proyectó su talento. Trabajó para el consejero del Chancellor of

the Exchequer ministro de asuntos financieros, así como para el Tesoro

de su Majestad. Posteriormente, en 1919 fue nombrado representante

financiero en la Conferencia de Paz de París y sobre esta experiencia

escribió el libro, Las Consecuencias Económicas de la Paz y

posteriormente Una Revisión del Tratado de 1922 en los que señala su

desacuerdo sobre las indemnizaciones impuestas a Alemania en virtud

de su derrota en la Primera Guerra Mundial.

Contrajo matrimonio en 1925 con la bailarina rusa, Lydia Lopokova.

Contribuyó también a las matemáticas y a la filosofía de la teoría de la

probabilidad y antes de escribir su obra máxima, en 1923 atacó las

políticas deflacionarias en su obra Un Tratado sobre la Reforma

Monetaria en la cual argumentaba la razón porqué los países deberían

lograr una estabilidad de los precios domésticos al proponer el uso de


188

tipos de cambio flexibles. En 1929 escribe un artículo donde recomienda

el gasto en obras públicas para reducir el desempleo y condena el miedo

al déficit presupuestario. En ese mismo año sostiene serios debates con

Bertil Ohlin y Jaacques Rueff respecto a las indemnizaciones de la

Primera Guerra.

Con la edición del Tratado sobre el Dinero, sostiene serios debates

con Friedrich von Hayek al criticar éste severamente la citada obra. Aquí

Keynes decide que Piero Sraffa sea quien defienda dicha obra en los

mismos términos que lo hizo Hayek. El tratado en cuestión dio lugar a

que se formara un grupo llamado ―El Circo‖ adicto a Keynes integrado por

los notables estudiantes Richard Kahn, Joan Robinson, Austin Robinson,

James Meade y Piero Sraffa. Kahn fue el responsable de comunicarle a

Keynes las críticas del grupo. En un resumido artículo Kahn le dio la llave

a Keynes para que hiciera su obra grande al formular la Teoría del

Multiplicador. A principios de 1936 apareció publicada su obra estrella,

Teoría General del Empleo, Interés y el Dinero que se dio a conocer en el

momento más oportuno que pudiera existir, cuando la Gran Depresión de

los Estados Unidos estaba en plena existencia, dando a la economía

como a la academia un nuevo y raro horizonte de expectativas que

vinieron a conceptuar lo que ahora se conoce como Macroeconomía. En

forma destacada recomendaba la intervención del gobierno en la

economía, sugerencia que fue tomada en cuenta por el Presidente de los

Estados Unidos, Franklin Delano Roosevelt en su plan denominado el

Nuevo Tratado y que dio un excelente resultado.

La Revolución Keynesiana dividió el mundo económico en dos

generaciones: los jóvenes que siguieron la línea keynesiana como Joan

Robinson, Roy Harrod y Abba Lerner y sus eternos contrarios como

Jacob Viner, Dennis Robertson y Bertil Ohlin.

Con el tiempo surgieron dos escuelas keynesianas, la de Cambridge

con Joan Robinson y la Post-Keynesiana en los Estados Unidos con Paul

Samuelson.

Jaime A. CARAVEO

189

En 1944, Keynes fue el jefe de la delegación inglesa que asistió a la

conferencia internacional en Bretton Woods en la que se trazó la nueva

organización internacional en materia económica de todo el mundo,

naciendo con este fin el Fondo Monetario Internacional y el Banco

Mundial.

Debido a su precaria salud, Sir John Maynard Keynes murió en 1946 a

la edad de 63 años.

II. MYRDAL

Nació el 6 de diciembre de 1898 en el poblado de Gustafs, Suecia,

siendo sus padres Karl Adolf Pettersson y Anna Sofia Karlsson; en 1914,

tomó el nombre de Karl Gunnar Myrdal. En 1924 contrajo matrimonio con

la diplomática, Alva Reimer,con quien procreó tres hijos.

Cuentan que en cierta ocasión Gustav Cassel le sugirió a Myrdal que

fuera más respetuoso con sus maestros pues ellos eran los que lo iban a

promover, a lo cual respondió, ―Si, pero nosotros somos los que vamos a

poner sus obituarios‖.

Se graduó como abogado en la Universidad de Estocolmo en 1923,

doctorándose en economía en 1927.

Entre 1925 y 1929 estudió en Inglaterra y Alemania. Fue miembro de

la cofradía Rockefeller, visitando los Estados Unidos en 1929-1930,

época en que publico su primer libro, El Elemento Político en el

Desarrollo de la Teoría Económica.

Fue coautor, con su esposa, de una investigación de inspiración

política y social The Crisis in the Population Question que fue adoptada

por Gustav Moller, Ministro de Asuntos Sociales, para dar ayuda a las

familias.

Myrdal, durante su estancia en los Estados Unidos, en 1938, dirigió un

estudio sociológico, económico, antropológico y social sobre el problema

racial, An American Dilemma: The Negro Problem and Modern

Democracy, publicado en 1944, teniendo como colaboradores a Arnold


190

Rose y R.M.E. Stern. Este trabajo sirvió de base en la Suprema Corte de

Justicia en el Caso Brown v. Board of Educatión que proscribió la

segregación racial en las escuelas.

Myrdal se declaró anti nazi de ―hueso colorado‖.

En 1947 se le nombró Secretario Ejecutivo de la Comisión Económica

de las Naciones Unidas y después de diez años renunció al cargo,

publicando entonces una serie de libros de carácter económico, político y

social como lo fue una de las obras mas significativas de su profesión,

Economic Theory and Underdeveloped Regions, obra en la cual destaca

el Principio de la Causación Circular y Acumulativa, de naturaleza

política, económica y social que ya había sido presentado por Ragnar

Nurkse en el El Cairo el ciclo de Conferencias Conmemorativas en el año

de1952 al referirse ―al círculo vicioso de la pobreza‖ que dice, ―El

concepto significa, por supuesto, una constelación circular de fuerzas que

tienden a actuar y a reaccionar las unas sobre las otras de manera tal,

que mantienen a un país pobre en estado de pobreza.‖ No resulta difícil

de imaginar ejemplos concretos de tales constelaciones circulares: puede

darse el caso de que a causa de su pobreza un hombre no tenga

alimentos suficientes para comer; su estado de desnutrición le afectará la

salud, debilitándolo; esta debilidad física se traducirá en una capacidad

baja de trabajo, la que la mantendrá en la pobreza, con lo que no tendrá

lo suficiente para comer, y así sucesivamente. Este estado de cosas,

referido a todo un país, puede resumirse en el lugar común siguiente: ―Un

país es pobre porque es pobre‖.

Por su parte Myrdal añade, ―Sin lugar a dudas, es obvio que una

relación circular integrada por menos pobreza, más alimentos, una salud

mejor y una capacidad mayor de trabajo sostendría un proceso

acumulativo positivo en vez de negativo‖.

En este mismo orden de ideas, nos dice, ―Toda la filosofía popular

norteamericana, que está centrada en la tendencia de las personas para

adherirse a las causas que tienen éxito, se basa en el concepto de la

espiral ascendente‖. Lo mismo es cierto de la expresión tan típica de la

cultura optimista y adquisitiva de aquel país: ―Nada tiene tanto éxito como

Jaime A. CARAVEO

191

el éxito mismo.‖ Con el fin de conversar el equilibrio, a esta frase que es

tan eminentemente cierta por sí sola, no debemos olvidar agregar que no

es menos cierta la idea tradicional del ―circulo vicioso‖ en sentido

negativo: ―Nada fracasa más que el fracaso mismo‖.

Sin ser economista San Mateo XXV: 29 y XIII nos dio una perfecta

visión popular sobre la riqueza, ―Porque al que tiene se la dará y

abundará; pero a quien no tiene, aun lo que tiene se le quitará‖

De 1960 a 1967 fue profesor de economía internacional en la

Universidad de Estocolmo, en la cual fundó el Instituto de Estudios

Económicos Internacionales que realizó numerosos estudios en Asia del

Sur.

