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4 Y 5 EDER JUÁREZ JURADO

2-3 / Implementación empresarial del sistema contra el lavado de activos FERNANDO REYNA TÁMARA

6-7-8 / Líneas maestras del constitucionalismo contemporáneo JAIME V. ZELADA BARTRA

Naturaleza ontológica de las medidas cautelares

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OPINIÓNMARTES 11 DE OCTUBRE DE 2011

FernandoREYNA TÁMARA

Abogado por la UNMSM. Ex Gerente de Servicios Financieros del Banco Azteca del Perú. Consultor financiero de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

Director (e): Jorge Sandoval Córdova | Editor: Francisco José del Solar | Coeditora: María Ávalos CisnerosEditor de diseño: Julio Rivadeneyra Usurín | Diseño y diagramación: César Fernández Fernández.jurídica

Jurídica es una publicación de

2008 © Todos los derechos reservados

Implementación empresarial del sistema contra el lavado de activos en Perú

La Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) –en aplicación de las facultades atribuidas mediante las leyes 27693,

28009, 28306 y 29038– es el órgano técnico que recibe, analiza, trata, evalúa y transmite infor-mación para la detección del lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Sus directrices de acción se basan, fundamentalmente, en las recomendaciones emanadas del Grupo de Ac-ción Financiera Internacional (GAFI), ente inter-nacional encargado de la lucha contra el lavado de activos, que, juntamente con organizaciones como Transparencia Internacional, la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Sustancias Controladas y el Lavado de Dinero de la OEA, el Consejo de Seguridad de la Naciones Unidas y el Grupo Egmont, articulan el sistema de lucha contra el lavado de activos, contando con la colaboración estratégica inmediata del FBI, DEA y CIA, para intervenir comunicacio-nes, confiscar bienes e investigar transacciones sospechosas dentro y fuera de EE UU, usándose de referente mundial, la Lista OFAC (Office of Foreing Asset Control) para determinar indicios de criminalidad, acciones coordinadas con las autoridades de jurisdicción interna en aplicación de la Ley 27697 y modificatorias.

administrativo de lucha contra el lavado de activos en sus unidades empresariales se ha extendido, como trataremos en ade-lante.

En lo relativo a las obligaciones que asumen las empresas del sistema finan-ciero (IFI) ante la UIF, ellas se encuentran contenidas en la Ley General del Sistema Financiero y en sendas resoluciones ema-nadas por la SBS, recalcando, además, que se halla en pleno proceso de imple-mentación normativa interna, los Princi-pios de Basilea III, a efectos de salvaguar-dar la integridad del sistema, las mismas que en conjunto contienen parámetros aplicables a los demás sujetos obligados, como son:

1. Conocimiento del cliente y

del mercado. Establece el marco de actuación de las IFI y demás sujetos obligados a tomar conocimiento de las actividades financieras en el que puedan intermediar en el mercado, de todas las personas naturales y jurídicas con las que establecen o mantienen relaciones comerciales para la prestación de algún servicio o suministro de cualquier pro-ducto propio del sistema financiero, de seguros, de pensiones, de las empresas de servicios complementarios y conexos u otro que corresponda a las opera-ciones autorizadas a las empresas, de conformidad con la LGSF y demás nor-mas pertinentes, ya mediante la identi-ficación plena del cliente, mediante el

LAVADO DE ACTIVOS¿Qué comprende el concepto “lava-

do de activos”? Este término enmarca a la serie de operaciones realizadas por una o más personas, tendentes a ocul-tar el origen ilícito de bienes o recursos provenientes de actividades delictivas. Así, probablemente el tratamiento del

tema en análisis, hasta hace determinado tiempo, era propio, funcionalmente, de las gerencias de riesgo y de las oficialías de cumplimiento de las empresas del sistema financiero, de fiscales y jueces abocados al tema, pero dada las modificaciones a la normativa del lavado de activos, los suje-tos obligados de implementar un sistema

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mantenimiento de cuentas nominativas y la regularidad en el flujo de sus ope-raciones.