Con ciertas limitaciones siguió los lineamientos de Keynes.

Se puede decir que Myrdal tuvo también una notoria influencia

sociológica, pues escribe una serie de artículos en dicha materia como

fue ―Value in Social Theory‖.

En 1974, recibió el premio Nobel en Ciencias Económicas con su

eterno opositor Hayek.

III. BIBLIOGRAFÍA

MYRDAL, Gunnar, Teoria económica y regiones subdesarrolladas, pp.

22-23, Fondo de Cultura Económica, segunda edición, México-Buenos

Aires, 1962.

Nurkse Ragnar, Problemas de formación de capital, p.13, Fondo de

Cultura Económica, segunda edición, México-Buenos Aires, 1960.

CARAVEO Jaime, class notes, University of Texas at El Paso, 1968.


192

193

ARBITRAJE OBLIGATORIO EN HUELGA ESTALLADA

Cenobio TERRAZAS ESTRADA1

SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes. III. Planteamiento.

IV. Propuesta. V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

De la huelga existen varias acepciones doctrinarias, entre ellas la del

maestro Néstor de Buen de la que dice es la suspensión de las labores

en una empresa o establecimiento, decretada por los trabajadores, con el

objeto de presionar al patrón para la satisfacción de un interés colectivo2

y desde luego la legal que proporciona la Ley Federal del Trabajo3;

derivándose que en general, delimitado el término, la huelga laboral, para

distinguirla de otro tipo de huelgas, es la suspensión temporal del trabajo

como medida de presión que ejerce un Sindicato y que debe representar

la voluntad colectiva a sus agremiados y que tiene como finalidad

inminente mejorar las condiciones laborales en un centro de trabajo o que

en la misma se cumpla, en el caso de que existieren violaciones al

respecto, entre otras.

No entraremos en disertaciones ideológicas y doctrinales que existen

muchas y de gran calidad, solamente estableceremos que la huelga ha

representado en el derecho laboral en general desde un acto prohibido

por el Estado y conceptualizado como delito, posteriormente aceptado

1 Lic. en Derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua. Maestría en Derecho del Trabajo por la Universidad

Autónoma de Chihuahua. Catedrático de medio tiempo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. Ex presidente del Colegio de Abogados de Chihuahua A.C. Expositor en diversos foros públicos y privados de temas relacionados con el Derecho Laboral. 2 BUEN L., Néstor de, Derecho del trabajo, 17ª edición actualizada, México, Editorial Porrúa, 2003.

3 Artículo 440, Ley Federal del Trabajo.


194

pero sin las garantías correspondientes y por último reconocido por la

normatividad laboral con todo lo que esto último ha implicado.

Desde luego que este reconocimiento del Estado tiene como

contrapartida y consecuencia el hecho de que la huelga se encuentre

debidamente regulada lo que desde luego le da la calidad de acto jurídico

que obviamente produce consecuencias legales, siempre y cuando

resulte procedente en atención a que busque cualquiera de los objetos de

huelga a que se refiere el Artículo 450 de la Ley Federal del Trabajo,

enfatizándose en el primero de ellos.4

Resulta importante señalar que en cualquier Estado que se aprecie de

Derecho tiene la obligación de ejercer su jurisdicción sobre todos los

elementos del mismo y desde luego del poblacional, como una de sus

partes integradoras y que esa jurisdicción o facultad de decir el Derecho

no admite o no debe admitir excepciones, es decir, que ninguna persona

física o jurídica puede sustraerse de la acción del Estado manifestada en

la Ley a través de la jurisdicción, sin embargo y atendiendo a diversas

cuestiones, sobre todo de carácter social, la Legislación laboral vigente

tiene en este sentido la excepción a que se refiere esta participación y

que en la opinión de algunos doctrinarios eso es correcto como lo

expresa el Dr. Miguel Borrel Navarro cuando señala que hace bien la Ley

en no imponer en forma general y obligatoria el arbitraje en el

procedimiento de huelga, ya que la armonía, el equilibrio, el respeto

mutuo y la complementación de los dos factores de la producción no

puede nunca lograrse con la imposición estatal, pues sus resoluciones

imperativas en nada evitan ni resuelven los males que se producen en la

actividad fabril, comercial e industrial del mundo de hoy5.

Sin embargo, el mismo autor considera que las huelgas generan altos

costos que se producen desde antes de iniciar el proceso de negociación,

en el caso del contrato colectivo de trabajo y que afectan la productividad

de los centros de trabajo y las pérdidas directas en caso de estallamiento

4 Artículo 450, Fracción I, Ley Federal del Trabajo, Equilibrio entre los diversos factores de la producción

armonizando los derechos del trabajo con los del capital. 5 BORREL NAVARRO, Miguel, Análisis práctico y jurisprudencial del derecho mexicano del trabajo, 2ª edición,

Editorial Pac, Septiembre 1990


195

de la huelga, más aún si se prolongan en el tiempo con su consecuencia

fundamental que es la falta de trabajo y percepción de salarios, e incluso

dice recordar la huelga del sindicato de ayudantes de peluqueros en

Copenhague, Dinamarca, que duró treinta y tres años6.

Luego pues, en el derecho laboral mexicano, el ejercicio del derecho

de huelga corresponde a los trabajadores organizados en sindicatos y

que a través de éste se logra el emplazamiento a la patronal con el fin de

que acceda a las peticiones de los trabajadores sindicalizados y que este

ejercicio del derecho de huelga se regula con cierta amplitud en la Ley

Federal del Trabajo, insertado dentro del procedimiento de huelga y del

que se deriva una facultad exclusiva para los trabajadores sindicalizados

en el sentido de que solamente ellos deciden someterse o no a la

jurisdicción del Estado a través de la Junta de Conciliación y Arbitraje

para que resuelva el conflicto de la huelga estallada7.

Sin desconocer las bondades que representa dicha norma jurídica en

el sentido de que se empodera exclusivamente a los trabajadores

sindicalizados del derecho para decidir si se someten o no a la

jurisdicción del Estado, vía Junta de Conciliación y Arbitraje, para que

mediante la observancia del procedimiento ordinario o del procedimiento

para conflictos colectivos de naturaleza económica resuelva lo

conducente, ha generado en la práctica una serie de actos perjudiciales

para la vida económica y social de la comunidad en general e inclusive de

los trabajadores en lo particular, lo anterior si se toma en consideración

algunas malas prácticas que se suscitan entre líderes sindicales y

algunos malos patrones, consistentes estas en que mediante un acuerdo

cupular se establece un emplazamiento a huelga para una empresa cuya

viabilidad económica resulte deficiente en virtud de una mala

administración o de cualquier otra causa y que padezca de una serie de

acreedores tanto privados como públicos, estimándose dentro de estos el

Instituto Mexicano del Seguro Social, Infonavit, Créditos Fiscales, etc., y

que en virtud de un emplazamiento a huelga y su posterior estallamiento

pueda esta patronal eludir definitivamente sus obligaciones, por lo que se

6 Idem.

7 Artículo 937, Ley Federal del Trabajo.


196

pierde el objetivo legal de la huelga que como requisito de fondo se

establece en la normatividad correspondiente, especialmente el equilibrio

que debe existir entre los factores de la producción porque, al decir del

propio Borrel Navarro, nunca debe el Estado, las Leyes ni las autoridades

del trabajo excederse en esa protección al trabajador porque ello acarrea

inseguridad y desconfianza, lo que interrumpe y quebranta el progreso y

la prosperidad del país.8

II. ANTECEDENTES

El alcance de esta aportación tiene que ver con antecedentes

concretos como base para el tema que nos ocupa, señalando que en la

evolución del derecho de huelga, doctrinalmente se han manejado tres

etapas, siendo estas la de la Prohibición (huelga delito), la etapa de la

Tolerancia y la etapa de la Reglamentación, como lo indica Néstor de

Buen en la obra que anteriormente se cita, indicando que a menos en

México se omitió la segunda de ellas, y tocante a lo que estamos

tratando, debe de señalarse que la imputabilidad de la huelga ya se

contenía en el proyecto de la Ley Federal del Trabajo de 1928 que en su

artículo 277 estableció: ―Si la Junta de Conciliación y Arbitraje declara

Lícita una Huelga e imputables sus motivos al patrono…‖, así mismo los

artículos 236 de lo que se llamó Proyecto Portes Gil y artículo 271 del

proyecto de la Secretaría de Industria de esos años, trataron de alguna

manera la imputabilidad de la huelga, debiéndose tomar en cuenta

también el criterio que el 10 de Diciembre de 1930 emitió en ejecutoria la

Suprema Corte de Justicia cuando resolvió el caso de la empresa United

Sugar Company S.A. en la que explicó los conceptos de huelga

justificada en relación con la huelga lícita, indicando al respecto que:

―…aunque la huelga fuera lícita, podría no ser justificada, por razón de

ser imposible acceder a la solicitud de los obreros, Esta distinción entre la

licitud y la justificación de una huelga, aunque no expresamente

enunciada en la Ley, debe sin embargo suponérsele, y es preciso tenerla

en cuenta al examinar los laudos de las Juntas de Conciliación y

8 BORREL NAVARRO Miguel, op. cit., nota 5, p. 3.


197

Arbitraje…‖9, y con esta terminología se encuentra actualmente en la

normatividad laboral.

III. PLANTEAMIENTO

En nuestro actual sistema Jurídico Laboral resulta evidente que la

huelga es el mejor derecho y arma de los trabajadores para mejorar sus

condiciones laborales y/o para exigir su cumplimiento principalmente y ha

representado con sus altas y bajas la mejor plataforma de presión que

tienen los Sindicatos frente a los actos de injusticia e inclusive de presión

por parte de las empresas y en ocasiones de las Juntas de Conciliación y

Arbitraje, sin embargo, en el devenir del tiempo y atendiendo a lo último

señalado, el procedimiento de huelga se ha ido convirtiendo en un rito

burocrático carente de aquellas características que la elevaron a la mejor

arma de los trabajadores sindicalizados, y además por el debilitamiento

de la intensidad ideológica social que siempre imperó en los movimientos

de huelga, se presentan actualmente casos de corrupción entre líderes

sindicales y patronales para burlar el Estado de Derecho afectando a

quienes se supone la huelga debe beneficiar, que son los trabajadores

sindicalizados y desde luego a acreedores de buena fe.

Luego pues, la realidad que se percibe en varios tribunales laborales

ha generado y genera condiciones que derivan en la evasiva de

responsabilidad patronal y resulta viable precisamente en función del

acuerdo con los líderes sindicales, partiendo obviamente de la base de

que en la empresa exista vigente un contrato colectivo de trabajo y que

en virtud de la revisión del mismo surja el emplazamiento a huelga, se

genere el estallamiento de la misma por la falta de consenso en la

negociación colectiva, sea calificada de existente y en esa virtud la

huelga pueda permanecer sin solución para siempre, con los evidente

perjuicios para los propios trabajadores sindicalizados y desde luego para

los legítimos acreedores de la patronal emplazada.

9 CUEVA, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, México, Editorial Porrúa, 2006, Tomo II;

Semanario Judicial de la Federación, t.XXX, p. 2162. Publicada también en la recopilación de: Lastra y Villar, Alfonso, Las Leyes del Trabajo, México, 1935, p. 316.


198

En este aspecto debemos recoger lo que resulte aplicable a este caso

derivado del gran proyecto reformador del que se ha venido hablando en

México desde hace aproximadamente treinta años, que van desde una

posición a ultranza de las estrategias empresariales para limitar hasta

donde les resulte posible el ejercicio del derecho de huelga hasta las más

vanguardistas posiciones de lo que ahora se llama sindicalismo

alternativo y que dentro de todo ese gran proyecto que además debería

haber contemplado en general este tema, pretendemos que sin que

implique limitación alguna a la libertad sindical, a la contratación colectiva

ni al derecho de huelga, se establezca un coto o limite para las

organizaciones sindicales a fin de que una vez estallada la huelga por el

fracaso de la negociación colectiva y calificada la misma de existente, se

tenga la obligación para las partes, entiéndase patronal emplazada y

sindicato emplazante, de someterse a la jurisdicción del Estado, a través

de las Juntas de Conciliación y Arbitraje, Federal o Locales según sea el

caso, para que ésta(s) resuelva lo conducente respecto del conflicto de

huelga planteado para su solución, y en este sentido deberá modificarse

el referido artículo 937 de la Ley Federal del Trabajo, estimándose que

esa obligación de sometimiento a la jurisdicción del Estado se puede dar

después de treinta días de estallado el movimiento de huelga, tiempo que

se consideraría suficiente para que las partes, sin intervención del Estado

puedan solucionar su propia problemática laboral, sin que obste el hecho

de que se perciba al derecho del trabajo como un derecho de los

trabajadores exclusivamente, pues si se trata de equilibrio entre los

factores de la producción, debe ser de ambos factores de la producción,

pues finalmente representan las dos caras de la misma moneda, pues

debe tomarse en cuenta que la responsabilidad en un conflicto

huelguístico es tanto de la patronal como de los trabajadores organizados

y en ese sentido citamos al Doctor Néstor de Buen quien al respecto

señala que el derecho colectivo, en el que se encuentra inmerso el

derecho de huelga es un derecho que crea instrumentos de equilibrio,

tanto para una como para otra clase. Basta descubrir el paralelismo, así

sea relativo de sus instituciones para llegar a la conclusión de que es un


199

derecho para ambas clases.10 En tal virtud, la intención de esta

aportación se contiene en la siguiente:

IV. PROPUESTA

Se propone que el artículo 937, primer párrafo, de la Ley Federal del

Trabajo que textualmente dice:

ARTÍCULO 937.- Si el conflicto motivo de la huelga se somete

por los trabajadores a la decisión de la Junta, se seguirá el

procedimiento ordinario o el procedimiento para conflictos

colectivos de naturaleza económica, según el caso.

Si la Junta declara en el laudo que los motivos de la huelga son

imputables al patrón, condenará a este a la satisfacción de las peticiones

de los trabajadores en cuanto sean procedentes, y al pago de los salarios

correspondientes a los días que hubiese durado la huelga. En ningún

caso será condenado el patrón al pago de los salarios de los trabajadores

que hubiesen declarado una huelga en los términos del Artículo 450

fracción VI de esta Ley.

Se modifique en el primer párrafo para quedar de la manera siguiente:

―ARTICULO 937.- El conflicto motivo de la huelga estallada se

someterá por las partes involucradas a la decisión de la junta

después de treinta días de haber estallado el movimiento de la

huelga y el Tribunal resolverá lo conducente mediante el

procedimiento ordinario o el procedimiento para conflictos

colectivos de naturaleza económica según el caso.

Si la Junta declara en laudo que los motivos de la huelga son

imputables al patrón, condenará a este a la satisfacción de las peticiones

de los trabajadores en cuanto sean procedentes, y al pago de los salarios

correspondientes a los días que hubiese durado la huelga. En ningún

caso será condenado el patrón al pago de los salarios de los trabajadores

que hubiesen declarado una huelga en los términos del Artículo 450

fracción VI de esta Ley.‖

10

BUEN L., Néstor de, op.cit., nota 2, p. 1.


200

En tales circunstancias, es conveniente que a pesar de que la reforma

última a la Ley Federal del Trabajo no tocó estos temas, los mismos

deben permanecer como tareas pendientes del Congreso de la Unión.

V. BIBLIOGRAFÍA

BORREL NAVARRO, Miguel, Análisis práctico y jurisprudencial del

derecho mexicano del trabajo, segunda edición, Editorial Pac,

Septiembre 1990.