2. Buen criterio de la empresa.

Mecanismo mediante el cual el criterio que se forma la empresa prestadora de un determinado servicio, debe partir del conocimiento previo del perfil del cliente y del mercado, a efectos de minimizar los exhaustivos controles de la posición de un cliente nuevo, dependiendo de la re-gularidad e integridad de la conducta del cliente.

3. Registro de operaciones. Las

empresas deberán registrar las opera-ciones múltiples que se realicen en una o varias oficinas o agencias de las em-presas que en su conjunto igualen o su-peren cincuenta mil dólares americanos (US$ 50,000) o su equivalente en mo-neda nacional, o por importes iguales o superiores a diez mil dólares americanos (US$ 10,000) o su equivalente en mone-da nacional. Tratándose de las empresas de transferencia de fondos, la obligación de registrar comprende las operaciones a partir de dos mil quinientos dólares ame-ricanos (US$ 2,500) o su equivalente en moneda nacional. Imponiéndoles además de lo establecido, la conservación y dispo-nibilidad del referido registro por un plazo de diez (10) años.

En lo relativo a este parámetro, se es-tablece dos mecanismos a efectos del tra-tamiento del registro de operaciones, las mismas que legislativamente se definen:

i) Operaciones inusuales. Denomi-nadas aquellas operaciones realizadas o que se pretenda realizar cuya cuantía, características particulares y periodici-dad no guardan relación con la activi-dad económica del cliente, salen de los parámetros de normalidad vigentes en el mercado o no tienen un fundamento legal evidente.

ii) Operaciones sospechosas. Ope-raciones realizadas o que se pretenda realizar de naturaleza civil, comercial o financiera que tengan una magnitud o ve-locidad de rotación inusual, o condiciones de complejidad inusitada o injustificada, que con base en la información recopi-lada, de conformidad con el parámetro “Conocimiento del Cliente y del Merca-do” se presuma proceden de alguna acti-vidad ilícita que podrían estar vinculadas al lavado de activos.

Los Oficiales de Cumplimiento (OC) de las empresas supervisadas están obliga-dos a comunicar a la UIF las operaciones detectadas en el curso de sus actividades, realizadas o que se hayan intentado rea-lizar, que según su “buen criterio” sean consideradas como sospechosas, en un plazo no mayor de treinta (30) días ca-lendario de haberlas detectado. Así, en la normativa “Guía de Operaciones Inusua-les” se incluye una relación de señales de alerta que las empresas deben tener en cuenta, con la finalidad de detectar ope-raciones sujetas a control. Incidentes que serán materia de tratamiento técnico por parte de los OC, auditores internos, so-ciedades de auditoría externa, empresas clasificadoras de riesgo y el oficial de en-lace (designado por una dependencia que pertenezca a la administración pública).

AVANCES LEGISLATIVOS

1. Medidas precautorias. En el marco del tratamiento del lavado de acti-vos se ha dispuesto medidas precautorias, como las contenidas en la Convención de Viena, en caso de que el agente imputable del delito de lavado de activos pueda apro-vechar económicamente lo ilícitamente obtenido, es así que el Estado a través de la Ley de Pérdida de Dominio, Ley 29212 y

Reglamento, que modifica el D. Leg. 992, en concordancia con el D. Supremo 010-2007-JUS, que regulan el proceso de pérdida de dominio, que tiene como efecto la extin-ción de los derechos y/o títulos de bienes de procedencia ilícita (procediéndose con el mecanismo de traslación de dominio de bienes que pertenezcan a sujetos procesa-dos no necesariamente sentenciados por los delitos materia de estudio en el presen-te) a favor del Estado, sin contraprestación de naturaleza alguna, los mismos que son sujetos a remate dentro de los 90 días de declarado el dominio privado a favor del Estado, trasladándose los fondos resultan-tes al Fondo de Pérdida de Dominio.

2. Inclusión de nuevos sujetos obligados. Además de la plena super-visión de las empresas conformantes del sistema financiero, de seguros y sistema privado de pensiones, mediante Res. SBS N° 486-2008, se aprueba las disposicio-nes relativas a la “Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terroris-mo” de aplicación general a los sujetos obligados a informar a la UIF por parte de entidades no supervisadas y de alto ries-go de lavado de activos.