BUEN L., Néstor de, Derecho del trabajo, 17ª edición actualizada,

México, Editorial Porrúa, 2003.

CUEVA, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, México,

Editorial Porrúa, 2006, Tomo II.

Maldonado Pérez, Héctor S. y Rodríguez Campos, Ismael, Ley Federal

del Trabajo, Comentarios a las reformas, México, Lacano Garza

Editores S.A. de C.V., 2013.

SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN, t.XXX, pág. 2162.

LASTRA Y VILLAR, Alfonso, Las Leyes del Trabajo, México, 1935, pág.

316.

201

LA DECLARATORIA GENERAL DE INCONSTITUCIONALIDAD

José Caín LARA DÁVILA1

―Para que la Constitución sea efectivamente garantizada, es necesario, que el acto sometido al control del Tribunal Constitucional sea directamente anulado en su sentencia, en caso de que lo considere irregular. Esta sentencia debe tener, aun cuando se refiera a normas generales —este es precisamente el caso principal—, fuerza anulatoria‖.

Hans Kelsen2

SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes históricos. III. Principio de relatividad.

IV. Efectos de las sentencias en las que se declara la inconstitucionalidad de una norma general. V. Posturas doctrinarias respecto a la declaratoria general de

inconstitucionalidad. VI. Razones que tuvo en cuenta el Constituyente Permanente al modificar el principio de relatividad. VII. Regulación constitucional de la

declaratoria general de inconstitucionalidad. VIII. Reglamentación de la declaratoria general de inconstitucionalidad en la Ley de Amparo. IX. Conclusiones. X. Fuentes

de investigación

I. INTRODUCCIÓN

Una de las novedades de la reforma constitucional en materia de

amparo, publicada el 6 de junio de 2011en el Diario Oficial de la

Federación, y que fue objeto de una mayor reglamentación en la nueva

Ley de Amparo, publicada el 2 de abril del presente año, es la relativa a la

posibilidad de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cumplidos

ciertos requisitos, pueda emitir una declaratoria general de

inconstitucionalidad en relación a alguna norma general que hubiese sido

impugnada por medio del juicio de amparo indirecto, y que hubiese sido

declarada inconstitucional.

1Profesor de Tiempo Completo en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. Licenciado

en Derecho, Maestro en Derecho Penal y en Derecho Financiero por la Universidad Autónoma de Chihuahua. Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México. Doctor en Derecho por el Instituto Internacional del Derecho y del Estado y Doctorando en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. 2 Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la constitución, (La justicia constitucional), Traducción del original en

francés por Rolando Tamayo ySalmorán, Serie ensayos jurídicos, Núm. 5, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México 2001, p.82.


202

Con la declaratoria general de inconstitucionalidad, se busca, como lo

afirman Ferrer Mac-Gregor y Sánchez Gil, que la irregularidad3 de normas

generales determinada mediante el juicio de amparo, aproveche a todas

las personas y no sólo a los quejosos4. Es decir, con la declaratoria

general de inconstitucionalidad se pretende que una vez que se haga ese

pronunciamiento las normas generales ya no se puedan aplicar a las

personas que se encuentren en el supuesto jurídico contemplado por la

norma, independientemente de si las hayan impugnado a través del juicio

de amparo.

En opinión de Fix-Zamudio y Valencia Carmona, la incorporación de la

declaratoria general de inconstitucionalidad en la constitución, es una

enmienda de gran calado, en virtud de que por fin se ha asimilado la

tendencia del derecho comparado, pues ahora como sucede en muchos

tribunales constitucionales del mundo, las sentencias que se pronuncien

en dichos juicios podrán tener efectos generales o erga omnesen las

condiciones señaladas por la norma primaria5.

II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Para una mejor comprensión del tema, es conveniente, aunque sea de

manera muy somera, hacer referencia a los antecedentes históricos de la

figura que se analiza.

Según Fix-Zamudio y Valencia Carmona, se puede afirmar que la

declaración general de inconstitucionalidad descansa en la diferencia que

se produjo entre los ordenamientos de América y Europa en cuanto al

principio de supremacía constitucional, que fue consagrado ya sea directa

3 Esta expresión ―irregularidad‖ que suele utilizarse en lugar de ―inconstitucionalidad‖, fue acuñada por Hans

Kelsen, en su celebérrimo ensayo denominado “La garantía jurisdiccional de la constitución, (La justicia constitucional),op. cit. nota 2. 4 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Sánchez Gil, Rubén, El nuevo juicio de amparo. Guía de la reforma constitucional

y la nueva ley de amparo. Colección Biblioteca Porrúa de derecho procesal constitucional, Editorial Porrúa/UNAM/IMDPC, México 2013, p. 215 5Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Las reformas en derechos humanos, procesos colectivos y

amparo, como nuevo paradigma constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México- Editorial Porrúa, México 2013, p, 137.

José Caín LARA DÁVILA

203

o indirectamente en las primeras cartas fundamentales de carácter

moderno6.

Tradicionalmente suelen distinguirse dos sistemas respecto al control

jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes: el americano y el

europeo7.

El modelo americano, ha sido clasificado como un sistema difuso en

cuanto corresponde a todos los jueces ejercer el control de la

constitucionalidad de la leyes, el cual sólo puede proponerse por las

partes y en algunas ocasiones por los jueces, y por lo que respecta a los

efectos de las sentencias, que es lo que aquí interesa, el juez no anula la

ley, sino que declara una nulidad preexistente, por lo que se limita a

inaplicar la ley que considera contraria a la Constitución (sentencia

declarativa).

El sistema europeo o europeo-kelseniano, en cambio, se considera un

modelo concentrado, ya que sólo es ejercido por un único y especial

órgano constitucional, al cual se accede por vía principal, en la cual se

cuestiona únicamente la legitimidad constitucional de las normas

legislativas impugnadas, sin tomar en cuenta la controversia concreta y

los efectos de las sentencias son generalmente erga omnes.

En términos generales, puede afirmarse, siguiendo a Fix-Zamudio y a

Valencia Carmona, que la declaración general de inconstitucionalidad se

estableció en Europa al entrar en vigor la Constitución Federal austriaca

de 1920, debido al pensamiento de Hans Kelsen, quien figuró en la

comisión que elaboró el proyecto respectivo, ya que en dicha constitución

se introdujo la Corte Constitucional, como organismo judicial

especializado en la solución de los conflictos derivados de la aplicación

de la citada Carta Fundamental8.

6op. cit., nota 5, p. 92.

7 Francisco Fernández Segado, una de las autoridades mundiales en el tema de la justicia constitucional, tiene un

excelente estudio denominado, La justicia constitucional ante el siglo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano‖,publicado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México 2004, en el cual sostiene la obsolescencia de la clásica polaridad entre dichos sistemas. 8op. cit. nota 5, p.95.


204

En el caso de México, se podría afirmar que el sistema de control de la

constitucionalidad de las leyes, durante mucho tiempo se acogió al

sistema americano. Aunque a partir de la constitución de 1917, con la

inserción de las controversias constitucionales y en 1995, con la entrada

en vigor de las reformas que introdujeron las acciones de

inconstitucionalidad, y finalmente con las reformas publicadas el 6 de

junio de 2011, se inclinó hacia al sistema europeo, siendo esta última

fecha, el inicio de la era de la declaratoria general de inconstitucionalidad.

III. PRINCIPIO DE RELATIVIDAD

Señalado lo anterior, debe decirse que el tema de la declaratoria

general de inconstitucionalidad está estrechamente relacionado con uno

de los principios fundamentales que rigen el juicio de amparo desde su

creación en el siglo XIX, hace ya 166 años, como lo es el de relatividad

de las sentencias de amparo9, conocido también como Fórmula Otero, en

homenaje a uno de los precursores del juicio de amparo como lo fue

Mariano Otero, quien lo plasmó en el artículo 19 del proyecto que formuló

como voto particular, y que aprobara bajo el número 2510 la Comisión de

Constitución del Congreso, que en funciones de Constituyente expidió el

Acta de Reformas de 1847.

Algunos autores11 a este respecto sostienen que el principio de

relatividad de las sentencias de amparo ya se contenía en el artículo 53

de la Constitución Yucateca de 1840, ideada por Manuel Crescencio

Rejón, por lo que en todo caso el mérito le corresponde a éste último.

De conformidad con el referido principio, y hasta antes de la reforma

constitucional publicada el 6 de junio de 2011, la sentencia que otorgaba

el amparo debía limitarse a amparar al quejoso en contra de la norma

9Eduardo Pallares, le llama principio de concreción, en su Diccionario Teórico y Práctico del Juicio de Amparo,

p.185 10

Este artículo señalaba:‖ Los Tribunales de la Federación ampararán á cualquiera habitante de la República en el ejercicio y conservación de los derechos que le concedan esta Constitución y las leyes constitucionales, contra todo ataque de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federación, ya de los Estados; limitándose dichos tribunales á impartir su protección en el caso particular sobre que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley ó del acto que lo motivare.‖ 11

Entre ellos el actual ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Arturo Zaldivar.


205

general impugnada sin hacer una declaración general sobre la

inconstitucionalidad de la misma.

A. Fundamento Constitucional

El principio de relatividad de las sentencias de amparo se encuentra

previsto en la fracción II del artículo 107 de la Constitución, donde se

establece: ―Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo

sólo se ocuparán de los quejosos que lo hubieren solicitado, limitándose

a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el

que verse la demanda‖.

B. Fundamento legal

El principio que se comenta se encuentra regulado en el artículo 73 de

la nueva Ley de Amparo, que corresponde al 76, de la Ley de Amparo de

1936, en los siguientes términos:

―Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo

sólo se ocuparán de los individuos particulares o de las personas

morales, privadas u oficiales que lo hubieren solicitado,

limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso

especial sobre el que verse la demanda‖.

Ahora bien, el principio de referencia, como lo señala Zaldivar Lelo de

Larrea12, requiere de algunas precisiones. En primer lugar, el que las

sentencias de amparo tengan efectos particulares no significa que

puedan ser desconocidas por autoridades que no fueron parte en el juicio

de amparo. Por el contrario, las resoluciones que otorgan el amparo al

quejoso deben ser respetadas por todas las autoridades13, estando

12

Zaldivar Lelo De Larrea, Arturo, Hacia una nueva Ley de Amparo, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, Núm. 105. México, 2002, p.111 13

Época: Quinta Época Registro: 282219 Instancia: PLENO TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: Tomo XX Materia(s): Común Tesis: Pag. 811 [TA]; 5a. Época; Pleno; S.J.F.; Tomo XX; Pág. 811


206

obligadas a llevar a cabo todos los actos tendentes a su ejecución y que

estén relacionados con el ámbito de sus atribuciones.

IV. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS EN LAS QUE SE DECLARA LA

INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA GENERAL

Es importante explicarlos distintos efectos que tienen en relación con

el quejoso las sentencias que declaran inconstitucional una norma

general en amparo indirecto, de las que se pronuncian sobre dicho

aspecto en amparo directo. Se trata de dos formas completamente

distintas de abordar el problema de la constitucionalidad de las normas

generales. En efecto, en el amparo indirecto se impugna de manera

directa la inconstitucionalidad de la norma general, bien sea con motivo

de su entrada en vigor —normas generales autoaplicativas—, ya sea a

través del primer acto de aplicación —normas generales

heteroaplicativas.

En estos casos, la norma general es el principal acto reclamado en el

amparo, por lo que es necesario mandar llamar como autoridades

responsables a las que intervinieron en su expedición, así como en su

promulgación y publicación14. En el juicio de amparo indirecto contra

normas generales la litis del proceso es, precisamente, la

constitucionalidad de la norma general reclamada. Por las razones

EJECUCION DE SENTENCIAS DE AMPARO. Los fallos pronunciados por la Corte, no deben quedar en condiciones de que se desvirtúe su fuerza de verdad legal, por maniobras o procedimientos de las autoridades comunes, de donde resulta racional que la Corte vigile el cumplimiento de sus fallos, no sólo por parte de las autoridades responsables, sino también por parte de cualesquiera otras que intervengan en su ejecución, y cuida, además, de que sus ejecutorias no se cambien en forma alguna, ni sean limitadas en sus efectos, por resoluciones de ninguna especie, ni a pretexto de aplicación de leyes posteriores a la ejecutoria, y cuya virtud no alcanza, legalmente, a cambiar la cosa juzgada; por lo que, de acuerdo con el artículo 124 de la Ley de Amparo, procede que la Corte examine si las disposiciones de las autoridades ejecutoras constituyen, o no, procedimientos ilegales o evasivas para retardar el exacto cumplimiento de sus sentencias. PLENO Queja en amparo civil 23/27. Chacón Worbis de Denis López Rita. 4 de abril de 1927. Unanimidad de diez votos. La publicación no menciona el nombre del ponente. Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1985, Primera Parte, Pleno, página 218, primera tesis relacionada con la jurisprudencia 115, de rubro "SENTENCIAS DE AMPARO, EJECUCION DE.". 14

A este respecto en la fracción III del artículo 108 de la nueva Ley de Amparo se establece: ―La autoridad o autoridades responsables. En caso de que se impugnen normas generales, el quejoso deberá señalar a los titulares de los órganos de Estado a los que la ley encomiende su promulgación. En el caso de las autoridades que hubieren intervenido en el refrendo del decreto promulgatorio de la ley o en su publicación, el quejoso deberá señalarlas con el carácter de autoridades responsables, únicamente cuando impugne sus actos por vicios propios‖;


207

anteriores, la sentencia que ampara al quejoso en amparo indirecto lo

protege en contra de la norma general impugnada.

Una primera lectura del principio de relatividad de las sentencias de

amparo nos llevaría a sostener que si la norma general se impugna a

través de su primer acto de aplicación la resolución favorable sólo

protegería al quejoso en contra de la norma general por lo que hace a

ese primer acto de autoridad; por lo que de aplicarse nuevamente la ley al

quejoso éste estaría obligado a promover un nuevo juicio de amparo. Sin

embargo, esto no es así, en virtud de que ―el caso especial sobre el que

versa la queja‖ en amparo indirecto contra leyes es, precisamente, la ley

impugnada.

A. Diferencias entre amparo indirecto y directo cuando se hace valer la

inconstitucionalidad de una norma general

Por otra parte, debe decirse que las características que distinguen a

los dos tipos de amparo que existen en nuestro sistema jurídico

tratándose del amparo contra normas generales radican, esencialmente,

en lo siguiente:

a) En el amparo indirecto la norma general es uno de los actos

reclamados y las autoridades legisladoras participan en el juicio como

autoridades responsables, mientras que en el amparo directo la norma

general no puede constituir un acto reclamado, pues este normalmente lo

constituye una sentencia definitiva, un laudo o una resolución que le

ponga fin al juicio, además en el amparo también llamado uniinstancial,

no se emplaza como autoridades responsables a los autores de la norma;

b) En la vía indirecta el amparo concedido contra la norma general

produce la consecuencia práctica de invalidarla por cuanto hace al

quejoso, por ende, no se le aplicará mientras esté vigente; en tanto que

en la vía directa el amparo se concede única y exclusivamente en contra

de la sentencia, laudo o resolución reclamada y no contra la norma

general, por tanto, la concesión solamente vincula a desaplicar la norma

general en ese caso concreto, pero no impide que se le vuelva a aplicar

al quejoso;