Así, mediante la referida resolución, se faculta a la UIF a ejercer supervisión

sobre negocios que carecen de un orga-nismo supervisor, a citar a los administra-dores de bienes, empresas y consorcios, negocios de orden inmobiliario, cons-tructoras, casas de cambio, de empeño y de préstamos, bingos, hipódromos, empresas dedicadas a la compraventa de vehículos, embarcaciones y aeronaves, empresas dedicadas al negocio de anti-güedades, joyas y objetos de arte, per-sonas jurídicas y naturales que reciban donaciones o aportes de terceros, entre otros, imponiéndoles la obligación de reportar permanentemente información sobre movimientos de carácter financiero que tengan la característica de sospecho-so a la UIF y/o para aquellas operaciones donde el monto transado sea igual o supere los US$ 10,000 (o su equivalente en moneda nacional) y /o además de las operaciones múltiples que igualen o su-peren los US$ 50,000 (o su equivalente en moneda nacional) cuando sean efec-tuadas por o en beneficio de una perso-na durante un mes, información que se deberá reportar a la UIF dentro de los 30 días de realizada la operación, por parte del oficial de cumplimiento. Asimismo, de la obligación de elaborar un Código de Conducta, Política de Conocimiento de Clientes y Trabajadores. ◆

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Las medidas cautelares o “providen-cias cautelares” (como los deno-minaba el inmortal Calamandrei)

constituyen para los que demandan justicia uno de los institutos procesales más eficaces para la tutela de sus derechos e intereses, al brindarles la posibilidad de obtener del ór-gano jurisdiccional la providencia adecuada destinada a garantizar el cumplimiento de la futura decisión estimativa de fondo o defini-tiva a expedirse en el proceso principal. Así, cumplen tal propósito el embargo, el secues-tro y demás medidas cautelares específicas y genéricas que el requeriente de justicia tiene derecho a solicitar al órgano jurisdiccional y éste de brindar la adecuada tutela.

Sin la tutela cautelar sería iluso que un acreedor pueda satisfacer su crédito en la etapa de ejecución, pues, seguro, antes de la expedición de la sentencia y tal vez incluso antes del inicio del proceso mismo, el deudor no vacilaría en ocultar o desprenderse de sus bienes con tal de no cumplir con el mandato final del juez. Así, la sentencia devendría en una declaración lírica y la tutela procesal en una sátira de justicia.

NATURALEZA ONTOLÓGICA DE LA MEDIDA CAUTELAR

Siendo clara la noción de las medidas cautelares, resulta, sin embargo, necesario dar algunas precisiones acerca de su natura-leza ontológica, a fin de que el juez pueda brindar debida tutela cautelar; es decir, no sólo efectiva sino también sujeta a las ga-rantías del debido proceso. No debe perderse del norte de que la “efectividad” y el “debido proceso” son cualidades y exigencias insepa-rables del proceso contemporáneo para una justa y recta impartición de justicia.

La determinación de la naturaleza onto-lógica de una institución, fenómeno o con-cepto del mundo del derecho, resulta un pun-to de partida imprescindible para entender su

EDERJUÁREZ JURADO

Juez comercial titular de Lima.Docente de Derecho Procesal Civil

existencia misma, su ratio scendi, y, a partir de ello, normarla y aplicarla a la realidad de modo adecuado.

En el caso de las medidas cautelares, dicha determinación no pretende responder la interrogante ¿qué debe ser la medida cau-telar?, ni ¿para qué es la medida cautelar?, sino, básicamente, ¿qué es la medida caute-lar? Es decir, sin importar el sistema jurídico imperante ni los alcances de la norma jurídica que la regule ni la discusión que pueda existir en torno a su finalidad, se busca responder a la pregunta: ¿en qué consiste esencialmente una medida cautelar? Así, la naturaleza onto-lógica tiene que ver con la existencia misma de la medida cautelar, con el “ser” mismo y no con el “deber ser”.