208

c) En el amparo indirecto pueden rendirse pruebas para demostrar la

inconstitucionalidad de la norma general, mientras que en la vía directa

no existe tal posibilidad, aun cuando el quejoso pueda apoyarse en las

pruebas ofrecidas ante la responsable para demostrar tal

inconstitucionalidad;

d) En el amparo indirecto promovido sin agotar antes algún medio de

defensa ordinario, el Juez de Distrito tiene amplias facultades para

determinar la improcedencia del juicio; en cambio, en el amparo directo (y

en aquellos amparos indirectos promovidos después de haberse agotado

un medio ordinario de defensa) deben respetarse los presupuestos

procesales que ya estén determinados por la autoridad responsable, tales

como el interés jurídico, la legitimación, la personalidad, etcétera;

e) En el amparo indirecto los Tribunales Colegiados de Circuito, a

partir de las reformas constitucionales de 1994 y 1999, así como de la

expedición de diversos Acuerdos Generales emitidos por el Pleno de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, como el 5/2001, participan como

órganos de segunda instancia en virtud de la delegación de competencia

que les hace el Alto Tribunal, conforme a la cual, en determinadas

condiciones, resolverán sobre el fondo del asunto y sus decisiones serán

terminales; por su parte, en el amparo directo esos órganos son de

primera instancia y sus sentencias también son revisables por la

Suprema Corte, solamente en la materia de constitucionalidad de leyes o

interpretación directa de la Carta Magna;

f) En el amparo indirecto sólo pueden interponer revisión, en defensa

de la constitucionalidad de la norma general, los titulares de los órganos

de Estado a quienes se encomiende su promulgación, o quienes la

representen, en tanto que en el amparo directo, como ya se dijo, no

participan los órganos legislativos y, por ende, no son ellos quienes

pueden interponer la revisión; en cambio, en muchos casos, la autoridad

que aplicó la ley figura como tercero perjudicado y puede, con ese

carácter, hacer valer dicho recurso; y,


209

g) En el amparo indirecto el Juez de Distrito resuelve sobre la

suspensión de los actos reclamados, mientras que en el directo esa

decisión le corresponde a la autoridad responsable.

De tal suerte que la norma general declarada inconstitucional no podrá

volver a ser aplicada al quejoso en aquello por lo que fue declarada

inconstitucional. Por lo tanto, si se pretende aplicársela de nuevo lo que

procede es una denuncia de repetición del acto reclamado y no un nuevo

juicio de amparo. Debido a que la litis en el amparo fue la norma general

reclamada, las ideas que venimos exponiendo no vulneran la relatividad

de las sentencias de amparo ni constituyen una excepción a dicho

principio. Cosa distinta sucede en el amparo directo, en el cual no se

impugna como acto reclamado la norma general, sino la resolución que

decidió el fondo del asunto de origen o puso fin al juicio. La norma

general se cuestiona exclusivamente en los conceptos de violación, al

estimarse que la sentencia impugnada es inconstitucional por haberse

fundado en una ley que es inconstitucional. En este procedimiento no

tienen el carácter de autoridades responsables las que participaron en la

expedición y publicación de la ley.

En consecuencia, la sentencia favorable no hace un pronunciamiento

en los resolutivos sobre la norma general, sino exclusivamente respecto

de la resolución judicial reclamada. De aquí se sigue que la norma

general se puede volver a aplicar al quejoso sin violar con ello la

sentencia de amparo. Estamos en un típico caso de desaplicación de una

norma general en un asunto concreto. Además de los efectos prácticos,

es menester tener presente las diferencias entre las dos formas de

impugnación de normas generales vía juicio de amparo, para entender el

diverso tratamiento que tienen en el dictamen de nueva Ley de Amparo, a

propósito de la declaratoria general de inconstitucionalidad.

V. POSTURAS DOCTRINARIAS RESPECTO A LA

DECLARATORIA GENERAL DE INCONSTITUCIONALIDAD

Históricamente nunca existió consenso respecto a la necesidad de

reformar el principio de relatividad de las sentencias. Se pueden

identificar al menos dos posturas a este respecto.


210

Un primer grupo, encabezado por Ignacio Burgoa, y seguido por

Mariano Azuela Rivera, entre otros, afirman que uno de los principios más

importantes y característicos del juicio de amparo y cuya aplicación

práctica ha contribuido a que dicha institución sobreviva en medio de las

turbulencias de nuestro ambiente político y social, es el que concierne a

la relatividad de las sentencias que en él se pronuncian.

Burgoa, sostiene que el principio de relatividad de las sentencias de

amparo, responde a una necesidad jurídico-política, pues afirma que15:

―si la declaración de inconstitucionalidad de una ley tuviese alcance absoluto, erga omnes, tal declaración implicaría la derogación o la abrogación de ésta. El órgano jurisdiccional de control asumiría, entonces, el papel de legislador, excluyendo del régimen jurídico del Estado el ordenamiento que haya estimado contrario a la Constitución, provocándose de esta manera no sólo el desequilibrio entre los poderes estatales, sino la supeditación del legislativo al judicial. Esta situación no podría subsistir por mucho tiempo, ya que los órganos legislativos se aprestarían a remediarla mediante la supresión de la facultad que, para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, tuviesen los órganos jurisdiccionales de control‖.

Mariano Azuela, por su parte, sostuvo16:

―El principio de autoridad relativa de la cosa juzgada en materia de amparo, tienen una importancia política extraordinaria. En efecto, al organizar una institución de defensa de la supremacía constitucional de la naturaleza del amparo, que ha de actuar en relación con autoridades, debe cuidarse extraordinariamente el evitar que el poder controlador se enfrente abiertamente con los poderes controlados en una situación de rivalidad, adoptando aire de soberano…La declaración de inconstitucionalidad de una ley echa por tierra toda una política; por más que se atenúen los efectos de la sentencia de amparo, la autoridad contra quien se otorga la protección constitucional se siente deprimida, pero si la sentencia constituyera una derogación de la ley, una anulación erga omnes, el Poder Judicial habría abandonado sus funciones propias para

15

Burgoa Orihuela, Ignacio, El Juicio de Amparo, vigésima cuarta edición, editorial Porrúa, México, 1988, p. 276. 16

Azuela Rivera, Mariano, Introducción al Estudio del Amparo, publicación de la Universidad de Nuevo León, p. 98 y 99.


211

constituirse en un agresor de los otros poderes, y estos emprenderían una política encaminada a privarlo de esa función. La fórmula Otero evita esa pugna abierta, y proporciona el medio técnico para que la declaración de nulidad del acto inconstitucional se emita en forma indirecta, vinculada íntimamente a la invocación de un agravio para los intereses de un particular, y contenida en una sentencia que pone fin a un procedimiento de orden netamente judicial‖.

Un segundo grupo de académicos encabezados por Héctor Fix-

Zamudio, y seguido por Juventino V. Castro y Arturo Zaldivar, entre otros,

consideran que en la actualidad el principio de relatividad de las

sentencias de amparo, carece de toda justificación y que es urgente su

revisión. Dichos autores afirman que los efectos relativos de las

sentencias de amparo generan diversas consecuencias teóricas y

prácticas que son inadmisibles en un Estado democrático y de derecho,

como el que estamos empeñados en consolidar los mexicanos.

En primer término, afirman dichos académicos, la relatividad de las

sentencias de amparo vulnera el principio de supremacía constitucional.

De conformidad con la teoría constitucional que emana de la propia

Constitución, sostienen los autores citados, ésta es la norma suprema,

por lo que cualquier norma de rango inferior que la vulnere es

técnicamente nula y debe dejar de ser aplicada. La Constitución es norma

jurídica vinculatoria para gobernantes y gobernados, y la validez de todas

la normas y actos jurídicos del sistema jurídico mexicano dependen de su

conformidad con la Constitución. Este principio fundamental del

constitucionalismo se ve afectado cuando se permite la vigencia de

normas declaradas inconstitucionales por el órgano constitucionalmente

facultado para ello.

En segundo lugar, se afecta la regularidad del orden jurídico mexicano.

Es ampliamente conocida la teoría de la regularidad de los sistemas

jurídicos, brillantemente expuesta por Kelsen. De conformidad con esto,

el orden jurídico se integra por un conjunto escalonado de normas, en el

cual la norma de grado superior determina la forma de creación y, en


212

cierta medida, el contenido de la norma de grado inferior. Cuando hay

conformidad entre la determinación de la norma superior con la de la

norma de grado inferior se dice que existe regularidad; regularidad formal

si se respeta la forma de creación; regularidad material si se respeta el

contenido. En los casos en que la norma de grado inferior no respeta la

forma de creación o el contenido establecido en la norma de grado

superior habrá irregularidad. Las normas irregulares deben ser apartadas

del orden jurídico a través de los instrumentos de control previstos en el

mismo orden jurídico. En el caso de la relatividad de las sentencias de

amparo tenemos normas generales irregulares —por así haberlo

determinado el órgano de control— que, no obstante, siguen formando

parte del sistema jurídico, son vigentes y se siguen aplicando a pesar de

su declarada irregularidad, con lo cual se tienen varios órdenes jurídicos

dependiendo de los destinatarios; para la mayoría se seguirá aplicando la

norma general, a pesar haber sido reconocida como inconstitucional por

el órgano facultado para ello, lo cual es absurdo.

Del mismo modo, sostienen los autores en cita, el principio de

relatividad de las sentencias de amparo vulnera la igualdad ante la ley.

La obligatoriedad de normas inconstitucionales para los gobernados

que no cuentan con una sentencia de amparo favorable altera la igualdad

entre los gobernados; sin que sea válido sostener que se trata desigual a

los desiguales, pues algunos tienen en su favor una sentencia de amparo

y otros no; ya que es de tal gravedad la aplicación de normas

inconstitucionales que esa diferencia procesal es poco relevante, máxime

cuando en muchos casos sólo refleja las desigualdades económicas y

sociales que el Estado está obligado a aminorar a través de medidas que

tiendan a la igualdad material. Se frustra, así, el acceso a la justicia y los

demás fines del Estado social de derecho.

VI. RAZONES QUE TUVO EN CUENTA EL CONSTITUYENTE

PERMANENTE AL MODIFICAR EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD

Las razones sostenidas por el grupo que encabeza Fix-Zamudio

fueron valoradas por el constituyente permanente al modificar el principio

de relatividad de las sentencias de amparo, principalmente las relativas a


213

la evolución del derecho comparado. Sería imposible pretender realizar

un análisis detallado de derecho comparado, toda vez que nos alejaría

del propósito principal de este trabajo, amén de requerir por su amplitud

de un trabajo monográfico exprofeso, por lo que sólo nos interesa

destacar que la tendencia en el mundo moderno es hacia esquemas de

control constitucional con efectos generales. Así, en Estados Unidos de

América ―resulta más aparente que real el principio de los efectos

particulares del fallo que declara la inconstitucionalidad‖ de una ley, en

atención al principio staredecisis mediante el cual se logra,

indirectamente, una protección similar a la de los efectos erga omnes.

Por otra parte, en Latinoamérica se advierte una clara inclinación hacia

los efectos generales de los medios de control jurisdiccional. Con lo cual,

a pesar de que el amparo mexicano sirvió de ejemplo a muchos de los

instrumentos del área, se presenta la paradoja, destacada por el maestro

Fix-Zamudio, de que ―nuestra máxima institución procesal ha

experimentado un rezago en el desarrollo del juicio de amparo que

podemos calificar de latinoamericano‖. No es necesario resaltar que en

Europa continental, donde nace el control concentrado de

constitucionalidad con efectos erga omnes, a partir de la Corte Austriaca,

inspiración de Hans Kelsen, este tipo de control es un elemento

característico de las democracias europeas. La labor de los tribunales

constitucionales ha prestigiado el sistema en todo el mundo y ha otorgado

el carácter de auténtica norma jurídica a las constituciones, amén de

permitir el funcionamiento de auténticos regímenes democráticos en

donde impera el principio de la mayoría, pero con absoluto respeto a los

derechos de las minorías consagrados en las normas fundamentales.

Asimismo, el constituyente permanente valoró el problema a la luz del

nuevo papel institucional de los jueces en la consolidación de la

democracia mexicana. Desde esta perspectiva la problemática de los

efectos de las sentencias de amparo se circunscribe a establecer si en

los amparos promovidos en contra de normas generales (leyes, tratados

o reglamentos, principalmente), el efecto protector debe circunscribirse a

la persona que obtuvo un fallo favorable o si, por el contrario, debe ser

anulatorio de la norma o normas impugnadas. Claro está que las


214

consecuencias de una u otra solución son muy distintas y, a su vez,

generan distintas formas de funcionamiento de los órganos estatales y de

comprensión del orden jurídico, particularmente de la Constitución.

En este caso, la cuestión de los efectos no se reduce a la discusión de

los supuestos y alcances de los fallos en el amparo, sino que el tema se

hace pasar por una disputa frente a la fórmula apuntada. Con esta forma

de determinación de los términos de la polémica, y partiendo de la

enorme carga simbólica de la solución (por las características personales

de Otero, por ser parte del voto mediante el cual se restableció el sistema

federal, por formar parte del modelo liberal, por su plena aceptación por

Vallarta, etcétera), disputar los efectos relativos se ha constituido, según

afirma el ministro Arturo Zaldivar, más en un problema de sustancias y

esencias que de funciones y alcances normativos. Sin embargo, desde el

momento en que los términos de los supuestos son alegados, resulta

posible reconducir la discusión a términos teóricos y empíricos, sede ésta

de la cual nunca debimos apartarnos. Por tanto, ¿qué significa otorgar

efectos generales a las sentencias de amparo dictadas en contra de

normas también generales?.

En primer término, la introducción de un supuesto objetivo en el juicio,

en tanto que no sólo se estará discutiendo el derecho alegado por un

particular, sino la capacidad de las normas generales respecto de la

Constitución. Por lo mismo, no resultará posible seguir argumentando la

procedencia de los actos como una cuestión estrictamente relacionada

con una persona, sino pasar al entendimiento de que, al ser la

reclamación la vía para garantizar la supremacía constitucional, tal vía

debe ser concebida en términos más amplios o generosos.

En segundo lugar, la determinación por los efectos generales conduce

a colocar de un modo distinto a los órganos del Poder Judicial de la

Federación, no como protectores de los individuos sino, adicionalmente,

como constructores de la Constitución y del orden jurídico, y como límite

cierto a los posibles excesos de las mayorías parlamentarias. Finalmente,

y también en un sentido evidente, significa la garantía de igualdad en el

orden jurídico, al entenderse que no se trata de que cada uno logre la


215

defensa de un interés concreto y con independencia de la posición de los

demás, sino el que todos puedan gozar de condiciones jurídicas

homogéneas sin importar su concreta posición jurídica o sus particulares

posibilidades de acceso a la justicia.

Tomando en cuenta las dos concepciones anteriores, sus supuestos y

consecuencias, la determinación tomada por el legislador constitucional y

seguida por los iniciadores de Ley de Amparo fue en favor de la segunda

de ellas. La cuestión, entonces, radicó en elegir un modelo puro de

declaración general o, como finalmente aconteció, una solución

intermedia; una propuesta realista, que entiende la problemática de

nuestro país y que se concibe como un primer paso que logre desterrar

los efectos nocivos de la relatividad de las sentencias de amparo, al

tiempo que permita disminuir las reacciones contrarias a dicha medida.

VII. REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA DECLARATORIA

GENERAL DE INCONSTITUCIONALIDAD

Finalmente, se debe hacer mención a los términos en que quedó

regulada la figura de la declaración general de inconstitucionalidad, en el

segundo párrafo de la fracción II17 del artículo 107 constitucional:

II.- Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo

sólo se ocuparán de los quejosos que lo hubieren solicitado,

limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso

especial sobre el que verse la demanda.