En este sentido, una medida cautelar es ante todo una afectación jurídica forzada (y muchas veces hasta violenta) que el Estado (a través de órganos ungidos de potestad jurisdiccional) impone sobre bienes, derechos y/o intereses de sus titulares o propietarios. En realidad, para entender la esencia de las medidas cautelares, no debemos verla sólo desde la perspectiva de la “tutela cautelar”, sino también desde la faz del afectado, es de-cir, a partir de una Teoría de las Afectaciones Jurídicas.

En este sentido, en el mundo del de-recho, el dinamismo jurídico de los bienes, derechos e intereses, su aprovechamiento jurídico-económico, se da basándose en afec-taciones jurídicas; es decir, de imposiciones, gravámenes, cargas y demás limitaciones o restricciones que se pueden imponer sobre los bienes, derechos e intereses. Pues bien, es-tas afectaciones jurídicas pueden ser de dos tipos: a) afectaciones jurídicas voluntarias, y b) afectaciones jurídicas forzadas.

a) Las afectaciones jurídicas voluntarias.

Son aquellas en las que el titular o propietario en forma libre y voluntaria afecta sus bienes, derechos y/o intereses. Ejemplo de ello tene-mos a las garantías reales, la servidumbre, la conciliación y las transacciones extrajudicia-les, etcétera. Estas afectaciones se rigen por el “principio de autonomía de la voluntad pri-vada”, el cual tiene reconocimiento y protec-ción constitucional (artículos 62 y 2, incisos 2

Naturaleza ontológica de

y 24, literal a, y Art. 200), no teniendo límites sino cuando con su ejercicio se afecta las nor-mas que interesan al orden público o a las buenas costumbres (Art. V del Código Civil) o cuando con ella se comete abuso de derecho (Art. 103, in fine, de la Constitución).

b) Las afectaciones jurídicas forzadas. Son

aquellas en las que la afectación no proviene de la voluntad del titular o propietario sino que es impuesta al margen de dicha volun-tad. Las impone un tercero por tener potestad investida por el Estado. Este tipo de afectacio-nes pueden a su vez ser de tres subtipos: b.1)

afectación legislativa (cuando es el órgano legislativo quien tiene dicha facultad. Ejm. La hipoteca legal, servidumbre legal; etcétera); b.2) afectación administrativa (cuando pro-viene de órgano administrativo con potestad para ello. Ejemplo, incautación, decomiso, cierre temporal, etcétera); y, b.3) afectación jurisdiccional (cuando la afectación proviene de órgano competente –juez o árbitro– que ejerce función jurisdiccional y se da a través de las llamadas “medidas cautelares”).

Como vemos, las medidas cautelares no

son sino afectaciones que, sobre bienes, dere-

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DOXA

Por ello, no hay que perder de norte que los demandantes de justicia tienen derecho a exigir justicia cautelar, pero los jueces tienen el poder-deber de brindar “tutela cautelar efectiva pero a su vez garantista”.

CONCLUSIONES

uno de los institutos procesales más efica-ces para la tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos demandantes de justicia, pues tienen por finalidad garantizar el cum-plimiento de la futura decisión definitiva.

medidas cautelares ha conducido a nuestros jueces a incurrir en defectos y excesos en su dación, por lo que resulta necesario hacer un viraje hacia una visión garantista, partiendo para ello de la naturaleza ontológica, de su ratio scendi.

una Teoría de las Afectaciones Jurídicas, se-gún la cual las afectaciones pueden ser: a) voluntarias; y, b) forzadas. Y, estas últimas a su vez: b.1) afectación legislativa; b.2) afec-tación administrativa; y, b.3) afectación juris-diccional. Así, una medida cautelar es ante todo una afectación jurídica forzada (muchas veces hasta violenta) que el Estado (a través de órganos jurisdiccionales) impone sobre bienes, derechos y/o intereses de sus titulares o propietarios.

que el legislador imponga restricciones a la función cautelar y al poder general de cautela que tienen los jueces, sin que ello signifique la negación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los requirientes de justicia.

(y por ende en el cautelar), la “tutela juris-diccional efectiva” y el “debido proceso” constituyen exigencias recíprocas que de-ben ser observados por los jueces, quienes tienen el poder-deber de brindar “tutela cautelar efectiva, pero debida”, caso con-trario, corresponderá al legislador restringir más el poder general de cautela. Habiendo sucedido precisamente ello con las modi-ficaciones introducidas al proceso cautelar con la dación del D. Leg. N° 1069 y la Ley N° 29384. ◆

e las medidas cautelares

chos y/o intereses, el Estado (a través de órga-nos jurisdiccionales competentes) impone de modo forzoso y al margen de la voluntad de su titular o propietario, empleando para ello incluso la fuerza pública, si fuera necesario.

Siendo ello así, y en tanto a que dicha afectación no proviene de la libre voluntad de su titular; y, siendo a que dicha afecta-ción es de naturaleza distinta a la afectación voluntaria e incluso distinta a la afectación de origen legislativo; ergo, es perfectamente justo y razonable que el legislador impon-ga mayores restricciones o limitaciones a la función cautelar que ejercen los órganos ju-

dades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte (…).

-gislador no son tales que conlleven a la nega-ción de tutela jurisdiccional efectiva que los demandantes de justicia tienen derecho. Pero, tanto los que requieren justicia cautelar como los afectados, tienen derechos y garantías en el proceso cautelar. El Art. 139 de la Constitu-ción Política establece como uno de los prin-cipios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Del mismo modo, el Art. I del Título Preliminar del Código Procesal Civil dispone que: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejer-cicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. Entonces, en todo proceso jurisdiccional contempo-ráneo (y por ende en el cautelar), la “tutela jurisdiccional efectiva” y el “debido proceso” constituyen exigencias recíprocas que deben ser respetadas y garantizadas de modo justo y razonable por los órganos jurisdiccionales, por cuanto si ello no fuera así, corresponderá al legislador saciar el clamor de los ciudada-nos que demandan una mejor, más eficiente y eficaz impartición de justicia, restringiendo más el “poder general de cautela” encarga-do a los órganos jurisdiccionales.

Esto es lo que ha sucedido en nuestro medio con las modificaciones introducidas al proceso cautelar por el D. Leg. N° 1069 y la Ley N° 29384. La introducción de parte del legislador de mayores requisitos y presupues-tos, como la razonabilidad en las medidas cautelares, la proporcionalidad de la con-tracautela, la oposición en el trámite de las medidas, la precisión de la competencia y la inhabilitación de los jueces suplentes y provi-sionales para dictar medidas cautelares fuera de proceso, no han tenido sino por propósito afianzar en mayor grado las garantías que debe tener la parte afectada en el proceso cautelar. Garantías que –en puridad– algu-nas han estado implícitamente incorporados en el proceso cautelar en virtud del Art. 139, inciso 3, de la Constitución Política. Sin em-bargo, algunos jueces no han sabido obser-varlas dictando descontroladas e indebidas medidas cautelares.

risdiccionales investidos, incluso de un “po-der general de cautela”. Así, verbigracia, en una conciliación extrajudicial bien puede el deudor, en el ejercicio de su libre voluntad, convenir en pagar la deuda afectando la mi-tad de su sueldo en forma mensual; empero, ello no podría permitirse cuando la afecta-ción no provenga del mismo deudor, sino del órgano jurisdiccional, por cuanto este tipo de afectación cautelar se encuentra restringida por el Art. 648 inciso 6 del Có-digo Procesal Civil, que dispone que: Son in-embargables: (…) 6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Uni-

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Líneas maestras del constitucionalismo contemporáneo y la teoría de la materialización de valores

Jaime VíctorZELADA BARTRA

Abogado y economista. Doctor en derecho. Fiscal superior titular de Lima.Profesor de derecho en UNMSM y UIGV

Al pasar los tiempos, el desarrollo del pensamiento constitucional ha diseñado lo que se puede de-

nominar “Las Líneas Maestras del Consti-tucionalismo Contemporáneo”, las mismas que constituyen una respuesta a los retos que plantean los radicales cambios en el seno de las sociedades. Las líneas maestras a las que nos referimos las constituyen: i) La línea de reflexión filosófica del Derecho constitucional y la Filosofía de la Constitu-ción; ii) La Teoría constitucional de la mate-rialización de valores; iii) El Principio de la libertad y Principio del ejercicio del Poder; iv) El Derecho constitucional y su vincula-ción con las instituciones públicas; v) La Constitución como instrumento de control; vi) La institucionalidad democrática; y, vii) Constitucionalidad de los Estados.