Cuando en los juicios de amparo indirecto en revisión se

resuelva la inconstitucionalidad de una norma general por segunda

ocasión consecutiva, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo

informará a la autoridad emisora correspondiente.

Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación

establezcan jurisprudencia por reiteración en la cual se determine

la inconstitucionalidad de una norma general, la Suprema Corte de

Justicia de la Nación lo notificará a la autoridad emisora.

17

Reformada mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 6 de junio de 2011


216

Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se supere el

problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de

la Nación emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de

cuando menos ocho votos, la declaratoria general de

inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus alcances y

condiciones en los términos de la ley reglamentaria.

Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no será aplicable a

normas generales en materia tributaria‖.

VIII. REGLAMENTACIÓN DE LA DECLARATORIA GENERAL DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA LEY DE AMPARO

La Declaratoria General de Inconstitucionalidad tuvo su

reglamentación en el capítulo VI del Título IV, de la nueva Ley de

Amparo, en los siguientes términos:

Artículo 231. Cuando las salas o el pleno de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación, en los juicios de amparo indirecto en

revisión, resuelvan la inconstitucionalidad de una norma general

por segunda ocasión consecutiva, en una o en distintas sesiones,

el presidente de la sala respectiva o de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación lo informará a la autoridad emisora de la

norma.

Lo dispuesto en el presente Capítulo no será aplicable a normas

en materia tributaria.

Artículo 232. Cuando el pleno o las salas de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación, en los juicios de amparo indirecto en

revisión, establezcan jurisprudencia por reiteración, en la cual se

determine la inconstitucionalidad de la misma norma general, se

procederá a la notificación a que se refiere el tercer párrafo de la

fracción II del artículo 107 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos.

Una vez que se hubiere notificado al órgano emisor de la norma

y transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se modifique o


217

derogue la norma declarada inconstitucional, el pleno de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá la declaratoria

general de inconstitucionalidad correspondiente siempre que

hubiera sido aprobada por mayoría de cuando menos ocho votos.

Cuando el órgano emisor de la norma sea el órgano legislativo

federal o local, el plazo referido en el párrafo anterior se computará

dentro de los días útiles de los periodos ordinarios de sesiones

determinados en la Constitución Federal, en el Estatuto de

Gobierno del Distrito Federal, o en la Constitución Local, según

corresponda.

Artículo 233. Los plenos de circuito, conforme a los acuerdos

generales que emita la Suprema Corte de Justicia de la Nación,

podrán solicitar a ésta, por mayoría de sus integrantes, que inicie

el procedimiento de declaratoria general de inconstitucionalidad

cuando dentro de su circuito se haya emitido jurisprudencia

derivada de amparos indirectos en revisión en la que se declare la

inconstitucionalidad de una norma general.

Artículo 234. La declaratoria en ningún caso podrá modificar el

sentido de la jurisprudencia que le da origen, será obligatoria,

tendrá efectos generales y establecerá:

I. La fecha a partir de la cual surtirá sus efectos; y

II. Los alcances y las condiciones de la declaratoria de

inconstitucionalidad.

Los efectos de estas declaratorias no serán retroactivos salvo

en materia penal, en términos del párrafo primero del artículo 14

de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Artículo 235. La declaratoria general de inconstitucionalidad se

remitirá al Diario Oficial de la Federación y al órgano oficial en el

que se hubiera publicado la norma declarada inconstitucional para

su publicación dentro del plazo de siete días hábiles.


218

De lo antes señalado se desprende que son dos los supuestos en que

puede hacerse una declaratoria general de inconstitucionalidad.

El primer caso se actualiza cuando la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, resuelve la inconstitucionalidad de una norma general por

segunda ocasión consecutiva, al conocer de juicios de amparo indirecto

en revisión.

El segundo supuesto se configura cuando los Tribunales Colegiados

de Circuito, establezcan jurisprudencia por reiteración en la cual se

determine la inconstitucionalidad de una norma general.

La limitación a que esta declaratoria se dé exclusivamente en amparos

indirectos deriva de la distinta naturaleza de las vías de impugnación,

como ya se explicó. Mientras que en el amparo indirecto la norma general

es el acto reclamado y la sentencia de amparo se pronuncia en los

resolutivos sobre su inconstitucionalidad; en el amparo directo la norma

general no es el acto reclamado en el juicio, y el órgano jurisdiccional no

emite una declaratoria en los resolutivos sobre su inconstitucionalidad.

Lo que debe acontecer es que los ministros de la Suprema Corte

podrán declarar la nulidad de la norma general impugnada siempre que,

previamente, en dos resoluciones dictadas en los recursos o juicios de

amparo de su competencia, hubieren declarado (hasta ahí con efectos

individuales) la inconstitucionalidad de la norma impugnada. Con esta

solución se logra, por una parte, preservar el medio de protección

individual y, por la otra, lograr los efectos generales a que hemos aludido.

La declaratoria correspondiente se debe formular dentro de los 90 días

siguientes a la aprobación de la jurisprudencia.

La citada declaratoria no puede variar la jurisprudencia que le da

origen y es obligatoria con efectos generales. Igualmente, deberá

establecer, de conformidad con el artículo 234de la Ley de Amparo, la

fecha a partir de la cual surtirá sus efectos; así como los alcances y las

condiciones de la declaratoria de inconstitucionalidad y de interpretación

conforme.


219

IX. CONCLUSIONES

Se entiende que la declaración de inconstitucionalidad con efectos

erga omnes no es una cuestión sencilla y ajena a complicaciones.

Existen casos en que la sola anulación de la norma inconstitucional

podría generar mayores problemas a la sociedad que los inherentes a la

irregularidad de la norma general. Por tal razón, seguramente, el

constituyente permanente, resolvió que la declaración general de

inconstitucionalidad no es aplicable a normas generales en materia

tributaria, pues por ejemplo, si la Corte declarara inconstitucional de

manera erga omnes la Ley del Impuesto sobre la Renta, debería

entenderse que dicha ley desaparecería del sistema jurídico mexicano, lo

que tendría efectos no sólo inconvenientes, sino desastrosos, de no

contar con contribuciones para cubrir el presupuesto, situación que

generaría un problema mucho mayor que los derivados de la vigencia de

la norma irregular.

Según puede consultarse en el Sistema de seguimiento de

declaraciones generales de inconstitucionalidad de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación18, a la fecha existen 5 solicitudes planteadas a

efecto de que se emita una declaratoria general de inconstitucionalidad,

en relación a los siguientes preceptos: 1. Artículo 60 BIS B de la Ley del

Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del

Estado de Sonora Congreso del Estado de Sonora. 2. Artículo 10,

Apartado A, Fracción XIV, Párrafos Segundo y Tercero, de la Ley de

Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal. 3. Artículos

Decimoprimero y Decimosegundo transitorios de la Ley de Pensiones

para los Empleados del Gobierno del Estado de Oaxaca. 4. Artículos 294

y 295 del Código Federal de Procedimientos Penales, y 5. Artículo 143

del Código Civil del Estado de Oaxaca; sin que se haya emitido hasta la

fecha una declaratoria general de inconstitucionalidad.

Una causa por la cual seguramente no serán muchas las

declaratorias generales de inconstitucionalidad que se emitan, es la

18

http://www2.scjn.gob.mx/denunciasincumplimiento/ConsultaGenerales.aspx


220

consistente en que se excluyó de esa posibilidad a las normas tributarias,

siendo que sobre dicha materia se promueven un sinnúmero de amparos.

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LECTURAS JURÍDICAS

Época VI, Número 21

Se terminó de imprimir en los

Talleres Gráficos de la Facultad de Derecho de la

Universidad Autónoma de Chihuahua,

A cargo de Isidro Díaz Tarango,

Durante el mes de febrero de 2013.

juridicas número 21.pdf · la petición de derechos presentada al monarca inglés carlos i, y...

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