LÍNEA DE REFLEXIÓN FILOSÓFICA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA FILOSOFÍA DE LA CONSTITUCIÓN

La reflexión filosófica en el campo del Derecho constitucional y la Filosofía de la Constitución, en particular, constituyen la fuente de la evolución y desarrollo en ca-lidad de línea maestra del pensamiento constitucional, en general, han enriquecido su campo de estudio y las instituciones que la conforman han sido tratadas con mayor rigor científico en cuanto a Ciencia jurídica y Ciencia política. La reflexión filosófica, ha

permitido el desarrollo de las escuelas doc-trinarias del Derecho constitucional acica-teadas por diversas corrientes ideológicas y doctrinarias; instrumentos imprescindibles para el desarrollo político, social, econó-mico y cultural de los pueblos; incluidas, desde luego, las disciplinas científicas del derecho.

De ahí que, actualmente, la cultura jurídica ha desarrollado el Derecho consti-tucional económico, Derecho constitucional tributario, Derecho constitucional penal, Derecho constitucional civil, etc.; teniendo como horizonte al ser humano y su digni-dad. Mención especial corresponde a la denominada Constitución económica que tiene como centro a la Política económica y la Teoría económica (Macroeconomía y Microeconomía), que, cual faros, orientan el crecimiento económico cuyo centro, a su vez, es el desarrollo social y el bienes-tar de los pueblos. Por ello, discrepamos de la Teoría “de los Repartos” sostenida por Goldsmith, con relación a la conducta de los hombres, según la cual, los repartidores supremos serían los que mandan, y los reci-piendarios serían los hombres del pueblo.

Al respecto consideramos que la res-ponsabilidad de gobierno es responsabili-dad del Jefe del Estado, quien, constitucio-nalmente, asume el poder y conforme a él conduce el destino de una nación configu-rado en el Estado Constitucional de Dere-cho; surge así el estadista en desmedro del “repartidor práctico”, que de paso abunda-ron en nuestra realidad política.

LA TEORÍA CONSTITUCIONAL DE LA MATERIALIZACIÓN DE VALORES

La Filosofía del Derecho consti-tucional, en cuanto Axiología jurídica

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constitucional, examina los valores que corresponden a esta disciplina científica del derecho; disciplina en la cual los va-lores adquieren especial trascendencia, toda vez que guardan relación estricta con la vida social, política, económica y cultural.

En esa línea de ideas, los constituyentes al ser portadores de los conceptos constitu-cionales y los juicios jurídicos constituciona-les captados de la realidad material de la vida de las sociedades, constituyen el sus-tento del cuerpo normativo constitucional y es en ese proceso, eminentemente social, que la línea de valores de los pueblos junto a sus necesidades y aspiraciones sociales se materializan en todo cuerpo normativo constitucional, prevaleciendo la línea ética y moral en la forma y el fondo de todo tex-to constitucional. Contrariamente, cuando se trata de constituciones impuestas, la línea valorativa de estos cuerpos normati-vos obedece a los valores de sus patroci-nadores, tal como ocurre con el documento Constitucional de 1993, siendo, entonces, la discrepancia y debate tanto de forma como de fondo con la llamada “Teoría del Siste-ma Material de Valores”, que no expresa los valores reales de la sociedad, sino, por el contrario, es el resultado de un proceso impositivo de “valores” de quien detenta el poder; estableciendo, consecuentemente, nuestra abierta discrepancia con lo expues-to por el tratadista mexicano Héctor Fix Zamudio.

EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD Y PRINCIPIO DEL EJERCICIO DEL PODER

A nuestro entender, el Derecho cons-titucional constituye a la vez un “Princi-pio de libertad y un Principio del ejercicio del poder”, ambos indispensables para el funcionamiento de la democracia; to-mando, por ello, distancia de las teorías que lo consideran como: técnica de poder (Prelot), técnica de la libertad (Mirkine Guetzevich) y técnica mixta entre la liber-tad y poder (Fix Zamudio). En donde, la primera de las teorías, concibe al Derecho constitucional como la ciencia de las re-glas jurídicas, según las cuales se ejerce y transmite el poder político; mientras que, la segunda, parte de los métodos y proce-dimientos tendientes a asegurar la liber-tad política. Finalmente, la última, parte de una visión conciliadora entre la técnica de la libertad y el poder, pero dentro del marco del Estado.

Las razones en las que sostenemos nuestra abierta discrepancia con las teo-rías expuestas giran en torno a la función de las denominadas “técnicas”, que, por definición, constituyen el empleo de de-terminados procedimientos para solucio-nar casos prácticos en los que, la libertad y el ejercicio del poder, no se encuentran comprendidos debido a que, al constituir principios (como ya hemos establecido

EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y SU VINCULACIÓN CON LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS

El moderno enfoque amplía el ho-rizonte del Derecho constitucional más allá del solo fenómeno jurídico, pues si bien es verdad que el tema central de su estudio son las normas constitucionales reguladoras de las instituciones del Esta-do, tales normas se comprenderán mejor, aprovechando los resultados de otras disciplinas, como la sociología o la cien-cia política. El examen formalista resulta insuficiente, porque la verdad política de un régimen no está expresada de mane-ra integral en el texto constitucional; por tanto, no basta el análisis exegético de las normas constitucionales, sino que se hace necesario desentrañar las verdade-ras fuerzas políticas y sociales que fun-damentan el sistema constitucional, las que se manifiestan en el funcionamiento concreto de las instituciones políticas y las fuerzas sociales que operan en los hechos.

LA CONSTITUCIÓN COMO INSTRUMENTO DE CONTROL

Desde su origen, la Constitución fue concebida como un medio de control y limitación del poder. La Constitución nos provee de múltiples instrumentos que nos permiten encauzar, limitar y ejercer el poder político que se ha confiado a los gobernantes.

La Constitución regula todo el proce-so del poder, desde su gestación, adqui-sición, ejercicio, hasta su extinción. Sobre el particular, Karl Lowenstein divide los controles del poder en: i) Horizontales o de poderes del Estado del mismo nivel intra o inter órganos (Ejemplos: Bica-meralismo y Poder Legislativo frente al Poder Ejecutivo); y, ii) Verticales exterio-rizados en las libertades individuales que los ciudadanos tienen frente al poder a través de su participación en diversas or-ganizaciones y grupos de presión social (Ejemplos: Partidos políticos, sindicatos, asociaciones, entre otros). Asimismo, las limitaciones que se le oponen al poder, por medio de los controles, pueden ser Institucionalizadas, que surgen de los controles políticos y jurídicos de carácter institucional como los que ejerce el le-gislativo y el jurisdiccional; o, No Institu-cionalizadas, las que se dan a través del juego de la opinión pública manifestada en presión social.

precedentemente), afirman las bases o fundamentos de la democracia y el Estado Constitucional de Derecho. Además, debi-do a su calidad de disciplina científica, el Derecho constitucional entraña límites al ejercicio del poder y en su condición de norma jurídica suprema garantiza el de-recho de los ciudadanos a la libertad; la cual, si no es ejercida dentro del orden, degenera en arbitrariedad y anarquía.

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LA INSTITUCIONALIDAD DEMOCRÁTICA Y CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS

En la configuración del Estado Consti-tucional de Derecho, las instituciones políti-cas constituyen entes creados, establecidos y desarrollados por los hombres en su vida política; por esta razón, consideramos des-afortunada la apreciación del maestro del Derecho constitucional francés André Hau-riou, quien denomina a las instituciones polí-ticas “cosas”. Al respecto, en forma conclu-yente, sostenemos que, a la luz del Derecho constitucional contemporáneo, en cuanto ciencia política, y tomando como punto de partida a las revoluciones científicas en los procesos sociales, la institucionalidad y las instituciones, en particular, jamás pueden ser cosas. Por consiguiente, de lo que se trata es que los Estados en su existencia operan a través de instituciones configuradas me-diante el derecho y, evidentemente, en cuan-to tales son reconocidas por la sociedad. Es así cómo, el Derecho constitucional, al determinar la institucionalidad democrática y constitucional de los Estados, cumple una función de unificación.

CONCLUSIONES

1. Las líneas maestras del constituciona-lismo contemporáneo constituyen respues-tas a los paradigmas sociales actuales que han partido del desarrollo del pensamiento constitucional; en el camino de lucha em-prendido por los pueblos del mundo en defensa de sus derechos, los cuales descan-san en: la línea de Reflexión Filosófica del Derecho Constitucional y la Filosofía de la Constitución, La Teoría Constitucional de la Materialización de Valores, El Principio de la Libertad y Principio del Ejercicio del Poder, el Derecho Constitucional y su vinculación con las Instituciones Públicas, La Constitución como Instrumento de Control, la Institucio-nalidad Democrática y Constitucionalidad de los Estados.

2. La Línea de reflexión filosófica del Derecho constitucional y la Filosofía de la Constitución, han constituido la fuente de la evolución y desarrollo en calidad de línea maestra del pensamiento constitucional, en general, han enriquecido su campo de estu-dio y las instituciones que la conforman ha-biendo sido tratadas con mayor rigor cien-tífico en cuanto a ciencia jurídica y ciencia política.

3. Los principios de libertad y de ejer-cicio del poder son principios básicos del

Derecho constitucional indispensables para afirmar las bases o fundamentos de la de-mocracia y el Estado Constitucional de De-recho, ya que, como disciplina científica y norma jurídica suprema, entraña límites al ejercicio del poder, garantizando el derecho de los ciudadanos a la libertad dentro de un determinado orden social; distinguiéndose, consecuentemente, de las teorías que lo consideran como una técnica de poder o una técnica de libertad o una técnica mixta entre ambas.

4. El Derecho constitucional y su vincu-lación con las instituciones públicas implica comprender a las normas constitucionales que regulan los principales órganos del Esta-do a la luz del resultado de otras disciplinas, como la sociología o la ciencia política; pues, desentrañar las verdaderas fuerzas políticas y sociales que fundamentan el sistema cons-titucional, requiere analizar el funcionamien-to concreto de las instituciones políticas y las fuerzas sociales que operan en la realidad.

5. La teoría constitucional de la mate-rialización de valores se expresa en el es-tudio y análisis de la filosofía del Derecho constitucional, en cuanto Axiología jurídica constitucional, examinando los valores que corresponden a esta disciplina científica del derecho; disciplina en la cual los valores adquieren especial trascendencia, toda vez que, guardan relación estricta con la vida social, política, económica y cultural, valores que van a constituir la forma y el fondo del texto constitucional. Precisamente, cuando los valores constitucionales constituyen ex-presión moral y ética de los pueblos surge indestructible la “conciencia constitucional” en cuanto sentimiento constitucional ex-presado por el destacado maestro español Pablo Lucas Verdú.

6. La Constitución como sistema de control provee de múltiples instrumentos que permiten encauzar, limitar y ejercer el poder político a través de los controles intra e inter orgánicos del mismo nivel jerárqui-

co y de las libertades que los ciudadanos ejercen participando en diversas organiza-ciones y grupos de presión social; limitán-dolo, además, por medio de los controles políticos-jurídicos de carácter institucional y del juego de la opinión pública manifestada en presión social.

7. La institucionalidad democrática y constitucional en la configuración del Estado contemporáneo constitucional de derecho, se expresa en la estructura de las instituciones políticas que se constituyen en entes creados, establecidos y desarrollados por los hombres en su vida política. Por consiguiente, de lo que se trata es que los Estados en su existencia operen a través de instituciones estructuradas mediante el De-recho y, evidentemente, en cuanto tales son reconocidas por la sociedad. Es así cómo, el Derecho constitucional, al determinar la institucionalidad democrática y constitucio-nal de los Estados, cumple una función de unificación. ◆